La société en commandite simple en droit OHADA

A. Une obligation rigide pour le commandité

Pour l'associé commandité de la commandite simple, l'interdiction de concurrence est très rigide, même si cela n'est pas matérialisé par une clause de non-concurrence⁷³. Plusieurs raisons apparentes semblent justifier cette situation d'inégalité préjudiciable au commandité.

70 AUSCGIE, art. 300 et ss.

71 C. civ., art. 1843-3, al. 6 : « L'associé qui s'est obligé à apporter son industrie à la société lui doit compte de tous les gains qu'il a réalisé par l'activité faisant l'objet de son apport ».

72 Y. GUYON, Droit des affaires : Droit commercial et sociétés, t. 1, Economica, Paris, 12^e éd., 2005, p. 248.

73 « La clause de non-concurrence est une règle prévue au sein du contrat de travail ou de la convention collective par laquelle un salarié se voit imposer une obligation de ne pas concurrencer l'entreprise pour laquelle il travaille après son départ de celle-ci. L'intérêt d'une clause de non-concurrence est donc d'empêcher le salarié de concurrencer son ancien employeur après son départ de l'entreprise. A contrario, en l'absence de

17

D'abord, du fait de sa qualité de commerçant, apte à diriger la société, la loi lui accorde le privilège des apports en industrie⁷⁴. Or, le Code civil prévoit clairement que l'associé qui s'est obligé à apporter son industrie à la société lui doit compte de tous les gains qu'il a réalisé par l'activité faisant l'objet de son apport⁷⁵. C'est la première raison qui justifierait que le commandité soit interdit d'exploiter ses compétences dans une structure autre que la société en commandite dans laquelle il a fait un apporte en industrie. Cette interdiction de concurrence, le commandité se doit de la respecter au nom du devoir de loyauté qui pèse sur les commerçants.

Or, toute personne jouit en principe d'une liberté de la concurrence et de clientèle. Le Professeur Yves SERRA précise à cet effet : « tout professionnel a vocation à réunir autour de lui une clientèle dans le cadre de son activité. Un commerçant ou un industriel (...), du fait même de l'exercice de leur activité tendent à la formation d'une clientèle »⁷⁶. Tout commandité devrait jouir de cette liberté de clientèle lorsqu'il exerçait son activité antérieurement à son entrée dans une société en commandite simple.

Ensuite, l'autre facteur explicatif de l'interdiction du commandité de toute concurrence à la société est la situation dans laquelle il cumule sa qualité d'associé avec les fonctions de gérant. Dans ce cas, il serait rigoureusement interdit de concurrencer la société dans la mesure où il est en position d'un potentiel détenteur d'informations confidentielles relatives à la société. Le commandité gérant pourrait détourner la clientèle de la SCS au profit de son propre fonds de commerce et causer, par-là, un préjudice à la société. Mais cet argument serait insuffisant dans la mesure où tout commandité n'est pas forcément gérant. Le législateur devra donc libérer le commandité non gérant de l'obligation de non-concurrence à la société.

Enfin, l'obligation de non-concurrence du commandité envers la société prend une ampleur considérable lorsque ce dernier jouit du statut de salarié dans la société. Dans cette situation, le seul fait d'être lié à la société par un contrat de travail lui enlève complètement tout droit d'utiliser ses compétences en dehors du cadre social ou d'exercer toute autre activité

clause de non-concurrence, c'est le principe de liberté du travail qui s'applique. Le salarié est alors libre de se faire embaucher dans une entreprise concurrente ou de créer une entreprise concurrente » ; définition

disponible sur https://droit-finances.commentcamarche.com/salaries/guide-salaries/1253-clause-de-non-
concurrence-definition-validite-exemple-indemnite/, consulté le 21 avril 2021, à 23h 23'.

74 AUSCGIE, art. 50-1 : « Les apports en industrie sont réalisés par la mise à la disposition effective de la société de connaissances techniques ou professionnelles ou de services ».

