Acquisition par la holding de reprise. Un mode de financement des opérations de restructuration.

Paragraphe 2 : le dispositif anti sous-capitalisation appliqué aux LBO français

La France a connu une montée très grande des montages LBO à l'aube des années 2000, à l'époque les investisseurs étaient fort d'une législation fiscale très flexible en raison de la quasi-méconnaissance de cette pratique en France. Mais les réactions ne se sont pas fait attendre notamment par la limitation de la déduction des intérêts d'acquisition ( A) qui a été renforcée par des amendement très contraignant (B).

A- Limitations de la déduction des intérêts d'acquisition

En France c'est la loi de finance pour 2011 qui révolutionne la déductibilité des intérêts d'emprunt via deux dispositions qui viennent impacter la structuration fiscale des opérations de LBO c'est-à-dire l'acquisition par l'intermédiaire d'une holding . D'une part, comme le souligne l'avocat Samuel Schmidt dans un article sur le sujet¹²⁴, l'une complexifie les règles permettant la déductibilité des intérêts d'emprunt en élargissant le dispositif anti sous capitalisation aux emprunts consentis par des tiers dès lors qu'ils sont garantis par une société du groupe, quand d'autre part, l'autre supprime l'avantage découlant du plafonnement de la quote-part de frais et charges aux frais réels dans le cadre de l'exonération de la remontée de dividendes de la fille à la mère. Les développements ci-après analyseront la portée de ces nouvelles dispositions pour les opérations d'acquisition par effet de levier.

? Une nouvelle disposition anti sous-capitalisation

Le périmètre des emprunts couverts par le dispositif de lutte contre la sous-capitalisation s'est étendu au titre des dispositions de la loi de Finance pour 2011¹²⁵, à compter des exercices clos le 31 décembre 2010.

La nouveauté dans ce dispositif est qu'en plus des avances en compte courant servies par les associés, les prêts consentis par un tiers n'appartenant pas au groupe sont soumis aux règles relatives à la sous-capitalisation lorsqu'ils sont garantis ou cautionnés par une société membre du groupe. Les emprunts donnés par les banques s'en trouveront donc impactés. Pour autant, nous verrons vite là encore que des dispositions spécifiques permettent aux montages LBO de rester en dehors du dispositif sous réserve toutefois, de respecter des conditions strictes.

L'ancien dispositif en vigueur avant cette loi de finances pour 2011 limitait la déduction des intérêts uniquement pour les emprunts contractés auprès d'entreprises liées aux sociétés

¹²⁴Voir sur le sujet l'étude par Samuel Schmidt, Avocat associé du cabinet UGGC, Capital investissement - Privateequity, mars 2011. ¹²⁵Article 12 de la loi 2010-1657 introduisant une section 3 à l'article 212 II du Code général des impôts français .

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qualifiées de sous-capitalisées, et ne concernait donc pas la déductibilité des intérêts servis àdes entreprises tiers et cela même si l'emprunt était garanti par une entreprise liée à la société emprunteuse.

En application du II-1 de l'article 212 du Code général des impôts français, une entreprise est présumée sous-capitalisée, si le montant global des intérêts déductibles en application du I du même article, est dû à des entreprises liées, excède cumulativement trois limites. Tout d'abord, le montant moyen des avances consenties par l'ensemble des entreprises liées ne doit pas excéder une fois et demie le montant des capitaux propres : c'est le ratio d'endettement. Ensuite le montant total des intérêts dus à des entreprises liées ne doit pas excéder 25% du résultat courant avant impôts, ce résultat étant préalablement majoré desdits intérêts, des amortissements pris en compte pour la détermination de ce même résultat et de la quote-part de loyers de crédit-bail correspondant au remboursement du capital du bien pris en crédit-bail : c'est le ratio de couverture d'intérêts.

