Memoire Online - Les droits et libertés du salarié comme limite au pouvoir disciplinaire de l'employeur en droit congolais.

Mémoire présenté et défendu en vue de l'obtention du Diplôme de Licence en Droit.

Epigraphe

"Le droit disciplinaire, dans notre système juridi_que moderne est comme un orphelin _qui cherche ses parents sans les pouvoir retrouver".

Dédicace

A mes très chers parents Joseph RUTABUNGA et Adolphine NSIMIRE qui ont été toujours présents pour nous soutenir et nous encourager, qu'ils trouvent ici le résultat de leurs sacrifices.

A tous mes frères et Soeurs Annie MULANGALA, Christian LWESSI, Francine NSIMIRE, Gloire OJIRENGE pour la _grande affection, les encoura_ge_ments, les conseils et l'assistance nous apportés.

Remerciements

Un seul doigt ne lave jamais la figure, mais l'union de toute la main le peut. Ce travail louable est le fruit de l'apport de vous tous. Notre Dieu Tout Puissant, Parents, frères, soeurs , ami(es) et connaissances.

Je remercie le Tout Puissant, l'Eternel des armées, le Seigneur Jésus-Christ de sa protection et bénédiction pour réaliser ce travail.

Nos remerciements en premier lieu à nos chers parents ; Joseph RUTABUBUNGA et Adolphine NSIMIRE ; on ne coupe jamais la main qui donne. Je suis et je resterai toujours reconnaissant de votre bonne volonté et sacrifices multiples.

Mes sentiments de gratitude à vous l'Assistant Onésphore NTAGOMA, de la Direction de ce travail, de votre sens de responsabilité, courage et dévouement avec multiples sacrifices pour la réalisation de ce travail, que le Seigneur vous bénisse et votre famille.

Nos remerciements s'adressent aux autorités académiques de l'ULGL et à tout le corps enseignants pour l'assurance de notre formation.

Sincères remerciement à mes beaux-frères Alain INKODUWA et Christian MURHULA pour les encouragements, les conseils et l'assistance nous apportés; trouvez ici l'expression de notre reconnaissance.

Nos remerciements s'adressent à tous nos amis et compagnons de lutte pour la grande affection nous apporté : Viviane KACHUNGUNU, Innocent BIRINDWA, David CHIKA, MUKA KIZUNGU, BASHIZI CUMA, Bernardin MAPINDUZI, Sophie MUSIWA, Arsène KASERA, Vianney MUBAGWA, Idrissa DAUDA ....

A tous ceux dont les noms ne sont pas cités, sachez que nous reconnaissons votre gratitude et sympathie.

Sigles et abréviations

PIDESC : Pacte International relatif aux droits économiques sociaux et culturels

0. INTRODUCTION

1. Problématique

La problématique selon le Dictionnaire Larousse est un problème posé par un philosophe et auquel il faut trouver une solution¹

L'employeur est investi au sein de son entreprise d'un ensemble de pouvoirs et de facultés afin de garantir l'exécution et la discipline du travail. Cette série de prérogatives est souvent entendue sous l'appellation générique de pouvoir de direction, d'où le contrat de travail suppose une subordination du salarié à l'autorité de son employeur

Et la relation de subordination qui existe entre l'employeur et le salarié n'empêche pas l'existence de libertés individuelles pour ce dernier car le législateur garantit l'exercice de ces libertés, mais les abus sont sanctionnés.

Outre un pouvoir de direction de son entreprise, l'employeur exerce sur ses salariés un pouvoir disciplinaire réglementé par le Code du Travail.

Ainsi les salariés ont droit au respect des droits et libertés fondamentaux sur leur lieu de travail. Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnées au but recherché.

L'employeur établit des règles que le salarié est tenu de respecter sous peine de sanctions. Le pouvoir disciplinaire appartient à tout employeur, peu importe son activité, le nombre de ses salariés, leur

statut et leur ancienneté. Dès lors qu'un salarié commet une faute,
c'est-à-dire qu'il manque à ses obligations professionnelles, l'employeur peut décider de prendre une sanction disciplinaire, mais face aux pouvoirs de celui-ci, le législateur congolais s'attache à garantir aux salariés la jouissance de leurs libertés individuelles et à favoriser l'exercice de libertés collectives.

Eu égard à ce qui précède, quelques questions méritent d'être posées aux quelles nous tenterons de répondre tout au long de notre étude, notamment :

- De quelle façon le salarié qui se place sous l'autorité de l'employeur par le contrat de travail est soumis au sein de l'entreprise à cette discipline ?

- Comment peut-on admettre qu'au sein d'une relation contractuelle, une des parties dispose du pouvoir d'infliger une peine, une sanction, pour une faute commise dans l'exécution de la prestation?

- Quelles sont alors les sanctions prévues par le règlement intérieur de l'entreprise à l'encontre de l'employeur qui abusera de son pouvoir disciplinaire, serait-il fondé sur un rapport de hiérarchie ou sur l'autorité hiérarchique, le fait pour un salarié de s'engager par le contrat de travail, crée t- il un lien de subordination ; cette affirmation signifie t- elle une forme de renonciation complète aux droits et libertés du salarié ?

La doctrine s'est interrogée et s'interroge toujours sur l'intéressante question de ce pouvoir particulier de l'employeur au quel le législateur congolais a donné une base juridique qui sont ainsi ses fondements.

Mais aussi la jurisprudence a-t-elle limitée le contrôle judiciaire en cas de détournement du pouvoir disciplinaire, d'autre part on devra aussi chercher à savoir si le juge est-il admis à se substituer à l'employeur dans l'exercice du pouvoir disciplinaire ou dans l'appréciation de la faute de l'employeur.

2. Hypothèse

L'hypothèse selon P. RONGERE, est « la proposition des réponses aux questions que l'on se pose à propos de l'objet de recherche formulé en des termes tels que l'observation et l'analyse puissent fournir une réponse ».²

Pour MADELEINE G., l'hypothèse est une proposition de réponse à la question posée par la problématique du sujet.³ Dans le domaine de la recherche scientifique, cette réponse anticipée et provisoire doit être confirmée, infirmée ou nuancée à l'issus des investigations.

On admet qu'au sein d'une relation contractuelle une des parties dispose du pouvoir d'infliger une peine, une sanction, pour une faute commise dans l'exécution de la prestation.

Ce salarié est soumis à l'employeur par les clauses déterminées dans le contrat de travail ou dans une des conventions collectives du travail. Cependant, dans l'entreprise, le salarié ne renonce pas à ses droits fondamentaux, ils seront seulement aménagés en fonction des exigences impératives de celle-ci.

Ces pouvoirs de l'employeur désignent toutes les prérogatives de l'employeur qui lui permettent d'exiger quelque acte ou activité du salarié. Ces pouvoirs peuvent avoir des sources très différentes : contrat, statut collectif, pouvoir unilatéral, ...

Ainsi il est possible d'affirmer que les droits du salarié ne rendent pas impossible l'existence du pouvoir disciplinaire, mais il faudra confronter les prérogatives de l'employeur et la protection du salarié. Quant au pouvoir disciplinaire de l'employeur, ce pouvoir qui est de direction est le corollaire du lien de subordination du salarié.

C'est ainsi que la jurisprudence lui reconnait la possibilité de fixer des objectifs, de fixer des salaires et d'évaluer les salariés, de fixer les horaires de travail et de modifier les taches d'un salarié en respectant sa qualification. Ce pouvoir de direction doit être mis en oeuvre pour assurer l'intérêt légitime de l'entreprise et sans faute ni abus. Il permet à l'employeur d'exercer un contrôle et la surveillance des salariés, mais à condition que les procédés utilisées ne soient pas clandestins ou contre les libertés et droits du salarié.

Dans les développements qui suivront seront analysées les limites du pouvoir disciplinaire lorsqu'on parle de faute puis lorsqu'on parlera de sanction disciplinaire.

3. Méthodes et techniques

Tout travail scientifique, pour être mené dans l'objectivité pour des résultats satisfaisants, doit être entouré de quelques méthodes et techniques appropriées.

D'après PINTO et Madeleine GRAWITZ, la méthode n'est que l'ensemble des opérations intellectuelles par lesquelles une discipline cherche à atteindre les vérités qu'elle poursuit, le démontre ou le vérifie⁴

C'est ainsi que tout au long de cette recherche, nous allons recourir à la méthode exégétique avec la technique documentaire ainsi que l'interview. La méthode exégétique dite aussi méthode juridique est une interprétation et une explication des règles de droit contenues dans les lois, l'exégèse n'est pas l'analyse des termes dans leur ordonnancement juridique, il utilise les mots dans leur contexte bien déterminé ; cette méthode va nous permettre d'interpréter les textes législatifs en rapport avec le thème de ce travail. Quant à la technique documentaire, elle viendra en appui à cette méthode et nous sera très utile pour la collecte des données doctrinales ainsi que jurisprudentielles.

4. Intérêt du sujet

Du point de vue de la recherche, ce support constituera un précieux outil de référence, non seulement pour les étudiants mais aussi pour les chercheurs et autres personnes intéressées par la manière dont le droit du travail évolue en ce qui concerne les droits et libertés du salarié.

Ce sujet : « les droits et libertés du salarié comme limite au pouvoir disciplinaire de l'employeur en droit congolais » présente un intérêt particulier d'abord pour nous même entant que future praticien du droit car il nous permettra de maîtriser ce nouvel aspect du droit du travail et des libertés fondamentales du salarié.

5. Etat de la question

Certes nous ne sommes pas le premier à aborder sur un sujet se rapportant sur les droits et libertés du salarié. C'est de ce fait que pour réaliser le présent travail, nous avons eu à consulter quelques travaux de nos aînés, qui nous ont inspiré des idées utiles par rapport à notre sujet.

- Les Relations Triangulaires de travail et subordination juridique réalisé par Romain Marié Maître de conférences à Nancy-Charlemagne, Université Nancy 2009. Selon son ouvrage, les dispositifs reposant sur une relation triangulaire de travail remettent en cause la notion classique de subordination juridique. Ils créent un

⁴ PINTO et M GRAWITZ, Méthodes de sciences sociales, Paris , Dalloz, 1971 p 289

pôle patronal dissocié dans lequel celui qui exerce le pouvoir de fait, l'utilisateur, n'est pas celui qui le détient juridiquement.

- Rémunération et salaire minimum en RDC réalisé par Aline MBOTTO de l'UNIC f ISGEA en 1994 - 1995. D'après son mémoire la rémunération d'un travail à la tâche ou aux pièces doit être calculée de telle sorte qu'elle procure au travailleur, de capacité moyenne, un salaire au moins égal à celui du travailleur rémunéré au temps et effectuant un travail analogue.

6. Délimitation du sujet

Notre travail consiste à étudier les droits et libertés du salarié et les limites du pouvoir disciplinaire de l'employeur dans ce même cadre et cela dans le contexte de ce qu'ont prévu les lois de la RDC en vue d'analyser leur possible matérialisation. On pourra parfois tenter de faire une petite comparaison avec les lois des autres pays mais pas en profondeur, car nous nous sommes limités au régime applicable uniquement dans la législation congolaise.

7. Plan sommaire

Quant à la subdivision de notre travail, en plus de l'introduction et la conclusion, ce travail sera battis sur trois chapitres. Le premier abordera la protection du salarié par ses droits fondamentaux, le second portera sur les pouvoirs de l'employeur confrontés aux droits fondamentaux du salarié et le troisième portera sur l'analyse juridique des lois nationales et étrangères portant sur la protection du salarié.

Chapitre 1. PROTECTION DU SALARIE PAR SES DROITS
FONDAMENTAUX

La notion de droits fondamentaux sera précisée au risque de ne pas demeurer trop vague. La protection du salarié consistera donc à l'accès effectif de tous aux droits fondamentaux dans les domaines de l'emploi, du logement, de la protection de la santé, de la justice, de l'éducation, de la formation et de la culture, de la protection de la famille et de l'enfance.

Ces droits protègent le salarié en tant qu'individu et non la personne partie au contrat. En d'autres termes, il ne faut pas se situer sur le terrain du rapport contractuel employeur-salarié mais s'intéresser à "l'homme sous le salaire ". Les droits fondamentaux ont pour objet la personne humaine dont ils affirment ou reconnaissent la transcendance, ces droits indiquent les limites infranchissables et parfois les directions à suivre.⁵

En effet, la relation de subordination qui existe entre l'employeur et le salarié n'empêche pas l'existence de libertés individuelles pour ce dernier. Face aux pouvoirs de celui-ci, le législateur s'attache à garantir aux salariés la jouissance de leurs libertés individuelles et à favoriser l'exercice de libertés collectives. Il garantit ainsi l'exercice de ces libertés, mais les abus sont sanctionnés.

Les textes consacrant les droits fondamentaux se sont multipliés. Il n'est pas question d'en dresser la liste exhaustive mais de faire référence à ceux considérés comme essentiels. La constitution de la RDC et autres lois nationales garantissent la jouissance des droits fondamentaux⁶. Au niveau international tout d'abord, la Déclaration universelle des droits de l'homme de 1948, proclame les droits économiques et sociaux, auxquels l'Organisation internationale du travail donne, pour certains, un contenu précis. Ainsi la liberté syndicale est-elle l'objet des conventions n°87 et 98 de 1948 et la prohibition des discriminations fondées »sur la race, la couleur, le sexe, la religion, l'opinion publique ou l'origine sociale» celui de la convention n°111.

Le droit au travail est le premier des droits spécifiques reconnus dans le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (PIDESC), il traite exclusivement de l'accès au travail.

⁵ M. Buy, Libertés individuelles des salariés et intérêts de l'entreprise : un conflit de logique, in Les droits fondamentaux des salariés face aux intérêts de l'entreprise, P. U. Aix-Marseille, 1994.

⁶ Article 150 de la constitution : le pouvoir judiciaire est le garant des libertés individuelles et des droits fondamentaux des citoyens.

Section 1. ANALYSE SUR LES DROITS AU TRAVAIL ET DEFINITION

DES CONCEPTS DE BASE

§1. Le travail comme norme des droits humains

La plupart des normes des droits humains sont perçues comme quelque chose de positif par exemple: l'alimentation, l'éducation, des conditions de travail justes, le jugement équitable et la liberté d'expression. Par contre, le travail a des implications négatives en ce qui concerne la contrainte mentale ou l'effort physique, la détresse et même un certain degré de souffrance. Pour beaucoup d'individus, le travail a même une connotation de tâche désagréable; il est perçu comme quelque chose que nous devons faire pour survivre. Par conséquent, la confusion fréquente qui est faite sur le droit au travail réside sur le fait que le travail est perçu comme une obligation. L'article 6 du PIDESC⁷ spécifie que le droit au travail comprend « le droit qu'à toute personne d'obtenir la possibilité de gagner sa vie par un travail ».

Le travail en tant que droit humain ne doit pas être vu comme le moyen d'accéder à un niveau de vie décent (cela est garanti dans un autre droit humain), mais comme moyen pour gagner un tel niveau de vie. L'article 23 de la Déclaration universelle des droits de l'homme (DUDH)⁸ garantit que chacun « a droit au travail, au libre choix de son travail, à des conditions équitables et satisfaisantes de travail et à la protection contre le chômage ».

