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Jouissance des terres et garantie


par Jules NDEODEME
Université de Yaoundé 2 - Master recherche en droit 2021
  

Disponible en mode multipage

MASTER RECHERCHE EN DROIT

Option : Théorie et pluralisme juridiques

Jouissance des terres et garantie

Mémoire présenté et soutenu publiquement le 28 septembre 2021 pour l'obtention du Master Recherche en Droit

Par

NDEODEME JULES

Titulaire d'une Licence en droit privé

Matricule : 20J0033N

Sous la direction de :

Monsieur le Professeur Pierre-Etienne KENFACK

Agrégé des Facultés de droit

Professeur à l'Université de Yaoundé II

Année académique 2020 - 2021

AVERTISSEMENT

L'Université de Yaoundé II n'entend donner aucune approbation, ni improbation aux opinions émises dans ce mémoire. Ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur.

DEDICACE

A

Mes deux grandes familles,

celle de Papa Pascal BALDENA

etcelle de feu Papa GUISSATA

REMERCIEMENTS

Les mots sur cette page, ou même tous autres, ne peuvent suffire à exprimer ma gratitude au Professeur Pierre - Etienne KENFACK. Ses précieux enseignements, conseils et orientations ont permis de faire de l'intitulé de ce mémoire un passionnant sujet de recherche et un projet de vie.

J'exprime mes vifs remerciements à tous mes enseignants de tous les cycles et de tous les niveaux.

Ma famille, mon soutien inconditionnel et ma source de motivation. Je remercie, sans pouvoir exhaustivement citer, Papa Pascal, Mama Bernadette, Mama Deved, Papa André, Mama Jeannette, Père Julien, Oncle Badai.

Merci à vous mes amis, connaissances et camarades pour vos divers accompagnements et encouragements. Vos prières portent leurs fruits, je vous en remercie infiniment. Merci aux Avocats du Cabinet ABDOUL BAGUI & Associés pour leur soutien et constants encouragements. Merci à tous ceux qui l'ont relu. Toi ATEBA qui a été brutalement arraché à la vie quelques temps avant l'achèvement de ce travail que tu devrais relire, merci d'avoir été très encourageant.

Seigneur Dieu, Toi qui fait toute chose en Ton temps et selon Ton plan, merci mille fois pour Tes bénédictions multiples dans ma vie.

RESUME

La propriété est considérée comme le droit de jouir et de disposer d'une chose. Ces deux composantes de la propriété peuvent survivre détachée l'une de l'autre. Le droit de disposer constitue l'élément principal de la propriété alors que le droit de jouissance peut lui être autonome, bien qu'il ne s'agisse pas de son accessoire. La propriété s'utilise comme objet de garantie de remboursement des crédits. Il y a lieu de savoir si la jouissance des terres particulièrement, peut aussi servir de garantie de remboursement des crédits ? Lorsqu'elle constitue un droit réel aliénable et saisissable, la jouissance des terres peut être utilisée comme garantie de remboursement. Le bail emphytéotique, le bail à construction, le droit de superficie et certains droits réels dits innomés sont des démembrements du droit de propriété pouvant constituer l'assiette de l'hypothèque. Divers droits réels de jouissance sur les terres domaniales, s'agissant des baux dans le domaine national ou le domaine privé de l'Etat, des concessions provisoires, des autorisations ou concessions d'occupation ou d'exploitation du domaine public artificiel déclassé et même des droits des occupants et exploitants du domaine national avant le 05 août 1974, peuvent également constituer l'assiette de cette garantie. L'hypothèque d'un droit réel de jouissance des terres est indistinctement identifiée à l'hypothèque de l'immeuble. La première a tout de même ses caractéristiques propres tenant aussi bien à la nature de son assiette, distincte de l'immeuble et du droit de propriété sur l'immeuble, qu'à la créance qu'elle garantit. L'identification indistincte de l'hypothèque d'un droit réel de jouissance des terres à l'hypothèque de l'immeuble conduit à ce que l'ensemble, sinon l'essentiel, des modalités de constitution et des effets de la dernière lui soit appliqué. Ce recours aux règles régissant l'hypothèque de l'immeuble voile pourtant certaines particularités des droits réels de jouissance des terres et aussi l'originalité de leur utilisation comme assiette d'une garantie. En effet, le droit positif tente de lever ledit voile sans véritablement s'y consacrer. Quelques règles spécifiques éparses s'inspirant des caractéristiques des droits réels de jouissance des terres sont prévues mais tout de même, il serait judicieux de procéder à une conceptualisation desdits droits de jouissance et d'organiser un régime spécifique à leur hypothèque par la suite, toute chose devant amener la grande majorité à y faire recours, les terres se faisant rares et les propriétaires moins enclins à les disposer.

Mots clés : Droits réels de jouissance des terres, hypothèque de jouissance des terres, hypothèque de l'immeuble.

ABSTRACT

Ownership is seen as the right to enjoy and dispose of something. These two components of ownership can survive separately. The right of disposal is the main element of ownership, whereas the right of enjoyment may be independent, although it is not one of its accessory. Property is used as collateral for credit repayment. The question is whether the enjoyment of land, in particular, can also be used as collateral for repayment of loans. When it constitutes a real right that can be alienated and seized, the enjoyment of the land can be used as security for repayment. Long leases, building leases, building rights and unnamed real rights are dismemberments of the right of ownership that can form the basis of a mortgage. Various real rights of enjoyment over state-owned land, such as leases in the national domain or the private domain of the State, provisional concessions, authorizations or concessions to occupy or exploit a declassified artificial public domain and even the rights of occupants and exploiters of the national domain prior to 5th August 1974, may also constitute bases of this guarantee. The mortgage of a real right of enjoyment of land is indistinctly identified with the mortgage of the immovable. However, the former has its own characteristics, both in terms of the nature of its basis, which is distinct from the immovable and the right of ownership over the immovable, and in terms of the claim that it secures. The indistinct identification of the mortgage of a real right of enjoyment of land with the mortgage of the immovable leads to a situation where all, if not most, of the procedures for the creation and effects of the latter are applied to it. However,the recourse to the rules governing mortgages on immovable propertiesdoes obscure special features of rights in rem in respect of the enjoyment of land and also the originality of using them as basis of a security interest. Indeed, positive law tries to lift the said veil without really focusing on it. A few scattered specific rules inspired by the characteristics of real rights of enjoyment of land are provided for. However, it would be advisable to conceptualize the rights of enjoyment of land and to organize a specific regime for mortgaging them.This should lead the vast majority of people to make use of them, as land is becoming scarce and owners are less inclined to alienate it.

Keywords: Real rights of use of land, mortgage of use of land, mortgage of the immovable.

LISTE DES ABBREVIATIONS

Al. Alinéa

Arch. Phil. Droit Archives de Philosophie du Droit

Art. Article

AUDCG Acte Uniforme OHADA portant Droit Commercial Général

AUPSRVE  Acte Uniforme OHADA portant organisation des Procédures

Simplifiées de Recouvrement et des Voies d'Exécution

AUS  Acte Uniforme OHADA portant organisation des Sûretés

Bibl. Bibliothèque

Bull. Civ Bulletin Civil

Cass. Civ. Chambre Civile de la Cour de Cassation Française

CCJA Cour Commune de Justice et d'Arbitrage

Cf. Confère

Coll. Collection

Cons Const.  Conseil Constitutionnel

CS Cour Suprême du Cameroun

D. Dalloz

Dir. Sous la Direction de

Ed. Editions

JCP N Semaine Juridique Edition Notariale

JO  Journal Officiel

LGDJ  Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence

LPA Les Petites Affiches

Mél. Mélanges en l'honneur de

n° Numéro

Obs. Observations

OHADA  Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires

Ohadata Banque de données de l'OHADA

p. Page

préf. Préface

PUA  Presses Universitaires d'Afrique

PUAM  Presses Universitaires d'Aix-Marseille

PUF  Presses Universitaire de France

REDI Revue Européenne et de Droit International

Rev. Loyers Revue des Loyers

RJ Com Revue de Jurisprudence Commerciale

RTD Civ.  Revue Trimestrielle de Droit Civil

S.  Sirey

s. Suivants

t. Tome

th. Thèse

v. Voir

Vol. Volume

SOMMAIRE

INTRODUCTION GENERALE...................................................................1

PREMIERE PARTIE : LA POSSIBILITE DECLAREE DE RECOURIR A LA JOUISSANCE DES TERRES COMME GARANTIE........................................11

CHAPITRE I : L'IDENTIFICATION DES DROITS REELS DE JOUISSANCE DES TERRES SUSCEPTIBLES DE GARANTIE......................................................14

SECTION I : LES DEMEMBREMENTS DE LA PROPRIETE IMMOBILIERE CONFERANT JOUISSANCE ADMIS COMME OBJET DE GARANTIE..................15

SECTION II : LES DROITS REELS DE JOUISSANCE DES TERRES DOMANIALES SUSCEPTIBLES DE GARANTIE..................................................................23

CHAPITRE II : LA NATURE JURIDIQUE DE LA GARANTIE PORTANT SUR LA JOUISSANCE DES TERRES : L'HYPOTHEQUE ...............................................31

SECTION I : L'IDENTIFICATION DE LA GARANTIE AU MOYEN DES DROITS DE JOUISSANCE DES TERRES COMME HYPOTHEQUE.......................................32

SECTION II : LES CARACTERISTIQUES DE L'HYPOTHEQUE DE LA JOUISSANCE DES TERRES..........................................................................................39

DEUXIEME PARTIE : UNE POSSIBILITE INCONSISTANTE QUANT AUXMODALITES D'UTILISATION DE LADITE JOUISSANCE COMME GARANTIE..........................................................................................48

CHAPITRE I : L'INCONSISTANCE PAR LE RECOURS DEMESURE AUX REGLES DU REGIME DE L'HYPOTHEQUE DE L'IMMEUBLE.......................................51

SECTION I : LE RECOURS AUX REGLES DE CONSTITUTION DE L'HYPOTHEQUE DE L'IMMEUBLE....................................................................................52

SECTION II : LE RECOURS AUX REGLES RELATIVES AUX EFFETS DE L'HYPOTHEQUE DE L'IMMEUBLE.............................................................59

CHAPITRE II : L'INSTITUTION D'UN REGIME SPECIFIQUE A L'HYPOTHEQUE DE LA JOUISSANCE DES TERRES COMME SOLUTION ENVISAGEABLE................65

SECTION I : UNE NECESSITE PARTIELLEMENT PRISE EN COMPTE PAR LES TEXTES................................................................................................66

SECTION II : UNE PRISE EN COMPTE A PARFAIRE POUR INSUFFISANCES ET INADAPTATIONS...................................................................................73

CONCLUSION GENERALE......................................................................83

INTRODUCTION GENERALE

Un auteur affirme avec conviction que « l'évolution du monde des affaires et le développement économique ne peuvent s'effectuer aisément que si des opérateurs économiques ont la possibilité et la facilité d'accès aux crédits »1(*). Toute économie doit sa croissance à la disponibilité du crédit et à son usage. En effet, « le crédit est indispensable dans tous les rouages de la vie économique, de la production à la consommation»2(*). Lorsque les entrepreneurs, investisseurs, producteurs et consommateurs n'ont pas respectivement de fonds nécessaires à la mise en oeuvre de leurs projets, à la réalisation de leur production et à la satisfaction de leur besoin de consommation, ce qui est le cas pour la majorité d'entre eux, ils recourent aux possibilités de financement offertes par les établissements de crédits ou mêmes par des fournisseurs et autres personnes impliquées dans la vie des affaires.

Le crédit qui vient de credere (croire) se définit comme le « soutien financier qui consiste en une opération par laquelle une personne met ou fait mettre une somme d'argent à la disposition d'une autre personne en raison de la confiance qu'elle lui fait »3(*). La simple confiance, sans objectivité sur la situation de celui qui fait la demande de crédit, n'est pas de nature à déterminer l'offre de crédit, s'il ne s'agit pas d'un don. Et un don suppose la cession d'un bien ou d'une somme d'argent sans attente de remboursement. Il ne peut donc s'assimiler à un crédit. Pour Max WEBER, le « crédit» au sens large du terme [est] toute cession de droits de disposer de quelques biens matériels que ce soit contre la promesse future d'une cession équivalente de droits »4(*). La technique du crédit s'analyse en une sorte d'échange « d'un droit de disposer de valeurs matérielles ou monétaires, présentement non disponibles mais disponibles en abondance dans l'avenir, contre un droit de disposition disponible mais non destiné à l'usage de l'emprunteur »5(*). Le crédit participe de la mise à disposition de certains moyens en vue d'atteindre certains objectifs ou de satisfaire des intérêts déterminés, moyens sans lesquels ces objectifs ne seront jamais atteints, ou peut-être seront-ils atteints tardivement. Pour éviter que l'atteinte des objectifs ou la satisfaction des intérêts soit improbable ou même impossible, tous peuvent recourir au crédit en fonction de leurs besoins et de leur possibilité de rembourser, cette dernière est la condition essentielle de consentement au crédit. Les gouvernements encouragent leurs citoyens à recourir aux crédits, de même qu'ils y font recours également pour leur fonctionnement et pour la réalisation de leurs programmes politiques.

La place primordiale du crédit dans le développement des économies et des affaires est perceptible à travers des rapports comme ceux établis par les organismes financiers comme la Banque Mondiale. Cet organisme établit chaque année des rapports appelés Doing Business6(*). Ces rapportssont les résultats d'enquêtes et analyses prenant en compte divers aspects de la vie des affaires. Il s'agit du classement des pays en terme d'ouverture et de rentabilitédes investissements et donc des économies favorables au développement des affaires. Le Cameroun occupe le 167e rang sur 190 pays dans le classement mondialDoing Business2020. Ce classement met un accent particulier sur le facteur financement7(*).

Le financement ou le crédit est intimement lié au remboursement qui doit intervenir à l'échéance, l'instant d'exigibilité de la créance. Le remboursement se réalise de manière conditionnée puisque la solvabilité du débiteur8(*) est le facteur déterminant. Dans les contextes socio-économiques de sous-développement comme en Afrique subsaharienne et au Cameroun particulièrement, les conditions d'accès au crédit peuvent se trouver mieux organisées alors que les modalités devant conduire au remboursement du même crédit sont comme quasiment sous-organisées. Pour bénéficier d'un crédit, il faut pouvoir rassurer le financier sur les réelles capacités de rembourser9(*) et pour ça, des garanties sont prévues. Selon le Lexique des Termes Juridiques10(*) la garantie peut être l' « obligation mise à la charge d'un contractant destinée à assurer la jouissance paisible de fait et de droit de la chose remise à l'autre partie, alors même que le trouble ne résulte pas de son fait ». Egalement, la garantie s'entend comme ensemble des « moyens juridiques permettant de garantir le créancier contre le risque d'insolvabilité du débiteur ; en ce sens, il s'agit du synonyme de sûreté. » La sûreté est bien moins qu'une garantie dans la mesure où certaines garanties ne constituent pas des sûretés alors que toutes les sûretés sont des garanties. C'est précisément la définition du Vocabulaire Juridique11(*) qui explicite cette notion de garantie. Il la définit en effet comme : « tout mécanisme qui prémunit une personne contre une perte pécuniaire [...] c'est en réalité un terme générique doté d'un sens d'évocation employé seul et chargé de sens de précision associé à d'autres ». Il rappelle que la garantie est parfois synonyme de sûreté12(*), dans son sens strict, « mais une sûreté n'est qu'une espèce de garantie ».

Sur la relation entre la garantie et la sûreté, un auteur établit que la garantie est une notion fonctionnelle, englobant la sûreté, et cette dernière n'est qu'une notion conceptuelle13(*). Il est plus approprié de retenir la garantie dans son sens strict qui s'assimile à la sûreté telle que définie ci-avant. La garantie peut donc s'entendre comme le mécanisme consistant à affecter un bien ou un ensemble de biens, une propriété ou tout un patrimoine, et éventuellementun droit de jouissance, à la satisfaction du droit d'un créancier à être remboursé. En effet, en vue du remboursement des crédits, le droit de gage général14(*)est une garantie15(*) bien qu'il ne puisse malheureusement pas toujours suffire à asseoir la conviction du financier sur la solvabilité de son débiteur16(*) à l'exigibilité de la créance. Dans la mesure où le droit de gage général ne représente pas une garantie suffisante au remboursement, les chances d'accès au crédit s'amenuisent considérablement. D'ailleurs, « le seul droit de gage général ne permet [...] pas au créancier de se prémunir contre l'insolvabilité future du débiteur.»17(*)En plus du droit de gage général, le droit a donc dû prévoir des garanties offrant plus de sécurité au financier en vue de son remboursement le moment venu. Les garanties de remboursement des créances sont contenues dans divers textes communautaires18(*) et dispositions éparses, des lois19(*) et règlements20(*), et certaines techniques adoptées par les établissements de crédits21(*) et les prêteurs n'en constituent pas moins des garanties de recouvrement, peut-être moins fiables mais tout de même utilisées. Il s'établit que l'entrepreneur ou même toute autre personne nécessitant du crédit a une panoplie de droits auxquels il peut faire recours pour garantir le remboursement du crédit dont il a besoin. Initialement, le code civil organisait les garanties autour des biens mais aussi des personnes qui se portaient garantes du remboursement du crédit octroyé à une autre personne. Les garanties sont dites personnelles pour renvoyer à l' « action supplémentaire » d'une tierce personne à la garantie du remboursement au créancier d'une dette contractée par une autre personne. Les garanties sont dites réelles22(*) pour établir qu'elles sont constituées sur des choses sur lesquelles peuvent porter des droits réels c'est-à-dire des droits portant directement sur la chose et procurant à son titulaire tout ou partie de l'utilité de cette chose23(*). Ces biens sont classés en deux groupes, les meubles et les immeubles. Il y a notamment d'un côté les meubles par nature, par anticipation et par détermination de la loi, et de l'autre côté il y a les immeubles par nature, par destination et par l'objet auquel ils s'appliquent. Sur les meubles sont notamment constitués le gage, le nantissement, le droit de rétention, les privilèges généraux et spéciaux. Sur les immeubles étaient constitués l'hypothèque et l'antichrèse24(*) en plus des privilèges généraux accordés à certains créanciers sur les immeubles de leurs débiteurs.

Les garanties réelles ont connu une certaine évolution et aujourd'hui, elles portent aussi bien sur les biens que sur le droit de propriété25(*) d'une personne sur des biens déterminés ou simplement déterminables. Ce qui fonde la spécificité des nouvelles garanties ainsi inventées ou réutilisées26(*) et portant sur la propriété, ce sont les modalités de leurs réalisations27(*). Les garanties classiques sont réalisées difficilement puisque très souvent les biens objet des garanties n'appartiennent pas aux créanciers et ceux-ci doivent vendre lesdits biens de leurs débiteurs ou peut-être demander que la propriété leur en soit attribuée. Pourtant, dans le cadre des propriétés garanties, les biens appartiennent aux créanciers - même si cela n'est pas souvent accompagné de la possession et ou de la jouissance du bien - ou même, ils possèdent le bien et en jouit bien que la propriété dudit bien ait été cédée et ils ont les garanties qu'offrent, en plus, les actions pétitoires et possessoires auxquelles ils ont la possibilité de faire recours, le cas échéant.

