La société en commandite simple en droit OHADA

Chapitre I.

LES QUALITÉS JURIDIQUES DE LA SOCIÉTÉ EN COMMANDITE

SIMPLE

La SCS présente plusieurs avantages sur le plan juridique. L'appréciation de ces qualités mérite d'être faite par rapport à d'autres formes sociales. Il s'agit d'analyser les difficultés qu'éprouvent souvent les utilisateurs des autres formes de sociétés¹⁷⁸ par rapport à la commandite simple.

La constitution et le fonctionnement de la SCS posent moins de problèmes par rapport aux autres formes de sociétés, les entrepreneurs n'étant pas souvent des praticiens du droit des sociétés. La société en commandite simple l'avantage d'avoir un régime juridique construit sur la base des règles issues des deux grandes catégories de sociétés commerciales : les sociétés de personnes pour ce qui concerne les commandités et les sociétés de capitaux en ce qui concerne les commanditaires. Cette nature hybride de la commandite simple constitue une source de divers avantages juridiques pour les acteurs qui s'y aventurent.

En effet, tout entrepreneur qui nourrit un intérêt particulier pour les sociétés de personnes, mais qui hésite, du fait de la responsabilité illimitée des associés, trouverait mieux satisfaction avec la société en commandite simple. Celui-ci y prendra la qualité de commanditaire et prendra part à la vie sociale tout en étant à l'abri d'éventuelles poursuites de la part des créanciers sociaux.

La liberté contractuelle des associés est mieux protégée dans la société en commandite simple que dans n'importe quelles autres sociétés. La liberté contractuelle consiste en « la liberté de contracter ou de ne pas contracter, la liberté de choisir son partenaire et également la liberté de façonner le contenu du contrat »¹⁷⁹. Les qualités juridiques de la commandite simple sont multiples, elles peuvent être regroupées en deux grandes séries suivant leurs fonctions.

Ainsi, le régime juridique de la SCS constitue, d'une part, un gage de respect de la volonté des associés (Section I) et d'une gestion efficace de la société, d'autre part (Section II).

178 La constitution et le fonctionnement de la SA, par exemple, exigent certaines conditions strictes qui n'offrent pas de choix aux acteurs économiques. La désignation du Commissaire aux comptes est, par exemple une obligation lors de la constitution de la SA, alors qu'il n'est toujours pas le cas dans la SCS.

179 M. PEDAMON, Le contrat en droit allemand, LGDJ, Paris, 2^e éd., 2004, n° 22, p. 17.

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SECTION I. UN GAGE DE RESPECT DE LA VOLONTÉ DES ASSOCIÉS

Le respect de la volonté des parties au contrat de société est manifeste dans le régime juridique de la commandite simple prévue dans l'AUSCGIE. Il suffit de le parcourir pour se rendre compte de la promotion qui est faite de la liberté des associé (§ I). Mais, il faut distinguer la liberté de la souplesse. La liberté, en matière civile, suppose le droit de faire tout ce qui n'est pas défendu par la loi. Le législateur a assoupli certaines conditions applicables aux commanditaires de la société en commandite simple (§ II).

§ I. LA PROMOTION DE LA LIBERTÉ DES ASSOCIÉS

Dans le régime juridique de la société en commandite simple, la promotion de liberté des associés s'observe dans les règles relatives à la fixation du capital social (A) et dans celles portant sur au fonctionnement même de ladite société (B).

A. La liberté dans la fixation du capital social

Plusieurs dispositions relatives à la commandite simple permettent de justifier en quoi sa constitution est plus la chose des associés qu'un domaine d'intervention accrue du législateur¹⁸⁰. Tout comme dans le régime juridique de la société en nom collectif, aucune disposition n'impose un capital social minimum pour la constitution d'une société en commandite simple.

En ce qui concerne la SNC, les dispositions relatives à la participation des associés dans le capital social prévoient simplement que le capital social est divisé en parts sociales de même valeur nominale¹⁸¹. Il n'y a donc aucune contrainte légale en matière de capital social. Il en résulte une liberté des associés quant à la détermination du capital social.

En outre, le législateur n'a pas fixé non plus la réelle valeur nominale minimale d'une part sociale. Que ce soit dans le régime juridique de la SNC que celui de la SCS, aucune disposition ne précise le montant en deçà duquel il n'est pas possible de retenir la valeur nominale des parts sociales. Même dans les mentions obligatoires que doivent contenir les statuts de la SCS, aucune référence n'est faite sur la valeur nominale exacte d'une part sociale. Les exigences qui y sont faites portent sur le montant ou la valeur des apports de tous les associés ; la part dans ce montant ou cette valeur de chaque associé commandité ou

180 Le cas de la constitution des sociétés de capitaux telles que la SARL, SA et SAS justifie cet argument.

181 AUSCGIE, art. 273.

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commanditaire ainsi que la part globale des associés commandités et la part de chaque associé commanditaire dans la répartition des bénéfices et dans le boni de liquidation¹⁸².