Le droit au travail comme droit humain reconnaît le travail comme quelque chose auquel tout et chaque individu a droit. Le droit au travail signifie, avant tout, le droit de participer aux activités de production et de services de la société et le droit de participer aux bénéfices accumulés par ces activités communes dans la mesure où un niveau de vie décent est garanti. Le droit au travail assure donc que personne n'est exclu de la sphère économique.

Le type de travail effectué par une personne dépend de l'accès aux ressources, à l'éducation et à la formation. Le travail peut être salarié ou indépendant. Une des caractéristiques clé du travail est qu'il permet à une personne de gagner sa vie.

Les droits énumérés ci-dessous sont un ensemble de droits qui protègent tout individu qui vend son travail:

⁷ PIDESC : Pacte International relatif aux Droits Sociaux Economiques Culturels

§.2 Définition des quelques concepts

-Le salarié ; c'est le travailleur qui vit d'un salaire versé par son employeur, à la différence du travailleur indépendant, du rentier, du capitaliste, de celui qui exerce une profession libérale, ou de l'entrepreneur.

En fait, le salarié est bien dans une position de subordination vis à vis de l'employeur, mais uniquement dans le cadre de son contrat (il n'est ni un esclave ni un serf, mais un homme libre qui loue sa force de travail) : il est tenu d'exécuter les tâches pour lesquelles il est rémunéré, de même que l'employeur est tenu de le payer en contrepartie. Dans cette situation, employé et employeur sont à égalité, leur relation étant fondée sur un échange (travail contre salaire).

Le lien de subordination qu'il y a entre le salarié et son patron n'est nullement différent de celui qui existe entre n'importe quel prestataire, n'importe quel commerçant et sa clientèle. Le salarié n'a aucun droit au travail inconditionnel, pas plus que l'employeur ne peut déborder du cadre du contrat de travail. Le niveau de risque est le même : le salarié peut être licencié, l'employeur peut faire faillite ou subir des pertes si le salarié fait mal son travail. L'employeur n'est pas davantage obligé d'embaucher un employé et de le garder indéfiniment que le salarié n'est contraint de rester à vie dans l'entreprise. Ainsi le droit positif dans la plupart des pays favorise exagérément le salarié, par exemple en mettant toutes sortes d'obstacles au licenciement (alors que le salarié, lui, peut démissionner sans avoir à se justifier).

- le salaire ; c'est une somme d'argent versée à un employé ou à un salarié en contrepartie de la fourniture d'un travail. Le montant du salaire

versé dépend du contrat de travail, des augmentations de salaires et de la réglementation.⁹

-Le salariat ; c'est un mode d'organisation du travail qui repose sur la fourniture d'une prestation par une personne, contre rémunération et sous un lien de subordination juridique avec un employeur. L'employeur peut être individuel ou collectif (entreprise ou État).^'0

propriété des capitaux et à la prise de risque.
Les pouvoirs qui s'y attachent lui confèrent des pouvoirs étendus, notamment en droit du travail, sur la catégorie de cocontractant(s) particulier(s) de l'organisation que sont les salariés. Ainsi, pour tout contrat qualifié de contrat de travail, l'un des contractants est le salarié, et celui sous l'autorité duquel il est placé, moyennant une rémunération, c'est l'employeur.^''

Ainsi donc, n'importe quel citoyen, entreprise publique, société privée peuvent revêtir la qualité d'employeur. L'on fait abstraction des qualifications, diplômes, compétences... L'essentiel est de réunir des capitaux nécessaires pour pouvoir notamment payer les salaires aux travailleurs dont on utilise les services, conclut CAMERLYNCK^'2

-L' Emploi, dans le monde du travail, est assimilable à un passé entre deux parties, l'employeur et le salarié, pour la réalisation d'un travail contre une rémunération, par l'exercice d'une profession, ou bien pour un travailleur indépendant, la réalisation de multiples contrats implicites ou explicites dans le cadre de l'exercice d'une profession. Une personne bénévole n'occupe pas un emploi au sens strict du terme.

-Le Contrat de Travail, Le nouveau code du travail congolais en son article 7 définit le contrat de travail comme « toute convention, écrite ou verbale, par laquelle une personne, le travailleur, s'engage à fournir à une autre personne, l'employeur, un travail manuel ou autre sous la direction

⁹ Salaire, oui! Emploi, non! [archive] [archive] sur www.reseau-salariat.info. Consulté le 7 mars 2012.

¹⁰ K.arl Marx : Travail salarié et capital page 17. ¹¹Article 7 code du travail

¹² CAMERLYNCK, G.H et Théodore Heyse, Le régime du travail au Congo belge, Goemaere, Bruxelles 1924.

de travail¹⁴ : le lien de subordination qui est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné, la prestation entendue comme toute activité humaine qu'un salarié s'engage à fournir à l'employeur, laquelle activité peut revêtir diverses formes : physique, intellectuelle ou artistique, enfin la rémunération qui est la contrepartie de l'exécution de la prestation.

-Un Travailleur est une personne qui effectue un travail: A la différence du robot, chaque travailleur est d'abord un individu et une personnalité. De nombreuses formes de catégorisation des travailleurs existent ;

employeur qui rémunère le travailleur (ex: ouvriers, employés, fonctionnaires, techniciens et agents de maîtrise, cadres et ingénieurs. Elle fut à une époque appelée classe ouvrière ou prolétariat, mais l'appellation courante actuelle est celle de salariés), de clients, quand le travailleur est son propre patron, en tant que travailleur indépendant (ex : exploitant agricole, commerçant indépendant, artisan, profession libérale...).¹⁵

¹⁴ MASANGA PHOBA, Cours de Droit du travail, UNIKIN, L1 Droit, 2005-2006, p. 38

Section 2. LA PROTECTION DES SALARIES PAR DES LIBERTES

Libertés individuelles et droits sociaux, tels le droit de grève ou la liberté syndicale, sont indivisibles. Il n'y a pas de frontière étanche entre les droits individuels et le droit de la représentation collective étant donné que la protection des premiers est mieux assurée lorsque les salariés disposent d'institutions représentatives fortes.

La loi protège le salarié dans ses relations individuelles de travail avec son employeur ainsi que ses activités dont ; limitation du temps de travail, la garantie d'une rémunération minimale et de bonnes conditions de travail (hygiène et sécurité). En effet, le salarié en situation de subordination, et donc de faiblesse vis-à-vis de son employeur pendant l'exécution de son contrat de travail, a besoin de cette protection légale.

Les salariés ont droit au respect des droits et des libertés fondamentales sur leur lieu de travail. Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnées au but recherché. Par contre les libertés non-fondamentales peuvent être contraintes par l'employeur eu égard à son pouvoir de direction. (Ex. se voir imposer une tenue vestimentaire, imposer les horaires de travail...).

§1. Le principe de non-discrimination

L'employeur ne peut prendre de décision (décision d'embauche, d'accès à la formation, décision de promotion, sanction) en tenant compte d'éléments personnels (sexe, moeurs, nationalité, race, opinions politiques, appartenance syndicale, orientation sexuelle, situation de famille, de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap etc....) qui n'ont rien à voir avec les performances et les qualités du salarié. Toute restriction à ce principe doit être justifiée par la nature de la tâche à accomplir.

Exemple : une offre d'emploi ne doit pas mentionner le sexe de la personne recherchée, une femme qui occupe le même poste qu'un homme doit toucher la même rémunération (à travail égal, salaire égal). Concernant la non-discrimination, en plus des minorités et des femmes

qui sont confrontées à la discrimination, les autres individus qui en sont victimes sont ceux qui ont certaines opinions politiques ou certaines convictions religieuses, ceux de certaines origines sociales et les militants syndicaux. La même personne peut faire l'objet de discrimination pour plusieurs raisons et les actes de discrimination peuvent ne pas être exprimés directement, ce qui rend difficile de prouver la discrimination. La même chose est vraie lorsqu'une législation permet à un employeur d'enquêter sur les vues politiques, religieuses et culturelles de ses employés potentiels, même dans le cas de questions qui ne sont pas liées aux fonctions de l'emploi en question.

Toute décision ou acte discriminatoire est considéré comme nul. L'employeur peut être aussi condamné à verser les dommages-intérêts si le salarié victime de discrimination prouve qu'il a subi un préjudice. En outre des sanctions pénales peuvent être prononcées à l'encontre de l'employeur par un tribunal.

§2. Le droit d'expression des salariés

La loi reconnait aux salariés un droit d'expression directe et collective qui porte sur le contenu, les conditions d'exercice et l'organisation de leur travail.

Les modalités d'exercice de ce droit sont définies par accord conclu entre l'employeur et les sections syndicales d'entreprise. En l'absence de section syndicale ou en l'absence d'accord, l'employeur doit obligatoirement consulter le comité d'entreprise ou à défaut, les représentants du personnel, sur les modalités d'exercice de ce droit d'expression des salariés.

La liberté d'expression est cependant limitée par la nécessaire loyauté du salarié qui ne doit pas diffuser des propos mensongers ou diffamatoires, remettre en cause l'autorité de l'employeur, ni porter atteinte à l'image et à la bonne marche de l'entreprise.

Exemple : un salarié qui critiquerait son entreprise devant un client ne respecte pas les modalités de son droit d'expression.

On devra savoir aussi que concilier pouvoir patronal et droits du citoyen dans l'entreprise est difficile. Le salarié, en position de faiblesse d'un point de vue économique, est de ce fait protégé contre les discriminations lors de l'embauche et pendant l'exécution de son contrat de travail. Grâce au droit d'expression, il devient un acteur au sein de son entreprise.

Section 3. LA PROTECTION DES SALARIES PAR DES LIBERTES

Tous les travailleurs et tous les employeurs ont le droit de constituer des organisations de leur choix pour défendre et promouvoir leurs intérêts professionnels, de même qu'ils ont le droit de s'affilier librement à de telles organisations. Ce droit fondamental est indissociable de la liberté d'expression et il est le fondement d'une représentation démocratique et d'une bonne gouvernance. Chacun doit pouvoir exercer son droit d'influer sur les questions qui ont des répercussions directes sur son travail: sa voix doit être entendue et prise en compte.¹⁶

§1. La liberté syndicale

Définition : le syndicat est un groupement de personnes exerçant des professions similaires ayant pour objet la défense des droits et des intérêts matériels et moraux, collectifs et individuels de ses membres. 17

- la liberté de constituer un syndicat (il suffit simplement de déposer les statuts à la ville, à la localité ou le syndicat est établit)

- la liberté d'adhérer à un syndicat : tout salarié, quels que soient son âge, son sexe et sa nationalité est libre d'adhérer ou non à un syndicat.

La représentativité est la compétence reconnue à certains syndicats d'être le porte-parole des salariés dans son ensemble. La loi précise les critères de la représentativité syndicale : effectifs, expérience et ancienneté, indépendance vis-à-vis de l'employeur, indépendance financière (versement et cotisation).

? la revendication auprès du patronat et des élus : manifestations, appels à la grève, délégations auprès de la direction, intervention auprès des medias,...

¹⁶ La convention (n° 87) sur la liberté syndicale et la protection du droit syndical, 1948 de l'OIT

¹⁷ S. Daranas / Mata Panzu, Guide de droit du travail, Ed. Kazi, Kinshasa 2001.

? la négociation : signature des conventions et accords collectifs avec les syndicats d'employeurs.

? L'action en justice : défense des intérêts collectifs de la profession ou des intérêts professionnels individuels.

L'autonomie des syndicats est un élément fondamental de la liberté d'association. Cela non seulement présuppose que l'État et les employeurs s'abstiennent de s'impliquer dans des actes qui s'immiscent dans les affaires des syndicats mais aussi que les syndicats puissent adopter des règlements intérieurs et un programme d'action et qu'ils aient la possibilité de s'associer à des fédérations nationales et internationales de syndicats. Ces droits, qui sont des expressions du droit à l'autonomie des syndicats, ne sont souvent pas reconnus dans les lois et pratiques de nombreux pays.

Dans certains États, les autorités ont toujours le pouvoir de dissoudre les syndicats. Dans d'autres par contre, il a été conféré aux autorités le droit de porter une affaire devant les tribunaux pour la dissolution des organisations de travailleurs ou d'imposer des sanctions administratives aux syndicats, ce qui peut aller jusqu'à contrôler les ressources économiques des organisations. Il est interdit dans certains pays de former plus d'un syndicat par entreprise ou institution. Dans d'autres, des règles précises qui régissent l'élection des leaders syndicaux et présentent même des obligations pour devenir représentant de syndicat ont été adoptées, privant ainsi les organisations de la possibilité de réglementer ces questions dans leurs règlements intérieurs¹⁸.

En RDC¹⁹, tout syndicat peut être dissout de plein droit : si l'objet en vue duquel il a été constitué est atteint, si les deux tiers des membres réunis en assemblée générale votent la dissolution.²⁰

Le droit de former des syndicats et d'y adhérer : Ce droit n'est pas seulement reconnu et garanti dans les instruments principaux des droits humains mais aussi dans les Conventions 87 et 98 de l'OIT ²¹ . Ces conventions représentent l'élaboration du mandat la plus importante du préambule de la Constitution de l'OIT relative à la liberté

d'association. La Convention 87 a recueilli 121 ratifications et la
Convention 98, 137.²² Malgré ce grand nombre de ratifications, dans de

¹⁸ Swart Miter ; La mise en oeuvre des droits des travailleurs et la liberté d'association. Rabat 2002 p14

²² Organisation internationale du travail, Convention concernant la politique de l'emploi (OIT No. 122), 569 UNTS 65, entré en vigueur le 12 juillet 1966.

nombreux pays les travailleurs sont toujours confrontés à de nombreux problèmes dans l'exercice de leurs droits. Les difficultés vont de la violence envers les syndiqués et les leaders des syndicats aux clauses qui permettent l'implication des autorités administratives dans le travail des syndicats jusqu'aux clauses qui limitent la jouissance de ce droit à certaines catégories de travailleurs.

1.1 Le droit d'être défendus par des représentants23

Pour améliorer le climat social et l'efficacité de l'entreprise par une meilleure intégration des salariés, trois institutions assurent la représentation des salariés dans l'entreprise face au pouvoir de direction : les délégués du personnel, le comité d'entreprise et les délégués syndicaux.

Les délégués du personnel sont élus par les salariés dans les entreprises d'au moins 11 salariés. Ils ont pour rôle de :

* présenter à l'employeur les réclamations individuelles ou collectives relatives aux salariés ; à la sécurité, à l'application du code du travail, des autres lois sociales et des conventions et accords collectifs dans l'entreprise.

* saisir l'inspecteur du travail de toutes les plaintes et observations relatives à l'application des lois et règlements dont il est chargé d'assurer le contrôle.

Le comité d'entreprise est obligatoire dans les entreprises ou établissements d'au moins 50 salariés. La loi lui confie deux missions radicalement différentes : 24

23 Art 2 ARRÊTÉ MINISTÉRIEL 70/0013 du 11 août 1970 concernant les modalités de représentation des travailleurs.

24 Art 3 ARRÊTÉ MINISTÉRIEL 70/0013 du 11 août 1970 concernant les modalités de représentation des travailleurs.

Les attributions économiques et professionnelles du comité d'entreprise, il est obligatoirement informé sur la situation économique et financière de l'entreprise. De plus, le chef d'entreprise est tenu de prendre l'avis du comité d'entreprise sur des nombreux points de vue (évolution des conditions de travail et d'emploi...), mais il conserve son pouvoir de direction.