Ainsi donc, un bien peut être utilisé comme garantie, la propriété du même bien peut également être utilisée à cette fin. Souvent, dans le cadre des propriétés garanties ou même dans le simple exercice des prérogatives conférées sur les terres par le droit de propriété ou la loi, un tiers peut bénéficier du droit de jouissance.

La jouissance est une notion juridique qui dérive de jouir et en latin, il s'agit de `gaudere'. Selon le Doyen Cornu, la jouissance peut s'entendre d'une part, comme des « bénéfices et avantages divers attachés à la possession d'un bien ou d'un patrimoine ». D'autre part, la jouissance est entendue comme « l'usage (usus, droit de se servir personnellement de la chose) jusqu'à désigner parfois une espèce particulière d'usufruit (jouissance légale des parents), mais s'oppose toujours à la disposition du capital frugifère(la chose objet de jouissance) »28(*). La jouissance peut être définie comme « l'utilisation d'une chose (usus) et le droit de percevoir les fruits d'une chose, de les conserver ou de les consommer (fructus) »29(*). Puisque le droit de propriété30(*) offre trois attributs que sont l'usus, le fructus et l'abusus, la jouissance c'est la réunion de l'usus et du fructus. Tout de même, l'un comme l'autre peut exclusivement constituer la jouissance. Il n'est pas exclu par ailleurs que la jouissance se fasse en vertu d'aucun droit, c'est la jouissance de fait. Peu importe, il s'agit de la jouissance des terres lorsque des biens immeubles sont concernés.

La terre peut être assimilée au mot « terrain » qui dérive de la même racine. L'adjectif terrain31(*) dérive du latin terrenum ou terrenus, ce qui est formé de terre. Abstraitement, terrain renvoie à l'idée d'étendue, de limites. Il s'agit du « synonyme de champ ou de domaine d'application » ou même du « lieu auquel se circonscrit un débat (terrain de discussion) ou un accord (terrain d'entente) »32(*). Concrètement, c'est « une parcelle de terre, portion de territoire ». La terre emprunte la définition concrète du terrain, c'est les parties ou portions du globe33(*), c'est aussi l'étendue du territoire d'un Etat, d'une région.

« Jouissance des terres »comme expression, au regard des définitions ci-avant retenues, s'entend comme l'usage par habitation ou par exercice d'activités économiques diverses sur desterres et le droit de percevoir ainsi que de disposer des fruits issus de cet usage des terres. La jouissance par habitation consiste en l'érection des constructions en vue d'y habiter ou même la prise de possession des constructions déjà érigées et leur éventuelle amélioration pour y habiter. La jouissance des terres sert à une activité économique à partir du moment où les terres et constructions érigées sont louées ou sous louées et utilisées dans le cadre d'activités professionnelles civiles, artisanales, industrielles et commerciales diverses. Les conventions ouvrant droit à jouissance déterminent en bien des cas la nature de la jouissance dont bénéficie le titulaire, toujours est-il que l'utilité économique de la jouissance est conséquente.

La jouissance des terres qui est un droit exercé par une personne sur des terres peut être cessible ou non. La jouissance des terres peut découler de l'exercice des attributs sus-évoqués du droit de propriété sur des terres que de la simple possession ou plus encore d'une jouissance de fait qui peut même être réprimée. Un auteur explique à ce propos que : «au Cameroun, deux types de prérogatives sont reconnues et protégées au profit des personnes et communautés sur les terres : la propriété et la possession.»34(*) Alors que la propriété ne pose pas de difficulté sérieuse35(*) puisque c'est la situation presqu'idéale36(*) à laquelle tous doivent parvenir, il n'en est pas de même de la possession. « La possession est la prérogative de fait reconnue aux personnes et communautés qui, sans titre, occupent paisiblement un espace du domaine national, en y édifiant leurs maisons, plantations ou en y exerçant des activités d'élevage. »37(*)Mais puisque la possession d'une chose ne confère pas en elle-même un droit absolu comme la propriété, il y a incontestablement un souci à n'être que possesseur. Pire lorsque dans le contexte camerounais, la propriété immobilière ne peut pas s'acquérir par la prescription et que le titre foncier est la certification officielle de la propriété immobilière38(*).

Il est important de signaler que la jouissance des terres peut être de fait, c'est la simple possession sans aucun titre, une jouissance de pur fait. Il est hasardeux de croire aussi que toute possession est illégale puisque même sans titre, il peut être reconnu un véritable droit réel à certains occupants et exploitants du domaine national, ceux d'avant 05 août 1974 en occurrence. Sur ce même domaine national, il peut être reconnu des droits réels de jouissance à travers la concession provisoire et les baux. Dans ces cas, il ne s'agit plus de la jouissance sans titre puisqu'un acte constate toujours telle jouissance. Sur d'autres terres domaniales, certains droits réels peuvent aussi être constitués. Il s'agit du droit d'occupation et d'exploitation du domaine public artificiel déclassé et des divers baux considérés comme droits réels de jouissance sur le domaine privé de l'Etat lui-même et de ses démembrements. En vertu de ces divers droits, les titulaires réalisent des impenses. Ce sont des investissements qui améliorent l'état des terres ou des constructions, installations et ouvrages érigés sur des terres. Elles constituent des plus-values d'une valeur économique certaine.

Les démembrements du droit de propriété quant à eux sont de véritable droits réels et confèrent, pour certains, un droit de jouissance. Il s'agit des droits de l'usufruitier et des droits conférés dans le cadre des droit d'usage et d'habitation, de superficie, des baux emphytéotique, à construction et sont davantage admis divers droits réels de jouissance spéciale dits innomés39(*). Les modalités de jouissance sont les mêmes, elles consistent en la possession en vue de tirer des terres diverses utilités économiques des constructions et investissements réalisés par le cédant ou le cessionnaire lui-même.

La jouissance des terres peut ainsi représenterune prérogative, un droit conféré par la loi ou un règlement, par une décision de justice ou par une convention, la propriété est également une prérogative, un droit40(*).Toutefois, la propriété confère une prérogative absolue qui recouvre sans conteste le droit de jouissance. Par ailleurs, la propriété peut servir de garantie, c'est très ancien. Et même cette garantie connait un régime consolidé par les caractères absolu, définitif et perpétuel du droit de propriété. Ces caractères ne sont pas tous reconnus aux droits de jouissance des terres. La préoccupation est de connaître si la jouissance des terres résultant de la propriété ou de la simple possession peut servir de garantie. La jouissance des terres de fait est impossible à constituer l'assiette d'une garantie pour le simple fait de ne pas résulter d'un titre et donc de ne pas être un droit véritablement établi ou conféré par un texte. Pour le cas de la jouissance des terres exercéeen vertu d'un texte de droit quelconque ou d'une convention des parties, la réponse ne peut être aussi radicale et la question suivante se pose réellement : la jouissance des terres de droit peut-elle servir de garantie de remboursement des crédits ?

L'intérêt de répondre à cette question découle de ce qu'elle permet de déterminer et d'évaluer les droits de jouissance des terres pouvant servir de garantie et les modalités suivant lesquelles cette garantie peut être constituée et mise en oeuvre. Il a été relevé ci-haut le lien étroit entre le crédit et la garantie. Bien avant, dans une perspective socio-économique, ont été montrés la place et le rôle des financements c'est-à-dire du crédit sur l'évolution et la croissance des économies ainsi que les répercussions sur les ambitions d'émergence des nations. En effet, dans des contextes propres aux pays en voie de développement comme au Cameroun et en Afrique globalement, le besoin de crédit est primordial mais les crédits ne sont pas suffisamment accessibles pour la majorité des populations du fait de leur niveau d'insolvabilité très élevé41(*) pour certains et pour défaut d'immeubles à proposer comme garantie pour d'autres, l'hypothèque étant la garantie favorite. La possibilité de varier et de diversifier l'assiette des biens et droits qu'ils offrent en garantie au remboursement des crédits auxquels ils prétendent améliore nettement leur chance.

L'étude de la jouissance des terres et garantie s'attèle à montrer comment la jouissance des terres de droit comme l'usage par habitation ou par exercice d'activités économiques sur des terres et le droit de percevoir ainsi que de disposer des fruits issus de cet usage des terres peut servir comme outil aidant à prémunir un créancier contre une perte financière qui surviendrait du fait de l'insolvabilité de son débiteur qui bénéficie pourtant de certains droits de jouissance des terres. L'idée est donc de ressortir dans quelles mesures un créancier peut obtenir, de son débiteur qui jouit de droit d'une terre, ladite jouissance pour assurer le recouvrement de sa créance.

Pour trouverdes réponses à la question de recherche posée, ont été utilisées, d'une part, l'exégèse42(*) qui a servi pour étudier, analyser et expliquer les textes internationaux et communautaires, législatifs et règlementaires, les jurisprudences des diverses juridictions et les travaux doctrinaux auxquels recours ont été faits aussi bien pour expliquer les textes que pour explorer les solutions déjà proposées et s'en inspirer. D'autre part, la méthode de la libre recherche scientifique43(*) a été utilisée pour proposer des solutions et faire des constructions juridiques à partir des logiques et raisonnements établis en science juridique.

Le recours à ces méthodes ont permis de parvenir au résultat selon lequel les droits réels de jouissance des terres sont divers et tous ne sont pas susceptibles de faire l'objet de garantie. Cette garantie s'identifie comme hypothèque. Cette identification à la « mère des garanties » fait transposer à la garantie portant sur les droits réels de jouissance des terres l'essentiel des règles qui la constitue et qui régissent ses effets. Les modalités d'utilisation des droits réels de jouissance sont donc quasiment celles de l'hypothèque de l'immeuble. A l'analyse, cette assimilation est un handicap à l'utilisation desdits droits qui ne représentent simplement que des utilités sur des terres. Des spécificités déjà prises en compte doivent s'étendre et amener à constituer une véritable garantie avec un régime spécifique. Il y a donc une possibilité déclarée de recourir à la jouissance des terres comme garantie (Première partie). Tenant aux modalités d'utilisation de cette jouissance comme garantie, ladite possibilité se révèle inconsistante (Deuxième partie).Ceci par l'emprunt aux règles de l'hypothèque, empruntfait quelques fois de manière insuffisante et inadaptée d'où la nécessité de lui organiser un régime juridique propre.La possibilité d'utiliser la jouissance des terres comme objet de garantie est donc à recadrer.

PREMIERE PARTIE : LA POSSIBILITE DECLAREE DE RECOURIR A LA JOUISSANCE DES TERRES COMME GARANTIE

L'assiette des garanties peut être constituée par les divers biens qui forment le patrimoine44(*) de toute personne physique ou morale selon telle possibilité déclarée par le droit positif. Divers objets et biens se développent et se créent du fait de la fulgurante évolution scientifique et technologique depuis le XIXe siècle. Selon qu'ils sont meubles pour la plupart, les biens fruits des avancées technologiques et scientifiques entrent dans la catégorie des biens meubles déjà déterminés pour faire objet des garanties selon les modalités propres à ceux-là. Certains de ces biens meubles sont incorporels45(*), ces derniers ont fait émerger la garantie de nantissement. Tous les biens meubles comme immeubles, corporels comme incorporels confèrent en réalité deux principales prérogatives. L'une est celle de jouir du bien constituée de l'usus et du fructusou parfois de l'un des deux seulement et l'autre est celle de le disposer46(*), il s'agit de l'abusus.

Pour les immeubles, le droit de jouir est ce qu'il convient d'appeler lajouissance des terres. Cette dernière s'analyse beaucoup plus comme une approche fonctionnelle que conceptuelle du mécanisme qui consiste à prendre possession des terres, de les utiliser pour des besoins d'habitation ou pour des besoins économiques comme le commerce, l'industrie, l'agriculture, l'artisanat,...et d'en percevoir les fruits. Certaines formes de jouissance des terres pourraient revêtir la nature d'un droit de créance parce que ladite jouissance neserait que la contrepartie d'une convention synallagmatique mise à la charge du propriétaire de l'immeuble ou de celui qui en assure la garde47(*). D'autres formes de jouissance par contre relèveraient de la nature des droits réels, la jouissance dans ce cadre confère quelques attributs du droit de propriété.

La jouissance des terres sous ses deux formes, droit de créance comme droit réel, amène à poser la question de savoir si elle peut constituer une garantie au remboursement d'un crédit. Les garanties portent généralement sur les droits réels, ce qui exclut les droits personnels de l'assiette des garanties. Bien que les garanties portent sur les droits réels, il se pourrait que tous les droits réels ne puissent pas être admis pour ce faire. Les uns sont souvent soumis à condition et sont temporaires. Mais la temporalité ne constitue forcément pas un obstacle à la formation des garanties. Certains sont en effet inaliénables et donc insaisissables. Les biens ayant de tels caractères ne peuvent être utiles à un créancier puisqu'il ne pourra jamais les réaliser et se faire payer, c'est dire que l'objectif de la garantie ne pourra être atteint.

Ainsi, la possibilité d'utiliser un droit réel de jouissance des terres comme garantie nécessite que les uns, aliénables, saisissables et procurant une utilité économique certaine, soient distingués des autres qui sont inaliénables et insaisissables, procurant une utilité économique certes mais sans intérêt pour un prêteur qui ne peut les réaliser et assurer le remboursement du crédit qu'il a consenti. Dans cette partie, il convient au préalable d'identifier les droits réels de jouissance des terres susceptibles de garantie (Chapitre 1). Ceci avec pour but d'entrevoir leurs caractéristiques et donc de déterminer la nature juridique de ladite garantie dont ils peuvent être l'assiette (Chapitre 2).

CHAPITRE 1 : L'IDENTIFICATION DES DROITS REELS DE JOUISSANCE DES TERRES SUSCEPTIBLES DE GARANTIE

Un droit réel, jus in re en latin, est un droit qui porte directement sur une chose et procure à son titulaire tout ou partie de l'utilité économique de cette chose48(*). Le droit réel est très souvent opposé au droit de créance considéré comme un droit personnel en vertu duquel une personne nommée créancier peut exiger d'une autre nommée débiteur l'accomplissement d'une prestation de donner, de faire ou de ne pas faire49(*). Pourtant, il reste admis de nos jours que les frontières entre les deux notions deviennent de plus en plus floues du fait qu'il y a des droits mixtes comme les obligations dites réelles50(*). Et même, les droits réputés pour être personnels, comme les baux, empruntent plutôt beaucoup aux caractères des droits réels51(*), si certains ne sont pas expressément considérés comme tels52(*). La question qui se dégage en rapport avec la garantie est celle de savoir si tous les droits réels sont donc susceptibles de constituer garantie. Pour le droit réel par excellence qu'est le droit de propriété, la question ne se pose guère.53(*)

S'agissant des autres droits réels qui procurent une utilité économique particulière à leurs titulaires, la question reste posée. Ceci dans la mesure où sur une seule et même chose, les droits appartiennent à deux ou plusieurs personnes. C'est dire qu'une seule chose se trouve dans des patrimoines distincts à traversle mécanisme de distribution des prérogatives de propriété, selon les proportions prévues par la loi, décidées en justice ou plutôt convenues entre les parties. Comme évoqué ci-haut, les droits sur la chose consistent soit dans le droit de jouir comme simple usage ou de percevoir les fruits, soit dans le droit de disposer.

Le titulaire du droit de disposer54(*) est propriétaire et dans ce cas, il est considéré que l'objet lui appartient et il le met en garantie comme tout propriétaire. Le titulaire du droit de jouir par contre tire simplement une utilité d'une chose appartenant à autrui. Cette utilité, et non pas des moindres, représente une valeur qui peut servir de base à la constitution d'une garantie, son droit ne pouvant être en concurrence avec celui du propriétaire. Mais les rapports entre les deux peuvent ne pas faire admettre la constitution des garanties, l'aliénabilité étant la condition des garanties. Les droits réels de jouissance des terres admis comme objet de garantie sont quelques démembrements du droit de propriété (Section 1) non frappés de condition d'inaliénabilité. Au Cameroun, une forme particulière de reconnaissance des droits réels sur les terres s'est développée, il s'agit des droits en vertu des concessions, autorisations et des baux sur les domaines. Ces droits réels de jouissance des terres peuvent également faire l'objet de garantie, ce sont des droits réels spéciaux (Section 2) quelques fois sujets à condition.

SECTION 1 : LES DEMEMBREMENTS DE LA PROPRIETE IMMOBILIERE CONFERANT JOUISSANCE ADMIS COMME OBJET DE GARANTIE

La jouissance des terres s'envisage dans le cadre de cette étude hors du cadre de jouissance propre à une personne sur des terres objet de son droit de propriété. Le propriétaire ne peut constituer en son nom un droit réel distinct de son droit de propriété et l'affecter exclusivement à la garantie sauf si cela est envisagé dans le cadre de création des sociétés avec apport en nature du droit de jouissance. Dans ce dernier cas, le droit réel de jouissance entre dans un patrimoine distinct, celui de la société en question, et il peut constituer un objet de garantie. Les droits réels sont donc réputés pour faire objet de garantie mais pas tous. La condition pour faire objet de garantie est que le droit réel doit être dans le commerce c'est-à-dire aliénable et saisissable55(*). Pourtant, tous les démembrements du droit de propriété accordant jouissance sur les terres ne sont pas aliénables ou plutôt ils ne sont aliénables que sous conditions. Il en est ainsi du droit d'usage et d'habitation56(*) et même de l'usufruit57(*) qui sont accordés en considération de la personne qui en bénéficie et de ses besoins. Les servitudes également ne sont pas susceptibles de garantie puisqu'elles sont des services fonciers conférés en fonction de la nature et des dispositions géographiques de certains fonds de terres desquels elles ne peuvent être séparées. A contrario, certains baux (Paragraphe 1) sont susceptibles de garantie à côté d'autres démembrements déterminés du droit de propriété (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Les baux, droits réels susceptibles de garantie

Le bail est un contrat de louage par lequel l'une des parties appelée bailleur s'engage, moyennant un prix que l'autre partie appelée preneur s'oblige à payer, à procurer à celle-ci, pendant un certain temps, la jouissance d'une chose mobilière ou immobilière58(*). A partir de cette définition, il s'évince que le bail est considéré plus comme un droit personnel qu'un droit réel. La question de l'admission du bail comme droit réel se trouve donc âprement discuté et fait l'objet de beaucoup d'écrits59(*). La relation qu'il implique semble être double.