Ce silence signifie-t-il que la valeur nominale des parts sociales dans la SCS peut ne pas atteindre la valeur minimale de 5000 F CFA fixée par le législateur en ce qui concerne la société à responsabilité limitée¹⁸³ ? Le silence du législateur prête à une réponse affirmative et c'est en cela que les sociétés de personnes prévues dans l'AUSCGIE offrent plus de liberté que les sociétés de capitaux. Le régime juridique de la SCS a donc cet avantage de n'imposer aux associés ni un capital minimum, ni une valeur nominale minimale. Tout est laissé à la libre fixation par les associés.

Ce silence du législateur impliquerait-il que lors de la constitution de la société, les statuts peuvent ne préciser ni le capital social minimum ni la valeur nominale minimale arrêtés par les associés ? Les associés pourraient-ils constituer une SCS sans capital social et en préciser la valeur ultérieurement ? La liberté caractérisant les règles de la SCS n'est pas synonyme de tolérance du libertinage¹⁸⁴ sociétaire. A partir du moment où les associés sont censés faire des apports, il ne peut y avoir de société commerciale sans capital social fixé et connu d'avance dans les statuts.

La liberté que postule le régime juridique de la société en commandite simple concerne surtout la rédaction des statuts de cette société.

B. La liberté dans la rédaction des statuts

Lors de la constitution de la SCS, les rédacteurs des statuts ont une très grande marge de manoeuvre¹⁸⁵. Cette liberté dans la rédaction des statuts de la SCS a son siège dans les dispositions relatives à la cession des parts sociales et surtout aux modes de consultation des associés.

En effet, après avoir posé que les parts sociales ne peuvent être cédées qu'avec le consentement unanime de tous les associés commandités comme commanditaires, le législateur a ajouté un tempérament important signe de liberté. Il a disposé que les statuts peuvent fixer des règles différentes en prévoyant que les parts de commanditaires sont

182 AUSCGIE, art. 295.

183 AUSCGIE, art. 311.

184 Le libertinage ici est synonyme d'abus par une personne, de la liberté dont elle bénéficie, voir, dans ce sens, Le Petit Larousse, Dictionnaire de langue française, éd. 2018.

185 J. MESTRE et Ch. BLANCHARD-SEBASTIEN, Sociétés commerciales, op. cit., n°2595, p. 1143.

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librement cessibles entre associés ou à des tiers étrangers avec le consentement unanime de tous les associés commandités et de la majorité des associés commanditaires.

Le législateur permet de stipuler dans les statuts qu'une partie des parts sociales d'un associé commandité pourraient être cédées à un associé commanditaire ou à un tiers avec le consentement unanime des associés commandités et un consentement majoritaire des commanditaires¹⁸⁶. Il revient donc aux fondateurs de déterminer de quelle façon se feront les cessions des parts sociales.

Ce n'est qu'à défaut d'une clause statutaire que le régime légal de la cession des parts des sociétés de personnes pourrait être appliqué. Les associés ont donc la faculté de prévoir des conditions de cession plus complexes ou très simples. Ils peuvent même convenir qu'aucun associé ne pourra céder ses parts à une personne étrangère à la société.

Par ailleurs, les rédacteurs des statuts jouissent d'une très grande liberté¹⁸⁷ quant à la détermination des modes de consultation des associés. Les associés n'ont plus à se plier aux impératifs et restrictions légaux tels qu'il en est des conditions de consultation dans la société à responsabilité limitée¹⁸⁸. L'alinéa 2 de l'article 302 de l'AUSCGIE dispose : « les statuts fixent les modalités de consultation, en assemblée ou par consultation écrite, ainsi que les règles de quorum et de majorité ». Cette disposition est l'un des grands traits caractéristiques de la société en commandite simple par rapport aux sociétés de capitaux telles que la société à responsabilité limitée¹⁸⁹ et la société anonyme¹⁹⁰.. Dans ces deux dernières sociétés, les associés n'ont pas totalement cette liberté de fixer toutes les modalités de consultation et dans le silence des statuts, la loi a prévu des règles relatives au quorum et à la majorité dans ces sociétés.

En dehors de ces cas de liberté laissée au bon vouloir des associés, le régime juridique de la société en commandite simple se caractérise également par une très grande souplesse lors de la constitution, quant à la qualité du commanditaire.

186 AUSCGIE, art. 296, al. 1^er.

187 J. MESTRE et Ch. BLANCHARD-SEBASTIEN, Sociétés commerciales, op. cit., n°2595, p. 1143.

188 AUSCGIE, art. 333, al. 2. Ce texte pose une restriction au sujet des décisions en assemblée générale annuelle : « ... toutes les décisions ou certaines d'entre elles sont prises par consultation écrite des associés, excepté le cas de l'assemblée générale annuelle ».

189 Pour la société à responsabilité limitée, voir les articles 333 à 344 de l'AUSCGIE.

190 En ce qui concerne la société anonyme, la rigueur imposée par le législateur peut se déduire de tout le régime juridique de cette forme de sociale. Voir, à cet effet, les articles 385 à 853 de l'AUSCGIE.

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§ II. LA SOUPLESSE RELATIVE À LA PERSONNE DU COMMANDITAIRE

Le législateur a rompu avec la rigueur de la forte commercialité qui caractérise les sociétés de personnes. La SCS accepte les incapables (A) sans laisser les personnes dont la profession est incompatible avec toute activité commerciale (B).