La protection du banquier dans les opérations de crédit hypothécaire.

B)- La capacité d'aliéner le bien hypothéqué

La capacité est l'aptitude à acquérir des droits et des obligations et le pouvoir de les mettre en oeuvre soi- même⁴⁵. En exigeant que le constituant ait la capacité d'aliéner, l'A.U.S exclut des opérations de crédit hypothécaire certaines catégories de personnes, notamment celles frappées d'incapacité.

La capacité étant un attribut fondamental de la personnalité juridique⁴⁶, elle touche aussi bien les personnes physiques que les personnes morales. Concernant les personnes physiques, il est constamment relevé conformément à l'article 1124 du C.civ applicable au Cameroun, qu'il s'agit d'exclure de la relation contractuelle les mineurs non émancipés et les

⁴⁰ Sauf, cas de complicité avec les agents de la conservation foncière.

⁴¹Art 119 A.U.S. La règle admet certes un assouplissement concernant les immeubles en cours d'immatriculation, mais en pratique, cette situation n'est pas de nature à semer la confusion.

⁴² ANOUKAHA (F), CISSE- NIANG (A), MESSANVI (F), ISSA-SAYEGH (J), YANKHOBA NDIAYE (I), MOUSSA (S), op. cit. P. 178 et suivant.

⁴³ Art 121 al1 de l'A.U.S

⁴⁴ Tel est le sens de l'art 121 al 2 de l'A.U.S

⁴⁵ V. dans le même sens, SAKHO(A) et NDIAYE (I), op. cit. P.49

⁴⁶ BENABENT (A), op. cit. P.25

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majeurs protégés⁴⁷. Quant aux personnes morales, la question de la capacité peut paraître délicate. Le banquier cherche à s'assurer que le constituant a effectivement la qualité et le pouvoir d'engager la personne morale. Ainsi, est généralement requis du constituant, la production d'un extrait de son immatriculation au registre du commerce et du crédit Mobilier (R.C.C.M), lorsqu'il s'agit des sociétés commerciales, des groupements d'intérêt économique, et des sociétés civiles, la copie certifiée du récépissé de la déclaration d'existence lorsqu'il s'agit des associations, et la production d'une copie certifiée conforme des statuts qui contient toutes les indications utiles à ce sujet. Toutefois, si cette dernière s'avère insuffisante, la banque peut demander communication de tout acte ou délibération investissant le mandataire d'un pouvoir effectif de représentation⁴⁸. Un maximum d'informations est donc utile d'autant plus que par le biais de l'article 449 al 1 de l'A.U.S.C.G.I.E par exemple, le législateur OHADA soumet à l'autorisation du conseil d'administration, les cautions, aval, garanties, et garanties à première demande, souscrits par une société, pour les engagements pris par les tiers.

L'exigence d'une capacité d'aliéner conduit le banquier à faire particulièrement attention aux risques liés à l'ouverture d'une procédure collective à l'endroit du client. En effet, dans bien de cas l'ouverture des procédures collectives affecte la capacité du constituant d'aliéner ses biens. En ce qui concerne le règlement préventif par exemple l'article 11 de l'A.U.P.C.A.P interdit, sauf autorisation motivée du président de la juridiction compétente, de consentir des sûretés⁴⁹. Il y a là restriction manifeste de droit du constituant voire une sorte d'altération de la capacité d'aliéner. La nuance demeure tout de même en ce que la violation de cette disposition est frappée d'inopposabilité⁵⁰, contrairement au défaut de capacité qui est sanctionné de nullité. Cette situation peut d'ailleurs être rapprochée de la phase de redressement judiciaire où l'hypothèque ne peut être consentie, à peine d'inopposabilité, que sous assistance du syndic⁵¹. Ainsi, est-il fréquent de voir le banquier requérir du constituant (personne morale ou physiques commerçant) un certificat attestant l'absence d'ouverture des procédures collectives à son encontre.

⁴⁷ Notons que la participation des mineurs non émancipés aux opérations de crédits hypothécaires nécessite qu'ils soient représentés par un administrateur légal ou un tuteur. Tandis que, les majeurs protégés doivent être représentés un tuteur ou un curateur. V. pour plus amples explications, BENABENT (A), op. cit. P.25 et suivantes.

⁴⁸Outre les procurations, il en sera ainsi des procès verbaux de l'assemblée constituante, des procès verbaux du conseil d'administration nommant les directeurs et fixant les pouvoirs qui leur sont conférés.

⁴⁹ Dans le même sens, FILIGA SAWADOGO, OHADA Droit des entreprises en difficulté, Bruylant 2002. P. 65.

⁵⁰ L'inopposabilité est une sanction qui n'affecte pas la validité d'un acte, mais offre la possibilité aux tiers d'écarter les effets dudit acte. V. GUILLIEN (R) et Vincent (J), op. cit P.342.

⁵¹ Art 52 A.U.S.

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Une attention particulière est également portée lorsque le constituant est marié sous le régime de la communauté des biens. En effet, en vertu de l'hypothèque légale reconnue à la femme mariée par l'article 2121 du C.civ, le banquier exige systématiquement l'accord de la femme lors de la constitution des hypothèques. Ce consentement, valant renonciation à son droit d'hypothèque légale, permet de mieux protéger le banquier dans la constitution de crédit hypothécaire. Puisque qu'il rend l'opération opposable au deux époux.

Toutefois, ce n'est qu'après avoir vérifié la capacité d'aliéner et la qualité de propriétaire que le banquier doit observer la règle de spécialité afin que les conditions de fond soient complètement observées.