La première relation est celle du preneur et du bailleur, entre les deux il y a obligation de l'un envers l'autre, il s'agit là d'un droit personnel. La seconde relation est toute autre, c'est celle du preneur avec la chose louée. Le preneur a sur la chose qui lui est louée un droit réel. Portant sur les terres, la valeur économique de ce droit peut ne pas être suffisante pour constituer garantie si ledit bail est de très courte durée et fondé sur un système de loyers qui rémunère exactement la valeur de la jouissance. Ceci pour la raison que ce bail ne peut pas susciter la confiance d'un prêteur encore que le montant des loyers à payer ne permettra pas forcément de procurer au créancier la valeur dont il entend recouvrer. Mais il y a des baux donnant droit réel de jouissance sur les terres pendant de très longue durée en plus de représenter une valeur économique forte, ils ne sont pas dépouillés de la temporalité mais ils en viennent à pouvoir susciter confiance de la part du créancier bénéficiaire. Il s'agit du bail emphytéotique (A) et du bail à construction (B), qu'ils soient des baux civils ou à usage professionnel60(*).

A. Le bail emphytéotique

Le bail emphytéotique61(*) est un bail par lequel un propriétaire concède la jouissance d'un immeuble pour une durée de 18 à 99 ans, moyennant une redevance annuelle modique appelée canon emphytéotique et sous l'obligation de planter ou d'améliorer l'immeuble loué, à un preneur nommé emphytéote qui acquiert le droit réel d'emphytéose62(*).

Il est clair à partir de cette définition que le droit reconnu à l'emphytéote est un droit réel63(*), conféré à une personne par le propriétaire sur ses terres. La particularité de ce droit est qu'il est toujours de longue durée, ce qui a l'avantage de constituer pour un prêteur, même pour celui qui a consenti un prêt à long terme à l'emphytéote, un droit qu'il pourra réaliser en cas de défaillance de celui-ci, le débiteur de sa créance ou la caution, à l'exigibilité de la créance et ainsi se faire payer par préférence.

Il y a à distinguer le bail emphytéotique du bail ordinaire puisque ce dernier est conclu pour une durée plus courte avec des loyers de valeur élevée64(*). Le bénéfice est pourtant le même, il s'agit de la jouissance des terres. En effet, les deux défauts, relevés ci-avant, à mettre au passif du bail ordinaire fait qu'il soit difficile de l'admettre comme droit réel susceptible de garantie65(*). Dans certains cas, les baux ordinaires sont intransmissibles et conclus avec la condition de ne pas pouvoir faire l'objet de garantie. Ils n'autorisent pas la conclusion des baux par le preneur à d'autres personnes sur les mêmes terres. C'est l'interdiction de la sous-location. Contrairement aux baux ordinaires, les baux emphytéotiques sont naturellement admis pour faire l'objet de garantie66(*).

L'usufruit présente quelques caractères semblables avec le bail emphytéotique, la réelle distinction étant sur le point de ce que l'usufruit n'est pas toujours transmissible et donc ne peut pas toujours faire l'objet de garantie. Les deux droits confèrent le droit d'usage et le droit de percevoir les fruits des terres, qu'ils soient naturels, civils ou même industriels. L'usufruit résulte très souvent d'un contrat conclu intuitupersonae ou même plutôt d'une disposition légale67(*). A son sujet, la doctrine admet volontiers qu'elleest« peu pratiquée à cause de la fragilité du gage qui s'éteint avec ce droit temporaire. »68(*) L'usufruit est un droit réel de jouissance à caractère viager et il reste admis que le simple fait de voir ce droit disparaître aussitôt après le décès du débiteur, jamais prévisible, n'est d'aucun secours à un créancier qui croyait s'en prévaloir pour le paiement de sa créance, même après le décès du débiteur.

Le bail emphytéotique fort de sa longue durée69(*) et de sa valeur économique considérable se place donc comme un droit réel de jouissance des terres pouvant incontestablement faire l'objet de garantie70(*). Cette forme de droit réel était à ses origines considérée comme spécifique au domaine de l'agriculture, c'est pour cela que s'est développée le mécanisme de bail à construction qui a les mêmes caractères.

B. Le bail à construction

Le bail à construction est un bail de longue durée allant de 18 à 99 ans, qui, conférant au preneur un droit réel immobilier, avec faculté de céder, hypothéquer ou apporter ce droit en société, l'oblige à édifier sur le terrain loué des constructions, moyennant, en tout ou partie, la remise au bailleur des édifices et, s'il est stipulé, un loyer révisable.71(*)

Ce qui a été dit pour le bail emphytéotique est valable pour le bail à construction. Ainsi donc, il s'agit tout aussi d'un droit réel de jouissance des terres susceptible de garantie. Le preneur à bail a le droit de mettre en garantie ses droits sur les terres qui lui sont données. Il est considéré comme véritable propriétaire pendant la longue durée de son bail72(*). Il est évident qu'avec la possibilité de sous louer les constructions, la valeur économique qui se dégage est considérable, ce qui peut notamment susciter confiance de la part du prêteur de fonds.

Le droit réel de jouissance des terres qu'est le bail à construction constitue avec le bail emphytéotique d'excellents droits de jouissance à affecter à la garantie de remboursement. Tout de même, ils ne sont pas les seuls démembrements du droit de propriété ayant ces propriétés économiques utilisables aux fins de garantie. D'autres mécanismes comme le droit de superficie et les droits de jouissance spéciale, en pleine reconnaissance et développement, peuvent aussi constituer l'assiette des garanties.

Paragraphe 2 : Les autres démembrements du droit de propriété susceptibles de garantie

Le développement et la surpopulation des villes conduisent à l'édification des habitations très denses obligeant le recours à des techniques juridiques spécifiques conférant des droits de jouissance particuliers73(*). C'est le cas du droit de superficie (A). Il n'est pas qu'utilisé dans les milieux urbains pour les constructions et ouvrages mais également dans les milieux ruraux pour les plantations et cultures pouvant être faites sur des terres appartenant à des tiers.

Avec la liberté contractuelle, il reste consacré que des droits réels de jouissance spéciale sur les immeubles (B) sont davantage imaginés. Ces droits s'apparentent à des droits d'usage et parfois se rapprochent bien plus du droit d'usufruit ou même encore du droit de superficie et des servitudes. Leur particularité est que suivant les stipulations contractuelles qui les fondent, ils sont aliénables et peuvent de ce fait faire l'objet de garantie.

A. Le droit de superficie comme objet de garantie

Le droit de superficie74(*) est un droit réel qu'un propriétaire appelé superficiaire exerce sur la surface d'un fonds, dont le dessous ou tréfonds appartient à un autre propriétaire appelé tréfoncier75(*). Au regard de son étendue76(*), il peut être constaté que la qualification de propriétaire pour désigner le superficiaire est quelque peu trompeuse, bien que la doctrine et la jurisprudence tendent à facilement l'admettre77(*). La propriété dont il s'agit est celle des constructions, des plantations, des ouvrages et de quelques oeuvres établis sur la surface considérée. La conséquence du fait de désigner comme propriétaire est d'admettre que les prérogatives du superficiaire sont des prérogatives de jouissance. Mais par-dessus tout, il reste acquis qu'il a un droit aliénable, c'est un droit de disposer, non pas de la propriété de tout l'immeuble ou des terres mais seulement des ouvrages, constructions, plantations et toutes oeuvres qu'il aura érigés. En France, le droit de superficie peut s'acquérir par prescription comme la propriété des terres78(*) elle-même.

Dans le cadre des rapports sur la superficie, il n'y a donc pas deux propriétaires des terres, il n'y en a qu'un seul, c'est le tréfoncier. Sur ses terres, notamment sur le sol ou à une certaine hauteur du sol, une personne appelée superficiaire qualifiable de « jouisseur » exerce certaines prérogatives semblables à celles d'un propriétaire. Le droit de superficie est perpétuel et donc très rarement encadré dans le temps. Le droit de superficie peut être accordé à plusieurs personnes sous formes de volumes, chacune ayant son droit superficiaire pour un volume déterminé, il s'agit de ce qui est appelé volumes de propriété79(*). Les volumes de propriété se distinguent de la copropriété en ce que le sous-sol et le sol et certains volumes particuliers déterminent les droits des superficiaires alors que la copropriété vise des lots constitués souvent d'appartements et ne concernent jamais la division des prérogatives sur le sol ou le sous-sol80(*). La qualification de volumes de propriété pour qualifier une catégorie particulière des droits de superficie recèle toujours une part de tromperie pour la raison qu'elle vise à dire du titulaire du droit de superficie qu'il est un propriétaire. Son droit peut être perpétuel et ses prérogatives semblables à celles d'un propriétaire mais il n'est pas un copropriétaire81(*), raison pour laquelle il ne peut être désigné propriétaire82(*).

Le titulaire du droit de superficie bénéficie de larges droits qu'il devient donc assimilable à un propriétaire, ceci fait que son droit soit saisissable et d'une valeur économique considérable. Mais à bien surestimer les prérogatives du titulaire du droit de superficie d'autres aspects de ce droit peuvent s'en trouver occulter pour au moins deux raisons :

- L'acte de constitution du droit de superficie peut contenir une clause d'inaliénabilité, ce peut être la volonté des parties. Mais bien plus, il peut s'agir d'un droit révocable, ce qui le rend précaire, ce serait en vertu d'une clause contractuelle.

- Le droit de superficie peut être limité dans l'espace. C'est dire que bien que le propriétaire tréfoncier dispose de larges terres, le droit du superficiaire ne peut porter que sur une partie de ces terres.

Toutefois, le droit de superficie représente, en bien de proportions,une utilité83(*) sur laquelle un créancier peut constituer un droit de préférence pour se faire payer en priorité en cas de réalisation mais simplement à condition que le droit de superficie ne soit pas excessivement limité dans le temps et dans l'espace et qu'il ne soit pas facilement révocable et frappé d'inaliénabilité. Il en découle que les droits réels de jouissance constitués sur les terres sont fonction des stipulations contractuelles qui les constituent. C'est la résultante du développement récent du droit de jouissance spéciale que reconnait la Cour de Cassation française qui fonde sa décision sur des dispositions relatives à la liberté contractuelle, en vigueur au Cameroun.

B. Les droits réels de jouissance innomés objet de garantie

Il s'agit des droits réels non pas nommés84(*) c'est-à-dire contenus dans un texte législatif ou règlementaire mais plutôt innomés85(*) et donc créés par des conventions conclues par le propriétaire avec un tiers pour concéder à ce dernier un droit de jouissance que la jurisprudence et la doctrine s'accordent à appeler « droit de jouissance spéciale86(*) ». Il peut s'agir d'un simple droit d'usage qui confère à son titulaire une certaine utilité économique.Cependant, ce droit d'usage est dépouillé des limites imposées par le code civil contenues aux articles 625 à 636. Quelques fois, le droit de jouissance spéciale prend le visage d'un droit d'usufruit, pourtant, c'est un droit d'usufruit sans ses caractéristiques principales disposées également dans le code civil aux articles 578 à 624.

A travers le visa de l'article 1134 du code civil par la Cour de Cassation, il se conclut que les droits réels de jouissance spéciale sont des véritables créations des parties, pourvu que les règles d'ordre public soient respectées. A titre illustratif, pour la constitution de ces droits, et notamment pour ceux portant sur les terres, la condition de validité des conventions sur les immeubles étant le recours à un Notaire, il ne sera pas admis qu'ils soient constitués par des actes sous-seing privé.

Les parties au contrat fondant le droit réel de jouissance spéciale peuvent librement convenir de ce que ce droit confère les mêmes prérogatives qu'un droit d'usufruit ou même comme un droit d'usage et d'habitation mais tout en rendant ces droits aliénables et donc susceptibles d'être objet de garantie. C'est dire que les contrats peuvent être conclus intuitu personae, ce qui ne peut donner lieu à constitution de garantie. A contrario, les droits réels de jouissance peuvent être concédés avec possibilité d'aliénation87(*) par le titulaire.

En bref, lorsqu'un droit réel de jouissance spéciale extrait du droit de jouissance générale du propriétaire est concédé sans réserve, il est susceptible de faire l'objet de garantie. De même s'en trouve les autres droits réels de jouissance que sont le droit de superficie, le bail emphytéotique et le bail à construction. Tous ces droits réels sont des démembrements du droit de propriété. Toutefois, sans droit de propriété encore moins sans bénéfice d'un de ses démembrements, l'exploitation et la jouissance de certaines terres ne sont-ellespas possibles ? Cela est envisagé au Cameroun dans les ordonnances fixant le régime foncier88(*) et domanial89(*). En effet, des droits réels peuvent être constitués sur les terres domaniales appropriées ou gérées par l'Etat. Les droits réels de jouissances des terres susceptibles de garantie procèdent souventdes conventions et actes ou situations de fait, portant sur les domaines, et reconnus par l'Etat comme tels.

SECTION 2 : LES DROITS REELS DE JOUISSANCE DES TERRES DOMANIALES SUSCEPTIBLES DE GARANTIE

En Afrique, au moment de la pénétration occidentale, les vastes terres étaient considérées comme vacantes et sans maîtres90(*). La conclusion était que les droits de propriété n'étaient pas constitués sur elles. Au Cameroun, depuis un peu plus d'une douzaine d'années après l'indépendance, pour constituer les droits de propriété sur des terres du domaine national où les titres n'ont jamais été délivrés, il faut passer par la voie de l'immatriculation directe pour les terres occupées et exploitées avant le 04 août 1974 sinon la voie de l'immatriculation indirecte comme bénéfice d'une concession définitive s'impose. Cette concession est précédée d'une concession provisoire, droit de jouissance temporaire. Au terme de la concession provisoire survientla concession définitive et souvent le bail emphytéotique. Ces droits réels sur le domaine national sont susceptibles de garantie (Paragraphe 2).

Les droits réels de jouissance peuvent être consacrés au profit des particuliers sur les autres domaines que sont le domaine privé de l'Etat et de ses démembrements et sur le domaine public artificielaprès déclassement et incorporation dans le domaine privé de l'Etat. Pour le domaine public artificiel, les autorisations ou concessions d'occupation temporaire remplissent quelques caractères des droits réels qui sont seuls susceptibles de garantie. Pour les terres du domaine privé de l'Etat proprement dit, comme droits de jouissance, des baux ordinaires et emphytéotiques peuvent être accordés aux particuliers91(*). Ainsi comme objet de garantie, il y a aussi des droits de jouissance dans le domaine public et dans le domaine privé de l'Etat (Paragraphe 1).

Paragraphe 1 : Les droits réelsde jouissance dans les domaines public et privé de l'Etat susceptibles de garantie

Le domaine public est une partie du patrimoine des personnes publiques soumise à un régime juridique de droit administratif très protecteur ; les biens classés dans cette catégorie sont, tant qu'ils y demeurent, imprescriptibles et inaliénables et donc insaisissables. La sortie d'un bien du domaine public résulte d'une procédure dite de déclassement92(*). Le déclassement est la procédure administrative qui consiste à retrancher un bien de la catégorie de biens du domaine public artificiel afin de le classer dans le domaine privé de l'Etat. Le déclassement mène, au profit des particuliers, à l'autorisation d'occupation ou d'exploitation temporaire du domaine public qui peut être traité comme conférant un droit réel de jouissance susceptible de garantie (A). Cette qualification donnée à ce droit réel de jouissance portant sur des terres autrefois dans le domaine public conduit à dire que, même étant admis dans le domaine privé de l'Etat, un bien du domaine public a un statut particulier. Ceci est d'autant plus vrai que ledit bien n'épouse pas l'une quelconque des modalités de gestion du domaine privé de l'Etat, des baux (B) en l'occurrence qui sont des droits réels aussi susceptibles de constituer l'assiette d'une garantie.

A. L'autorisation d'occupation temporaire du domaine public artificiel : droit réel de jouissance susceptible de garantie

Le domaine public est vaste et supporte de nombreuses activités publiques ou privées propices à la vie locale. Ce patrimoine peut être valorisé économiquement et donc représenter une source de revenu. Pour concilier les différents usages et intérêts, leur mise à disposition et exploitation requièrent une parfaite organisation. C'est pourquoi, même si le domaine public est réputé « inaliénable et insaisissable », il est possible d'accorder un droit d'usage temporaire à une personne privée et de définir les modalités d'utilisation et de gestion de ces lieux au travers d'une convention ou d'un acte administratifs d'autorisation d'occupation ou d'exploitation temporaire93(*).

L'autorisation d'occupation ou d'exploitation temporaire du domaine public permet au titulaire d'occuper le domaine public ou de l'utiliser de manière privative, c'est-à-dire dans des conditions dépassant le droit d'usage qui appartient à tous94(*). Il y a des occupations mineures du domaine public, c'est le cas de l'occupation des voies publiques par les véhicules pour des parkings publics ou privés lorsqu'ils sont autorisés par des permis de stationnement95(*). Ces occupations ne peuvent pas en elles-mêmes constituer des droits réels susceptibles de garantie. Les droits réels de jouissance des terres du domaine public artificiel pouvant faire l'objet de garantie sont des terres visées par des projets d'investissements et qui nécessitent le déclassement en vue de l'incorporation au domaine privé de l'Etat. Le déclassement et l'incorporation sont le résultat d'un décret présidentiel96(*), ce qui démontre l'importance de l'acte mais également la valeur économique de l'autorisation pour son titulaire qui bénéficie en ce sens d'un droit réel utilisable comme assiette de garantie97(*). Les droits réels portent sur les constructions, les ouvrages et les installations érigés sur lesdites terres du domaine public ainsi déclassées98(*).

Il reste en ce sens acquis que même sur le domaine public artificiel, des droits réels peuvent être constitués au profit des particuliers. Ceux-ci peuvent à leur tour les utiliser pour bénéficier des facilités de crédit. La contrepartie à payer pour bénéficier de ces autorisations est de peu de valeur puisque ce qui est payée c'est une redevance et jamais la valeur de la jouissance. Le canon emphytéotique payé par l'emphytéote pour bénéficier du bail de longue durée s'apparente à cette redevance. Tel bail est envisageable dans le domaine privé de l'Etat et dans le domaine national.

B. Les baux sur les terres domaniales susceptibles de garantie

L'une des modalités phares de gestion du domaine privé de l'Etat ainsi que du domaine privé des autres personnes morales publiques (collectivités territoriales décentralisées, établissements publics, entreprises publiques,...) est le bail emphytéotique99(*) calqué sur le modèle envisagé en droit privé et donc contenu dans la loi de 1902 évoqué plus haut. Le bail emphytéotique constitue également une modalité de gestion du domaine national100(*). En effet, la conclusion du bail emphytéotique est de droit lorsque le bénéficiaire d'une concession provisoire arrivée à terme est un étranger. Il n'est pas exclu que même pour un national l'option de transformer la concession provisoire en concession définitive soit rejetée pour être substituée par celle de la transformation en bail emphytéotique.

La concession définitive mène à la délivrance d'un titre foncier qui consacre le droit de propriété définitif de son bénéficiaire. Par contre, le bail emphytéotique représente un simple droit réel de jouissance sur des terres déterminées avec parfois de larges prérogatives101(*). Il s'agit d'un droit aliénable et saisissable comme déjà démontré, ceci permet à l'emphytéote de mettre le en garantie102(*). La durée du bail emphytéotique sur les domaines est comprise entre 18 et 99 ans. Il s'agit d'une durée relativement longue qui peut donc inspirer la confiance du prêteur et servir de garantie au remboursement de son crédit.