Les attributions sociales et culturelles du comité d'entreprise, il assure également la gestion des activités sociales et culturelles de l'entreprise au bénéfice des salariés et de leur famille (cadeaux, des vacances ,voyage...)

Section 4. PRINCIPAUX DROITS FONDAMENTAUX DU SALARIE

§1. La rémunération du travailleur salarié a. Définition et intérêt de la rémunération

L'une des obligations essentielles mises à la charge de l'employeur consiste à rémunérer le travail fourni par le travailleur. Par nature on ne conçoit pas un contrat de travail à titre gratuit. D'après le code du travail, la rémunération désigne la somme représentative de l'ensemble des gains susceptible d'être évalués en espèce et fixé par accord ou par les dispositions légales et réglementaires qui sont dues en vertu d'un contrat de travail par un employeur à un travailleur.

L'Article 86 du code du travail précise que: « A conditions égales de travail, de qualification professionnelle et de rendement, le salaire est égal pour tous les travailleurs, quels que soient leur origine, leur sexe et leur âge. La rémunération d'un travail à la tâche ou aux pièces doit être calculée de telle sorte qu'elle procure au travailleur de capacité moyenne et travaillant normalement, un salaire au moins égal à celui du travailleur rémunéré au temps et effectuant un travail analogue. »25

La rémunération peut s'entendre selon un sens large, elle désigne le salaire de base ou traitement minimum et tous les avantages et accessoires payés en raison de l'exécution par le travailleur d'une certaine prestation.

Ces différents avantages peuvent être procurés directement ou indirectement. Au sens restreint, strict, c'est le prix de base du travail fourni par le travailleur.

Le salaire présente un caractère alimentaire et cela qui caractérise le travail, il constitue pour beaucoup des cas le seul revenu du salarié.

La perception d'un salaire suffisant passe par un besoin vital pour le salarié. Le salaire présente également un caractère forfaitaire dans la mesure où la créance des salaires est indépendante de la prospérité de l'Entreprise (le travailleur ne court aucun risque dans l'entreprise, il n'à supporter aucune perte).

Le droit à la rémunération est consacré par la constitution de la RDC et divers instruments internationaux (DUDH,...) il est un droit fondamental. L'article 23 du DUDH garantit le droit à une rémunération qui permette aux travailleurs et à leurs familles de vivre dans des conditions dignes.²⁶ L'OIT a adopté des conventions qui régulent la mise en place d'un salaire minimum.

Malgré la Convention 100 de l'Organisation Internationale du Travail et les progrès faits en mettant en avant le principe de non-discrimination, de nombreux obstacles barrent le chemin qui conduit à la jouissance de ce droit dans de nombreux pays. Même si, dans de nombreux pays la législation nationale prône le principe d'une rémunération égale pour un travail de valeur égale, en pratique la discrimination dans les salaires persiste. La discrimination dans les salaires n'affecte pas seulement les femmes. Elle peut aussi toucher n'importe quel critère interdit par cette Convention de l'OIT.

En principe, le montant du salaire est librement discuté entre les parties, dans le cadre du contrat individuel de travail. Mais la loi et les conventions collectives apportent des restrictions à cette règle.

Enumération des éléments de la rémunération ; Selon le code du travail, la rémunération comprend notamment le salaire ou le traitement, les commissions, l'indemnité de vie chère, la participation aux bénéfices, les sommes versées à titre de gratification de mois complémentaires, les sommes versées pour les prestations complémentaires, valeurs des avantages en nature, allocation de congé ou indemnité compensatoire de congé, sommes payées par l'employeur pendant l'incapacité de travail et

pendant la période précédant et suivant l'accouchement. Il ressort que l'article 7 du code du travail que l'énumération faite par le législateur n'est qu'exemplative, elle n'est pas limitative.

²⁷ Yves-Junior Manzanza Lumingu, Droit du travail congolais : Analyse critique des retenues légales sur la rémunération en RDC, Editions Universitaire Européennes, s.l., 2012 p28

²⁹ Paul Orban, Droit civil du Congo belge. 2., Contrats et obligations, Larcier, Bruxelles 1956 p93

Le montant du salaire est fixé soit à l'heure, soit à la journée, soit à la semaine, soit au mois, soit à la pièce, soit à la tâche. On distingue ainsi deux sortes de rémunération à savoir : la rémunération au temps et au rendement. La loi prévoit que les salaires peuvent être fixés par la convention collective du travail. Si tel est le cas, cette convention ne peut déroger au SMIG selon l'ordonnance de 2008, dans le sens défavorable du travailleur.

Pour ce qui est du paiement de la rémunération, en ce qui concerne la forme, sauf exception légale, il est interdit de payer tout ou partie de la rémunération en nature. La loi exclu ainsi la dation en paiement, la rémunération doit être payée en espèce sous déduction éventuelle de la contrevaleur des avantages dus par l'employeur et remis en nature au travailleur.

Le salaire doit être stipulé en monnaie ayant court légal en RDC, et il est remis au travailleur salarié lui-même ou à un mandataire muni d'un pouvoir spécial.

Les sanctions, en cas de paiement tardif de la rémunération, peuvent consister pour le travailleur salarié à demander le paiement des dommages intérêts moratoires

d. Le taux journalier du salaire minimum interprofessionnel garanti (SMIG)³¹

Le salaire minimum interprofessionnel garanti, Smig, est conçu par le gouvernement de la République démocratique du Congo comme un élément de sa politique macroéconomique (sous son volet politique salariale) afin de relever les salaires déprimés pendant plus de trois décennies.

Le SMIG est considéré comme étant un salaire auquel aucune convention collective, aucun contrat de travail ne peut apporter une dérogation en fixant un salaire inférieur. Ce salaire à donc un caractère impératif et il en ressort que sa fixation de la rémunération n'est plus laissée à la liberté des volontés, à la volonté des parties.

L'autorité l'investit dans la rémunération pour des intérêts économico-social, dans la protection des travailleurs en vue de permettre de satisfaire ses besoins élémentaires et de sa famille (père, mère, enfants, épouse...). La loi institue une zone unique pour le SMIG. Il est fixé au niveau national et interprofessionnel : s'applique à toutes professions confondues.

On établit dans le SMIG une certaine hiérarchisation des salaires réalisée en fonction de la classification de différents emplois, et de la qualification

professionnelle. Il est établit particulièrement en partant de la catégorie la plus inférieure (celle des manoeuvres ordinaires) dont le salaire est fixé en fonction des besoins essentiels de la famille du salarié. Il est aussi ajusté en fonction de l'indice de prix à la consommation. Cette disposition vise à sauvegarder le pouvoir d'achat du travailleur.

Il est prévu à cet effet que le gouvernement de province et l'inspection du travail devraient examiner son niveau par rapport au prix de la consommation.

Aucun salaire, quel que soit son mode de calcul, ne peut être inférieur au SMIG. L'évolution du montant du SMIG est fonction :

§2. Les droits du salarié relatifs à la durée du travail

Depuis la révolution industrielle au XIXe siècle, la durée annuelle effective moyenne du travail des salariés n'a cessé de diminuer.

Cette durée annuelle effective moyenne du travail dépend de la durée hebdomadaire du travail, mais également du nombre de jours fériés, de la durée des congés payés, etc.³²

Mais en RDC dans tous les établissements publics ou privés, même d'enseignement ou de bienfaisance, la durée légale du travail des employés ou ouvriers de l'un ou de l'autre sexe, quelle que soit la forme dans laquelle est exécuté le travail, ne peut excéder quarante-cinq heures par semaine et neuf heures par jour.³³

La durée légale hebdomadaire du travail est fixée en RDC à quarante-cinq heures depuis 2002. Elle doit se calculer à partir du moment où le travailleur se tient sur les lieux du travail à la disposition de l'employeur jusqu'au moment où les prestations cessent, conformément aux horaires arrêtés par l'employeur et reproduits au règlement d'entreprise.

Elle ne comprend pas le temps nécessaire au travailleur pour se rendre au lieu du travail ou pour en revenir, sauf si ce temps est inhérent au travail.

³² Histoire du droit du travail De la fin de la seconde Guerre Mondiale à aujourd'hui par Bénédicte BALLOUHEY-McQUEEN cours de Droit du Travail 27 juillet 2006 Avignon

Les heures effectuées au-delà de la durée légale du travail sont considérées comme heures supplémentaires et donnent droit à une majoration de salaire.

L'article 55 de la loi portant protection de l'enfance stipule que : « l'enfant ne doit pas travailler plus de quatre heures par jour. Le travail de nuit d'un enfant soit de dix-huit heures à dix-huit heures est interdit.³⁴

L'enfant est protégé contre toutes les formes d'exploitation économique. L'exploitation économique s'entend de toute forme d'utilisation abusive de l'enfant à des fins économiques. L'abus concerne notamment le poids du travail par rapport à l'âge de l'enfant, le temps et la durée de travail, l'insuffisance ou l'absence de la rémunération, l'entrave du travail par rapport à l'accès à l'éducation, au développement physique, mental, moral, spirituel et social de l'enfant.

Tout travailleur doit jouir, au cours de chaque période de sept jours, d'un repos comprenant au minimum 48 heures consécutives.

Ce repos doit être accordé autant que possible, en même temps à tout le personnel. Il a lieu en principe le samedi et le dimanche.³⁵

Pour avoir droit aux congés payés, il faut avoir travaillé au moins un mois chez le même employeur. La durée totale des congés est proportionnelle au temps de travail effectué dans l'entreprise pendant la période de référence

L'employeur doit prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité (éviter les accidents du travail) et protéger la santé de ses salariés (respect des règles d'hygiène...), actions de prévention des risques professionnels, information, formation, mise en place des moyens de protection adaptés, etc.

La responsabilité civile et pénale de l'employeur peut être engagée en cas d'accident du travail dont il est établi qu'il trouve son origine dans le non-respect par l'entreprise de la réglementation en matière d'hygiène et de sécurité.

Le Code du travail en matière de la Sécurité sociale prévoit une indemnisation forfaitaire pour les victimes (ou leurs ayants droit) d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle. Il exclut la responsabilité de droit commun de l'employeur, sauf en cas de faute inexcusable, c'est-à-dire lorsque l'employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié et qu'il n'a pas pris les mesures nécessaires pour l'en préserver. La responsabilité civile peut alors être engagée pour le préjudice personnel subi par la victime (préjudice physique). L'employeur peut s'assurer contre ce risque.

Le Code du travail prévoit que les infractions aux règles d'hygiène et de sécurité sont des délits punis de peines correctionnelles qui dépendront des cas soient ; homicide involontaire, incapacité totale de travail,... La sanction frappe le chef d'entreprise ou le collaborateur à qui il a consenti une délégation de pouvoir en matière d'hygiène et de sécurité. Cette délégation suppose que le collaborateur ait reçu la compétence et l'autorité nécessaire à son exercice.

§3. Le droit de grève

3.1 Définition

Traditionnellement, la grève est définie comme une cessation collective et concertée du travail par le personnel d'une ou de plusieurs entreprises en vue de faire aboutir les revendications de nature professionnelle.³⁶

C'est en ce sens qu'elle est également appréhendée comme un arrêt du travail par les salariés pour la défense d'intérêts communs ou encore comme un instrument essentiel de lutte pour les travailleurs

Par ailleurs, la grève peut désigner un mouvement collectif pris à l'initiative de tout ou partie du personnel d'une entreprise, destiné en général à contraindre l'employeur à la négociation des conditions de travail et de rémunération.

3.2 Caractéristiques

L'examen de la définition sus indiquée fait ressortir les caractéristiques spécifiques de la grève qui implique :

- L'existence d'un conflit collectif : la cessation collective du travail ou la participation à cette cessation collective du travail ne peut avoir lieu qu'à l'occasion d'un conflit collectif du travail.³⁷

- La cessation du travail : elle constitue un élément spécifique. Et cet arrêt du travail doit être complet, même si les grèves partielles, minoritaires ou catégorielles sont licites.³⁸

- L'action concertée : un salarié ne peut prétendre exercer son droit de grève qu'à condition que l'arrêt de travail qu'il observe le soit de concert avec ses pairs. C'est que la grève doit être suivie par au moins deux salariés. Et si la cessation du travail peut être limitée à une fraction du personnel (un atelier, une catégorie de personnel,...) même minoritaire, l'arrêt de travail d'un seul salarié n'est pas une grève, sauf si son action répond à un mot d'ordre national ou s'il est le seul salarié de l'entreprise. C'est dans ce sens que certains auteurs parlent d'un droit individuel exercé collectivement.

- Les revendications professionnelles : la grève a pour objectif de défendre des revendications professionnelles portant par exemple, sur la rémunération (augmentation de salaire, rétablissement d'une prime,...),

37 Art. 315, alinéa 1er de la loi n° 015/2002 du 16 octobre 2002 portant code du travail.

38 MARLIAC, C., L'essentiel des droits politiques, économiques et sociaux, Paris, Gualino éditeur, 2003, p. 126 ; RAY, J.E., Op. cit., p. 408

les conditions de travail (aération des locaux, moyens de transport), l'horaire ou la durée du travail, la situation de l'emploi (licenciements économiques...), stratégie de l'entreprise (nouvelle politique commerciale...). Les revendications doivent être présentées à l'employeur (par les grévistes ou un syndicat) avant le déclenchement du mouvement.³⁹

3.3 Formes de grève

La grève peut être spontanée et brutale, sans but précis, organisée et dirigée vers un résultat déterminé, limitée à une entreprise ou généralisée à une branche ou à une région ; mais plusieurs formes de grève ont été inventées au cours de l'histoire.

Parmi ces différentes formes figurent : la grève surprise, la grève tournante, la grève perlée, la grève du zèle, la grève sauvage, la grève générale, la grève de la faim, la grève solidaire, la grève sur le tas ou grève avec occupation, la grève politique, etc. Chacune d'elles revêt un contenu propre et peut ainsi être, selon le cas, licite ou illicite.

3.4 L'exercice du droit de grève en RD Congo

La République Démocratique du Congo, fidèle à ses engagements internationaux, notamment dans le cadre de l'Organisation internationale du travail, garantit le droit de grève comme l'un des droits fondamentaux consacrés dans sa Constitution du 18 février 2006.

Cette consécration du droit de grève se justifierait par ailleurs du fait de l'adhésion de l'Etat congolais au Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels du 16 décembre 1966.

En effet, les Etats parties au Pacte précité s'engagent à assurer le droit de grève, exercé conformément aux lois de chaque pays.⁴⁰

C'est ici le lieu de circonscrire son fondement juridique en République Démocratique du Congo ainsi que les contingences spatio-temporelles y afférentes tant dans les relations collectives du travail que dans la fonction publique.