Enfin, le montant des intérêts qui sont dus à la société par l'ensemble des entreprises qui lui sont liées ne doit pas excéder celui des intérêts qu'elle doit elle-même à des entreprises qui lui sont liées : c'est le ratio d'intérêts servis par des sociétés liées. L'entreprise qui remplirait ces trois critères peut néanmoins renverser la présomption simple de sous-capitalisation en apportant la preuve que le ratio d'endettement global de cette entreprise, à savoir le rapport entre le montant total de ses dettes, et celui de ses capitaux propres, n'est pas supérieur au ratio d'endettement du groupe auquel elle appartient. Le ratio d'endettement du groupe sera déterminé à partir du rapport entre l'ensemble des dettes des entreprises du groupe, à l'exception de celles envers des entreprises appartenant au groupe. Le montant des capitaux propres sera minoré du coût d'acquisition des titres des entreprises contrôlées et retraité des opérations réciproques réalisées entre les entreprises appartenant au groupe¹²⁶. En conséquence, l'entreprise présumée sous-capitalisée au regard des trois ratios cumulatifs et qui n'a pas apporté la preuve contraire ne pourra obtenir la déduction de la fraction des intérêts dus à des sociétés liées excédant le plus élevé de ces trois ratios, sous réserve que cette fraction soit d'un montant supérieur à 150 000 euros.

En outre, la déduction de cette fraction d'intérêt pourra toutefois être différée au titre des exercices suivants après réfaction d'une décote de 5%. Par ailleurs, les intérêts non déductibles constatés au niveau du résultat propre d'une société membre d'un groupe cette fois fiscalement intégré ne peuvent pas être reportés et imputés sur les résultats propres de

¹²⁶Etude par Samuel Schmidt, Avocat associé du cabinet UGGC, Capital investissement - Privateequity, mars 2011, p. 3.

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cette société au titre des exercices ultérieurs mais ils peuvent toutefois être transférés au groupe auquel la société appartient et être ainsi déduit du résultat d'ensemble.

Avant l'entrée en vigueur de ce dispositif, les montages LBO devaient seulement prendre en compte dans le calcul des ratios de sous-capitalisation les intérêts résultants des opérations de refinancement intra-groupe. Tandis que les intérêts résultant des emprunts contractés par le holding en vue de racheter la cible, c'est-à-dire les intérêts de la dette d'acquisition étaient déduis sans contrainte particulière, dans la mesure où l'établissement bancaire est tiers au groupe, et non lié. Le prêt qu'il octroie se libère donc du champ d'application du dispositif anti sous-capitalisation de l'ancien article 212 du Code général des impôts. Mais désormais, les nouvelles dispositions introduites par la loi de finance pour 2011 impliquent la prise en compte de l'endettement bancaire.

? L'extension du régime aux prêts consentis par des tiers et garantis par des sociétés du groupe

La lecture de l'article 212 du Code général des impôts français modifié par la loi de Finance pour 2011 nous apprend que les intérêts rémunérant la part non garantie n'ont pas à figurer dans les calculs de sous-capitalisation. Par ces nouvelles dispositions, le législateur français a voulu appréhender les pratiques consistant à détourner le dispositif anti-abus en préférant contracter un emprunt bancaire garanti par une société du groupe plutôt que d'élaborer des systèmes de financement intra-groupe tombant sous le coup des ratios de sous-capitalisation¹²⁷. L'objectif est la prise en compte du contournement du dispositif anti-sous-capitalisation par le biais de l'utilisation du mécanisme communément appelé « back to back » qui consiste à substituer à un prêt intra-groupe un prêt bancaire hors groupe garanti par une société du groupe. Enfin, comme le souligne encore Samuel Schmidt¹²⁸, le texte n'évoque que deux niveaux d'interposition maximum entre la société débitrice du prêt et la société garante ce qui pose la question de savoir si au-delà des deux niveaux d'interposition le texte s'applique toujours¹²⁹.

Toutefois, les montages LBO se verront en partie mis à l'abri du nouveau dispositif. En effet, le législateur français prévoit plusieurs exceptions à l'application du nouveau dispositif anti sous-capitalisation. Concernant ces montages, deux de ces dispositions nous intéressent. Tout d'abord la fraction des emprunts garantis exclusivement par un nantissement des titres ou des créances du débiteur n'entre pas dans le champ d'application du nouveau dispositif, ce qui

¹²⁷Cette pratique est communément appelée « back to back » et cache à l'administration fiscale des situations avérées de sous-capitalisation. ¹²⁸Etude par Samuel Schmidt, Avocat associé du cabinet UGGC, Capital investissement - Privateequity, mars 2011, p. 5.