75 C. civ., art. 1843-3, al. 6, préc.

76 Y. SERRA, La non concurrence en matière commerciale, sociale et civile (Droit interne et communautaire), Dalloz, Paris, 1^re éd. 1991, n° 3, p. 2.

18

concurrente. Le principe de la non-concurrence à l'égard de ce commandité, s'il est apporteur en industrie, aurait une double portée. D'une part, en vertu de sa qualité d'associé apporteur en industrie et, d'autre part, en vertu du contrat de travail qui le lie à la société.

Certes, il n'est pas interdit qu'un associé en nom ou un commandité fasse partie d'une autre société⁷⁷, même en nom collectif ou en commandite simple, en qualité de commandité ou d'exploiter personnellement un fonds de commerce. Mais, il s'agit d'un problème d'exclusivité, car l'activité extra-sociale de l'associé peut être sans rapport avec l'objet social. De telles pratiques semblent contraires à l'affectio societatis, et, par conséquent, fautives, même si elles ne constituent pas, en elles-mêmes, une concurrence déloyale⁷⁸. Toutefois, l'obligation du commandité de ne pas concurrencer la société, quoique légale, demeure un facteur d'inégalité car elle porte atteinte à la liberté d'industrie et de commerce du commandité.

L'interdiction de concurrence qui pèse sur le commandité est considérable, tandis que le commanditaire serait vraisemblablement libre de cette interdiction vis-à-vis de la société.

B. Une obligation souple pour le commanditaire

Au sujet de l'interdiction de concurrence du commanditaire, une interrogation mérite d'être posée. C'est celle de savoir si ce dernier est astreint à ne pas concurrencer la société au même titre que le commandité. Pour le commanditaire, cette interdiction n'aurait pas d'importance, car il n'a pas vocation à participer à la gestion externe de la société. De ce fait, lui interdire de concurrencer la société paraîtrait absurde. En effet, le commanditaire n'a pas la qualité de commerçant au sein de la SCS et il ne doit aucunement traiter avec les tiers. C'est également lui que la loi exclut de la gestion externe de la société⁷⁹. En outre, il n'a pas à faire un apport en industrie à la société. Dans ces conditions, il serait extrêmement attentatoire à sa liberté de commerce et d'industrie de lui interdire de mener directement ou indirectement une activité similaire à celle qu'exerce la société dans laquelle il détient des parts sociales.

Si la non-concurrence devrait être formulée à l'encontre du commanditaire, ce serait exclusivement à la seule condition qu'il soit lié à la société par un contrat de travail. Dans ce cas, les développements précédemment avancés au sujet du commandité salarié seraient valables pour son statut, mais uniquement en sa qualité de salarié.

77 Y. GUYON, op. cit., p. 248, n° 254.

78 Civ. 3^e, 12 oct. 1971, Bull. civ. III, n°486, p. 347.

79 AUSCGIE, art. 299.

19

Néanmoins, le commanditaire peut courir le reproche d'une concurrence déloyale ou illégale. Aussi, doit-il s'abstenir de toutes pratiques déloyales⁸⁰. Ce reproche est possible au cas où il s'installe dans le même espace que sa société, avec pour seul dessein de faire couler celle-ci. Mais, dans cette situation la preuve de l'intention du commanditaire pourrait être difficile à rapporter. Par ailleurs, vu qu'il peut toujours faire le commerce par personne interposée, il serait difficile à la société de savoir si tel ou tel commanditaire respecte réellement l'interdiction de concurrence à la société.

La souplesse du devoir de non-concurrence du commanditaire marque une fois de plus l'inégalité incontestable entre les deux catégories d'associé. Pourtant, étant tous des associés avec des droits et intérêts personnels à défendre, il serait plus juste d'interdire légalement aux commanditaires de s'installer dans la même zone que la SCS. A défaut, l'obligation de non-concurrence du commandité devrait être assouplie au même titre que celui du commanditaire.

Au sujet des associés de la SCS, le déséquilibre n'existe pas uniquement quant à leurs obligations. Ils sont aussi et surtout différemment traités par le législateur quant à leurs droits.