Le décret n°3450/PM du 11 août 2015 introduit une disposition contradictoire avec une disposition du décret fixant les modalités de gestion du domaine privé de l'Etat. La disposition est la suivante : « le bail sur un terrain domanial confère au preneur un droit réel notamment susceptible d'hypothèque. » Le décret fixant les modalités de gestion du domaine privé de l'Etat exclut la possibilité d'utiliser le bail ordinaire sur le domaine privé de l'Etat comme objet de garantie103(*). La première disposition évoquée étant récente et spécialement consacrée à l'organisation des garanties sur les droits de jouissance des terres domaniales, il pourrait être admis que le bail ordinaire est un droit susceptible d'être cédé et donc de faire l'objet d'une garantie. La question est donc entière de savoir si une jouissance conférée par un bail ordinaire même sur des terres domaniales peut être valablement utilisée comme objet de garantie. Il serait difficile pour la raison qu'il est trop précaire et trop temporaire. L'argument favorable à telle possibilité est le fait que les loyers des terres domaniales sont très souvent des sommes modiques et le preneur a la possibilité de sous-louer et donc de spéculer. C'est sur la plus-value ainsi réalisable que peut se justifier le recours à la garantie au moyen de la jouissance conférée par le bail ordinaire sur des terres domaniales.

En bref, il faut conclure que l'autorisation d'occupation ou d'exploitation temporaire du domaine public déclassé et les baux domaniaux sont des droits réels de jouissance des terres susceptibles de garantie parce qu'ils sont, d'une part, des droits réels, et d'autre part, parce qu'il s'agit des droits procurant une utilité économique considérable à leur titulaire, ce qui permet notamment à leurs créanciers d'y fonder confiance et de faire constituer leur droit de préférence sur leur valeur pour se faire payer, en cas de défaillance du débiteur au moment de l'exigibilité de la créance.

L'admission de la possibilité de constituer ce droit de préférence sur les prérogatives de jouissance des terres des domaines témoigne d'une certaine volonté d'élargir la catégorie des biens constituant l'assiette des garanties. En conséquence, c'est aussi la volonté de favoriser le recours au crédit et de faire de chaque valeur économique admise dans le patrimoine du débiteur, un bien qui pourra servir son intérêt puisque le crédit qu'il est amené à bénéficier est de son intérêt puis de celui de la société toute entière. Il a de ce fait été constaté aussi que la jouissance accordée à certaines personnes sur le domaine national constitue également une valeur économique incontestablement considérable dans le patrimoine de son bénéficiaire, c'est la raison pour laquelle des droits réels sont conférés sur cette jouissance en vue de constituer assiette aux garanties.

Paragraphe 2 : Les droits réels de jouissance sur le domaine national susceptibles de garantie

Le domaine national est constitué des terres qui ne sont pas classées dans le domaine public ou privé de l'Etat et de ses démembrements ainsi que de celles qui n'ont pas fait l'objet d'une appropriation ayant menée à la délivrance d'un titre foncier. Les modalités de gestion de ce domaine sont l'affectation aux personnes publiques, le bail et la concession104(*). Le bail emphytéotique comme assiette de garantie a été vu précédemment.

S'agissant de la concession, elle est une technique par laquelle l'Etat reconnait aux particuliers à travers un acte administratif déterminé105(*) un droit de jouissance voire un droit de propriété sur des terres. Les modalités de gestion du domaine national qui l'instituent ne la définit pas mais en explique amplement le mécanisme. Comme évoqué ci-haut, la concession est double. Elle est définitive lorsqu'elle mène directement à la reconnaissance d'un droit de propriété définitif au profit du bénéficiaire. Mais avant la concession définitive, l'aspirant à la propriété des terres doit d'abord bénéficier d'une concession provisoire qui lui permet de mettre en valeur et faire des investissements sur lesdites terres. La concession provisoire constitue une technique conférant un droit réel de jouissance des terres susceptible de garantie (A) pendant sa durée. Cette voie menant à la propriété définitive constitue la voie de l'immatriculation indirecte. La voie de l'immatriculation directe est offerte aux occupants et exploitants du domaine national avant le 05 août 1974. Avant l'immatriculation, leur droit est un droit réel de jouissance des terres susceptible de garantie (B).

A. La concession provisoire : droit susceptible de garantie

La concession provisoire est « octroyée pour des projets de développement entrant dans le cadre des options économiques, sociales ou culturelles de la nation106(*) ». Au regard de cette disposition, il est clair que les investissements pour lesquels les concessions provisoires sont octroyées ne sont pas limités. Et notamment, les terres pouvant être accordées en concessions provisoires peuvent servir aussi bien pour des besoins d'usage et d'habitation des familles que pour des besoins commerciaux et économiques de toute catégorie.

Les concessions provisoires constituent aujourd'hui la principale voie d'accès à la propriété immobilière sur les vastes terres du domaine national. 15% à peine des terres occupées au Cameroun étant immatriculées, la voie de la concession provisoire qui s'impose aux occupants et exploitants du domaine national devient une technique majeure de reconnaissance des droits réels107(*).

En effet, lorsque les terres concernées par la demande de concession provisoire sont de moins de 50 hectares, la concession est attribuée par arrêté du Ministre en charge des Domaines. Lorsqu'il s'agit plutôt des terres dépassant la superficie sus évoquée, l'attribution est faite par un Décret du Président de la République. Dans tous les cas, un cahier des charges détermine les droits et les obligations du concessionnaire.

La concession prend fin à l'expiration du délai de 5 ans pour lequel elle est attribuée et exceptionnellement à l'expiration du délai de renouvellement. Le décès du titulaire met fin à la concession lorsque ses héritiers n'ont pas demandé la cession à leur profit du droit de jouissance dont bénéficiait le de cujus. Le non-respect des obligations contenues dans le cahier des charges, l'aliénation sans le consentement de l'administration, la mise sous procédure collective en cas de cessation de paiements ainsi que la concession définitive sont d'autres modes d'extinction du droit de jouissance que constitue la concession provisoire.

Il s'évince de ce qui précède que la concession provisoire est très précaire puisqu'elle ne dure que cinq (05) ans et exceptionnellement plus. Mais elle constitue un droit réel aliénable, sous quelques conditions, d'où son admission comme susceptible d'être objet de garantie. Elle peut même être un objet de garantie efficace pour des crédits de court terme et de faible valeur. La concession provisoire est érigée en droit réel susceptible de garantie aux termes de l'article 18 alinéa 2 du décret sus évoqué fixant les modalités de gestion du domaine national. Les dispositions dudit article sont reprises par le décret n°2015/3580/PM du 11 août 2015 en son article 21. Toujours sur le domaine national, un autre droit réel de jouissance est admis, pourtant aucun titre ne le constate. Il s'agit d'une prérogative légale qui reconnait la jouissance à certaines personnes et leur permet d'obtenir un titre foncier en vertu de leur simple jouissance.

B. Le droit réel de jouissance des occupants et exploitants des dépendances du domaine national au 4 août 1974

L'article 17 de l'ordonnance fixant le régime foncier dispose ainsi : « Les dépendances du domaine national sont attribuées par voie de concession, bail ou affectation dans des conditions déterminées par décret.

Toutefois, les collectivités coutumières, leurs membres ou toute autre personne de nationalité camerounaise qui, à la date d'entrée en vigueur de la présente ordonnance, occupent ou exploitent paisiblement des dépendances de la première catégorie prévue à l'article 15, continueront à les occuper ou à les exploiter. Ils pourront sur leur demande obtenir des titres de propriété conformément aux dispositions du décret prévues à l'article 7. »

L'article 15 évoqué dans cette disposition est relatif à la catégorisation du domaine national en deux dépendances, la première est celle occupée ou exploitée alors que la seconde est libre de toute occupation. Les terres concernées par le deuxième alinéa de l'article 17 sus-cité sont donc les terres exploitées ou occupées à l'entrée en vigueur de l'ordonnance fixant le régime foncier. Il est clair qu'au profit desdites collectivités et personnes, un droit réel de jouissance est reconnu. Un droit de jouissance qui plus est susceptible d'être transformé en droit de propriété à la simple demande de l'occupant ou de l'exploitant.

Le droit dont sont titulaire les exploitants et occupants du domaine national avant le 05 août 1974 est susceptible de garantie et notamment d'hypothèque. Au moment de constituer cette hypothèque, le Notaire doit requérir l'immatriculation des terres occupées et exploitées au profit de la personne qui les occupent et exploitent et entend donc les mettre en garantie. Ainsi, l'ordonnance fixant le régime foncier a consacré un droit réel de jouissance prêt à se transformer en droit de propriété lorsque l'occupant ou l'exploitant demande l'immatriculation.

L'admission de ce droit de jouissance comme pouvant faire l'objet de l'hypothèque est juste pour au moins deux raisons. La première raison tient au fait que le droit de jouissance ainsi consacré n'est en lui-même que temporaire, la difficulté propre à une personne de procéder à cette conversion ne doit donc pas occulter le fait que son occupation et son exploitation valent d'importants investissements ou plutôt le fait que la disponibilité du crédit permettrait lesdits investissements. Il n'est pas faux que la reine des garanties étant l'hypothèque, un immeuble ou des terres immatriculées lui seront demandés pour l'octroi dudit crédit. Avec la possibilité d'utiliser un simple droit de jouissance, les diligences nécessaires peuvent être faites et le crédit octroyé.

Le domaine national regorge, au regard de ce qui précède, l'essentiel des droits de jouissance des terres susceptibles d'être mis en garantie de remboursement des crédits. Les divers baux, la concession provisoire et les droits des exploitants ou occupants du domaine national avant le 05 août 1974 sont les droits dont bénéficient la grande majorité des camerounais.

En conclusion, quelques démembrements du droit de propriété conférant jouissance des terres et présentant préalablement des caractères d'aliénabilité et de saisissabilité peuvent constituer l'assiette d'une garantie de remboursement des crédits. Il en est de même des droits réels que le législateur a bien voulu conférer dans les terres des domaines à travers les mécanismes sus évoqués. Le territoire camerounais est largement constitué du domaine national, c'est la raison pour laquelle les droits de jouissance conférés à ceux qui l'exploite mènent majoritairement à l'acquisition de la propriété. C'est le cas des droits des exploitants et occupants du domaine national avant le 05 août 1974. Leur droit de jouissance doit au préalable être transformé en droit de propriété et les terres occupées ou exploitées peuvent être hypothéquées. La nature de la garantie portant sur ce droit est identifiée ; il s'agit de l'hypothèque. Portant également sur les terres, la question se pose de savoir si les autres droits réels de jouissance entrent-ils également dans l'assiette de l'hypothèque.

CHAPITRE 2 : LA NATURE JURIDIQUE DE LA GARANTIE PORTANT SUR LA JOUISSANCE DES TERRES : L'HYPOTHEQUE

La nature juridique d'une institution renvoie à ce « qui définit cette institution ; ce qui est de son essence et de sa substance. C'est l'ensemble des critères distinctifs qui constituent cette chose en une notion juridique108(*) ». La nature juridique permet de déterminer le régime juridique de la chose ou de la situation à appréhender. S'agissant des garanties de remboursements des crédits, leur nature juridique s'identifie dans la catégorie des droits réels dits accessoires ou de second degré. Les droits réels accessoires sont des droits attachés aux créances mais portant sur des biens déterminés. Selon la distinction établit par GOUBEAUX, les droits réels accessoires sont des accessoires non pas par production mais simplement des accessoires par affectation109(*). Les bénéfices de ces droits sont distincts des bénéfices des droits réels principaux que sont l'usage, la jouissance et la disposition. Selon le mécanisme du droit réel accessoire, « le droit réel est vidé de sa substance matérielle ; il n'en reste que les attributs juridiques - droits de préférence et parfois de suite -, offerts au créancier afin de garantir son droit110(*)». L'unique raison de son existence est la créance garantie avec laquelle elle disparait ou plutôt qu'elle permet de réaliser111(*), ce qui participe de ce qu'un auteur appelle le « droit de disposer du bien d'autrui pour son propre compte112(*). »

La catégorie des droits réels accessoires, offrant le droit de préférence et un droit de suite en plus pour certains, compte plusieurs garanties. Il y a des garanties mobilières qui portent sur des biens meubles et des garanties immobilières portant sur les immeubles. Il y a une catégorie des garanties qui portent sur tous les biens qu'ils soient meubles ou immeubles. Ainsi, tous les biens du débiteur, meubles comme immeubles,sont considérés comme affectés en garantie de certaines créances113(*). La nature de droit réel accessoire est tout de même discutée aux garanties de cette catégorie (privilèges généraux), pour défaut de droit de suite notamment.Certains auteurs s'accordent à lui reconnaître cette nature seulement lorsqu'il s'agit de certains privilèges accordant droit de suite ; c'est le cas du privilège du bailleur.114(*) Les privilèges généraux sont des traits d'union entre les biens meubles et les immeubles. Les garanties portant spécialement sur ces derniers sont limitées et strictement encadrées. D'ailleurs, c'est en droit français qu'il est possible d'en recenser deux, exception faite des propriétés garanties. Il y a notamment le gage immobilier, sorte de gage sur immeuble avec dépossession du constituant. Puis il y a l'hypothèque115(*).

Comme évoqué ci-haut, la question se pose de savoir si les droits réels de jouissance des terres comme droits réels immobiliers constituent l'assiette de l'hypothèque ? Ainsi donc, il s'agit de savoir s'il faudrait considérer une hypothèque des droits de jouissance des terres. La garantie portant sur la jouissance des terres s'identifie comme hypothèque (Section 1). Pourtant, il est possible d'identifier des caractéristiques propres à l'hypothèque des droits de jouissance des terres (Section 2), ce qui pourrait faire de cette dernière une hypothèque particulière.

SECTION 1 : L'IDENTIFICATION DE LA GARANTIE AU MOYEN DES DROITS DE JOUISSANCE DES TERRES COMME HYPOTHEQUE

L'hypothèque est définie comme droit réel sur un immeuble affecté à l'acquittement d'une obligation.116(*) Plus largement, selon le Doyen CORNU, l'hypothèque est une « sûreté réelle immobilière constituée sans la dépossession du débiteur, par une convention, la loi ou une décision de justice, et en vertu de laquelle le créancier qui a procédé à l'inscription hypothécaire a la faculté, en tant qu'il est investi d'un droit réel accessoire garantissant sa créance, de faire vendre l'immeuble grevé en quelques mains qu'il se trouve (droit de suite) et d'être payé par préférence sur le prix (droit de préférence)117(*). » Cette définition est non seulement précise mais résume clairement tout le mécanisme qu'est l'hypothèque. Identifier la garantie des droits de jouissance des terres à l'hypothèque amène à se rendre à l'évidence que l'objet commun est la terre (Paragraphe 1). Le législateur en voulant opérer cette identification envisage pour la garantie des droits de jouissance des terres les caractéristiques de l'hypothèque (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : L'identification comme hypothèque au moyen de l'objet des deux garanties

Les textes qui fondent118(*) les divers droits réels de jouissance des terres évoqués plus haut postulent que l'hypothèque est la garantie dont lesdits droits peuvent être l'assiette. L'assiette est la « base matérielle sur laquelle porte un droit et qui concourt à délimiter concrètement celui-ci.»119(*)C'est aussi la « base économique, valeur de référence qui sert au calcul d'un droit ou d'une obligation (dette, cotisation).»120(*) La distinction de l'assiette et de l'objet ne tient pas à grande chose. L'objet est en effet la « chose matérielle, tangible ». L'objet renvoie à la chose ou la matière et l'assiette renvoie de sa part à la valeur.

Lorsque l'hypothèque porte sur l'immeuble ou sur le droit de jouissance de l'immeuble ou des terres, l'objet est commun, c'est la terre et donc l'immeuble. La propriété garantie porte sur les terres et le gage immobilier porte sur le même objet. L'objet d'une garantie est la chose matérielle sur laquelle il porte directement.121(*) Cet objet peut ne pas être divisé en valeur et dans ce cas, il se confond avec l'assiette.

En effet, la communauté d'objet pour de l'hypothèque lorsqu'elle porte sur l'immeuble entier et lorsqu'elle porte sur un droit de jouissance des terres ne signifie pas unité des droits concernés ni des valeurs économiques à prétendre. Il faudrait envisager l'hypothèque comme portant sur l'immeuble et donc, pour ce cas, ce qui est visé c'est l'immeuble tout entier (A) et toute sa valeur, les droits de jouir et de disposer de l'immeuble. L'hypothèque portant sur les droits de jouissance des terres a une assiette claire et distincte, c'est le droit de jouissance de l'immeuble ou des terres (B).

A. L'immeuble comme assiette de l'hypothèque de l'immeuble

L'hypothèque porte généralement sur tout l'immeuble et ses accessoires par production.122(*) Ce n'est pas la propriété de l'immeuble qui est mise en garantie sinon il s'agirait d'une propriété garantie. C'est l'immeuble tout entier comme un bien et non comme le droit sur le bien. Certainement la distinction de la mise de la propriété de l'immeuble en garantie suivant les techniques de propriété retenue ou cédée, de la mise de l'immeuble en garantie démontre bien que l'immeuble est susceptible de divisions. Cette division est-elle économique ou juridique ? Assurément, une telle division est difficile à clairement situer en droit des biens. La division est tout au moins triple : l'immeuble qui est le bien est distingué de la propriété de l'immeuble qui est un droit et la propriété elle-même peut être distinguée du droit de jouissance de l'immeuble qui peut être un de ses démembrements. C'est la conséquence de la distinction des choses et des biens ainsi que des biens et des droits123(*).

Ainsi divisé, l'immeuble peut être envisagé pour faire l'objet de trois garanties distinctes. L'hypothèque de l'immeuble, la propriété-garantie de l'immeuble et la jouissance-garantie de l'immeuble. L'objet de l'hypothèque qui est l'immeuble et principalement sa valeur se distingue des autres de manière plus claire au moment de sa réalisation. En effet, au moment de la réalisation de l'hypothèque, l'attribution de la propriété de l'immeuble au créancier n'est qu'une option et jamais un automatisme. Cette attribution est automatique lorsqu'il s'agit de la propriété garantie124(*).

Egalement, en réalisant l'hypothèque par la voie de la saisie immobilière une solution exceptionnelle est avancée, celle énoncée à l'article 265 de l'AUPSRVE qui dispose ainsi : « Si le débiteur justifie que le revenu net libre de ses immeubles pendant deux années suffit pour le paiement de la dette en capital, frais et intérêts, et s'il en offre la délégation au créancier, la poursuite peut être suspendue suivant la procédure prévue à l'article précédent. » Par ce mécanisme, le débiteur peut affecter ses loyers au paiement de sa dette, il peut en être de même pour un agriculteur qui justifie que ses cultures sur ses propriétés terriennes hypothéquées peuvent suffire à payer la créance au bout de deux années125(*).