A l'état actuel du droit congolais, la grève est un droit fondamental ayant une portée constitutionnelle. En effet, à travers l'article 39 de la Constitution du 18 février 2006, le constituant congolais reconnaît et garantit le droit de grève, lequel s'exerce dans les conditions fixées par la

39 BEYA SIKU, « Démocratie en droit du travail », in Participation et responsabilité des acteurs dans un contexte d'émergence démocratique en République Démocratique du Congo. Actes des journées scientifiques de la Faculté de Droit de l'Université de Kinshasa (18-19 juin 2007), Kinshasa, Presses de l'Université de Kinshasa, 2007, 307-317.

40 Art. 8, Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels du 16 décembre 1966.

loi qui peut en interdire ou en limiter l'exercice dans les domaines de la défense nationale et de la sécurité ou pour toute activité ou tout service public d'intérêt vital pour la nation. C'est l'arrêté ministériel n° 3/68 du 25 janvier 1968 relatif aux obligations de l'employeur et du travailleur, parties dans un conflit collectif du travail, complété et modifié par l'arrêté ministériel n° 12/cab/min/tps/113/2005 du 26 octobre 2005 fixant les droits et obligations des parties pendant la suspension du contrat de travail, qui précise et fixe le régime de l'exercice du droit de grève dans tout établissement ou service, public ou privé, d'intérêt général ou d'utilité publique.

Section 5. LES OBLIGATIONS DES PARTIES AU CONTRAT DE

TRAVAIL

Quand le salarié devient inapte à son poste de travail, l'employeur a également une obligation de rechercher le reclassement de ce salarié.

⁴¹ Yves-Junior Manzanza Lumingu, Droit du travail congolais : Analyse critique des retenues légales sur la rémunération en RDC, Editions Universitaire Européennes, p 215

Chapitre 2. LES POUVOIRS DE L'EMPLOYEUR CONFRONTES AUX
DROITS FONDAMENTAUX DU SALARIE

Section 1. LES POUVOIRS DE L'EMPLOYEUR

Ces pouvoirs peuvent avoir des sources très différentes : contrat, statut collectif, pouvoir unilatéral,⁴² etc.

Le pouvoir disciplinaire appartient au chef d'entreprise mais celui-ci peut valablement en déléguer l'exercice à un cadre. Sa mise en oeuvre suscite un contentieux important et varié. L'essentiel de ce contentieux a trait au bien-fondé de la rupture disciplinaire du contrat de travail. Rupture et pas uniquement licenciement car l'anéantissement de la relation de travail à titre de sanction ne se résume pas au seul contrat à durée indéterminée. Le pouvoir de direction de l'employeur se limite essentiellement à la possibilité d'affecter les salariés en fonction des besoins des utilisateurs, de négocier le montant des rémunérations et de prononcer des sanctions voire des licenciements pour motif personnel, disciplinaire ou économique.

La mise en oeuvre du pouvoir disciplinaire de l'employeur correspond toujours au même cas :

? il est reproché au salarié d'avoir commis une faute découverte par l'employeur ou portée à sa connaissance ;

? cette faute est suffisamment importante pour provoquer une réaction patronale sous forme de sanction.

Pour guider les comportements de ses salariés vers l'atteinte de l'objectif organisationnel, l'employeur dispose de différents pouvoirs :

» Pouvoir réglementaire (élaborer des règles internes à l'entreprise...) ; » Pouvoir de direction (exprimer et faire exécuter ses directives...) ;

» Pouvoir disciplinaire (sanctionner les comportements non-conformes...). L'employeur a non pas le pouvoir incontestable, mais simplement le droit

Rappelons que l'employeur qu'il soit propriétaire de son entreprise ou qu'il soit lui-même un salarié chargé de diriger l'entreprise a légitimement un pouvoir qui consiste à diriger l'entreprise. A ce titre, il exerce ce que le pouvoir de direction manifeste vis-à-vis des salariés, par la capacité de

⁴² S. Daranas / Mata Panzu, Guide de droit du travail, Ed. Kazi, Kinshasa 2001 p46

définir le cadre de travail et de donner des ordres. Les salariés doivent obéir à ces ordres de part, par des liens de subordination. L'employeur peut fixer les dates de congés.

1. Le règlement intérieur

Il est obligatoire dans les entreprises. C'est le chef d'entreprise qui va élaborer le règlement intérieur en fixant un certain nombre de règles qui sont les suivantes :

L'employeur peut également diffuser auprès des salariés des notes de service qui auront le même caractère obligatoire que le règlement intérieur.

2. Le contrôle du pouvoir réglementaire

Le chef d'entreprise rédige le règlement intérieur qui doit être conforme à la loi. Le contrôle du contenu sera d'abord assuré par les représentants du personnel qui pourront à leur tour faire des propositions. Une fois fait, il y a un nouveau contrôle de ce règlement intérieur pour l'inspecteur de travail. Ainsi, le règlement pourra s'appliquer.

Le règlement intérieur devra être porté à la connaissance de tous les salariés, il sera affiché sur le lieu de travail, ainsi que dans les locaux où se fait l'embauche. Ce règlement devra aussi être envoyé au conseil lorsqu'il y a litige par exemple.

Section 2. EXERCICE, LIMITES ET CONTROLE JUDICIAIRE DES
POUVOIRS DE L'EMPLOYEUR

Outre un pouvoir de direction de son entreprise, l'employeur exerce sur ses salariés un pouvoir disciplinaire réglementé par le Code du Travail. L'employeur établit des règles que le salarié est tenu de respecter sous peine de sanctions.

Le pouvoir disciplinaire appartient à tout employeur, peu importe son activité, le nombre de ses salariés, leur statut et leur ancienneté. Le pouvoir disciplinaire est une prérogative de l'employeur (1) réglementée pour protéger les salariés (2) et contrôlée par le juge afin de sanctionner les abus éventuels (3).

§1. Une prérogative de l'employeur 1.1. L'exigence d'une faute du salarié

Dès lors qu'un salarié commet une faute, c'est-à-dire qu'il manque à ses obligations professionnelles, l'employeur peut décider de prendre une sanction disciplinaire.

Tout employeur qui envisage de prendre une sanction disciplinaire à l'encontre d'un salarié doit s'appuyer sur l'existence d'une faute imputable au salarié. Concernant la définition de la faute la loi ne donne pas de définition précise de la faute. La loi prévoit que l'employeur peut prendre une sanction suite à un agissement du salarié considéré par lui comme fautif. La jurisprudence a précisé cette définition laissant trop de place à l'interprétation. La faute est ainsi définie comme la violation volontaire et injustifiée par le salarié d'une obligation relative à l'exécution de son contrat de travail. Il faut préciser deux dimensions de cette définition :

» La violation doit concerner une obligation professionnelle relative à l'exécution du contrat de travail :

* Violation de l'obligation principale du contrat de travail : non-exécution de la prestation de travail ;

* Violation de l'obligation accessoire du contrat de travail : non-respect de l'obligation de loyauté (non-concurrence, discrétion, réserve...).

* Violation volontaire. Cela signifie que l'employeur ne peut considérer que le salarié a commis une faute seulement si ce dernier est totalement responsable de son comportement. Par exemple, l'insuffisance de résultats ne peut être considérée comme une faute (hormis si le salarié s'est engagé contractuellement à atteindre un niveau de résultat donné).

* Violation justifiée. Certaines violations des obligations relatives à l'exécution du contrat de travail peuvent être justifiées et ne peuvent donc être retenues pour justifier une faute du salarié.

que ce droit ait été exercé dans le respect des dispositions légales qui l'encadrent. On pense ici au droit de grève, au respect de la durée maximale du travail, à l'exercice du droit syndical et le droit de retrait. Dans tous ces cas, la violation de l'obligation principale du contrat de travail est justifiée par les sources légales.

? Quand le salarié réclame directement ou par l'intermédiaire des représentants du personnel l'application d'un droit. Les exemples les plus fréquents sont ceux concernant la discrimination et le harcèlement.

? Quand le salarié exerce une liberté fondamentale, notamment la liberté d'expression ou d'opinion. Toutefois, ces libertés connaissent deux restrictions principales :

- L'employeur peut apporter des restrictions aux libertés du salarié à condition qu'elles soient justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché.

- Le salarié ne peut pas abuser de ces droits. Ainsi, un dénigrement permanent ou des insultes à l'égard de l'employeur ne peuvent être justifiées par l'exercice des libertés fondamentales.

Notons enfin qu'une violation des règles internes à l'entreprise (notamment celles du règlement intérieur) peut également être constitutive d'une faute du salarié.

1.2 Les niveaux des fautes43

Il convient de qualifier la faute, dès lors qu'elle est établie, selon un niveau de gravité. La sanction qui en découlera sera fonction du niveau de gravité constaté. On reconnaît ainsi quatre niveaux de faute, donnant la possibilité à l'employeur de prendre une sanction disciplinaire à l'encontre du salarié fautif :

⁴³ Mukadi Bonyi, Grands arrêts de la jurisprudence congolaise de droit du travail, CRDS, Kinshasa 2000.p 37

» Faute légère : le premier niveau de faute ; il peut justifier une sanction disciplinaire mais ne constitue pas une cause valable de licenciement ;

» Faute justifiant un licenciement pour une cause réelle et sérieuse : c'est un niveau de faute suffisamment grave pour justifier un licenciement. Le cas échéant, le salarié aura droit :

» Faute grave : c'est une faute rendant impossible le maintien de la relation de travail, y compris durant le préavis. Le salarié licencié aura droit uniquement à l'indemnité compensatrice de congés payés.⁴⁴

» Faute lourde : c'est une faute d'une exceptionnelle gravité et qui suppose l'intention de nuire à l'employeur de la part du salarié. Ce dernier, licencié pour faute lourde, n'aura droit à aucune indemnité.⁴⁵

1.3 Vie privée du salarié et faute

Un fait tiré de la vie extra-professionnelle du salarié ne peut normalement pas être invoqué par l'employeur pour sanctionner le salarié.

En effet, dès lors que le salarié n'est pas en situation de travail, il n'est plus sous la subordination juridique de son employeur. Cependant, un fait tiré de la vie privée du salarié pourra déclencher une procédure disciplinaire à condition qu'il ait créé un trouble caractérisé et manifeste dans l'entreprise ou ait porté préjudice à l'employeur. Il faut toutefois être prudent quant à l'existence de ce trouble ou de ce préjudice.

Pour illustrer cette notion, nous pouvons reprendre l'exemple du licenciement d'une salariée ayant dénigré l'entreprise (hors temps et lieu de travail) auprès de ses clients sanction qui a été jugée valable.

La sanction doit donc être qualifiée comme telle par l'employeur. Elle ne peut pas, par ailleurs, résulter d'une abstention de l'employeur : retard à l'avancement, absence d'augmentation. La sanction doit être proportionnée et justifiée par rapport aux faits reprochés au salarié.

Dans le cadre de l'exécution du contrat de travail, compte tenu de la gravité de la faute commise, le travailleur est passible de l'une des sanctions disciplinaires ci-après

⁴⁴ DARANAS, S. et MATA PANZU, Guide de droit du travail, Kinshasa, Ed. Kazi, 2001 p66

- la mise à pied disciplinaire, c'est-à-dire la suspension temporaire du contrat de travail. Le salarié ne peut donc plus exercer ses fonctions et ne perçoit donc plus, pendant cette période, son salaire.

- le licenciement sans préavis dans les cas et conditions fixés aux articles 72 et 74 du présent Code.⁴⁶

- l'avertissement (écrit ou verbal): il peut s'agir d'une simple lettre de l'employeur adressant des reproches à son salarié et le mettant en demeure d'apporter un maximum de soin à l'exécution de son travail.

§2. Une prérogative réglementée pour protéger les salariés

2.1 Les sanctions interdites par la loi et la Jurisprudence

Selon le Code du Travail aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap. » (Article 64 al.2 du Code du Travail).

Il s'agit d'éléments appartenant à la vie privée du salarié qui ne doivent pas entrer dans le champ professionnel.

L'employeur ne peut donc pas fonder sa sanction sur un de ces éléments. Il ne peut pas, par ailleurs, apporter des restrictions aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché.⁴⁷

L'Article 111 du Code du Travail énonce : «- Les amendes ou autres sanctions pécuniaires sont interdites.»

Toute disposition ou stipulation contraire est réputée non écrite. La sanction pécuniaire est prohibée mais la sanction disciplinaire ayant des répercussions pécuniaires est légale.

L'employeur ne peut pas prévoir dans le contrat de travail ou dans le règlement intérieur de son entreprise une interdiction générale visant toute forme de retenue sur salaire en raison d'une faute du salarié ou d'un exécution volontairement défectueuse de sa prestation de travail.

*Le non-cumul des sanctions Cela signifie donc qu'une sanction antérieure de plus de trois ans à l'engagement de nouvelles poursuites disciplinaires ne peut pas être invoquées, par l'employeur, pour sanctionner plus gravement les faits reprochés au salarié.

2.2 Une procédure disciplinaire à respecter

La procédure disciplinaire est valable pour les sanctions décidées par l'employeur. Elle peut être conventionnelle, c'est-à-dire prévue par le

règlement intérieur de l'entreprise, ou légale.
Il faut noter que ce n'est pas parce que la procédure est prévue par le règlement intérieur qu'elle ne doit pas respecter les principes de base énoncé par la loi. Cette procédure comporte deux phases : l'entretien préalable et la notification de la sanction.

L'entretien préalable est une obligation légale : si le règlement intérieur de l'entreprise ne la prévoit pas, elle devra quand même avoir lieu. Avant la notification de la sanction, un entretien préalable doit avoir lieu sauf si la sanction envisagée est « un avertissement ou une sanction de

⁴⁷ MAINGAIN, B., Le droit social et la crise de l'emploi, tome I, Paris et Bruxelles, De Boeck et Larcier s.a., 1996. p44-45

même nature qui n'a pas d'incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l'entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié ». L'avertissement est, par exemple, une sanction mineure n'ayant pas d'incidence immédiate sur la place du salarié dans l'entreprise. Il ne nécessite donc pas la mise en oeuvre d'un entretien préalable contrairement au blâme, à la rétrogradation, la mutation ou le licenciement.

Au cours de l'entretien, l'employeur indique le motif de la sanction et le salarié peut se défendre, apporter des explications concernant les faits qui lui sont reprochés.

Une fois l'entretien passé dans les conditions voulues par les deux parties, l'employeur doit notifier au salarié le motif de la sanction et la sanction elle-même.

Pour les sanctions mineures qui n'ont pas fait l'objet d'entretien préalable, il n'y a pas de délai pour la notification de la sanction. Par contre, pour les sanctions qui ont été infligées suite à un entretien préalable, elles ne peuvent intervenir moins d'un jour franc ni plus d'un mois après le jour fixé pour l'entretien.

Contrats de travail, licenciement, démission, formation professionnelle, salaire, santé et sécurité, représentants du personnel, conflits individuels et collectifs, chômage

§3. Une prérogative contrôlée par le juge 3.1 L'appréciation judiciaire

Le salarié sanctionné a la possibilité de contester la sanction disciplinaire devant les tribunaux du travail.

3.2 L'annulation possible de la sanction

Si le juge constate que la sanction était disproportionnée, irrégulière ou injustifiée, elle pourra être annulée. Il ne s'agit pas d'une obligation mais d'une faculté : le juge peut décider de seulement prononcer des dommages et intérêts.

