Acquisition par la holding de reprise. Un mode de financement des opérations de restructuration.

2- L'achat d'action

L'action est une valeur mobilière dont l'émission n'est autorisée que pour les seules sociétés anonymes⁶⁶. Sa principale caractéristique est d'être à la fois négociable et librement cessible, ce qui facilite considérablement le prise de contrôle d'une société anonyme par la voie de l'achat des actions. La loi n'85-40 ne définissait nulle part la notion de valeur mobilière. Pour pallier cette lacune on fait appel à la doctrine qui considère que « les valeurs mobilières sont des titres faisant partie d'une émission globale effectuée par une collectivité publique ou privée qui en raison de leur négociabilité sont susceptible d'être cotées en bource et qui sont représentatives soit de droits d'associés, soit de prêts à long terme »⁶⁷. Aujourd'hui le problème de la définition légale est réglé, car l'article 744 alinéa 2 de l'AUDSC- GIE dispose que les valeurs mobilières « confèrent des droits identiques par catégories et donnent accès directement ou indirectement à une quotité du capitale de la société émettrice, ou un droit de créance générale sur patrimoine. Elle sont indivisibles à l'égard de la société émettrice » de ces définitions résultent quatre caractéristiques communes à toutes les valeurs mobilières :

- Une émission globale ou en « série » ;

- Une négociabilité des titres émis ;

- Une possible cotation en bource de ces titres ;

⁶⁶ L'article 58 AUDSC-GIE édicte une interdiction formelle d'émission de valeurs mobilière par les sociétés autres que les sociétés anonymes.

⁶⁷ M. Jeantin, Droit des sociétés , Paris, Domat-Montchrestien, op .cit., ,'232 , p.123 . Comparer à l'article 799 de l'AUDSC-GIE qui définit les obligations comme « des titre négociables qui ; dans une même émission confèrent les même doits de créances pour une même valeur nominale ».

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- Une présentation des droit d'associés (actions) ou des prêts à long termes (obligations) . Comme valeur mobilière, le droit sénégalais des sociétés prévoit l'action, l'obligation et les autres valeurs mobilières de l'article 822 de l'AUDSC-GIE. Etant donné que seule est représentative d'un droit d'associé, l'opération de filialisation d'une SA passera nécessairement par l'acquisition de ce genre de titres. Les actions peuvent revêtir la forme nominative ou au porteur⁶⁸. Il apparaît, à la lecture des dispositions de l'acte uniforme, que le choix de la forme nominative s'impose pour toutes les actives les actions bénéficiant d'un droit de vote double⁶⁹ et pour les actions des dirigeants admises à la cote officielle de la bource des valeurs d'un Etat au traité OHADA.

b- Le contenu de l'opération

En réalisant l'opération, l'acquéreur des titres souhaite obtenir le contrôle de la société (cible). Puisqu'un tel contrôle est organisé en fonction des droits de vote attachés aux titres, l'acquéreur se doit de déterminer avec précision le nombre d'actions de parts sociales susceptibles de lui assurer ce contrôle.

L'opération de filialisation par la cession de contrôle suppose nécessairement un achat de parts ou d'actions, mais va au-delà de la simple acquisition de ces droits sociaux dans la mesure où elle a pour finalité le transfert du pouvoir de décision de la filiale (la cible) vers la société mère (la holding). L'objet de l'opération sera, par conséquent, le pouvoir dans la filiale. L'Acte uniforme sur les sociétés commerciales organise ce pouvoir selon un principe majoritaire. Ainsi, la vente des titres sociaux entrainant cession de contrôle implique que l'acquéreur détienne, après l'opération, la majorité des actions ou des parts émises par la filiale. Cette majorité n'est pas la même selon que l'acquéreur du contrôle entend détenir seulement la majorité des voix dans les assemblées ordinaires ou qu'il souhaite obtenir le contrôle absolu, c'est-à-dire la majorité dans les assemblées extraordinaires ; à cet égard, les règles légales de quorum et de majorité différent selon le type de sociétés⁷⁰.

Ainsi , le contrôle peut revêtir plusieurs formes :

⁶⁸Article 745 de l'AUDSC-GIE

⁶⁹ Article 752 de l' AUDSC-GIE

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Dans les SNC, le principe est l'unanimité et la loi exige la tenue d'une assemblée pour l'approbation des comptes. « Les décisions qui excèdent les pouvoirs

reconnus aux gérants sont prises à l'unanimité des associés. Toutefois, les statuts peuvent prévoir que certaines décisions sont prises à une majorité qu'ils fixent » (Article 283 AUSCGIE . Par conséquent, la SNC ne fonctionnant pas selon le principe majoritaire.

