SECTION II : LES CONDITIONS DE FORME
Les conditions de forme sont régies par les articles
122 al (1) et 128 al (1) de l'A.U.S. Alors que le premier dispose que «
Tout acte conventionnel ou judiciaire constitutif d'hypothèque doit
être inscrit au livre foncier conformément aux règles de la
publicité foncière prévues à cet effet.
», le second dispose que « l'hypothèque
conventionnelle est consentie, selon la loi nationale du lieu de la situation
de l'immeuble: - par acte authentique établi par le notaire
territorialement compétent ou l'autorité administrative ou
judiciaire habilité à faire de tel acte; - ou par acte sous seing
privé dressé suivant le modèle agréé par la
conservation foncière.». Il résulte de l'analyse de ces
articles que le législateur OHADA requiert la publicité de la
convention de crédit hypothécaire (Paragraphe II) ainsi que, la
nécessité pour ladite convention d'être
présentée sous la forme écrite (Paragraphe I).
Paragraphe I : La nécessité de
l'écrit
Cette nécessité se déduit aisément
de l'analyse de l'article 128 de l'A.U.S. Cependant, bien que ledit article
ait, contrairement au droit français68, diversifié les
formes de l'écrit (A), de nombreux Etats parties à l'OHADA ont
gardé une sorte de préférence pour l'acte constitué
en la forme notariée. Cette attitude contribue également à
la protection du banquier (B).
A)- Les différentes formes de l'écrit
Selon l'article 128 de l'A.U.S, la forme que doit prendre
l'acte hypothécaire est déterminée par le
législateur national. Toutefois, le législateur communautaire a
pris le soin de limiter et encadrer ses formes. Ainsi, lorsque cet acte est en
la forme authentique, il doit être établi par un notaire
territorialement compétent, une autorité administrative ou
l'autorité judiciaire, habilité à faire de tel acte.
Cependant, lorsque cet acte est établi sous seing privé, il doit
être dressé suivant un modèle agréé par la
conservation de la propriété foncière. Les actes
hypothécaires, constitués au mépris des formes
sus-énoncées, sont nuls et de nullité
absolue69. L'analyse des formes édictées par le
législateur communautaire ainsi que la sanction de leur inobservation
appellent à quelques observations.
La première consiste à relever que la convention
de crédit hypothécaire, en plus d'être un contrat
écrit, est un contrat solennel. Cette observation se déduit de la
sanction réservée à
68 L'article 2416 du Code civil français
énonce que l'hypothèque ne peut être consentie que par un
acte notarié.
69 ANOUKAHA (F), CISSE- NIANG (A), MESSANVI (F),
ISSA-SAYEGH (J), YANKHOBA NDIAYE (I), MOUSSA (S), op cit. P. 182.
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La protection du banquier dans les opérations de
crédit hypothécaire en zone CEMAC
Par MAKOUBA MOUYAMA Julio
Chancel
l'écrit. En règle générale,
l'exigence de l'écrit emprunte deux voies. Tantôt elle est
prescrite `'ad probationem»c'est-à-dire, à titre de preuve
pour établir l'existence ou la teneur d'un acte. Dans cette
hypothèse, le défaut de l'écrit n'entame pas la
validité du contrat. Mais, son efficacité pratique peut se
trouver restreinte (difficultés d'être prouvée,
d'être publiée voire d'être exécutée
convenablement). Tantôt cette exigence est faite `'ad validitatem».
Dans ce cas, l'exigence de l'écrit conditionne la validité de
l'acte faisant de lui un acte solennel70. L'inobservation des formes
prescrites par législateur, en matière de crédit
hypothécaire, entraine la nullité de la convention. Il est donc
clair que la convention de crédit hypothécaire est un acte
solennel dans l'entendement du législateur OHADA.
La seconde observation consiste à souligner la
volonté du législateur de protéger les parties à la
convention hypothécaire. Cette volonté, plus visible dans l'acte
notarié, est présente dans l'acte sous seing privé. En
effet, en raison des développements réservés à
l'acte notarié, nous pouvons simplement noter que le banquier, à
l'instar de tout créancier hypothécaire, se trouve
également protéger dans les actes sous seing privés. Car,
dans les pays où les lois nationales admettent l'acte sous seing
privé, l'OHADA invite le banquier à constituer
l'hypothèque suivant un modèle agréé par la
conservation de la propriété foncière. On peut donc penser
que l'intervention du conservateur foncier, en plus de faciliter la
constitution du crédit hypothécaire, permettra d'exercer un
contrôle plus accru et certainement semblable à celui
exercé par le notaire.
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