Par ailleurs, il ne faut pas oublier que le licenciement (sauf s'il a été décidé pour des raisons discriminatoires) et que la rupture d'un contrat à durée déterminée ne pourront être annulés par le juge.

Si le juge annule la sanction disciplinaire, le salarié retrouve ses droits dans l'entreprise. Les effets de la sanction disparaissent. Mais l'employeur pourra prendre une nouvelle sanction si cette dernière a été jugée disproportionnée aux faits. En revanche, il lui sera impossible de prendre une nouvelle sanction si elle a été déclarée irrégulière ou injustifiée. Le pouvoir disciplinaire de l'employeur fait partie intégrante de ses prérogatives. Un droit disciplinaire a toutefois été prévu par le Code du Travail afin que soient protégés les salariés. Jusqu'à l'installation des Tribunaux du Travail, les juridictions de droit commun demeurent compétentes pour connaître des litiges individuels de travail.⁵⁰

49 les arrêts décisifs 2011-2012 L'outil indispensable pour les étudiants, les DRH et les avocats S. Laporte

Section 3. LES REGLES DU LICENCIEMENT DU TRAVAILLEUR

En matière de licenciement, il existe également des protections pour le salarié. Sans entrer dans le détail des divers types de licenciement, disons que le droit vise à exclure l'arbitraire dans ce domaine. On distingue le licenciement pour motif personnel du licenciement pour motif économique.

Le régime du licenciement personnel et individuel repose sur quatre principes : respect du contradictoire (entretien préalable), énonciation de la cause, délai de préavis et versement d'une indemnité de licenciement. Le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résulte de difficultés économiques ou de mutations technologiques. Le licenciement collectif pour motif économique suppose également le respect de règles spécifiques (consultation des institutions représentatives, mesures destinées à favoriser le reclassement des salariés, etc.).

Dans tous les cas, le licenciement doit reposer sur des motifs réels et sérieux, sinon le salarié peut obtenir de fortes indemnités (6 mois de salaire au minimum) ou la réintégration. Le licenciement donne droit à des indemnités diverses (de préavis, de congés payés ou l'indemnité légale de licenciement), excepté pour faute grave ou lourde. La procédure est très réglementée (convocation, entretien et notification). Pour le licenciement économique, les représentants du personnel et l'inspecteur du travail font partie intégrante de la procédure. 51

Les salariés bénéficient alors d'un plan d'aide au retour à l'emploi. Les représentants du personnel (membres du Conseil d'Entreprise ou délégués du personnel et syndicaux) bénéficient d'une protection supplémentaire car ils ne peuvent être licenciés qu'avec l'autorisation de l'inspecteur du travail. Les salariés sont également protégés collectivement.

Lorsque l'employeur décide, pour des raisons économiques de licencier un ou plusieurs travailleurs il tiendra compte de ;

Ainsi seront licenciés en premier lieu, les travailleurs qui présentent les moindres aptitudes professionnelles. En cas d'égalité d'aptitude professionnelle, les moins anciens seront licenciés. L'employeur doit informer par écrit le représentant des travailleurs des mesures à prendre et cela dans les 15 jours à l'avance.

⁵¹ Sheila Robotham « Conventions et accords collectifs de travail : Droit de la négociation collective », in Répertoire Travail, Dalloz, 2008 p8

§1. Protection contre le licenciement52

Certains travailleurs bénéficient d'une protection particulière contre le licenciement. Il en existe trois catégories.

-le délégué syndical ne peut être licencié que pour un motif étranger à l'exercice de son mandat ;

-la femme enceinte ne peut être licenciée à partir du moment où l'employeur est informé de l'état de grossesse jusqu'à l'expiration d'un délai d'un mois prenant cours à la fin du congé postnatal sauf pour des motifs étrangers à l'état physique résultant de la grossesse ou de l'accouchement ;

-le travailleur appelé sous les armes ne peut être licencié que pour un motif suffisant étranger à l'accomplissement des obligations militaires du travailleur ;

lié à leur compétence ou ne portant pas atteinte à leur indépendance technique et morale ;

-le travailleur qui a déposé plainte auprès du Contrôle des lois sociales ou a entamé une action devant le tribunal du travail pour faire valoir l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne les conditions de travail, ne peut être licencié que pour des motifs étrangers à cette plainte ou cette action ;

-le travailleur investi de certains mandats politiques ne peut être licencié que pour un motif étranger à l'exercice du mandat ;

-le travailleur qui a obtenu une interruption de carrière ou un crédit-temps ne peut être licencié que pour un motif grave ou pour un motif dont la nature et l'origine sont étrangers à son interruption de carrière ou à son crédit-temps ; cette protection contre le licenciement court en principe à partir de la date de la demande écrite jusqu'à 3 mois suivant la date de fin de l'exercice du droit ;

52 Arrêté ministériel n° 12/CAB.MIN/Travail et Prévoyance Sociale 116/2005 du 26 octobre 2005 fixant les modalités de licenciement des travailleurs.

-le travailleur qui prend un congé-éducation payé ne peut être licencié que pour un motif étranger à cette circonstance ;

-le conseiller en prévention peut seulement être licencié pour un motif lié à son aptitude et qui ne porte pas préjudice à son indépendance comme conseiller en prévention ;

-le travailleur qui a porté une plainte motivée pour violence ou harcèlement moral ou sexuel au travail, ou s'est produit comme témoin dans un tel cadre, peut seulement être licencié pour des raisons étrangères à cette plainte ou à ce témoignage.

Si l'employeur ne respecte pas l'interdiction de licenciement, la rupture est irrégulière. En conséquence, l'employeur sera redevable d'une indemnité compensatoire de préavis et en outre d'une indemnité forfaitaire de protection. Ces deux indemnités sont en principe cumulables.

C. Interdiction de licencier en cas de non-respect des procédures de licenciement collectif

Des procédures particulières de protection existent pour les travailleurs licenciés dans le cadre d'un licenciement collectif.

Le salarié est protégé contre l'abus du droit de licenciement par l'employeur.

Par licenciement abusif, on entend le licenciement le salarié engagé pour une durée indéterminée, intervenu pour des motifs qui n'ont aucun lien avec l'aptitude ou la conduite de celui-ci ou qui ne sont pas fondés sur les nécessités du fonctionnement de l'entreprise, de l'établissement ou du service.

Bien que l'employeur ne doive pas motiver son licenciement (hormis pour le motif grave ou pour certains travailleurs "protégés"), il ne peut agir arbitrairement. Si le salarié soutient que son licenciement est abusif, il incombera à l'employeur d'apporter la preuve contraire et au juge de trancher. 53

53 Réglementation et relations du travail in vade-mecum de l'entreprise 12 juin 2008 Liège p69

⁵⁴ LA VARIABILITÉ DU DROIT DU TRAVAIL Thèse pour le doctorat en Droit privé Par Nadège CLAUDE 2008

Section 4. LA CLAUSE D'ESSAI EN DROIT DU TRAVAIL CONGOLAIS

Il est très légitime, en ce moment de crise de l'emploi, d'aborder cette notion dont la vogue n'a de cesse d'étendre son empire.

L'Essai c'est ce qu'il y a de commun entre le contrat d'engagement à l'essai et le contrat d'essai, mais l'usage excessif du terme ne renseigne pas davantage sur la distinction, s'il en y a une, qu'il n'en donne d'ailleurs une définition.

Sans détour sur l'acception sociologique de l'essai, incontestablement d'actualité, c'est surtout sa consécration juridique qui devrait beaucoup plus interpeller les différents usagés du terme.

Il ressort du Code du travail la conceptualisation « contrat d'engagement à l'essai », autrement dit l'engagement à l'essai dans une tendance `'contractualisée» voire de façon simpliste contractuelle. A ce propos, qu'est-ce donc qu'un essai, un engagement à l'essai ou un contrat d'essai en droit congolais ?

En première approche, il convient de retenir que c'est « la phase du contrat de travail préalable à un engagement définitif », ce n'est rien d'autre que cela. Par définition, l'essai c'est la période qui précède l'engagement définitif dans une relation de travail durable.

« Il y a engagement à l'essai lorsque l'employeur et le travailleur, en vue de conclure un contrat définitif verbal ou écrit, décident au préalable d'apprécier notamment, le premier, la qualité des services du travailleur et son rendement, le second, les conditions, chez l'employeur, de travail, de vie, de rémunération, d'hygiène et de sécurité ainsi que le climat social

Cette définition est, sans doute, révélatrice d'une certaine forme de cohérence juridique puisqu'elle renvoie explicitement aux convenances respectives des parties notamment l'appréciation réciproque des conditions.

L'employeur s'emploie à évaluer la rentabilité de l'employé pressenti tandis que ce dernier éprouve la garantie sanitaire, sociale, financière et sécuritaire qui prévaudrait ou qu'il souhaiterait trouver en cas de reconduite après cette phase.

Le législateur renforce la valeur juridique de l'essai à travers le formalisme dans lequel il le moule. Sans autre indication plausible, il fait de la constatation d'un écrit le pilier de la survie d'un engagement à l'essai.

A défaut de cet écrit, la nullité de cet engagement peut être prononcée par le juge. Bien plus, cet écrit vaut en matière de preuve sachant que l'essai ne se présume pas.

Dans la pratique, cet engagement est souvent constitué sous forme de clause au contrat destiné à devenir définitif. Ainsi, il est très courant de voir figurer dans toutes formes de contrats de travail un engagement à l'essai, c'est le cas des CDD très souvent conclus entre les parties à une relation de travail avant de s'engager dans un contrat de droit commun.

Pour l'essentiel, cet engagement est soumis à la règle d'un seuil légal à ne pas franchir par les employeurs ; en ce sens, même en cas de renouvellement le législateur définit une période maximum de six mois.

Cette fixation ne réduit pas l'autonomie qu'ont les parties dans la détermination du délai applicable à l'essai.

En effet, cette exigence peut paraitre moins opportune, pourtant c'est la preuve qu'un employeur ne peut attendre plus de 6 mois pour évaluer les qualités de services et le rendement d'un employé.

Ce délai étant essentiel eu égard aux usages et aux techniques de la profession, il est pour la majeure partie des cas conforté par les conventions collectives, qui déterminent particulièrement des délais compris dans cette période mais plus brefs.⁵⁵

CHAPITRE 3. ANALYSE JURIDIQUE DES LOIS NATIONALES ET
INTERNATIONALES PORTANT SUR LA PROTECTION DU SALARIE

La Seconde Guerre mondiale a conduit à une prise de conscience de l'importance de protéger les droits de l'homme au plus haut niveau. Cela s'est traduit par l'adoption de textes importants, tels que la Convention Européenne des Droits de l'Homme, la Charte des Nations-Unies, la charte africaine des droits de l'homme et des peuples et autres conventions sur différents droits humains.

Ce processus de constitutionnalisation et d'internationalisation du droit et cette promotion des droits de l'homme a bien entendu joué un rôle majeur dans l'apparition de la notion de droits fondamentaux en raison des droits qui ont été proclamés. Rôle qui a été rendu possible par l'efficacité juridique directe qui été conférée à ces sources.⁵⁶

La reconnaissance des droits fondamentaux en droit du travail a aussi conduit à reconnaître des sphères d'autonomie aux salariés au sein même de l'entreprise, lieu pourtant considéré jusque-là comme le lieu même de la subordination du salarié. Cette reconnaissance de l'interférence des droits fondamentaux de droit commun en droit du travail a conduit à reconnaître aux salariés plusieurs droits fondamentaux susceptibles d'être regroupés dans deux catégories : ceux qui sont reconnus aux salariés dans leur vie privée et qui ne doivent pas par conséquent influer sur leurs relations de travail et ceux qui sont reconnus aux salariés dans leur vie professionnelle.

Au niveau international, d'autres droits fondamentaux ont été reconnus à l'employeur tel que la liberté d'établissement et la libre prestation de service. Le sort ainsi fait au niveau international à un droit fondamental des travailleurs impose la plus grande prudence afin de ne pas voir des droits fondamentaux utilisés pour en bafouer d'autres.

En effet dans le but de faire face aux mouvements de la mondialisation et de la régionalisation du droit du Travail les Etats ont décidé de réaliser une intégration juridique en créant l'Organisation Internationale du Travail estimant que l'intégration juridique devrait précéder ou accompagner l'intégration économique pour promouvoir les droits humains en matière du travail.

C'est ainsi qu'on va analyser les lois congolaises portant sur le travail, mais aussi les lois de l'OIT toujours abordant sur la même matière.

⁵⁶ Yves-Junior Manzanza Lumingu, Droit du travail congolais : Analyse critique des retenues légales sur la rémunération en RDC, Editions Universitaire Européennes, s.l., 2012. p29

Section 1. LOI N° 015/2002 DU 16 OCTOBRE 2002 PORTANT CODE DU TRAVAIL ET DÉCRET-LOI du 29 juin 1961 SUR LA SECURITE

SOCIALE.

§1. Historique et motivation du code du travail

Promulgué le 09 août 1967, le Code du Travail de la République Démocratique du Congo tel que modifié et complété à ce jour, se trouve largement dépassé tant par rapport à l'évolution économique et sociale du pays qu'à sa conformité aux normes internationales du travail.⁵⁷

En considération de cette situation, des voix se sont levées de partout pour réclamer vivement son adaptation aux conditions nouvelles, particulièrement de la part du monde du travail dans son ensemble.

Une tentative de révision du Code est intervenue en 1986, lors de la 21ème session du Conseil National du Travail au cours de laquelle le Conseil avait adopté un projet de Code qui est demeuré lettre morte. Le Conseil National du Travail est, en effet, l'organe consultatif tripartite placé auprès du gouvernement en matière du travail, emploi et prévoyance sociale.

La nécessité de disposer d'une législation du travail adaptée, se faisant sentir avec acuité, une Commission préparatoire tripartite de la 29ème session du Conseil National du Travail avait été mise en place le 2 juin 2001.

Les travaux de cette Commission ont abouti entre autres à l'adoption d'un projet de code du travail en s'inspirant notamment

- du projet de code révisé par le Conseil National du Travail en sa 21ème session précitée qu'elle avait la charge d'examiner ;

- des remarques et suggestions des organisations professionnelles d'employeurs et de travailleurs ;

- des conventions et recommandations de l'Organisation Internationale du Travail, O.I.T. en sigle ; et

Le texte du code élaboré par la Commission préparatoire avait été soumis au Conseil National du Travail en sa 29ème session tenue du 15 janvier au 12 février 2002.

Au cours de cette session, le Conseil National du Travail avait apporté des modifications et aménagements à certaines dispositions du Code du Travail.