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c- L'acquisition du contrôle `'ordinaire»

Par contrôle 'ordinaire'', nous entendons le contrôle de l'assemblée générale ordinaire ou des décisions collectives ordinaire qui permettent d'approuver les coptes de chaque exercice, d'accepter les résultats bénéficiaires ou déficitaire, de nommer et de révoquer les dirigeants sociaux, de nommer les commissaires aux comptes, de ratifier certaines conventions de la société avec les dirigeants sociaux.... En un mot, toutes les décisions qui n'ont pas pour effet d'augmenter les engagements des associés ou de modifier les statuts, sont de la compétence des décisions collectives ordinaires. Les règles de quorum et de majorité relatives à ces décisions nous permettront de terminer la quantité des titres nécessaires à assurer le contrôle.

d- L'acquisition du contrôle absolu.

Le contrôle absolu est le contrôle des décisions extraordinaires qui permettent de modifier les statuts dans toutes leurs dispositions (objet social, capital social, dénomination sociale...). Ainsi, en dehors des décisions nécessitant l'unanimité telles que celles augmentant les engagements des sociétés, la maitrise des décisions collectives extraordinaires passe par l'achat d'un nombre de titres permettant de satisfaire à des conditions de quorum et de majorité qui diffèrent selon le type de société envisagé, mais qui ont en commun la particularité d'être plus élevées que celles relatives aux décisions collectives ordinaires.

Dans la SARL, les décisions collectives extraordinaires sont décidées par les associés représentant au moins les trois quarts du capital social, toute clause contraire étant réputée non écrite⁷¹. Cependant, en cas de cessions de parts sociales à un tiers⁷² et d'autorisation de nantissement des parts⁷³, il est exigé une double majorité : une majorité en nombre des associés (plus de la moitié) et une majorité en capital (représentant) les trois quarts du capital).

Dans la SA , l'Assemblée Générale Extraordinaire ne délibère valablement que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins, sur première convocation la moitié et, sur deuxième convocation, le quart des actions ayant le droit de vote. Elle statue à la majorité des deux tiers des voix exprimées⁷⁴. Ainsi, le pourcentage des droits de vote nécessaire pour acquérir le contrôle absolu d'une SA est au moins égal aux deux tiers des actions ayant le droit de vote.

⁷¹ Article 358 AUSC-GIE

⁷² Article 319 AUSC-GIE

⁷³ Article 322 AUSC-GIE

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⁷⁴ Articles 553 et 554 AUSC-GIE

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On peut tenir pour établir que, selon les règles légales, l'acquisition du contrôle d'une société commerciale par la voie de la cession de droits sociaux suppose que l'opération porte sur un nombre de titres supérieurs à la moitié (contrôle 'ordinaire'') ou aux deux tiers (contrôle absolu) des droits de vote. Cependant, ces pourcentages ne sont pas aussi absolus qu'ils paraissent à première lecture. Le pourcentage de droits de vote nécessaire pour acquérir le contrôle d'une société commerciale mérite une appréciation casuistique, les règles légales ci-dessus n'ayant qu'une valeur indicative. En effet, la pratique recèle des exemples de cessions portant sur un nombre de titres infiniment plus petit que les pourcentages légaux, mais pourtant qualifiée de cessions de contrôle. Lorsque les titres sociaux sont très dispersés entre un grand nombre d'associés qui n'assistent jamais aux assemblées, la détention d'un petit nombre de titres peut permettre d'exercer un contrôle qualifié de 'minorité de contrôle''⁷⁵.

B- Les tiers à l'opération de cession

La cession de titres sociaux entraînant une cession de contrôle ne concerne en principe que l'acheteur et le vendeur. La personnalité morale de l'entreprise cédée n'est pas affectée par l'opération :elle se poursuit. La réalisation de cette opération pourra toutefois nécessiter l'intervention des tiers à cette opération.

Les contrats existant entre la société dont les titres sont cédés et ses cocontractants ne sont pas en principe affectés par l'opération de cession, la société ayant une existence juridique indépendante de celle de ses associés. Le principe de la liberté contractuelle peut cependant amener les contractants à insérer dans leurs contrats certaines clauses de protection, comme parexemplelarésiliationducontratoualorsuneconsultationpréalableencasde

modificationimportantedanslacompositionducapitalsocialouunchangementde dirigeants. Il est important de vérifier, notamment lors de l'audit, l'existence de telles clauses d'"intuitu personae" dans les contrats conclus par la société dont les titres sont cédés; la résiliation d'un contrat important pouvant en effet entraîner des conséquences désastreuses pour la société dont les titres ont été cédés.

a- L'agrément des organes sociaux

La société dont les titres sont cédés à un tiers à l'opération de cession. Mais étant un tiers 'intéressé ', sont accord est obligatoirement requis dans le cas des sociétés à responsabilité

⁷⁵ Une décision de justice a pu qualifier une cession portant sur 5 % des titres de cession de contrôle .voir Paris, 21 mars 1990, inédit, cité par A. Viander, note sous T.com. Paris 2 avril 1990( cession 14 %) D. 90 , 2 , 438. Voir J-P .Bertrel et M .Jeantin .Acquisitions et fusions des sociétés commerciales , op . cit , pp. 11 et ss.