Il se dégage que lorsque l'immeuble est mis en hypothèque, toutes les prérogatives et valeurs économiques de l'immeuble sont mises à contribution pour assurer la mission de désintéressement du créancier. A contrario, lorsque l'objet de garantie est la propriété, seule cette propriété désintéressera le créancier. Lorsqu'il s'agit du gage immobilier, c'est la dépossession de l'immeuble qui est opérée et les fruits sont affectés au désintéressement du créancier. L'assiette de l'hypothèque portant sur la jouissance des terres est à cette suite distincte de celle de l'hypothèque portant sur l'immeuble.

B. Le droit de jouissance des terres comme assiette de l'hypothèque du droit de jouissance des terres

L'assiette de la garantie portant sur la jouissance des terres est l'un quelconque des droits réels de jouissance des terres retenu ci-haut. Ces droits se recensent parmi les démembrements du droit de propriété. Ils se recensent également en tant que droits réels accordés sur certaines terres domaniales.

Dans l'ensemble, il s'agit du bail à construction et du bail emphytéotique aussi bien sur les propriétés terriennes privées que sur le domaine national et sur le domaine privé de l'Etat. Il s'agit d'autres démembrements du droit de propriété que sont le droit de superficie et les droits de jouissance spéciale innomés c'est-à-dire conventionnellement stipulés et concédant la cessibilité desdits droits. Il s'agit aussi des droits du titulaire de l'autorisation d'occupation ou d'exploitation du domaine public artificiel déclassé et de ceux du concessionnaire provisoire et des preneurs à bail des dépendances du domaine national.

Chacun des droits réels évoqués ci-avant confère à son titulaire une utilité et une valeur économique déterminable en argent. Cette utilité et cette valeur économiques sont affectées à titre accessoire (comme assiette) à la garantie de remboursement. Le mécanisme par lequel les droits de jouissance des terres sont affectés à la garantie de remboursement est appelée hypothèque tout comme celui de l'affection des terres. Ainsi, il se détermine que la garantie portant sur la jouissance des terres et l'hypothèque n'ont pas qu'une communauté d'objet, bien que les droits donnés en garantie soient différents dans les deux cas, elles ont aussi une communauté de nature juridique. Il s'agit de l'hypothèque, ses caractéristiques seront déterminées.Tout de même, il convient de signaler qu'elle a un régime juridique dont les déclinaisons peuvent être difficilement conciliables avec les caractéristiques des droits de jouissance des terres.

Paragraphe 2 : Les caractéristiques communes à l'hypothèque de l'immeuble et à l'hypothèque des droits de jouissance des terres

L'hypothèque est accessoire126(*) à la créance qu'elle garantit127(*), c'est une caractéristique commune à toutes les garanties, à l'exception de celles personnelles comme la garantie autonome et la contre garantie. Il ne sera pas revenu sur cette caractéristique. D'autres caractéristiques des garanties sont : l'indivisibilité et la spécialité128(*) (B). Cette dernière est très souvent avancée pour être un élément distinctif de l'hypothèque129(*) puisqu'elle l'a originellement inspiré. En distinguant l'hypothèque de l'autre garantie qu'est le gage immobilier retenu en France, il se manifeste que la non dépossession (A) du constituant constitue également sa caractéristique. La non dépossession130(*) est souvent envisagée par certains auteurs comme effet de l'hypothèque131(*) et cela n'est pas faux. En effet, elle n'est pas exclue comme caractéristique de l'hypothèque, elle participe donc de sa nature juridique.

A- L'hypothèque, une garantie sans dépossession du constituant

Une garantie sans dépossession est une garantie constituée sans que le débiteur ne soit privé de la détention matérielle et de l'usage du bien qui en est l'objet132(*). Cette définition n'envisage la dépossession que pour le cas d'une garantie constituée par le débiteur lui-même. Le « débiteur » doit dans ce cas être entendu comme le constituant, ce dernier est très souvent le véritable débiteur de l'obligation principale. Mais le « débiteur » peut aussi être un tiers, une caution réelle par exemple, cette dernière est la débitrice de l'obligation du premier en cas de sa défaillance, c'est donc le « débiteur par accessoire. »

La dépossession était la caractéristique principale du gage dans le code civil. Dans l'espace OHADA, l'avènement de l'AUS en 1997 a fait maintenir cette caractéristique du gage mais la réforme de décembre 2010 l'abandonne. En France, cet abandon est intervenu dans le cadre de la réforme du droit des sûretés par l'ordonnance du 23 mars 2006. Le gage immobilier reste à nos jours l'exemple topique de la sûreté avec dépossession133(*). Son avantage est d'opérer, directement au profit du créancier, possession d'un immeuble déterminé sur lequel, en percevant les loyers ou en jouissant d'une manière quelconque, il assure directement le remboursement du crédit qu'il a consenti134(*).

En droit OHADA, cette option n'a pas été retenue, il en est que seule l'hypothèque est admise sur les immeubles et les autres droits réels immobiliers. Dans le cadre de l'hypothèque, la dépossession est remplacée par la publicité dont l'importance n'est plus à démontrer. Pour AYNES et CROCQ, l'hypothèque et la publicité forment un « couple nécessaire »135(*). La non dépossession du débiteur de ses terres et des droits réels immobiliers lui permet d'épuiser son crédit sur l'immeuble, il n'est pas faux que même étant mis en gage (cas du gage immobilier notamment), le débiteur peut également hypothéquer son immeuble. La différence entre les deux garanties est que la dépossession dans le cadre du gage136(*) permet directement le remboursement de la créance alors que l'hypothèque ne peut être réalisée qu'en cas de défaillance du débiteur et certainement à un moment lointain de la constitution.

Ce que laisse observer le mécanisme de gage immobilier137(*) est le fait que c'est la jouissance des terres qui est affectée à la garantie de la créance138(*) et ce dès sa constitution. Cette garantie n'épuise pas l'immeuble puisque le créancier est tenu de le restituer en cas de complet paiement de sa créance. L'hypothèque de la jouissance des terres adopte les techniques de l'une et de l'autre garantie immobilière prévues par le code civil français, mais elle n'a pas été conçue dans le sens de constituer une troisième. C'est pourquoi les autres caractéristiques de l'hypothèque de droit commun lui demeurent acquises.

B- L'indivisibilité et la spécialité de l'hypothèque

L'indivisibilité et la spécialité de l'hypothèque sont admises pour protéger le créancier et le débiteur, l'un contre l'autre, et les tiers à cette relation.L'indivisibilité désigne l'état de ce qui ne peut être divisé et doit être envisagé dans son ensemble139(*). L'hypothèque est indivisible par nature et subsiste totalement sur les immeubles affectés jusqu'à complet paiement et malgré la survenance d'une succession140(*). Sont concernés par l'indivisibilité, l'assiette de la garantie c'est-à-dire l'immeuble ou les droits réels immobiliers et aussi la créance garantie.

L'assiette est indivisible dans la mesure où tous les immeubles ou les droits réels immobiliers affectés à la garantie de la créance répondent de la totalité de cette créance. Dans ce cas, l'un quelconque des immeubles ou des droits immobiliers contenus dans l'assiette peut être réalisé sans opposition141(*) du constituant ou même de ses ayants droit.

La créance garantie est indivisible à double sens142(*), passivement et activement. De manière passive, les héritiers du constituant sont tenus au désintéressement du créancier. Et notamment, lorsque l'un quelconque d'entre eux a bénéficié de l'immeuble hypothéqué dans sa part successorale, l'hypothèque sera réalisée sur cet immeuble. Ledit héritier pourra se retourner contre ses cohéritiers pour le surplus payé sur la dette, qu'il a lui-même héritée. De manière active, les héritiers du créancier et l'un quelconque d'entre eux a le droit de poursuivre la réalisation de l'hypothèque constituée au profit du de cujus dont il est l'ayant droit.

Comme l'indivisibilité, de même, la spécialité de l'hypothèque tient doublement143(*) c'est-à-dire quant à l'assiette de la garantie et quant à la créance garantie. L'assiette de la garantie est l'immeuble ou un droit réel immobilier. Cette assiette doit être déterminée dans l'acte de constitution de l'hypothèque ou tout au moins, cette assiette doit être déterminable. La spécialité de la créance garantie144(*) est perçue dans le sens où elle doit également être déterminée ou tout au moins déterminable145(*).

Il y a une forte tendance à la relativisation de la spécialité de l'assiette de l'hypothèque146(*) et certains annonçaient en France son déclin147(*) avant de la voir être maintenue par la réforme. Cette relativisation est aujourd'hui ce qui fait admettre l'hypothèque des biens immeubles à venir148(*) prévue en trois cas à l'article 203 de l'AUS149(*). D'ailleurs pour un auteur, la survivance du principe de spécialité n'a pas été perçue comme d'un avantage certain au système civiliste150(*). Pour l'auteur c'est la conséquence du fait que le principe de spécialité a été mal exploité depuis son adoption dans le code civil en 1804151(*). D'après DAUCHEZ, la mauvaise exploitation dont s'agit tient au fait que la doctrine et la jurisprudence associaient l'hypothèque au droit des biens et au droit des obligations desquels il faut plutôt l'envisager comme séparée et la rattacher au droit de gage général qu'elle surabonde152(*).

L'objet sur lequel porte l'ensemble des garanties immobilières est le même, c'est la terre, un bien immeuble. Mais chaque garantie a une assiette qui lui est propre, c'est la valeur directement affectée au bénéfice d'un créancier pour être remboursé en cas de défaillance du débiteur. Pour l'hypothèque connuegénéralement,son assiette est constituée par l'immeuble ou les terres avec toutes ses valeurs. C'est très peu connu que cette hypothèque peut aussi avoir pour assiette des droits réels dits de jouissance des terres. Il a été vu que c'est dans le sillage de la spécialité que les droits réels immobiliers dont font partie également les droits de jouissance des terres ont été prévus. C'est dire en effet que ces droits et la garantie portant sur eux revêtent une spécialité. Cette spécialité de la garantie ne peut être révélée qu'à travers ses caractéristiques.

SECTION 2 : LES CARACTERISTIQUES DE L'HYPOTHEQUE DE LA JOUISSANCE DES TERRES

Lorsque l'hypothèque porte sur des droits réels immobiliers et ceux conférant particulièrement droit de jouissance, la nue-propriété exclue, ses caractéristiques peuventêtre changées. Le cas échéant, en plus des caractéristiques évoquées ci-haut, d'autres caractéristiques peuvent s'ajouter.

Les droits réels de jouissance sur les terres confèrent au profit de leurs titulaires un bénéfice économique généré pendant un temps déterminé. C'est sur ce bénéfice qu'est placée la confiance du prêteur qui pourra assurer le remboursement de sa créance au moyen de l'appropriation dudit bénéfice économique. Très souvent, sa créance est née à l'occasion de l'acquisition desdits droits réels de jouissance des terres. Il semble être envisagé que la garantie au moyen de la jouissance des terres participe de la reconnaissance au profit du créancier d'une préférence attachée à sa créance parce cette créance a permis l'exercice du droit de jouissance par le débiteur qui constitue un enrichissement. Ainsi, cet enrichissement doit pouvoir assurer le paiement de l'obligation dont il est la conséquence directe153(*).

Les caractéristiques propres à l'hypothèque de la jouissance des terres à envisager tiennent d'une part à la nature de l'objet de la garantie (Paragraphe 1) qui est donc nécessairement la jouissance des terres même.D'autre part, les caractéristiques à relever tiennent à l'obligation dont la garantie (Paragraphe 2) est l'accessoire.

Paragraphe 1 : Les caractères tenant à la nature de l'objet donné en garantie

Excepté le droit de superficie qui peut être perpétuel, les autres droits réels de jouissance des terres ne revêtent pas ledit caractère. Ce sont des droits temporaire et précaire. Ainsi, la garantie a un caractère temporaire et précaire (A). Ce sont des défauts qui affectent la garantie constituée par le moyen desdits droits pour donc la rendre limitée (B).

A- Caractère temporaire et précaire

Un droit de jouissance est généralement temporaire et précaire.

Le temporaire est ce qui n'a pas vocation à l'éternité ou à la perpétuité. Le droit de propriété est l'exemple de droit perpétuel, il ne se prescrit pas par le non usage et survit à la mort de son titulaire, c'est-dire qu'il est transmissible. Mais le droit de propriété n'est pas le seul droit transmissible. D'ailleurs, sans la condition de transmissibilité, aucun droit réel de jouissance des terres ne peut constituer l'assiette d'une hypothèque. L'avantage avec l'utilisation de l'immeuble comme bien ou de la propriété du bien comme garantie est le fait qu'il n'est pas soumis à la condition de temporalité que connaissent certains droits réels de jouissance des terres.

Le bail emphytéotique comme le bail à construction sont des droits temporaires bien qu'étant souvent de très longue durée. L'autorisation d'occupation ou d'exploitation du domaine public artificiel déclassé154(*) comme la concession provisoire sont également temporaires. Le droit des occupants et exploitants du domaine national avant le 05 août 1974 n'est pas temporaire, c'est certainement parce qu'il s'agit d'un droit de quasi-propriété immobilière155(*) puisque l'immatriculation conduit à transformer le droit de jouissance en droit de propriété complet c'est-à-dire perpétuel et absolu.

Le droit de superficie est très souvent un droit perpétuel aussi, mais il est possible qu'il soit constitué à travers un contrat de bail à construction ou à travers un contrat de bail emphytéotique156(*). Clairement donc le droit de superficie est un droit qui peut découler d'autres droits réels157(*). Il peut même être la résultante d'un contrat de jouissance innomé. Dans cette dernière catégorie de droits, on trouve plusieurs droits réels hybrides et mixtes empruntant aux caractères des uns et des autres droits réels nommés. La condition pour que ces droits puissent être admis comme objet de garantie est la libre cessibilité qui doit être convenue ou déterminée implicitement. Il demeure que les droits réels de jouissance des terres sont des droits temporaires et de même en est donc la garantie dont ils peuvent constituer l'assiette.

La précarité est le caractère de ce qui est librement révocable au gré du maître d'une chose (administration158(*), propriétaire)159(*). Cette définition sied directement au droit de jouissance des terres. D'ailleurs l'exemple que donne le Vocabulaire est la précarité d'une occupation, il est entendu que la jouissance des terres est une occupation. De ce fait donc, le caractère précaire de la garantie tient à ce que le droit sur lequel elle porte étant une concession, il est susceptible d'être restitué à son véritable propriétaire à tout moment. Ceci est possible lorsque le terme n'est pas certain160(*) ou lorsque les obligations du titulaire du droit de jouissance ne sont pas remplies, entre autres le cas des droits réels concédés sur les terres domaniales. La précarité ne doit pas être exagérée car lorsque la révocation du droit de jouissance est abusive, l'indemnité compensatoire d'éviction devient de plein droit l'assiette de la garantie161(*).

L'hypothèque de jouissance des terres est considérablement entachée des caractères propres à la jouissance des terres dont les plus remarquables sont le caractère temporaire et le caractère précaire. La conséquence est que l'hypothèque de la jouissance des terres, tout comme la jouissance des terres elle-même, est limitée.

B- Caractère limité

Les droits du titulaire du droit réel de jouissance des terres ne sont pas absolus. Le terme absolu ne s'entend pas ici dans le sens de l'opposabilité puisque tout droit réel est opposable à tous162(*). L'absolu désigne ce qui n'est pas limité163(*). Relativement au droit réel de jouissance des terres, il y a une limitation qui peut être matérielle mais nécessairement juridique.

La limitation matérielle est relative au fait qu'un droit de jouissance peut porter sur une partie physique déterminée de l'immeuble et peut aussi porter sur une partie de l'utilité économique que procure les terres sur lesquelles le droit de jouissance est concédé. A titre illustratif, le superficiaire est matériellement limité à la superficie qui lui est concédée. Concernant les droits réels sur les terres domaniales, les limitations matérielles sont souvent contenues dans le cahier des charges. Lorsque les terres objet de jouissance relèvent du domaine public artificiel, la limitation est même souvent large. En outre, il n'est pas exclu que le droit de jouissance porte sur toutes les terres du concédant. Dans ce cas, il y a tout au moins une limitation juridique.

La limitation juridique est relative au fait que lorsqu'un droit réel de jouissance des terres est reconnu à un tiers, il y a une division juridique de l'immeuble ou simplement de sa propriété. Très souvent, la division est opérée entre le droit de disposer et le droit d'user et de jouir. Le droit réel de jouissance consiste au bénéfice du droit d'user et / ou de jouir alors qu'il y a une autre personne titulaire du droit de disposer. Le droit de disposer recouvre l'abusus qui constitue le droit absolu sur la chose. Ce droit est tout de même affaibli par le caractère réel du droit dont bénéficie le titulaire de la jouissance. En outre, pour le cas des droits innomés, la limitation juridique peut être floue en l'absence de stipulations claires et précises. Souvent, « la jouissance est restreinte, délimitée, spécifique. »164(*)

Le droit réel de jouissance des terres étant toujours limité, de manière juridique au moins, l'hypothèque de la jouissance des terres se trouve limitée. Elle est limitée à la partie des terres concernée, à la partie de l'utilité économique des terres concernée et également au droit réel de jouissance déterminé. Le fait que le droit réel de jouissance soit limité ne permet pas forcément de mesurer l'étendue de l'assiette de la garantie. Bien qu'elle soit déterminée, sa valeur peut être trompeuse. En ce cas, le créancier peut arriver à mettre sa confiance en un droit qui ne pourra véritablement pas participer à sa satisfaction le moment venu.

La nature du droit réel de jouissance est peut être limitée dans sa matière mais toujours limitée sur le plan juridique. La précarité et la temporalité de ce droit auxquelles il faut ajouter son caractère limité, sont hérités par l'hypothèque de la jouissance des terres. Ces caractéristiques font véritablement de ladite garantie une particularité. Il existe quelques autres caractéristiques qu'il est possible de recenser en rapport avec la créance garantie.

Paragraphe 2 : Les caractères tenant à l'obligation garantie

L'hypothèque de la jouissance des terres est constituée pour assurer le paiement d'une obligation principale. Il s'agit d'une créance. Une créance est une obligation considérée du côté actif, par opposition à dette. C'est un droit personnel en vertu duquel une personne nommée créancier peut exiger d'une autre nommée débiteur l'accomplissement d'une prestation de donner, de faire ou de ne pas faire quelque chose165(*). L'hypothèque est intimement liée à l'obligation qu'elle garantit puisqu'il s'agit d'un droit réel accessoire c'est-à-dire un droit qui suit le sort du principal qui est la créance. Naturellement donc, la garantie est accessoire à la créance garantie (A). Tout de même, la question se pose de savoir si l'hypothèque de la jouissance des terres est vraiment accessoire à l'obligation qu'elle garantit. L'institution de cette hypothèque sur les droits réels de jouissance des terres domaniales fait observer un mécanisme nouveau, c'est celui d'une spécialité de la créance garantie par l'hypothèque de la jouissance des terres (B).