Parmi les innovations les plus importantes, il y a lieu de citer les dispositions ci-après :

- l'élargissement du champ d'application du Code du Travail aux petites et moyennes entreprises et petites et moyennes industries du secteur informel ainsi qu'aux organisations sociales, culturelles, communautaires, philanthropiques utilisant des travailleurs salariés ;

- l'interdiction des pires formes de travail des enfants et l'action immédiate de leur élimination ;

- le relèvement de l'âge d'admission à l'emploi qui est porté de 14 à 16 ans ; étant, toutefois, entendu qu'une personne âgée de 15 ans ne peut être engagée ou maintenue en service que moyennant dérogation expresse de l'Inspecteur du Travail et de l'autorité parentale ou tutélaire ;

- le renforcement des mesures antidiscriminatoires à l'égard des femmes et des personnes avec handicap ;

- l'institution de l'Office National de l'Emploi avec un patrimoine propre, en remplacement du Service National de l'Emploi qui n'a pas donné satisfaction ;

- le renforcement des capacités institutionnelles en matière de formation et de perfectionnement professionnels par la participation des organisations professionnelles d'employeurs et de travailleurs ;

- la mise en place des structures appropriées en matière de santé et de sécurité au travail afin d'assurer une protection optimale du travailleur contre les nuisances ;

Le Code du Travail mérite d'être considéré comme un instrument capable d'apporter la paix sociale grâce à l'affermissement des relations professionnelles, au rétablissement des droits fondamentaux du travailleur et de l'entrepreneur que sont le droit au travail et la liberté d'entreprise.

§2. L'Applicabilité du code du travail et de la sécurité sociale face aux problèmes de l'Emploi en RDC

1. Le travailleur salarié face à cette applicabilité

La faiblesse du marché du Travail congolais est l'un des facteurs qui expliquent la situation sociale difficile de la population congolaise. En effet, suite aux guerres, rébellions, pillages et crises économiques à répétition, le volume général d'investissement a été sensiblement réduit.

Cette situation a entraîné une destruction massive des emplois et l'émergence du secteur informel. Et pourtant l'article 3 du code du travail préconise que le travail est pour chacun un droit et un devoir.⁵⁸

Actuellement la RDC se caractérise par la précarité de l'emploi et l'inexistence de la sécurité sociale effective. On estime à plus de 80 % la proportion de la population active qui se situe en dehors du marché du travail depuis plus de dix ans.

On a observé un rebondissement économique ces dernières années, malheureusement interrompu par la crise financière internationale de 2008. Néanmoins, du fait de la fuite des cerveaux qu'a connu le pays ainsi que de la crise du secteur de l'enseignement, la demande en expertise des ressources humaines demeure.

Comme dans les autres domaines de la vie congolaise, le réseau relationnel a une grande influence dans la recherche d'un emploi. Ainsi, beaucoup d'entreprises recrutent par cette voie. Il est à noter que certaines organisations, surtout les ONGs internationales, publient leurs offres d'emploi dans les médias locaux ou prévoient des valves à cet effet. Beaucoup d'organisations utilisent également leur site Web.

Les conditions de travail sont régies d'une part par le nouveau Code du travail et d'autre part par une Ordonnance relative à la rémunération.

La rémunération, (la somme représentative de l'ensemble des gains susceptibles d'être évalués en espèces et fixés par accord ou par les dispositions légales et réglementaires qui sont dus en vertu d'un contrat de travail, par un employeur à un travailleur⁵⁹ ); comme partout ailleurs fait l'objet d'une négociation en droit congolais aussi et c'est prévu à l'article7 du code du travail. Il est important de bien mener cette négociation et d'en conserver un document écrit engageant l'employeur. Les avantages en nature sont également un grand chapitre de discussion. La voiture de fonction, l'essence, la location d'un logement, le téléphone,

un billet d'avion sont autant d'avantages négociables avec l'entreprise, mais ce n'est pas toujours le cas pour chaque travailleur salarié congolais.

Notre code du travail prévoit aussi que tout travailleur étranger doit être en possession d'une carte de travailleur étranger. Cette formalité incombe à l'employeur qui en introduit la demande auprès de la Commission nationale de l'Emploi des Étrangers au sein du Ministère de l'Emploi, Travail et de la Prévoyance sociale.

Il convient cependant de dire que les personnes débutant en bas de l'échelle ne doivent pas désespérer. La mobilité étant très forte à l'intérieur des entreprises et entre les entreprises concurrentes, spécialement pour les personnes issues de la diaspora, il arrive fréquemment qu'une fois les compétences reconnues, la personne soit débauchée par une autre entreprise ou qu'elle monte rapidement en grade et en rémunération. Cette différence de traitement n'est d'ailleurs pas sans créer des conflits entre employés de même niveau à l'intérieur de l'entreprise et même au sein du pays.

Ainsi on remarque que le code du travail face aux réalités sociales de la République Démocratique du Congo telles que nous les avons mentionnées ci haut n'est pas appliqué comme le législateur l'a bien prévu.

§2. Aperçu sur l'INSS

L'Institut national de la Sécurité sociale (en abrégé INSS) est l'institution chargée en République démocratique du Congo de l'organisation de la sécurité sociale. Elle est un Etablissement Public à caractère technique et social doté de la personnalité juridique et de l'autonomie financière.⁶⁰

L'expression « sécurité sociale » a été pour la première fois utilisée officiellement en 1935, dans le titre d'une loi des Etats - Unis. Elle a par la suite été largement employée dans les diverses Conventions et Recommandations adoptées par l'Organisation Internationale du Travail « O.I.T. » à partir de 1952.

L'objectif de l'Institut national de la sécurité sociale est la protection de la société et de ses membres, grâce à une série de mesures publiques, contre le dénuement économique et le social où pourraient les plonger, en raison de la disparition ou la réduction sensible de leur gain, la maladie, la maternité, les accidents du travail et les maladies professionnelles, le chômage, l'invalidité, la vieillesse et le décès ; à cela s'ajoutent la

⁶⁰ Article 4 du DÉCRET-LOI du 29 juin 1961 organique de la sécurité sociale.

fourniture de soins médicaux et l'octroi de prestations aux familles avec enfants.

L'histoire de la sécurité sociale en République Démocratique du Congo est marquée par deux périodes⁶¹ : coloniale et postcoloniale.

Celle-ci est dominée par la promulgation du Décret - loi du 29 juin 2961 organique de la sécurité sociale. Cet instrument juridique a créé l'Institut National de Sécurité Sociale par la fusion de trois caisses, à savoir : la Caisse de Pension des Travailleurs ; Caisse Centrale de Compensation pour Allocation Familiale ; le Fonds des Invalidités des Travailleurs. L'I.N.S.S. a pour objet l'organisation et la gestion du régime général congolais de sécurité sociale. Elle gère à ce jour cinq éventualités sur 9 prévues par la Convention 102 de l'O.I.T. regroupées en trois branches :

Branches des pensions (Invalidité, retraite et survivant); Branches des risques professionnels (accidents de travail et maladies professionnelles) ; Branches des allocations familiales (charges familiales). Rappelons que La sécurité sociale en RD Congo a été créée le 29 juin 1961.

2.1 Attribution de l INSS

Tout nouveau travailleur a l'obligation d'introduire une demande d'obtention d'un numéro d'affiliation auprès de l'Institut National de Sécurité sociale (INSS).

⁶¹S. Daranas / Mata Panzu, Guide de droit du travail, Ed. Kazi, Kinshasa 2001. P 31-33

Exemple : Un salarié touche des rémunérations s'élevant à 100.000 FC par mois. Le taux de cotisation de la branche des pensions est de 6,5 %.

L'employeur devra verser à l'INSS pour cette branche 6.500 FC par mois dont 3.500 FC sont à sa charge et 3.000 FC à charge du salarié.

L'employeur devra donc verser pour cette branche 1.000 FC par mois entièrement à sa charge.

Il y a différents types de risques professionnels prévus par DÉCRET-LOI du 29 juin 1961 organique de la sécurité sociale.

Est considéré comme maladie professionnelle, toute maladie causée par le fait et à l'occasion de l'exécution du travail.

⁶² Lexique des termes juridiques, p6 Valérie LADEGAILLERIE Docteur en Droit Anaxagora, 13 juillet 2005

Une maladie professionnelle peut se déclarer ultérieurement. Il faut qu'elle soit causée par le fait et à l'occasion de l'exécution du travail.

Les dispositions relatives aux accidents du travail sont applicables aux maladies professionnelles. La date de la première constatation médicale de la maladie est assimilée à la date de l'accident.

2.2 Prestations servies par l'INSS

En vue de mieux protéger les droits du travailleur salarié le législateur congolais à prévu les prestations à la charge de l'Institut National de Sécurité Sociale que sont :

1. Les soins médicaux nécessités par la lésion résultant de l'accident du travail ; Ces soins médicaux comprennent :

Les soins médicaux fournis par l'Institut ou par les établissements choisis parmi les formations officielles et les formations privées agrées par les autorités administratives régionales, auquel cas ils font l'objet d'un remboursement sur la base du tarif forfaitaire établi par voie d'accord entre ces établissements et l'Institut.

En cas d'incapacité temporaire de travail dûment constatée par l'autorité médicale compétente, la victime a droit à une indemnité journalière d'accident pour chaque jour d'incapacité, ouvrable ou non. L'indemnité est payable pendant toute la durée d'incapacité de travail qui précède la guérison complète, la consolidation de la lésion ou le décès du travailleur.

Le montant de l'indemnité journalière est égal aux deux tiers de la rémunération journalière moyenne de la victime. Ce montant est réduit de

la moitié pendant la durée de l'hospitalisation si le travailleur n'a pas de charge de famille.

La rémunération journalière moyenne s'obtient en divisant par 90 le total des rémunérations soumises à cotisation perçues par l'intéressé au cours des trois mois civils précédant celui au cours duquel l'accident est survenu. Au cas où la victime n'a pas travaillé pendant toute la durée des trois mois ou que le début du travail dans l'entreprise où l'accident est survenu remonte à moins de trois mois, la rémunération servant au calcul de la rémunération journalière moyenne est celle qu'elle aurait reçue si elle avait travaillé dans les mêmes conditions pendant la période de référence de trois mois.

En cas d'incapacité permanente et totale dûment constatée par le médecin désigné ou agrée par l'Institut, la victime a droit à une rente d'incapacité totale à 85 % de sa rémunération mensuelle moyenne (art. 25, al. 1er du DLOSS)⁶⁴. La rémunération mensuelle moyenne servant de base au calcul de la rente d'incapacité est égale à 30 fois la rémunération journalière moyenne déterminée selon les dispositions de l'art. 23, paragraphe 3 du DLOSS.

La victime d'un accident du travail atteinte d'une incapacité permanente partielle a droit :

Le montant de la rente d'incapacité permanente partielle est selon le degré d'incapacité proportionnel à celui de la rente à laquelle la victime aurait eu droit en cas d'incapacité permanente totale. Le montant de l'allocation d'incapacité est égal à trois fois le montant annuel de la rente correspondant au degré d'incapacité de la victime.

Lorsque l'accident du travail est suivi du décès de la victime, ses ayants - droit bénéficient des rentes de survivants.

a) la veuve monogame, non divorcée ni séparée de corps à la condition que le mariage soit antérieur à la date de l'accident ou, s'il est postérieur, qu'il ait eu lieu six mois au moins avant le décès, et, dans les mêmes conditions que le veuf invalide qui vivait entièrement à la charge de la victime.

⁶⁴ Article 25 DÉCRET-LOI du 29 juin 1961 organique de la sécurité sociale

b) les enfants célibataires à charge de la victime, tels qu'ils sont définis au Code du travail.

Il est prévu que les travailleurs salariés assujettis au régime de sécurité sociale institué le décret -loi du 29/06/1961 OSS bénéficient d'allocations familiales pour chaque enfant à charge s'ils remplissent les autres conditions établies par le décret susmentionné. La sécurité sociale offre une réparation qui n'est pas basée sur la faute mais sur l'idée de sécurité. L'assuré social reçoit des prestations de l'Institut lors de la réalisation du risque sans qu'il doive prouver une quelconque faute.

La sécurité sociale vise cependant une réparation qui n'est pas intégrale. Elle contrôle une indemnisation forfaitaire prévue par la loi. Ceci veut dire qu'elle ne prend en considération que le seul préjudice corporel et exclut les autres formes de préjudice (matériel, moral, esthétique...). L'indemnisation forfaitaire signifie que le préjudice corporel est réparé après un mode de calcul prédéterminé par la loi.

Par exemple, en cas d'incapacité temporaire de travail consécutive à un accident de travail, la victime reçoit de la sécurité sociale une indemnité journalière égale aux 2/3 de la rémunération journalière moyenne qui est calculée sur base des seules rémunérations soumises à cotisation perçues au cours d'une période antérieure à l'accident.

Ceci implique que la perte de revenus provenant d'occupations occasionnelles n'est pas prise en considération. La nécessité d'une réparation intégrale du dommage relève donc du droit civil et s'écarte ainsi de la réparation des accidents du travail qui est basée sur la notion de risque professionnel. Le problème se pose lorsque la réalisation du risque professionnel engage la responsabilité d'un auteur de l'accident. L'article 53, al. 2 résout le problème en stipulant que l'assuré ou ses ayant droit conservent contre le tiers responsable le droit de réclamer, conformément au droit commun, la réparation du préjudice causé.⁶⁵

L'Institut est subrogé de plein droit à l'assuré et à ses ayants droit pour le montant des prestations octroyés ou des capitaux constitutifs correspondants.

La réparation de droit commun est comme on le sait, fondée sur la notion de responsabilité civile. Celle-ci implique l'existence d'une faute, d'un

⁶⁵ Article 53 du DÉCRET-LOI du 29 juin 1961 organique de la sécurité sociale

dommage et d'un lien de causalité entre la faute et le dommage. La preuve de l'existence de ces 3 éléments incombe à la victime.

Lorsque l'INSS a payé l'indemnité dues à la victime d'un accident causé par la faute d'un tiers, elle est en droit d'exiger du tiers le remboursement des prestations versées à la victime ou à ses ayants droit. C'est la subrogation de plein droit. L'article 109, al. 2 RGA dispose que « l'Institut est subrogé de plein droit à l'assuré et à ses ayant droit pour le montant des prestations octroyées ou des capitaux constitutifs correspondants ».

La subrogation est donc limitée au montant des indemnités versées par l'INSS ou des capitaux constitutifs correspondants. Elle ne peut réclamer plus qu'elle n'a pas payé à la victime. Bien entendu, la réparation en droit commun ne peut être cumulée avec les indemnités versées par la sécurité sociale (indemnités forfaitaires). Lorsque la victime (ou ses ayant droits) a déjà perçu les prestations forfaitaires de la sécurité sociale, elle a droit seulement au supplément résultant de la sécurité sociale. Lorsqu'elle n'a reçu les prestations de la sécurité sociale, la victime peut réclamer la réparation intégrale du préjudice au tiers responsables.

2.3 Pension de retraite

Le droit à la pension de retraite s'ouvre en règle générale après un minimum de 20 ans de carrière. Le droit à la pension de retraite s'ouvre à l'âge de 65 ans pour les hommes et 60 ans pour les femmes (DL du 29 juin 1961, art. 38)⁶⁶.

Le paiement des prestations sociales prend en compte l'application du premier palier de la nouvelle loi sur le SMIG en vigueur. Il faut cependant noter que la pension de retraite légale en RDC représente un très faible montant représentant l'assurance accordant une pension aux personnes qui justifient d'une certaine durée d'assurance et qui partent à la retraite.

La pension de vieillesse ne peut être accordée que si l'assurée a cessé toute activité salariée. La pension de vieillesse a pour but de compenser la perte de revenu provoquée par la perte réelle ou présumée de force de travail.