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limitée⁷⁶, et peut l'être dans les sociétés anonymes lorsque les statuts de cette dernière contiennent des clauses d'agrément⁷⁷. L'agrément des organes sociaux qui le principal dans les SARL devient une exception dans les SA. Il y a tout lieu de penser que, dans les pays comme le Sénégal où les sociétés de capitaux ne font pas souvent appel public à l'épargne, la plus part, voire la quasi-totalité, d'entre elles connaissent un degré d'intuitu personae très marqué. Aussi, l'agrément peut en principe être considéré comme la règle dans la cession des droits sociaux au Sénégal. Cela dit, si les modalités de l'agrément sont minutieusement réglementées par la loi⁷⁸, la question de son efficacité reste ouverte dans le cadre de la cession de contrôle.

1- Les modalités de l'agrément

Ces modalités sont relativement les mêmes dans les deux types de société. Il appartient au cédant de demander l'agrément en notifiant son projet à la société. Cette dernière, par ses organes sociaux statut sur la demande. Elle peut accorder l'agrément expressément (par une notification) ou tacitement (en gardant le silence pendant un délai de trois mois). Elle peut aussi refuser l'agrément : ce qui empêchera le cessionnaire de devenir associé, mais obligera les coassociés du cédant à acquérir ou à faire acquérir les titres dont la cession était projetée. Cette conséquence permet de constater que la présence de l'agrément ne signifie nullement incessibilité des titres. Mais plutôt renforcement de le règle qui veut que l'associé ne demeure jamais prisonnier de ses titres, contrairement à ce qui prévaut dans les sociétés à non collectif où la cession des parts exige toujours l'unanimité des coassociés « toute clause contraire étant non écrite ⁷⁹».

2- Limites de l'agrément dans la cession de contrôle

N'étant pas synonyme d'incessibilité, l'agrément est présenté comme moyen de contrôler l'accès de nouveaux associés et partant, celui de l'acquéreur du contrôle. Si ce dernier se révèle ' persona non grata'' l'accès à la société lui sera interdit par le jeu de l'agrément. C'est en ce sens que l'agrément légal (SARL) ou statutaire (SA) peut être analysé comme un obstacle à une cession de contrôle. En effet toute cession opérée en violation de ces dispositions encours l'inopposabilité, voire la nullité.

⁷⁶ Article 319 AUSC-GIE

⁷⁷ Article 765 AUSC-GIE

⁷⁸ Articles 319 AUSC-GIE pour la SARL et 765 AUSC-GIE pour la SA

⁷⁹ Article 274 AUSC-GIE

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b- L'agrément des pouvoirs publics

Puisque le prise contrôle d'une société par une autre peut se traduire par des changements préjudiciables à l' économie nationale, si elle est le fait notamment d'une société étrangère, les pouvoirs publics africains, à l'instar de leurs homologues de pays industrialisés , ont adopté des mesures visant à protéger les intérêts économiques locaux contre les prises de contrôle opérées par les sociétés étrangères, même si de nos jours un regard accentué n'est pas porté sur le montage LBO dans l'espace OHADA . En se sens, est établi un système de contrôle visant des hypothèses diverses et soumettant plusieurs types d'opérations à l'agrément de certaines autorités. Malgré leur diversité, ces opérations peuvent être regroupé selon leur effet sur la structure du pouvoir et du capital dans la société commerciale exerçant sur le sol africain, il doit être soumis, selon les cas, à déclaration, autorisation préalable ou contrôle de l'autorité compétente. Parmi les cas soumis à cet agrément des pouvoir publics, la cession de contrôle occupe une place de choix.

En tout état de cause, l'inobservation des prescriptions relatives à l'agrément des autorités publiques est pénalement sanctionnée et, puisqu'il s'agit, le plus souvent, de dispositions d'ordre public de direction de l'économie, l'annulation de l'opération incriminée s'imposera. Cependant, l'expérience de cette règlementation n'est pas aussi dirimante qu'il n'y paraît . En effet, le contrôle de l'administration est davantage conjoncturel et dépend de la politique économique du moment. On a pu dire, à ce propos, qu'il est « toujours l'expression d'une politique et non la consécration d'un principe intangible »⁸⁰.