A- Le caractère accessoire des garanties aux créances garanties

Que ce soit l'accessoire par production ou plutôt l'accessoire par affectation166(*), le sort d'un accessoire est bien rarement autonome à l'égard du principal. L'accessoire est défini comme ce qui est lié à un élément principal, mais distinct et placé sous la dépendance de celui-ci, soit qu'il le complète, soit qu'il n'existe que par lui167(*). La théorie de l'accessoire met donc en lumière deux éléments, l'un principal et l'autre accessoire. Le mécanisme de l'accessoire reconnu aux garanties des créances par la jouissance des terres est le même.

En effet, il y a une créance mise au passif du débiteur qui a bénéficié d'un crédit. Le débiteur est tenu de payer. Le créancier titulaire de la créance a contre le débiteur ce qui est appelé un droit de gage général168(*). Ce droit lui permet de saisir n'importe lequel des biens de son débiteur pour se faire rembourser de la valeur exacte de sa créance169(*). La multitude des créanciers à la solde du débiteur peut mettre le créancier en mal, il peut réaliser un bien et ne rien recevoir du produit de sa réalisation ou plutôt recevoir une part infirme de ladite réalisation. C'est ainsi que les garanties viennent avec un attribut particulier pour leurs bénéficiaires. Il s'agit du droit de préférence. Tant qu'un bien sur lequel un créancier a un droit de préférence est réalisé, ledit créancier utilise son droit de préférence pour être payé en priorité à d'autres créanciers qui n'ont pas une préférence mieux classée. C'est par ce droit de préférence ajouté au droit de gage général qu'un auteur préfère reconnaître la spécialité de l'hypothèque170(*) et donc des garanties de manière générale.

Le droit réel accessoire que constitue la garantie n'existe que par la créance principale. Le caractère accessoire de la garantie a notamment deux sens. Dans le premier sens, il signifie que tous les effets de la créance sont reportés sur la garantie. Ces effets sont ressentis à la transmission, à l'extinction et à l'opposabilité des exceptions propres à la créance garantie. Dans le second sens, il signifie que la valeur de la garantie ne peut pas être supérieure à la créance en principal, intérêts et frais. C'est la mise en oeuvre du principe qui postule le non enrichissement du créancier et le non appauvrissement du débiteur du fait des garanties. En clair, les garanties sont en principe celles qui s'ajoutent au rapport d'obligation, elles n'en sont jamais la conséquence171(*). C'est pour cette raison qu'elles sont des droits réels accessoires alors que le droit de gage général a d'ailleurs une nature difficile à déterminer. « Le droit de gage général n'est pas un droit patrimonial ; il est inclassable : il n'est ni un bien, ni une obligation. Il est le lien entre les biens et les obligations du débiteur : la contrainte sociale.172(*) »

Par nature, l'hypothèque contribue à réaliser cette contrainte sociale au moyen de son attachement à une créance déterminée, avec des bénéfices particuliers que sont le droit de préférence et le droit de suite, créance dont l'hypothèque suivra les modalités et mouvements éventuels. Est-il possible d'envisager une limitation des créances pouvant être garanties par l'hypothèque ? Le droit de gage général bénéficie à toute créance sans distinction. La question ci-avant amène à savoir si l'hypothèque est susceptible d'être constituée pour n'importe quelle créance que ce soit. Il est constatable qu'il y a une sorte d'exclusion de certaines créances de l'assiette de l'hypothèque des droits de jouissance des terres déterminés.

B- L'exclusion de certaines créances de l'assiette de l'hypothèque de certains droits de jouissance des terres

En principe, toute garantie peut être constituée pour assurer le paiement de quelque créance que ce soit. Dans ce sens, le droit positif peut prévoir des garanties légales, c'est-à-dire découlant des dispositions législatives et règlementaires, pour certaines créances particulières.

Les garanties légales sont constituées avec ou sans l'accord des parties. Il s'agit généralement des privilèges généraux173(*) et spéciaux174(*). Il peut s'agir aussi des hypothèques légales175(*). Peut être ajouté à celles-ci des garanties qui résultent des décisions de justice176(*). C'est le cas des hypothèques judiciaires177(*). L'ensemble des garanties forcées confèrent, sans convention des parties, un droit de préférence au créancier. Il s'agit souvent pour ces garanties forcées d'attribuer une préférence qui surpassent le rang des garanties conventionnelles178(*).

Le cas des hypothèques forcées est différent des privilèges puisque les premières ne prennent rang qu'à leur inscription ordonnée d'ailleurs par décision de justice. L'hypothèque de la jouissance des terres domaniales, en vertu de la concession provisoire et d'une autorisation d'occupation ou d'exploitation du domaine public artificiel de manière spécifique, emprunte à ce mécanisme qui consiste à constituer l'hypothèque sur la base d'un texte juridique. L'hypothèque sur lesdites formes de jouissance n'est admise qu'au profit des établissements de crédit ou aux emprunteurs dont la créance est née en vue de la mise en oeuvre des investissements relatifs179(*) auxdites jouissances. Concrètement, la créance et la jouissance des terres doivent avoir un lien de connexité.

Il s'établit qu'il s'agit d'hypothèques légales dont la constitution peut impliquer l'administration180(*) mais aussi la justice181(*) si les parties n'ont pas convenue de telle garantie. En dehors de ces créances, aucune garantie n'est possible au profit d'autres créanciers182(*). La spécialité de la créance à garantir par l'hypothèque de la jouissance des terres serait en effet un prolongement du caractère limité de la jouissance des terres, s'il n'en est vraiment pas une conséquence.

En bref, les caractéristiques de l'hypothèque de la jouissance des terres sont empruntées aux caractéristiques de la jouissance des terres elle-même. Cette dernière est temporaire, précaire et limitée. Toutes les garanties sont instituées pour renforcer le droit de gage général du créancier, c'est la marque de leur caractère accessoire. Pour certaines hypothèques portant sur des droits réels de jouissance particuliers, la créance à garantir est spécifiquement désignée sous peine de nullité de la garantie constituée.

En conclusion, le bail emphytéotique, le bail à construction, le droit de superficie et les droits réels de jouissance dit innomés constituent des démembrements du droit de propriété qui peuvent valablement servir d'assiette à une garantie. Dans les terres domaniales, divers droits de jouissance peuvent être reconnus. Il s'agit des baux, des concessions provisoires, des autorisations d'occupation ou d'exploitation du domaine public artificiel déclassé et des droits des occupants ou exploitants du domaine national avant le 05 août 1974. Ces droits sont aussi susceptibles de garantie. En général, les garanties sont celles nommées c'est-à-dire déterminées par les textes législatifs et règlementaires, elles ne se créent pas par la volonté des parties. Un auteur affirmait à juste titre, en justifiant cette option, qu'« en matière de sureté, la liberté de création des droits réels n'aurait pas la même signification, puisque, à la limite, elle impliquerait que la convention des parties confère au créancier bénéficiaire de la sûreté un droit inédit de nuire aux créanciers chirographaires. »183(*) D'ailleurs, le créancier bénéficiaire est toujours en position dominante dans la conclusion des conventions de garanties. Il n'est pas admis d'instituer une garantie par convention des parties. Relativement aux droits de jouissance des terres, leur garantie est identifiée comme hypothèque. C'est donc l'hypothèque des droits réels de jouissance des terres ou plus simplement l'hypothèque de jouissance des terres. Celle-ci emprunte à l'hypothèque de l'immeuble ses caractéristiques et en plus, elle a des caractéristiques qui lui sont spécifiques. Celles qui lui sont spécifiques tiennent aux caractères précaire, temporaire et limité des droits de jouissance eux-mêmes, à la spécialité de la créance à garantir par certains d'entre lesdits droits. L'hypothèque portant sur ces droits emprunte de même à l'hypothèque de l'immeuble son régime tant dans ses règles de constitution que dans ses effets.

DEUXIEME PARTIE : UNE POSSIBILITE INCONSISTANTEQUANT AUX MODALITES D'UTILISATION DE LADITE JOUISSANCE COMME GARANTIE

Lorsque la nature juridique d'une garantie est identifiée, par la suite, il est logique de s'intéresser à son régime juridique. Il y a généralement deux cas : soit il existe un régime juridique propre à ladite garantie, soit ledit régime juridique s'identifie à celui d'autres garanties. En théorie générale du droit, le régime désigne un système de règles, considéré comme un tout, soit en tant qu'il regroupe l'ensemble des règles relatives à une matière, soit en raison de la finalité à laquelle sont ordonnées les règles184(*). Le régime est un corps cohérent de règles185(*). C'est l'ensemble des règles applicable à une notion186(*).

Le régime juridique des garanties regroupe les diverses règlesqui concourent à sa constitution et donc permettent de lui produire des effets et celles qui organisent lesdits effets. Celui de l'hypothèque de la jouissance des terres emprunte beaucoup à celui de l'hypothèque de l'immeuble d'où l'emprunt même de la dénomination. Ainsi, il se pose la question de savoir si les règles régissant l'hypothèque de l'immeuble peuvent être textuellement reproduites et considérées comme régissant effectivement l'hypothèque de la jouissance des terres ?

A observer les assiettes des deux garanties, ainsi que les modalités d'exercice des droits respectifs, il se dessine que telle question amène à une réponse nuancée. Bien que l'objet immeuble soit au coeur des deux garanties, il serait convenable que le régime juridique de l'hypothèque de l'immeuble constitue le régime général dont pourrait se détacher l'hypothèque de la jouissance des terres. Il a en effet été vu plus haut que la nature juridique de la jouissance des terres et ses caractéristiques se distinguent respectivement quelque peu de celle de l'immeuble et de celles de l'hypothèque portant sur ce dernier. Un recours tous azimuts aux règles du régime juridique de l'hypothèque de l'immeuble peut ne pas être d'une utilité pratique.

Envisagée indistinctement par l'Acte Uniforme OHADA portant organisation des sûretés (de même en France dans le code civil), l'hypothèque de la jouissance des terres aurait un régime commun et presqu'uniforme avec l'hypothèque de l'immeuble. Malgré les spécificités qu'on pourrait trouver à la première. Pourtant, l'hypothèque de jouissance des terres pourrait être une forme spéciale d'hypothèque qui, bien que portant également sur les composantes juridiques et matérielles des immeubles et devant connaître certaines des règles de l'hypothèque des immeubles, elle doit pouvoir s'en distinguer sur des points déterminés, vu que l'immeuble avec tous ses attributs n'est pas concerné. A la vérité, le législateur a, en partie, compris une telle nécessité, d'où l'édiction de quelques règles particulières et spécifiques à l'hypothèque de la jouissance des terres. En effet, les règles spécifiques relevées ne suffiraient pas à lui organiser un régime intelligible et convenable à son assiette et pouvant par-dessus tout la rendre visible et surtout pratiquement utilisée sinon efficace.

D'une part, il convient de relever que la possibilité d'utiliser des droits de jouissance des terres comme objet de l'hypothèque est complétée par le recours aux règles du régime de l'hypothèque de l'immeuble (Chapitre 1) dans ses modalités de constitution et ses effets.D'autre part, il y a lieu d'observer que ladite possibilité est quelque peu biaisée et peut en certains cas être compromise par le recours plus ou moins réfléchi auxdites règles.D'où l'intérêt de relever la nécessité d'un régime spécifique à l'hypothèque lorsqu'elle porte sur lesdits droits de jouissance des terres (Chapitre 2).

CHAPITRE 1 : L'INCONSISTANCE PAR LE RECOURS DEMESURE AUX REGLES DU REGIME DE L'HYPOTHEQUE DE L'IMMEUBLE

L'hypothèque de l'immeuble porte sur un bien qui inspire suffisamment confiance. Elle a aussi un régime mieux organisé que d'autres garanties. Tout ceci concourt à faire d'elle la préférence des prêteurs. C'est donc la garantie favorite parce que l'immeuble a une valeur économique facilement déterminable et également, l'immeuble est fixe. Peu à peu les préférences changent mais dans des pays comme le Cameroun, il est difficile de solliciter du crédit sans brandir un titre foncier en vue de constituer sur celui-ci une garantie de remboursement au profit du fournisseur du crédit. Les biens meubles auraient moins de valeur sinon ils seraient considérés comme volatiles et suffisamment pas maîtrisables. La confiance est ce que recherche le prêteur. Il ne peut la placer en ce qui ne lui est pas contrôlable. Même le droit de suite conféré à toutes les garanties n'est pas rassurant quant il s'agit d'un meuble. Les terres qui sont des immeubles constituent en tout cas les meilleurs moyens de garantie à travers l'hypothèque.

Quelles sont ainsi les règles de l'hypothèque de l'immeuble ? Toute garantie a un instant de constitution, un temps de vie et une fin. L'hypothèque, quel que soit le mode de constitution, obéit à un régime presque uniforme. Le mode de constitution est triple. L'hypothèque est constituée soit par un acte des parties, généralement reçu par un Notaire, soit par une disposition de la loi, reconnue par une décision de justice, soit fondamentalement par une décision de justice elle-même.

Le temps de vie de l'hypothèque est caractérisé par la non dépossession du constituant et la mise à sa charge de l'obligation de non dépréciation de la valeur de l'immeuble. Cette dépréciation est en principe envisagée aussi bien matériellement187(*) que juridiquement188(*). Le non- respect peut précipiter l'exigibilité de la créance et ainsi provoquer la réalisation de la garantie. Le temps de vie peut être impacté par les modifications qui surviennent relativement à la créance, il s'agirait de la diminution de sa valeur et d'autres effets comme des mouvements de transmission.La fin de l'hypothèque est marquée par la réalisation de l'hypothèque qui peut être évitée lorsque des causes propres ou extérieures à la créance permettent l'extinction de l'hypothèque.Toutes ces modalités régissent-elles l'hypothèque de la jouissance des terres ? Sur des éléments majeurs, les deux formes d'hypothèque peuvent être régies par les mêmes règles. En conséquence, il faut considérer que les règles de constitution de l'hypothèque de l'immeuble s'appliquent à l'hypothèque de la jouissance des terres (Section 1). Il en est de même des règles relatives aux effets et aux modes de transmission et d'extinction (Section 2).

SECTION 1 : LE RECOURS AUXREGLES DE CONSTITUTION DE L'HYPOTHEQUE D'IMMEUBLE

La constitution désigne principalement « soit un corps de règles (la Constitution d'un État), soit le texte qui les consacre, soit une opération ou un acte juridique établissant une situation, soit le document écrit qui constate cet acte189(*) ». Envisagée comme une opération ou un acte juridique établissant une situation, la constitution, de l'hypothèque, est le point marquant l'existence de la garantie. Les modes de constitution de l'hypothèque de l'immeuble sont les mêmes pour l'hypothèque de la jouissance des terres (Paragraphe 1). Quel que soit le mode de constitution, l'hypothèque doit être inscrite. Les règles de publicité (Paragraphe 2) doivent donc être vues par la suite.

Paragraphe 1 : les modes de constitution de l'hypothèque

L'hypothèque comme droit réel de second degré tire sa source de quelques fondements (A). Lesdits fondements prennent tous en compte certaines règles pour incontestablement valoir constitution de l'hypothèque (B)

A. Les fondements de constitution

Un fondement représente le motif juridique, la base légale, ou le moyen de justification190(*) d'une situation ou d'un droit. L'hypothèque est un droit réel accessoire qui doit trouver sa justification dans un acte juridique spécifique. La base juridique peut être soit uneconvention, soit une disposition légale, soit enfin une décision de justice.

L'hypothèque par voie de convention est dite hypothèque conventionnelle. Elle est le fruit d'un « contrat conclu entre le créancier qui bénéficie de la garantie et le constituant qui la concède sur un ou plusieurs de ses immeubles191(*) ». La voie ordinaire de constitution de l'hypothèque est le contrat. Les règles régissant les exigences à respecter pour former cette hypothèque est reprise pour d'autres types. En effet, « à quelques nuances près, l'inscription et les effets de l'hypothèque conventionnelle forment un droit commun à toutes les sûretés immobilières. »192(*) C'est sans doute la raison pour laquelle elle ne peut manquer d'être reprise comme mode de constitution de l'hypothèque de la jouissance des terres.

L'hypothèque peut par ailleurs être constituée de manière forcée c'est-à-dire en dehors de toute convention des parties et donc soit en vertu d'une loi, soit en vertu d'une décision de justice193(*). Pour le premier cas, il s'agit de l'hypothèque dite légale. L'hypothèque judiciaire constitue le second cas.

L'hypothèque peut être constituée avec pour base la loi sur les garanties et par d'autres lois. Dans la zone OHADA, il y a l'hypothèque légale de la masse des créanciers194(*), l'hypothèque légale du vendeur, de l'échangiste et du copartageant,elle bénéficie aussi à celui qui fournit des deniers pour l'acquisition d'un immeuble vendu, échangé ou copartagé195(*), l'hypothèque légale des architectes, entrepreneurs et autres personnes employées pour édifier, réparer ou reconstruire des bâtiments ainsi que ceux fournissant des deniers pour payer ces professionnels196(*). Dans les législations nationales, on peut aussi trouver l'hypothèque légale du conjoint sur l'immeuble de son époux et l'hypothèque légale du mineur sur l'immeuble de son tuteur.

En effet, soit ces hypothèques sont conventionnellement constituées par les parties, soit le créancier saisit la juridiction compétente pour ordonner la prise d'inscription de l'hypothèque indiquée. Sans doute, lorsque l'assiette de la garantie est un droit réel de jouissance des terres, la loi n'exclut pas que ces hypothèques légales soient constituées sur ledit droit, pourvu que les mêmes conditions soient réunies.

En outre, l'hypothèque judiciaire est celle constituée par une décision de justice hors des cas d'hypothèques légales ci-avant énumérées, pour garantir des créances diverses197(*). La juridiction compétente du lieu de situation de l'immeuble apprécie l'opportunité de constitution de l'hypothèque à la requête du créancier. Il n'est pas interdit que la juridiction compétente ordonne la prise d'inscription hypothécaire sur un droit réel de jouissance des terres.

Tous les modes de constitution de l'hypothèque de l'immeuble sont admis pour constituer des hypothèques portant sur les droits de jouissance des terres. Il y a ainsi l'hypothèque conventionnelle, l'hypothèque légale et l'hypothèque judiciaire de jouissance des terres. Il reste que l'hypothèque ne se constitue pas sans observation préalable de certaines exigences.

B. Les règles de constitution

Les règles relatives à l'hypothèque conventionnelle dominent les autres modes de constitution de l'hypothèque. L'hypothèque conventionnelle reposant sur un contrat, ce dernier doit en réalité obéir à des conditions de fond et de forme sous peine de nullité ou parfois d'inopposabilité.

Les règles de fond sont relatives aux parties impliquées dans le contrat, en l'occurrence dans la convention d'hypothèque, à l'objet ou plus précisément à l'assiette de l'hypothèque et à la créance garantie.