Pour ce qui est de la pension anticipée d'après l'article 39 du DLOSS, « L'assuré atteint d'une usure prématurée de ses facultés physiques ou mentales dûment constatée par le médecin désigné ou agréé par l'Institut le rendant inapte à exercer une activité salariée conforme à ses aptitudes, peut demander à bénéficier à partir de l'âge de 55 ans d'une pension anticipée.

⁶⁶ Article 38,39 et 40 DÉCRET-LOI du 29 juin 1961 organique de la sécurité sociale

L'assuré invalide est l'assuré qui, par suite de maladie ou d'accident non professionnelle a subit une diminution permanente des capacités physiques ou mentales dûment certifiée par un médecin désigné ou agréé par le gouvernement le rendant incapable de gagner plus d'un tiers de la rémunération qu'un travailleur ayant la même fonction peut se procurer par son travail ». Selon l'art. 40, point 2 DLOSS.

2.4 Assurance décès du salarié

Du moment du décès d'un salarié assuré social, ses proches se trouvent souvent confrontés à un double problème financier causé par les frais d'obsèques, la perte de revenu que l'assuré pourrait à sa famille soit par son salaire, soit par les autres allocations (pensions de vieillesse, d'invalidité, anticipée) s'il était en arrêt de travail.

L'assurance décès a donc pour but d'apporter une aide à la famille de l'assuré social décédé, en lui attribuant une certaine somme appelée « capital décès ». Ce capital sera versé quelle que soit la cause de décès, qu'il s'agisse d'une maladie, d'accident de droit commun du travail ou même d'un suicide. Aux termes de l'art. 41 du DLOSS « En cas de décès d'un titulaire d'une pension d'invalidité ou de retraite ou d 'une assurance qui, à la date de son décès , aurait eu droit à une pension de retraite ou s'il avait été invalide, à une pension d'invalidité , ses ayants droit ont droit à une pension ou à une allocation des survivants.⁶⁷

⁶⁷ Article 41 DÉCRET-LOI du 29 juin 1961 organique de la sécurité sociale

Section 2. LA POLITIQUE ACTUELLE DE L'EMPLOI EN RDC

La politique de l'emploi est l'ensemble des mesures mises en oeuvre par les administrations publiques dans le but d'accroître l'emploi, c'est aussi une augmentation du taux d'emploi de la population en âge de travailler et c'est un moyen de réduire le chômage.⁶⁸

Pour cela, elle vise à permettre aux inactifs et aux chômeurs à prendre ou reprendre un travail, et à les y inciter, dans le cadre du maintien d'une aide sociale leur assurant un niveau de vie minimum. Elle vise également à limiter la durée du chômage de transition.

§1. Le salarié et la politique de l'emploi

Le 29 février 2005, le Président de la République a créé par décret n° 05/006 le programme cadre de création d'emploi et des revenus en sigle PROCER, qui est une stratégie de plein emploi. ⁶⁹ Sa finalité est de contribuer à résoudre le problème de chômage et de la pauvreté en RDC.

-définir une politique nationale d'emploi et de la formation professionnelle -assurer le plein emploi sur l'ensemble de la république ;

-accroître l'efficacité des investissements de créations d'emplois décents et de distribution des revenus ;

Le PROCER⁷⁰ a été conçu pour être l'un des instruments majeurs de la réalisation par la RDC du premier objectif du programme du millénium qui est de réduire de moitié d'ici 2015 la proportion de la population dont le revenu est inférieur à un dollars US par jour.

Mais la situation de l'emploi en RDC telle que décrite dans le plan d'action national pour la promotion de l'emploi et la lutte contre la pauvreté publié par les Ministères de Plan et du Travail avec l'appui du BIT en juin 2012 a enregistré une réduction substantielle des employés de l'économie formelle.⁷¹ Aujourd'hui la population active dans le formel est estimée à 663.089 travailleurs, soit 2,4% environ de la population potentielle active.

La répartition selon les secteurs d'activités économiques faits ressortir que 67% de la population active est soit en situation d'auto emploi, soit dans

⁶⁸ Plein emploi, rapport de Jean Pisani-Ferry, 2000, Conseil d'analyse économique p66

⁶⁹ KUMBU ki NGIMBI, « Du code du travail de 1967 à celui de 2002 : avancée, stagnation ou recul du droit du travail congolais ? », in Congo-Afrique n° 386, juin-juillet-août 2004.

⁷¹ RDC : Un tableau sombre sur l'emploi www.KongoTimes.info - (c) Revue Kongo Times du 02/05/2013

la petite et moyenne entreprise. Les travailleurs indépendants représenteraient 53,8% tandis que les salariés 17,6% et les aides familiaux 28,6%.

Avant 2013 la RDC ne disposait pas d'une politique nationale précise dans le domaine de la protection sociale. Les activités ciblant les groupes vulnérables sont souvent menés par les différents acteurs (l'Etat, les ONG, les Eglises, les communautés de base, les associations des groupes vulnérables...) elles sont déployées dans un cadre non concerté et ne couvrent qu'une infime portion de la population vulnérable surtout en milieu urbain.

Mais à l'issue de trois jours des travaux de la 5ème session extraordinaire du Conseil national du travail (CNT), un document de politique nationale de l'Emploi et de la formation professionnelle a été adopté, le 27 mai 2013 à Kinshasa. Selon le ministère du Travail, Emploi et Prévoyance sociale, ce document consacre entre autres: la promotion de l'emploi, l'amélioration des conditions de travail et la garanti de la sécurité sociale aux travailleur.⁷²

Pour les travailleurs du formel, ils bénéficient depuis le 29 juin 1961 d'une couverture en matière de la sécurité sociale organisée par l'Etat congolais qui, à cette date-là, a confectionné un code de la sécurité sociale qui marquait le point de départ du régime général de sécurité sociale en RDC.

Signalons que le Sénat a voté en novembre 2012 la loi modifiant le code du travail. Pour le gouvernement, il était impérieux de modifier la loi existante, afin de l'adapter à l'évolution socio-économique et aux normes internationales.

Cette loi va apporter entre autres nouveautés, le droit pour le travailleur de se défendre lorsqu'envisage contre lui une mesure de licenciement, la fixation de la durée légale de travail à 8 heures par jour, la possibilité pour la femme d'effectuer un travail de nuit, ...

§2. Les Femmes salariées face à l'emploi en RDC

Parlant de la femme nous aborderons d'abord le point sur l'autorisation, le législateur congolais a voulu que la femme mariée, chaque fois qu'elle doit effectuer des actes juridiques dans lesquels elle s'oblige à une prestation qu'elle doit effectuer en personne obtienne au préalable l'autorisation

⁷² W.T., « Le Ministère du Travail élabore d'autres projets du code de travail », in Le Potentiel n° 2764, 4 mars 2003.

maritale⁷³. Mais notons qu'il n'existe pas de forme `sacramentelle', c'est-à-dire solennelle ou spéciale pour obtenir l'autorisation maritale.

Celle-ci peut être tacite et se prouve dès lors que le mari n'est pas opposé pendant plusieurs mois à l'exercice par son épouse d'une prestation sous le lien du contrat de travail.

Toutefois, l'article 450, alinéa 1er du Code de la famille prévoit la possibilité pour la femme mariée à qui le mari refuse d'accorder l'autorisation de l'obtenir du tribunal s'il y a abus de pouvoirs ou si la mauvaise foi du mari est prouvée.

Ainsi, sur le plan civil, lorsqu'une femme mariée qui n'a pas obtenu l'autorisation maritale ou, le cas échéant, judiciaire agit contre les dispositions de l'article 448 précité, les actes tant civils, commerciaux que mixtes qu'elle aurait accomplis sont frappés de nullité, laquelle nullité ne peut être invoquée que par la femme elle-même, le mari ou leurs héritiers. ⁷⁴ Nonobstant, même sur le plan civil, cette situation tend progressivement à être éludée par les législations nationales cherchant à se conformer aux différentes conventions internationales sur la promotion des droits humains et des libertés fondamentales.

Actuellement le rôle économique des femmes en RDC a pris de l'ampleur. À la campagne comme à la ville, que ce soit dans le cadre de l'économie formelle ou informelle, de nombreuses femmes congolaises sont au travail. Elles sont quasiment presque dans tous les secteurs de l'économie nationale congolaise. Au travers de toutes ces activités, les Congolaises contribuent de plus en plus aux revenus des ménages.

Signalons que parmi les innovations les plus importantes du code du travail, il y a lieu de citer le renforcement des mesures antidiscriminatoires à l'égard des femmes et des personnes avec handicap. Le code consacre aux femmes tout un chapitre pour leur protection.

Tout au long du 20e siècle différents mouvements comme des féministes ont fait pression sur les gouvernements successifs pour renforcer l'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes⁷⁵.

Certaines dispositions du code du travail posent ainsi le principe de l'égalité de rémunération pour un même travail ou un travail de valeur égale. On interdit aux employeurs de rédiger une offre d'emploi réservée à

⁷³BOMPAKA NKEYI, Cours de Droit civil. Les personnes, UNIKIN, G1 Droit, 2002-2003.

⁷⁵ Discrimination dans le monde du travail par Ndema idriss, Laurent Ries, Renaud Heckmann Université de Loraine/IAE - Master-Management 2011 p22

un sexe, de refuser une embauche ou de licencier en fonction du sexe ou de la situation de famille sauf motif légitime, les Etats doivent prendre des mesures afin de supprimer toutes les dispositions discriminatoires envers les femmes et contraires au principe de l'égalité de traitement. Les lois congolaises encouragent la mise en oeuvre de mesures de rattrapage tendant à remédier aux inégalités constatées en ce qui concerne les conditions d'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelle et pour ce qui est des conditions de travail et d'emploi.

Concernant le droit de travail des femmes la question du harcèlement sexuel auquel les femmes sont confrontées sur le lieu de travail est souvent ignorée dans les discussions sur les droits des travailleurs⁷⁶. Très peu de pays ont des lois et procédures pour faire face à ce problème.

Entant que salariée le harcèlement sexuel que subisse les femmes au lieu de travail peut être défini comme un comportement inopportun (direct ou indirect) tel que:

Tout engagement dans l'un de ces actes peut constituer un cas de harcèlement sexuel dans les circonstances où la victime a une appréhension fondée lorsqu'elle exerce son travail, que ce soit dans des entreprises publiques ou privées, un tel comportement peut être humiliant et constituer un problème de santé et de sécurité. Un acte serait considéré comme discriminatoire lorsque la femme a des raisons de croire que refuser de telles avances la mettrait dans une position de désavantage en ce qui concerne son emploi, y compris pour ce qui relève du recrutement ou de l'avancement ou lorsque le comportement crée un environnement de travail hostile ou que la victime a suffisamment de raisons pour croire que des conséquences dommageables risquent de s'en suivre si elle refuse de telles avances.

Là où le harcèlement sexuel a lieu par suite d'action ou d'omission d'un tiers ou d'une partie externe, l'employeur et la personne responsable doivent prendre toutes les mesures nécessaires pour aider la victime en termes de soutien et d'action préventive.

⁷⁶ Organisation internationale du travail, Convention concernant la discrimination en matière d'emploi et de profession (OIT No. 111), 362 UNTS 31, entré en vigueur le 25 juin 1958.

Dans le contexte social difficile que connaît la RDC, ce dynamisme féminin se révèle indispensable à la survie de la plupart des familles. Les Congolaises se battent pour tirer avantage de cette situation afin de parvenir à une réelle égalité avec les hommes. Il faut cependant relever que les femmes font encore l'objet de beaucoup de discrimination et de harcèlement au travail.

Dans la loi portant modification du code du travail il y a plusieurs innovations sur les droits de la femme salariée dont la possibilité pour la femme enceinte de suspendre simplement son contrat de travail sans que cela soit considéré comme une cause de résiliation, la possibilité pour un étranger ayant rempli certaines conditions d'être désigné à la direction d'un syndicat.

Section 3. LES CONVENTIONS FONDAMENTALES DE
L'ORGANISATION INTERNATIONALE DU TRAVAIL

Le Conseil d'administration du Bureau international du Travail a identifié huit conventions comme fondamentales pour les droits humains au travail, quel que soit le niveau de développement de chaque Etat Membre. Ces droits sont une condition nécessaire à tous les autres; ils procurent une plate-forme à partir de laquelle les travailleurs salariés peuvent s'efforcer d'améliorer leurs conditions de travail individuelles et collectives.

§1 Les conventions de l'OIT admise en droit congolais

La Déclaration de l'OIT relative aux principes et droits fondamentaux au travail, adoptée en juin 1998, souligne ce jeu de principes fondamentaux du travail acceptés par la communauté internationale. La Déclaration recouvre quatre aspects principaux pour l'établissement d'un «plancher» social dans le monde du travail:

- La liberté d'association et la reconnaissance effective du droit de négociation collective;

Contenus dans la Constitution de l'OIT, ces principes et droits ont été exprimés et développés sous forme de droits et d'obligations spécifiques

dans des conventions reconnues comme fondamentales à l'intérieur et à l'extérieur de l'Organisation.

Les conventions de l'OIT ci-dessous ont été reconnues fondamentales, et sont parfois appelées «normes fondamentales du travail»:

En effet, le préambule proclame l'urgence de remédier aux conditions d'injustice, de misère et de privation. Il fait remarquer que: « la non-

adoption par une nation quelconque d'un régime de travail réellement humain fait obstacle aux efforts des autres nations désireuses d'améliorer le sort des travailleurs dans leurs propres pays ».

En raison du nombre accru de pays ayant ratifié la plupart de ces instruments, le BIT a publié cette brochure comme un recueil de référence contenant le texte de ces conventions fondamentales accompagnées de la Déclaration.

La Déclaration de l'OIT relative aux principes et droits fondamentaux au travail concerne tous les Etats Membres de l'OIT, qu'ils aient ou non ratifié les conventions pertinentes.

§2 L'application par la RDC des Conventions internationales du travail

L'OIT a développé une vaste doctrine sur la portée et le contenu des droits régulés par ses conventions. Les systèmes juridiques nationaux ont assimilé ces principes. Les États ont établi des systèmes juridiques et administratifs pour traiter des droits relatifs au travail.

Les activistes des droits humains et les défenseurs des droits des travailleurs devraient utiliser régulièrement non seulement les tribunaux nationaux mais aussi les mécanismes de la communauté internationale.

commentaires sur les rapports que les gouvernements doivent soumettre périodiquement au Bureau International du Travail;

la documentation et de la soumission des revendications auprès des tribunaux nationaux, de l'OIT et d'autres organes internationaux de surveillance.

La RDC n'est sans doute pas le meilleur élève de la classe à l'OIT, la gravité de certains manquements paraissant préoccupante, davantage que leur nombre. Car, à cet égard, il semble qu'il faille relativiser les choses et considérer qu'au regard du grand nombre de Conventions ratifiées par la RDC, le nombre d'observations et de demandes directes est relativement faible. Il ne suffit pas de ratifier les Conventions, encore faut-il s'y

conformer. La méthode suivie est la suivante et semble bonne : avant toute ratification, le Président de la République⁷⁹ est consulté et notre législation, si ce n'est pas déjà le cas, est mise en harmonie avec la Convention. De sorte que, lorsque celle-ci entre en application sur le territoire congolais, il n'y a pas, en principe de discordance entre la Convention et la législation interne.