¹²⁹Pour en savoir davantage, voir la documentation pratique Francis Lefebvre, feuillet rapide, 56/10, en date du 24/12/2010, n°10.

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exclut l'emprunt contracté par le holding de reprise en garanti duquel sont affectés les titres et créances de la cible. Ensuite, la fraction des emprunts dont le remboursement est garanti exclusivement par le nantissement des titres d'une société qui détient directement ou indirectement une participation au capital du débiteur, et ce lorsque les deux structures sont membres du même groupe fiscal intégré, sort également du cadre des ratios de ce dispositif , ce qui par ailleurs permet de recourir au nantissement des titres d'un sous-holding qui lui détient des participations dans des sociétés d'exploitation¹³⁰.

Ainsi, si de nouvelles règles renforcent le nombre des contraintes auxquelles devront réfléchir les repreneurs avant de se lancer dans un mécanisme de rachat par effet de levier, force est de constater que le cas particulier des LBO après un travail résolument agressif des lobbys qui ont réussi à faire échapper du dispositif le socle fondamental du mécanisme, à savoir les intérêts servis en rémunération de la dette bancaire garanti par le nantissement des titres de la cible, schéma de base du montage LBO.

Les intérêts versés en rémunération d'un emprunt bancaire garanti par les titres d'une telle holding seraient donc inclus dans le calcul des ratios de sous-capitalisation précédemment décrits. Selon les résultats, et compte tenu de l'aspect cumulatif des ratios, il se peut qu'une fraction des intérêts ne soit plus déductible. Cette situation viendra augmenter la part d'impôt que devra régler la holding de reprise et pourra ainsi remettre en cause l'intégrité financière de certains LBO. Il est donc primordial de prendre en compte ce risque. Ainsi, il faudra soit éviter de donner les titres d'une holding luxembourgeois en garantie de la dette d'acquisition ou encore conseiller aux repreneurs - dans la mesure du possible évidemment - d'augmenter la part d'apport en capital à la holding ce qui diminuera d'autant son ratio d'endettement et pourra le faire sortir de la sous-capitalisation.

? Le plafonnement de la quote-part de frais et charges au montant des frais et charges réellement engagés n'est plus d'actualité

Le régime mère fille appliqué sur option par la holding permet à ce dernier d'appréhender les bénéfices de la cible sous forme de dividendes exonérés sous réserve de la réintégration d'une quote-part de 5% au titre des frais et charges exposés pour la gestion du portefeuille de titres comme il l'a été vu supra.

La structuration fiscale des montages LBO sera certainement obérée par la suppression du plafond réel car tant qu'il était possible de plafonner la quote-part de frais et charges au montant des frais réels, il était avantageux, comme le font souvent les praticiens de réduire la

¹³⁰Etude par Samuel Schmidt, Avocat associé du cabinet UGGC, Capital investissement - Privateequity, mars 2011, p. 6.

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durée de l'exercice précédent la période d'intégration, et de distribuer massivement les réserves pendant cet exercice pour profiter du plafonnement aux frais réels, ou encore de ne pas procéder au versement de dividendes lors du première exercice d'intégration pour attendre le deuxième exercice et bénéficier ainsi de la neutralisation de la quote-part de frais et charges. Les anciennes pratiques deviennent alors contre-productive dans la mesure où, comme l'analyse Samuel Schmidt, la réduction de la durée de l'exercice précédent l'intégration et la distribution massive de dividendes seraient soumises à une quote-part de 5% qui ne pourra faire l'objet d'une neutralisation. Selon lui toujours, il ne sera donc plus bénéfique de différer la remontée de dividendes à compter du deuxième exercice de l'intégration fiscale afin de bénéficier de la neutralisation de la quote-part du fait de l'intégration fiscale. En effet, le « frottement fiscal »¹³¹ lié à la réintégration de la quote-part est neutralisé en cas d'application du régime de l'intégration fiscale mais uniquement pour les dividendes versés à compter du second exercice.