Relativement au constituant, il peut être le débiteur lui-même ou un tiers qui s'est par ailleurs porté caution et a de ce fait indiqué ou non un bien immeuble que le créancier accepte pour garantir son remboursement. Peu importe la qualité de débiteur constituant ou de tiers constituant (caution hypothécaire), le constituant doit, en tout état de cause, être propriétaire de l'immeuble donné en garantie. Pour le cas d'un droit réel de jouissance des terres, le constituant doit être titulaire du droit réel de jouissance sur lequel il entend concéder un droit de second degré. Les terres ou les droits de jouissance d'autrui ne peuvent pas être hypothéquées.

Certains tempéraments sont relatifs aux personnes copropriétaires ou en indivision. Il y a également le cas des droits soumis à conditions, résolutions et rescisions. L'hypothèque portant sur ces divers droits suit les mouvements possibles et aléas que connaitront ceux-ci.

En réalité, l'hypothèque comporte un risque d'aliénation future. Constituée telle garantie est un acte grave198(*), ce qui nécessite que la condition de capacité à aliéner soit pleinement réunie. Il s'agit de la majorité de 21 ans révolus au Cameroun et de non existence de cause d'incapacité pour les majeurs. Pour certaines personnes, il leur est exigé unpouvoird'aliénation. Il en est ainsi pour les dirigeants des sociétés, les époux en situation de communauté de biens et les tuteurs et curateurs respectivement pour les mineurs et majeurs protégés.

Relativement à l'assiette de l'hypothèque, pour l'immeuble, l'assiette est notamment l'immeuble envisagé comme un tout, il doit être déterminé ou déterminable. L'AUS prévoit que les droits réels immobiliers peuvent constituer l'assiette de l'hypothèque. Il s'agit d'un point de distinction, une distinctionrarement faite par ledit Acte.

Relativement à la créance garantie, elle doit être présente ou future et déterminée ou déterminable. Tout comme l'assiette de la garantie, le principe de spécialité199(*) domine la créance garantie. Particulièrement à l'hypothèque de la jouissance des terres, la spécialité de la créance garantie est renforcée200(*) comme évoquée dans la première partie.

Les règles de forme en matière hypothécaire se résument à la soumission de tous actes y relatifs, participant à sa constitution, à l'instrumentation par un Notaire201(*). Exception faite notamment des décisions de justice reconnaissant les hypothèques légales ou plutôt celles autorisant la prise d'inscriptionhypothécaire à la requête du créancier. La condition est exigée tant pour l'hypothèque de l'immeuble que pour l'hypothèque de la jouissance des terres. Le recours à cet officiel ministériel peut ne pas être forcément envisageable pour cette dernière comme il sera développé plus bas. En tout cas, l'hypothèque est un contrat solennel202(*).

De manière commune à l'hypothèque de l'immeuble et à l'hypothèque de la jouissance des terres, il y a lieu de relever les modes de constitution et un important nombre de règles gouvernant leur formation. Cette communauté de régime s'étend jusqu'aux règles organisant la publicité.

Paragraphe 2 : les règles de publicité des deux formes d'hypothèques

Avec la publicité, l'hypothèque fait un « couple nécessaire. »203(*) La publicité renvoie au caractère de ce qui est public204(*). L'hypothèque s'intègre dans le cadre global de la publicité foncière. Cette dernière est l' « ensemble des règles destinées à faire connaître aux tiers intéressés la situation juridique des immeubles par le moyen d'un fichier immobilier et la publicité des privilèges, des hypothèques et des autres droits portant sur ces immeubles. » Au regard de cette définition de la publicité foncière, l'hypothèque de la jouissance des terres ne peut pas être envisagée autrement. C'est la raison pour laquelle, tout comme l'hypothèque de l'immeuble, le titre constatant le droit (A) est une exigence pour l'hypothèque de la jouissance des terres. C'est à la condition de l'existence du titre qu'il devient possible de constituer la garantie et de la soumettre au régime de l'inscription hypothécaire (B).

A. Le titre constatant le droit

Un titre est un écrit en vue de constater un acte juridique ou un acte matériel pouvant produire des effets juridiques.205(*) Cette définition est large et commun à tous les droits. Relativement aux droits portant sur les immeubles, le titre les constatant est le titre foncier, considéré comme la certification officielle de la propriété immobilière206(*). A la vérité, même cette définition contenue dans une disposition règlementaire ne renseigne pas suffisamment sur le titre foncier. En effet, au Cameroun, un titre foncier peut être délivré même lorsque le titulaire n'est pas propriétaire, mais seulement à celui qui bénéficie d'une concession provisoire sur les dépendances du domaine national207(*). Même pour cette concession et pour d'autres droits réels sur les terres domaniales, un registre spécial semblable au Livre foncier est prévu pour recevoir les actes ou conventions y relatifs208(*).

La situation des démembrements du droit de propriété immobilière conférantest traitée simultanément avec la propriété puisque leur constitution oblige à leur immatriculation209(*), c'est-à-dire leur inscription au livre foncier copie duquel est le titre foncier pour l'immeuble concerné. De manière claire, un droit réel quelconque portant sur des terres ne peut pas faire l'objet d'hypothèque lorsqu'il n'est pas susceptible d'être inscrit dans un registre de la conservation foncière. La condition de publicité est une exigence pour rendre opposable le droit accessoire dont il s'agit210(*). L'opposabilité est l'aptitude d'un droit, d'un acte, d'une situation de droit ou de fait à faire sentir ses effets à l'égard des tiers non en soumettant ces tiers aux obligations directement nées de ces éléments, mais en les forçant à reconnaître l'existence des faits, droits et actes dits opposables, à les respecter comme des éléments de l'ordre juridique et en subir les effets, sous réserve de leur opposition lorsque la loi leur en ouvre droit211(*).

Concernant les droits sur les immeubles, droit de propriété et ses démembrements ou droits de jouissance quelconque et l'ensemble des droits accessoires y établis, l'opposabilité a pour objet de donner effet au droit de préférence et au droit de suite. L'hypothèque en tant que droit réel accessoire« dépend ainsi étroitement de l'organisation de la publicité foncière ; pas seulement, la publicité des hypothèques, mais celle de l'ensemble des droits réels immobiliers. »212(*)Lapublicité foncière réserve une place aux droits réels de jouissance des terres.D'ailleurs le régime de l'inscription hypothécaire s'en trouve très strictement encadré.

B. Le régime de l'inscription hypothécaire

Le régime de l'inscription des hypothèques prend en compte les conditions de publicité, ses effets puis la fin de la publicité.

Les conditions de publicité se résument à quelques formalités. Puisqu'il y va de l'intérêt du créancier hypothécaire, l'initiative d'inscrire l'hypothèque lui appartient. Dans la pratique, lorsque l'hypothèque résulte d'une convention passée par devant Notaire, ce dernier a très souvent la charge d'établir deux bordereaux contenant un certain nombre de mentions utiles aux tiers. Il s'agit de la désignation des parties, des immeubles ou des droits réels de jouissance grevés, l'indication de la créance garantie avec mention du capital et de l'intérêt ainsi que du montant garanti. Le bordereau et la convention d'hypothèque transmis au Conservateur foncier lui permettent de procéder à l'inscription. Par l'accomplissement de cette formalité, l'hypothèque devient opposable aux tiers (le droit de suite du créancier acquiert force) qui peuvent s'informer à propos en demandant l'état hypothécaire de l'immeuble au Conservateur. Aussi, l'inscription est attributive de rang. Il s'agit de l'enjeu principal des garanties puisque le rang vaudra au moment du partage des deniers (ce sera la mise en oeuvre du droit de préférence). Les créanciers hypothécaires sont désintéressés suivant l'ancienneté de leur inscription hypothécaire.

L'inscription hypothécaire a une durée de trente ans. Lorsqu'elle n'est pas renouvelée avant l'écoulement de cette durée, l'inscription devient caduque, c'est-à-dire l'hypothèque devient inopposable aux tiers. L'inscription peut tout de même être différée de 90 jours lorsque l'hypothèque garantit un prêt à court terme. Par contre, l'inscription n'est pas possible à partir de la publication de l'aliénation de l'immeuble, de la publication du commandement valant saisie immobilière, de l'ouverture d'une procédure collective et du décès du débiteur dans le cas où la succession est vacante ou acceptée seulement à concurrence de l'actif. Lorsque l'hypothèque est judiciaire, l'inscription comporte deux étapes. Une inscription provisoire est prise à la requête du créancier et lorsque la juridiction compétente fait droit à telle requête213(*). Lorsque la créance est reconnue par la juridiction statuant sur le fond, le créancier doit procéder à une inscription définitive dans le délai de 6 mois suivant telle reconnaissance.

Relativement aux droits réels de jouissance des terres, l'inscription de l'hypothèque n'est pas possible lorsque le droit réel de jouissance dont il s'agit n'a lui-même pas été inscrit. C'est la mise en oeuvre de l'effet relatif214(*) qui traduit l'idée selon laquelle il ne peut être inscrit un droit réel accessoire sur un droit réel principal inexistant ou tout au moins inopposable. Cette solution fait suite à l'exigence du titre constatant le droit réel de jouissance. Lorsque ce droit a été inscrit ou plutôt lorsque le titre foncier est délivré au titulaire de la concession provisoire et que l'hypothèque portant sur ces divers droits est inscrite, l'inscription produit ses effets d'opposabilité aux tiers acquéreurs, aux autres créanciers hypothécaires et même aux créanciers chirographaires. Ces effets sont mis en oeuvre au moment de la réalisation de l'hypothèque.

En outre, l'inscription permet de déterminer les créances garanties. Très souvent, le principal de la créance garantie a des accessoires tels que les intérêts et les frais. Ceux échus avant l'inscription sont entièrement garantis alors pour l'avenir, seuls ceux des trois dernières années précédant la réalisation de l'hypothèque sont garantis.

En dehors du cas de péremption de l'inscription qui survient lorsque l'inscription n'est pas renouvelée avant le délai de trente ans215(*), l'inscription peut également être radiée volontairement lorsque la créance est éteinte, lorsque le créancier renonce à l'hypothèque et enfin en cas de purge. Si le créancier refuse de procéder à la radiation malgré des raisons pour ce faire, la juridiction compétente, saisie, peut ordonner ladite radiation216(*).

Toutes ces règles de formation et de publicité sont acquises à l'hypothèque de la jouissance des terres aussi bien de manière implicite lorsque les textes particuliers, sans les modifier ou prévoir des règles spécifiques, ne les évoquent pas, que de manière expresse217(*) à travers des dispositions de portée générale. Le régime de constitution des deux formes d'hypothèque est presque unique malgré la distinction de l'assiette. Cette unicité se poursuit en ce qui concerne le régime des effets et les modes de transmission et d'extinction.

SECTION 2 : LE RECOURS AUX REGLES RELATIVES AUX EFFETS DE L'HYPOTHEQUE DE L'IMMEUBLE

Les effets de l'hypothèque de l'immeuble comme de la majorité des garanties réelles sont organisés à travers les rapports entre le créancier, le débiteur et/ou le constituant et d'autres personnes intéressées. Ces rapports sont établis entre les créanciers hypothécaires, entre les créanciers hypothécaires et les créanciers chirographaires et enfin entre les créanciers hypothécaires et les tiers. Les effets principaux de l'hypothèque avant l'exigibilité de la créance sont la non dépossession du constituant et la non dépréciation de la valeur de l'immeuble par lui. De ce fait, le créancier a la possibilité non seulement d'exercer ses droits de jouissance mais aussi en certains cas, il peut exercer son droit de disposer. Toutefois, il existe des prohibitions légales, judiciaires ou conventionnellesau pouvoir de jouissance ou de disposer.A titre illustratif, le propriétaire d'un immeuble hypothéqué ne peut pas conclureun bail de longue durée, il est donc difficile d'envisager la constitution d'autres droits réels de jouissance.

En cas d'exigibilité de la créance suivant le terme convenu ou d'exigibilité survenue de manière anticipée en cas de détérioration ou de destruction de l'immeuble218(*), l'hypothèque comme droit réel accessoire a des effets drastiques pour le constituant. Ces effets sont-ils les mêmes lorsqu'il s'agit de l'hypothèque de la jouissance des terres ? C'est la question à se poser. En dehors de quelques cas qui seront déterminés dans le prochain chapitre au titre des spécificités de l'hypothèque de la jouissance des terres, il convient de relever que les effets de l'hypothèque de l'immeuble constituent vraisemblablement les effets généraux (Paragraphe 1). Les deux formes d'hypothèques confèrent des droits, ces droits ont le même sort que tous les autres c'est dire qu'ils peuvent être transmis ou plutôt ils peuvent s'éteindre (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : les effets de l'hypothèque à sa réalisation

Les effets sont communs aux deux hypothèques aussi bien à la réalisation (A) c'est-à-dire dans la relation entre le créancier et le constituant,qu'entre les diverses personnes impliquées ou intéressées (B).

A- La réalisation de l'hypothèque

La réalisation est le moment qui marque la mise en oeuvre d'une garantie. Assurément, elle survient lorsque le débiteur ou le constituant est défaillant dans sa promesse de rembourser. C'est donc l'effet principal entre le créancier et le constituant à la défaillance de ce dernier. En effet, la réalisation est un terme pratique désignant l'opération financière consistant à vendre un bien pour pouvoir disposer des fonds provenant de la vente219(*). Cette définition envisage la réalisation dans l'une de ses modalités. Plus explicitement, la réalisation est la satisfaction du créancier c'est-à-dire le paiement de la créance qui lui est due220(*) par le moyen de la garantie affectée, à un certain moment dans le passé, à ladite satisfaction en cas de défaillance du constituant dans sa promesse de rembourser le crédit. Dans ce cas, peu importe la modalité qui mène à telle satisfaction.

Avec la réforme du droit des sûretés OHADA en 2010, la réalisation de l'hypothèque se fait à travers plusieurs options offertes au créancier221(*). Il y a notamment l'attribution de l'immeuble au créancier par voie de convention à travers le pacte commissoire222(*) et par voie de décision de justice223(*). L'attribution, qu'elle soit conventionnelle ou judiciaire, elle est toujours précédée par une expertise qui détermine la valeur de l'immeuble. Lorsque ladite valeur dépasse le montant de la créance garantie, le surplus doit être reversé au constituant ou plutôt aux autres créanciers. Lorsque l'immeuble constitue la résidence principale du constituant, la voie de l'attribution n'est pas admise. Dans le sens de cette prohibition,lorsque le droit de jouissance qu'exerce le constituant lui a permis d'ériger des constructions constituant sa résidence, l'attribution serait impossible.

L'autre voie qui est ancienne est celle de la saisie immobilière224(*) dont l'issue probable est l'adjudication (c'est-à-dire la vente) de l'immeuble. La saisie immobilière est un mode forcé et assurément le plus complexe en matière de réalisation des garanties. La clause de voie parée qui permettrait au créancier de vendre amiablement le bien hypothéquée est interdite. Qu'il s'agisse de l'immeuble ou du droit réel de jouissance des terres, l'une ou l'autre option est offerte au créancier qui peut s'en servir. Le droit de réaliser vise un bien hypothéqué qui, au moment où il est utilisé, peut se trouver dans le patrimoine du constituant ou pas. D'ailleurs, d'autres personnes peuvent avoir des droits sur le même bien. Il s'agit de certains effets envisagés entre le créancier et des personnes autres que le constituant. Lesdits effets sont également communs à l'hypothèque de l'immeuble et à l'hypothèque de jouissance.

B- les effets entre les personnes impliquées

Les effets sont différents entre le créancier poursuivant et les autres créanciers et les créanciers hypothécaires et les tiers qui sont très souvent acquéreurs.

Les effets entre le créancier hypothécaire et d'autres créanciers permettent de mettre en oeuvre le droit de préférence puisque tout l'objet de la garantie est d'éviter des concurrences dans le paiement, sinon de primer son bénéficiaire à d'autres créanciers, considération faite des droits de préférence antérieurs éventuels. Pratiquement, l'option d'attribution conventionnelle ou juridictionnelle sera préférée par le créancier qui veut éviter toute concurrence225(*). Mais lorsqu'il y a saisie immobilière ou lorsqu'il y a un surplus à reverser aux autres créanciers, les divers droits de préférence sont mis en oeuvre. Ainsi, les créanciers hypothécaires sont désintéressés par ordre d'inscription de leur hypothèque. Cette règle de préférence est reprise en matière d'hypothèque portant sur les droits réels de jouissance des terres domaniales226(*).Cette reprise est sans doute pour le cas de l'hypothèque d'autres droits réels de jouissance des terres.

A l'égard des tiers, l'effet principal est le droit de suite227(*) conféré aux créanciers hypothécaires, ces derniers ne pourront être limités que par les effets de la purge228(*), voie offerte aux tiers pour les désintéresser. En pratique, les effets du droit de suite sont anticipés par le tiers acquéreur. Aucun droit de suite ne peut être dirigé contre lui lorsque l'hypothèque n'a pas été inscrite avant l'acquisition par ledit tiers. Lorsque ce dernier acquiert l'immeuble ou le droit réel de jouissance, en connaissance de l'inscription hypothécaire, le recours à un Notaire étant obligatoire au Cameroun pour telle transaction229(*), ledit Notaire l'avisera du risque (de double paiement) que comporte ladite acquisition sans purge des éventuels droits hypothécaires et charges.

Les attributs de l'hypothèque se partagent et concernent soit les rapports entre les créanciers (droit de préférence), soit les rapports entre les créanciers et les tiers (droit de suite). Il s'agit des règles de droit commun en matière de garantie réelle, peu importe qu'il s'agisse d'une hypothèque de l'immeuble ou d'une hypothèque d'un droit réel de jouissance des terres ou des garanties portant sur les meubles. Les règles relatives aux modes de transmission et d'extinction admises pour l'hypothèque de l'immeuble peuvent pareillement être reprises pour l'hypothèque d'un droit réel de jouissance des terres.

Paragraphe 2 : les modes de transmission et d'extinction communs aux deux hypothèques

Etant des droits accessoires, les hypothèques sont tenues par le principal qu'elles suivent. Le principal c'est la créance ou simplement l'obligation du débiteur. Lorsque la cause de la garantie est transmise, la garantie est également transmise, lorsque la cause est éteinte, celle-là est tout aussi éteinte. Toutefois, il n'est pas exclu que par elles-mêmes les hypothèques fassent l'objet de transmission ou d'extinction. Il est possible d'envisager les modes de transmission des hypothèques (A) d'une part et d'autre part, relever leurs modes d'extinction (B).