En vertu de l'article 215 de la constitution les traités et accords internationaux régulièrement conclus ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve pour chaque traité ou accord, de son application par l'autre partie⁸⁰. Ainsi les Conventions de l'O.I.T peuvent être invoquées devant les juridictions nationales.

Certes l'O.I.T. ne dispose pas de casques bleus, ni même d'une juridiction qui pourrait prononcer des décisions exécutoires, Mais elle exerce une surveillance constante sur les rapports les Etats, concernant tous les domaines ou presque de la vie sociale. L'effet direct des Conventions peut être d'une redoutable efficacité, en donnant force exécutoire à leur contenu.

2.1. Les modalités de contrôle par l'O.I.T. de l'application des Conventions adoptées

Le but recherché ici consiste dans le dialogue entre les Etats membres et l'O.I.T., avec une approche pragmatique, au moyen de rapports périodiques que les Etats doivent adresser au Bureau International du

⁷⁹Article 213 de la Constitution de la RDC ⁸⁰Article 215 de la constitution

⁸² C'est la Cour permanente de justice internationale, qui a précédé l'actuelle Cour Internationale de Justice, qui a été saisie. www.ilo.org/normes.

Travail (B.I.T.), à partir de questionnaires qui leur sont envoyés, pour chaque Convention ratifiée par eux : un rapport tous les 5 ans, sauf pour les 8 Conventions fondamentales et les 4 Conventions prioritaires tous les 2 ans. La possibilité existe de déroger à ce délai, avec un rapport d'activité l'année suivante en cas de problème important. 83

Suit un examen minutieux par les fonctionnaires du B.I.T. spécialisés pour chaque matière. Puis des projets de demandes directes ou d'observations. Ces projets sont soumis à la Commission d'experts pour l'application des Conventions et Recommandations - chaque expert rapporte en séance plénière pour une ou plusieurs Conventions, après examen individuel des dossiers. La Commission authentifie le travail des fonctionnaires après modifications le cas échéant.

La procédure suivie est quasi juridictionnelle et, en particulier, respecte absolument le principe du contradictoire. La Commission d'experts tient lieu de Tribunal international pour l'interprétation des Conventions, sans en avoir l'autorité. La Cour internationale de Justice de La Haye, est compétente en la matière, en vertu de l'article 37 de la Constitution de l'O.I.T.⁸⁴ n'a été saisie par l'un des Etats membres qu'à deux occasions depuis 1919, la dernière remontant à 1932 !

En principe l'Etat est souverain pour décider s'il convient de ratifier ou non une Convention adoptée. Néanmoins il existe certaines obligations. Il n'est pas inintéressant d'examiner les refus de ratification et les modalités de certaines ratifications.

Les Etats membres sont tenus (art. 19 § 5) de soumettre, dans l'année de leur adoption, les Conventions adoptées par la Conférence internationale du travail à l'autorité ayant compétence pour en autoriser la ratification. Si une Convention n'obtient pas l'assentiment de cette autorité, l'Etat devra faire rapport au Directeur général du BIT, en exposant les difficultés qui empêchent ou retardent la ratification d'une telle Convention et l'état de sa législation et de sa pratique sur la question faisant l'objet de la Convention. La RDC a déjà ratifiée les 8 Conventions fondamentales !

⁸³ L'organisation internationale du travail, De la guerre froide à un nouvel ordre mondial, Le Seuil, 2004. p6

CONCLUSION

Arrivé au terme de notre dissertation sur « Les droits et libertés du salarié comme limites au pouvoir disciplinaire de l'employeur en droit congolais » il nous revient de résumer les faits saillants auxquels son analyse a conduit. Certes, cette tâche n'est pas aisée car, comme le souligne Yves Guyon, « toute conclusion est périlleuse et nécessairement partielle»⁸⁵ Toutefois, l'effort fournit nous pousse à croire que l'exposé qui suit offre une vue suffisamment complète, objective et concise de l'ensemble de ce travail.

- De quelle façon le salarié qui se place sous l'autorité de l'employeur par le contrat de travail est soumis au sein de l'entreprise à cette discipline ?

- Comment peut-on admettre qu'au sein d'une relation contractuelle, une des parties dispose du pouvoir d'infliger une peine, une sanction, pour une faute commise dans l'exécution de la prestation?

Eu égard à ces interrogations, nous avons émis les hypothèses suivantes : On a admis qu'au sein d'une relation contractuelle une des parties dispose du pouvoir d'infliger une peine, une sanction, pour une faute commise dans l'exécution de la prestation. C'est ainsi qu'on a parlé de l'admission du lien de subordination entre le salarié et son employeur.

Mais aussi on a vu que les droits du salarié ne rendent pas impossible l'existence du pouvoir discipline, mais il faudra confronter les prérogatives

Ainsi, pour procéder à la vérification de nos hypothèses de départ, nous avons recouru aux techniques documentaires et l'interview.

Les méthodes dialectique et exégétique ont été exploitées à cet effet. Elles nous ont permis d'avoir une vue globale et dynamique du fait étudié ainsi que de bien cerner et dégager les contradictions et les oppositions entre les textes et ce qui se fait sur terrain.

⁸⁵GUYON Y., Droit des affaires, Tome 1, 8ème éd. Economica, Paris, 1994, p.1987.

Nous avons remarqué qu'on ne peut traiter ce travail, subdivisé en trois chapitres, sans toutefois définir certains concepts clés. C'est ainsi que le premier chapitre a porté sur la protection du salarié par ses droits fondamentaux ou on a fait une analyse sur les droits au travail ainsi que la définition de concepts de base, le second chapitre porté sur les pouvoirs de l'employeur confronte aux droits fondamentaux du salarié et enfin le troisième sur l'analyse juridique des lois nationales et internationales portant sur la protection du salarié.

Comme on a eu à le remarqué tout au long de cette dissertation, l'employeur exerce son pouvoir disciplinaire sur le travailleur mais il doit le faire tout en respectant les droits et libertés de ce dernier. Ces droits et libertés du travailleur constituent une limite au pouvoir de l'employeur au cas où celui-ci en abuserait.

Etant donné que la technique du droit du travail est orientée vers la protection du travailleur salarié, en cas de conflit on appliquera le principe de faveur qui veut que les normes soient interprétées de façon favorable au travailleur.

On a eu à montrer quelques mécanismes prévu par la loi ainsi que la doctrine à l'encontre de l'employeur qui abuserait de son pouvoir. Ainsi nous avons eu à donner les droits qu'on les travailleurs salariés ainsi que leur devoir face à leur contrat de travail mais aussi leur façon de s'organiser dans des syndicats.

Pour ce qui de la RDC notre chère patrie, en examinant le code du travail congolais de 2002 ainsi que d'autres lois régissant le travail on a remarqué que ce n'est pas tout à fait ce qui est dans la loi qui se fait sur terrain. C'est comme dans tous les domaines dans notre pays la théorie est tellement différente de ce qui se pratique dans les différents services.

Les employeurs confondent leur pouvoir disciplinaire en un autre sorte de pouvoir très autoritaire, les employés sont victimes de sanctions illicites et sans même respect de la procédure. Malheureusement ils ne portent pas plainte conformément à ce qu'a prévu le code du travail.

Ainsi nous avons fait un constat selon lequel, parmi les causes qui justifient l'ineffectivité du droit du travail dans notre pays il y a notamment l'ignorance de ce droit par les travailleurs eux-mêmes, et le refus de son application par les employeurs dans un espace ou s'exerce souvent leur pouvoir sans partage.

En parcourant les conventions dument ratifiées par la RDC, la remarque est que notre pays n'a fait que ratifier sans pour autant les appliquées pleinement.

Signalons en effet que ces dernières années les avancées en matière de droit du travail concernant les femmes restent significatives comme on a eu à le remarquer.

Toutefois il faudra pour mieux améliorer la protection du travailleur interpeller le législateur pour qu'il puisse renforcer les lois protégeant le salarié contre les abus qu'il peut être victime.

Mais également encourager le travailleur salarié à adhérer dans des syndicats comme l UNTC et dénoncer, réclamer leurs droits car ils sont fondamentaux comme on a eu à le voir au début de cette dissertation.

Comme toute oeuvre humaine, la présente dissertation peut renfermer des lacunes susceptibles d'être comblée par des recherches ultérieures, nous ne pensons pas avoir épuisé toute la subtilité de cette thématique par notre modeste contribution scientifique, Nous sommes ouverts à toutes les critiques constructives surtout dans l'optique de nouvelles idées pour rendre une vie heureuse au travailleur salarié.

BIBLIOGRAPHIE

TABLE DES MATIERES

Epigraphe Dédicace Remerciements Sigles et abréviations		I II III .IV
0.	INTRODUCTION	1
1.	Problématique	2
2.	Hypothèses	3
3.	Méthodes et techniques	4
4.	Intérêt du sujet	4
5.	Etat de la question	.4
6.	Délimitation du sujet	.5
7.	Plan sommaire	5

base §1. Le travail comme norme des droits humains §2. Définition des quelques concepts	7 7 8
Section 2. La protection des salaries par des	libertés
individuelles	11
§1. Le principe de non-discrimination	11
§2. Le droit d'expression des salariés	12
Section 3. La protection des salaries par des libertés collectives	13
§1. La liberté syndicale	..13
1.1 Le droit d'être défendus par des représentants	15
Section 4. Principaux droits fondamentaux du salarie	.16
§1. La rémunération du travailleur salarié	.16
a. Définition et intérêt de la rémunération	.16
b. Eléments de la rémunération	17
c. Analyse des quelques éléments	18

§2. Les droits du salarié relatifs à la durée du travail 2.1. La durée globale hebdomadaire	.20 .21
2.2.Durée de travail des enfants	21
2.3. Les jours fériés légaux	21
2.4. L'hygiène et la sécurité	22
§3. Le droit de grève	23
3.1 Définition	23
3.2 Caractéristiques	.23
3.3 Formes de grève	24
3.4 L'exercice du droit de grève en RD Congo	24

§2. Une prérogative réglementée pour protéger les salariés	32
2.1 Les sanctions interdites par la loi et la Jurisprudence	33
2.2 Une procédure disciplinaire à respecter	.34
§3. Une prérogative contrôlée par le juge	35
3.1 L'appréciation judiciaire	35
3.2 L'annulation possible de la sanction	35

Chapitre 3. ANALYSE JURIDIQUE DES LOIS NATIONALES ET INTERNATIONALES PORTANT SUR LA PROTECTION DU

problèmes de l'Emploi en RDC	.45
1. Le travailleur salarié face à cette applicabilité	45
§2. Aperçu sur l'INSS	46
a. Période coloniale	46	b. Période postcoloniale
47
2.1 Attribution de l INSS	48
2.2 Prestations servies par l'INSS	.51
2.3 Pension de retraite	52

Les droits et libertés du salarié comme limite au pouvoir disciplinaire de l'employeur en droit congolais.

Epigraphe

Dédicace

Remerciements

Sigles et abréviations

0. INTRODUCTION

1. Problématique

2. Hypothèse

3. Méthodes et techniques

4. Intérêt du sujet

5. Etat de la question

6. Délimitation du sujet

7. Plan sommaire

Chapitre 1. PROTECTION DU SALARIE PAR SES DROITSFONDAMENTAUX

Section 1. ANALYSE SUR LES DROITS AU TRAVAIL ET DEFINITION

DES CONCEPTS DE BASE

§1. Le travail comme norme des droits humains

§.2 Définition des quelques concepts

Section 2. LA PROTECTION DES SALARIES PAR DES LIBERTES

§1. Le principe de non-discrimination

§2. Le droit d'expression des salariés

Section 3. LA PROTECTION DES SALARIES PAR DES LIBERTES

§1. La liberté syndicale

1.1 Le droit d'être défendus par des représentants23

Section 4. PRINCIPAUX DROITS FONDAMENTAUX DU SALARIE

§2. Les droits du salarié relatifs à la durée du travail

§3. Le droit de grève

3.1 Définition

3.2 Caractéristiques

3.3 Formes de grève

3.4 L'exercice du droit de grève en RD Congo

Section 5. LES OBLIGATIONS DES PARTIES AU CONTRAT DE

TRAVAIL

Chapitre 2. LES POUVOIRS DE L'EMPLOYEUR CONFRONTES AUXDROITS FONDAMENTAUX DU SALARIE

Section 1. LES POUVOIRS DE L'EMPLOYEUR

1. Le règlement intérieur

2. Le contrôle du pouvoir réglementaire

Section 2. EXERCICE, LIMITES ET CONTROLE JUDICIAIRE DESPOUVOIRS DE L'EMPLOYEUR

§1. Une prérogative de l'employeur 1.1. L'exigence d'une faute du salarié

1.2 Les niveaux des fautes43

1.3 Vie privée du salarié et faute

§2. Une prérogative réglementée pour protéger les salariés

2.1 Les sanctions interdites par la loi et la Jurisprudence

2.2 Une procédure disciplinaire à respecter

3.2 L'annulation possible de la sanction

Section 3. LES REGLES DU LICENCIEMENT DU TRAVAILLEUR

§1. Protection contre le licenciement52

Section 4. LA CLAUSE D'ESSAI EN DROIT DU TRAVAIL CONGOLAIS

CHAPITRE 3. ANALYSE JURIDIQUE DES LOIS NATIONALES ET INTERNATIONALES PORTANT SUR LA PROTECTION DU SALARIE

Section 1. LOI N° 015/2002 DU 16 OCTOBRE 2002 PORTANT CODE DU TRAVAIL ET DÉCRET-LOI du 29 juin 1961 SUR LA SECURITE

SOCIALE.

§1. Historique et motivation du code du travail

§2. L'Applicabilité du code du travail et de la sécurité sociale face aux problèmes de l'Emploi en RDC

1. Le travailleur salarié face à cette applicabilité

§2. Aperçu sur l'INSS

2.1 Attribution de l INSS

2.2 Prestations servies par l'INSS

2.3 Pension de retraite

2.4 Assurance décès du salarié

Section 2. LA POLITIQUE ACTUELLE DE L'EMPLOI EN RDC

§1. Le salarié et la politique de l'emploi

§2. Les Femmes salariées face à l'emploi en RDC

Section 3. LES CONVENTIONS FONDAMENTALES DE L'ORGANISATION INTERNATIONALE DU TRAVAIL

§1 Les conventions de l'OIT admise en droit congolais

§2 L'application par la RDC des Conventions internationales du travail

2.1. Les modalités de contrôle par l'O.I.T. de l'application des Conventions adoptées

CONCLUSION

BIBLIOGRAPHIE

TABLE DES MATIERES

Chapitre 1. PROTECTION DU SALARIE PAR SES DROITS
FONDAMENTAUX

Chapitre 2. LES POUVOIRS DE L'EMPLOYEUR CONFRONTES AUX
DROITS FONDAMENTAUX DU SALARIE

Section 2. EXERCICE, LIMITES ET CONTROLE JUDICIAIRE DES
POUVOIRS DE L'EMPLOYEUR

CHAPITRE 3. ANALYSE JURIDIQUE DES LOIS NATIONALES ET
INTERNATIONALES PORTANT SUR LA PROTECTION DU SALARIE

Section 3. LES CONVENTIONS FONDAMENTALES DE
L'ORGANISATION INTERNATIONALE DU TRAVAIL