A- La transmission

L'opération de transmission de la garantie de toute hypothèque est envisageable ainsi : « le créancier peut transférer la garantie hypothécaire soit à un tiers en cas de transmission de la créance hypothécaire, soit à un créancier hypothécaire en cas de transmission de l'hypothèque sans la créance. »230(*)Pour le premier cas, il s'agit de la transmission àtitre accessoire. Les mouvements de transmission de l'obligation principale garantie sont répercutés de manière automatique sur l'hypothèque.Il s'agit des cas dedécès du créancier qui opère transmission de la créance à ses ayants droit et donc les hypothèques avec. Il y a aussi la subrogation à la créance qui survient lorsque le tiers acquéreur désintéresse un créancier, au moment où ce dernier exerce son droit de suite au moyen d'une sommation de payer ou de délaisser. En effet, la subrogation peut être le fait du créancier lorsqu'il reçoit le paiement d'une autre personne que le débiteur ou du débiteur lorsqu'il emprunte une somme afin de payer sa dette231(*). La cession de la créance, à quelque titre que ce soit, emporte cession de la garantie qui lui est affectée. Lorsqu'une saisie attribution des créances est pratiquée, le saisissant bénéficie également des garanties affectées aux créances ainsi saisies.

Pour le second cas de transmission, elle est opérée à titre principal. Il n'en est rien de l'obligation principale, seule la garantie est transmise232(*).La subrogation à l'hypothèque233(*) et la cession d'antériorité234(*) sont les mécanismes les plus envisageables. Il reste par ailleurs possible qu'une hypothèque rechargeable soit transmise en cas de cession de l'immeuble sur lequel elle a été constituée. Cette forme d'hypothèque n'est pas retenue par l'AUS.

Ces règles de transmission s'appliquent tant à l'hypothèque de l'immeuble qu'à l'hypothèque de la jouissance des terres. Les mêmes paramètres guident leur extinction.

B- L'extinction

L'extinction des hypothèques s'opèrent à titre accessoire en suivant le sort de la créance garantie235(*) ou à titre principal. Pour ce dernier mode, la cause d'extinction est propre aux hypothèques elles-mêmes.

A titre accessoire, lorsqu'il y a paiement de la créance236(*), l'hypothèque est éteinte pour défaut d'objet. Lorsqu'il y acompensation entre les créances détenues par les parties l'une au profit de l'autre, la créance garantie s'éteint et les hypothèques s'en trouvent tout aussi éteintes. De même, il y a extinction de l'hypothèque lorsque la créance s'éteint par la voie de confusion de la personne du créancier et du débiteur ou du constituant hypothécaire. Et enfin, la prescription de la créance éteint automatiquement la garantie y attachée.

A titre principal, les hypothèques peuvent également s'éteindre. Lorsque le créancier renonce à l'hypothèque, celle-ci s'éteint. La purge de l'immeuble de ses hypothèques opère extinction de ces dernières.  Lorsque l'hypothèque est consentie pour des créances futures, le constituant peut la résilier unilatéralement. L'extinction peut être partielle à travers le report sur l'indemnité d'assurance237(*) en cas de destruction de l'immeuble, il s'agira des constructions, des installations et des ouvrages de caractère immobilier qui constituent l'objet de la jouissance des terres.

L'essentiel des règles régissant l'hypothèque de l'immeuble, de sa constitution aux effets qu'elle produit ainsi qu'aux modes de sa transmission et de son extinction, est repris pour constituer le régime juridique de l'hypothèque de la jouissance des terres. Il convient tout de même d'évaluer cette reprise de l'ensemble desdites règles en prenant conscience de la nature particulière des droits réels de jouissance des terres. Il se dégage en réalité une nécessité d'instituer un régime spécifique de l'hypothèque desdits droits, non pas forcément en ignorant l'essentiel des règles de l'hypothèque de l'immeuble mais en mettant l'accent sur ce qui distinguent les deux assiettes concernées, et ainsi pouvoir focaliser par la suite l'attention sur l'utilisabilité effective et efficace de l'hypothèque au moyen du droit de jouissance des terres.

CHAPITRE 2 : L'INSTITUTION D'UN REGIME SPECIFIQUE A L'HYPOTHEQUE DE LA JOUISSANCE DES TERRES COMME SOLUTION ENVISAGEABLE

En science juridique, il est important de concevoir ou d'aborder chaque chose selon ses caractéristiques et spécificités, et donc suivant sa révélation comme phénomène juridique238(*). C'est ce que tente de faire le législateur OHADA en évoquant quelques faisceaux de principes et règles relatifs à l'hypothèque lorsqu'elle porte sur des droits réels de jouissance des terres. Le décret du Premier Ministre du 11 août 2015 relatif aux garanties et suretés sur les baux et concessions domaniaux fait de même puisqu'il évoque quelques dispositions relatives à la nature particulière des terres domaniales et des droits susceptibles d'être reconnus sur lesdites terres. Les dispositions dudit décret augurent en ses débuts une volonté d'évocation de manière exhaustive des règles s'appliquant à l'hypothèque de jouissance. Elles finissent curieusement par faire un renvoi aux dispositions générales de l'hypothèque.

Le renvoi à l'hypothèque portant sur l'immeuble se révèle parfois inapproprié relativement à la constitution de l'hypothèque de jouissance des terres et souvent excessif quant aux effets que la dernièreest susceptible de produire. Lesdits renvois traduisent une assimilation, parfois excessive, entre l'immeuble et les droits réels de jouissance susceptibles d'être constitués sur ledit immeuble. Pratiquement, cette assimilation ne peut être vraie, tant il provoque l'inutilisation de la jouissance des terres comme objet de garantie. Cette inutilisation découle de l'organisation du régime de ladite garantie, ce qui pourrait traduire son inutilité.

A la vérité, les droits de jouissance des terres sont en pleine expansion. Les terres se font rares, sinon les propriétaires sont moins disposer à concéder complètement leur propriété. Davantage, des droits réels de jouissance seront constitués et l'acquisition de la propriété sera de moins en moins envisagée. Tout cecipourra provoquer, de plus en plus, le besoin de recourir aux garanties au moyen desdits droits réels de jouissance. Déjà, la nécessité de constituer garantie au moyen de ces droits s'est faitsentir et l'institution de la possibilité de reconnaissance des droits réels de jouissance sur les terres domaniales a constitué une réponse.

Relativement à la garantie, lorsqu'elle porte sur la jouissance des terres, il y a lieu de se demander si ses spécificités sont réellement prises en compte. A l'analyse des textes qui l'abordent, il en découle que les règles qui régissent l'hypothèque portant sur les droits de jouissance des terres ont quelque peu pris en compte la nécessité de déterminerles spécificités propres aux droits réels de jouissance des terres (Section 1). Cependant, une analyse rigoureuse de l'appréhension par lesdits textes,aussi bien du concept de jouissance des terres que de l'organisation du régime « adapté » à l'hypothèque de jouissance des terres, révèle que la prise en compte est insuffisante voire inadaptée en certains cas (Section 2).

SECTION 1 : UNE NECESSITE PARTIELLEMENT PRISE EN COMPTE PAR LES TEXTES

La prise en compte de la nature particulière des droits réels de jouissance des terres et de la garantie susceptible d'être constituée est perceptible, dans le droit positif, à travers quelques règles de constitution (Paragraphe 1) et aussi à travers les effets et modes de transmission et d'extinction de ladite garantie (Paragraphe 2) qu'il évoque.

Paragraphe 1 : les règles spécifiques de constitution à l'hypothèque de la jouissance des terres

Un droit réel de jouissance des terres est un droit particulier pour au moins deux raisons. La première raison est que ledit droit est soit un démembrement du droit de propriété et donc ne recouvre pas l'ensemble des prérogatives du propriétaire, soit c'est une simple prérogative de jouissance reconnue par l'Administration dans les domaines. Comme vu ci-haut, il y a dédoublement de la nature des droits de jouissance des terres. Ce dédoublement est susceptible d'amener à envisager leur hypothèque en fonction de la nature réelle de la jouissance considérée. Le résultat pourrait être, à la suite de la distinction de l'hypothèque de l'immeuble de l'hypothèque de jouissance comme développé dans le cadre de ce travail, la distinction aussi de l'hypothèque de jouissance des terres conférée en vertu d'un droit démembré de l'hypothèque de jouissance des terres conférée en vertu d'un droit réel reconnu sur les terres domaniales par une loi ou un règlement. La dernière distinction, bien que pertinente et fondamentale pour une parfaite appréhension de la jouissance des terres comme garantie, ne serait pas vue dans ses détails.

La seconde raison est qu'un droit de jouissance est un droit limité dans le temps comme il a été développé plus haut. Cette nature particulière est prise en compte par le législateur OHADA et l'autorité règlementaire du 11 août 2015. C'est ainsi qu'ils ont prévu des règles spécifiques à la formation de l'hypothèque portant sur les droits réels de jouissance des terres (A) et aussi des règles spécifiques à la publicité de ladite hypothèque (B).

A. Les règles spécifiques relatives à la formation

Les conditions de formation des hypothèques sont de forme et de fond.

Sur le plan de la forme, le recours au Notaire pour l'instrumentation de l'hypothèque conventionnelle demeure, il ne s'agit donc pas d'une condition spécifique à l'hypothèque de la jouissance des terres. En matière de forme, sa spécificité tient au fait que dans sa formation, lorsqu'il s'agit d'une concession provisoire sur le domaine national, en plus du recours au Notaire, le Ministre des Domaines et la commission de crédit sont mises à contribution pour l'établissement du titre foncier au profit du concessionnaire et l'inscription de l'hypothèque par la suite239(*). Ainsi donc, il ne sera pas constitué d'hypothèque sur la concession provisoire lorsque le Ministre n'est pas saisi par le créancier qui doit avoir eu l'avis favorable de la commission de crédit.

Sur le plan dufond, la qualité de constituant, la nature de l'assiette de la garantie ainsi que la nature de la créance garantie comportent quelques distinctions par rapport à l'hypothèque des terres.Le constituant doit être le titulaire du droit réel de jouissance des terres donné en garantie. Lorsqu'il s'agit d'un droit réel démembrement de la propriété, le titulaire dudit droit240(*) doit l'avoir inscrit au Livre foncier. C'est dire que lorsque le droit réel de démembrement n'est pas inscrit, il n'est pas susceptible de garantie puisque le droit du titulaire n'est pas public. Ainsi, à la propriété reconnue au Livre foncier et visée par l'hypothèque de l'immeuble, la titularité du droit de jouissance démembré inscrit au Livre foncier est exigée de celui qui donne ce droit en garantie et non le propriétaire. S'agissant des droits réels constitués sur les terres domaniales, c'est le concessionnaire du domaine national241(*), le permissionnaire ou l'occupant du domaine public artificiel déclassé242(*) et le preneur à bail243(*) qui ne peuvent que mettre leurs droits244(*) en garantie et jamais l'administration qui leur ont concédé lesdits droits de jouissance.Les mêmes dispositions qui évoquent la qualité de ceux pouvant mettre leurs droits de jouissance en garantie évoquent notamment les droits susceptibles de telle garantie. Il s'agit de ceux déterminés dans la première partie.

Par rapport à la créance, il a été développé ci-haut que deux règles sont applicables. Pour l'hypothèque portant sur les droits réels de jouissance résultats du démembrement du droit de propriété, ils peuvent garantir toute créance. L'AUS ne prévoit pas de conditions restrictives245(*). En revanche, l'autorité règlementaire du 11 août 2015246(*) exige l'exclusivité de certaines créances pour être garanties par les droits réels de jouissance des terres domaniales. Ces restrictions peuvent même aller à déterminer la qualité des créanciers247(*) ou nécessiter l'agrément de l'Administration pour la partie au profit de laquelle la garantie est consentie248(*). Exception faite des droits du preneur à bail des terres du domaine national249(*) qui peut mettre son droit en garantie de toute créance.

Au regard de ce qui précède, des spécificités sont reconnues pour modifier le régime de l'hypothèque de l'immeuble lorsqu'il s'agit de former une hypothèque portant sur la jouissance des terres. Pour l'hypothèque portant sur certains droits réels de jouissance des terres domaniales, en raison de l'exclusivité des créances à garantir, il s'agit plus exactement d'une hypothèque « légale » qui peut être conclue par les parties pour éviter le recours au juge et parfois à l'Administration. C'est donc une hypothèque légale dont le rôle de l'Administration sur certains points se substitue, curieusement250(*), à celui joué habituellement par le juge. Il y a aussi des spécificités tenant au régime de publicité lorsqu'il s'agit de l'hypothèque de jouissance des terres.

B. Les règles spécifiques relatives au régime de publicité

La condition d'obtention d'un titre foncier au profit du concessionnaire du domaine national et la condition d'inscription des droits réels de jouissance démembrements du droit de propriété relèvent des conditions mêmes de formation de l'hypothèque. Ces conditions sont exigées en vue de rendre possible l'inscription hypothécaire. En effet, il n'est possible d'inscrire l'hypothèque que lorsque le droit sur lequel elle porte est public.

De manière spécifique aux droits de jouissance des terres domaniales, l'autorité règlementaire du 11 août 2015 a institué auprès du Conservateur foncier un registre spécial « en vue de l'enregistrement des concessions ou des baux domaniaux, ainsi que des divers droits, actes, titres ou transactions qui leur sont attachés »251(*) pour rendre lesdits droits opposables aux tiers. Il se dégage donc que lorsqu'il faudra inscrire une hypothèque sur un droit de jouissance de cette nature, c'est dans ce registre spécial et nécessairement à la marge de chaque droit enregistré que l'inscription sera faite. L'impossibilité d'établir un titre foncier au profit d'un preneur à bail des terres domaniales est donc clairement supplée par la création dudit registre dans lequel l'enregistrement mène à la délivrance d'un certificat.

Après l'institution de ce registre spécial, il reste curieux que l'autorité règlementaire du 11 août 2015 prévoit la possibilité d'établir un titre foncier au profit du concessionnaire provisoire. Le droit de jouissance de ce dernier est de durée très courte et bien plus, c'est un droit nécessairement enregistré au registre institué. L'inscription de l'hypothèque pourra être faite dans ledit registre où la concession provisoire a déjà été enregistrée tout comme d'autres droits réels de jouissance susceptibles de garantie. Si par contre le titre provisoire est délivré pour anticiper l'établissement du titre définitif en cas de concession définitive, il reste vrai que la concession provisoire ne mène pas toujours à la concession définitive. Lorsque le bail emphytéotique est consenti par l'administration au profit d'un particulier qui était concessionnaire, le titre foncier provisoire préalablement délivré devra être retiré, ce qui rend donc sans utilité la condition d'établissement du titre foncier pour une concession provisoire. Cette utilité pourra être reconnue si le passage de la concession provisoire à la concession définitive opère également et automatiquement passage de l'hypothèque de jouissance des terres à l'hypothèque de l'immeuble, chose encore non prévue en l'état.

En effet, le seul cas qui nécessite vraiment l'établissement d'un titre foncier est la situation de l'occupant ou de l'exploitant d'une dépendance du domaine national d'avant le 05 août 1974252(*). D'ailleurs, le titre à délivrer dans ce cas est un titre foncier définitif, ce qui permet de passer d'un droit de jouissance au moment de la préconisation de l'hypothèque à un droit de propriété au moment de sa formation.

Le régime de publicité de l'hypothèque portant sur les droits réels de jouissance des terres connait des spécificités. Lorsqu'il s'agit d'un droit démembré, l'inscription est faite au livre foncier sur le titre foncier dont la propriété a été démembrée. Le législateur OHADA253(*) exige que le propriétaire de l'immeuble dont le droit de propriété a été démembré reçoive notification de l'inscription de ladite hypothèque, à peine d'inopposabilité au bailleur qui peut d'ailleurs faire annuler la réalisation de ladite hypothèque254(*). Lorsque par contre, il s'agit des droits sur les terres domaniales, un registre spécial enregistrant ces droits est institué. Dans ce registre spécial doit également être inscrite l'hypothèque. L'inscription devient caduque avec l'extinction de l'hypothèque qui peut survenir lorsque le terme du droit de jouissance arrive.

Aussi bien les spécificités prévues pour la formation de l'hypothèque de la jouissance des terres que pour sa publicité, toutes participent de l'intention de faire produire à ladite hypothèque les effets d'une véritable garantie.

Paragraphe 2 : les règles spécifiques relatives aux effets de l'hypothèque spéciale

Tout comme l'hypothèque de l'immeuble, l'hypothèque de jouissance des terres est une garantie qui n'emporte pas dépossession de son constituant tant que la créance garantie n'est pas échue. Ainsi, les titulaires des droits de jouissance des terres ne sont pas dépossédés de leur jouissance. Cette unicité du régime qui prévaut avant l'exigibilité de la créance n'est pas envisageable lorsque la créance devient exigible. Il s'observe quelques effets spécifiques à l'hypothèque de la jouissance des terres lors de sa réalisation (A) et de même en ses modes de transmission et d'extinction (B).

A- Les effets spécifiques à la réalisation

La réalisation d'une hypothèque constitue sa mise en oeuvre, elle fait suite à l'exigibilité de la créance et à la défaillance du débiteur dans le paiement de ladite créance. La réalisation de l'hypothèque de droit commun passe par l'attribution conventionnelle, l'attribution judiciaire et la saisie immobilière. Pour l'hypothèque de la jouissance des terres, il est bien possible que l'un ou l'autre de ces modes de réalisation soit adopté255(*) comme déjà évoqué.

Comme spécificité de la réalisation de l'hypothèque de la jouissance des terres envisagée par les textes, il y a laréalisation par voie administrativequi consiste en la possibilité donnée au créancier de faire substituer son débiteur défaillant dans la réalisation des investissements objet de son droit de jouissance256(*). Ceci rend la réalisation de l'hypothèque de la jouissance des terres complexe puisque l'Administration a un droit de regard sur la qualité du bénéficiaire de ladite réalisation.

Par ailleurs, le droit de jouissance étant précaire, la personne auteure de la rupture abusive de la jouissance des terres se trouve très souvent condamner à indemniser le bénéficiaire de la jouissance. Les droits du créancier hypothécaire se reporteront automatiquement sur cette indemnité. C'est le cas de la résiliation par l'administration257(*) ou même par le propriétaire pour le cas des droits de jouissance résultant du démembrement de la propriété immobilière.

Le droit de jouissance consiste souvent en des constructions, plantations, ouvrages et installations divers, les droits du créancier hypothécaire peuvent également être reportés sur les produits de ces matériaux lorsque le terme du droit de jouissance n'est pas arrivé. En cas d'arrivée du terme avant la réalisation de l'hypothèque, les droits du titulaire de la jouissance et l'hypothèque s'éteignent. Les produits reviennent à l'Administration pour les droits acquis sur le domaine public artificiel déclassé258(*). Le cahier des charges y relatif peut prévoir une autre solution, de même que le propriétaire et le titulaire du droit de jouissance peuvent convenir des solutions allant à concéder au dernier les produits des ouvrages, constructions et installations qui ont servi à l'exercice du droit de jouissance.

Malgré ces évocations, il reste possible d'observer des insuffisances et inadaptations dans la réalisation de l'hypothèque de la jouissance des terres puisqu'elle parait ne pas être efficacement envisagée, très peu de textes législatifs et règlementaires l'envisagent vraiment. A contrario, la transmission et l'extinction de l'hypothèque de la jouissance des terres semblent quelque peu mieux abordées.

B- Les modes spécifiques de transmission et d'extinction

Les spécificités de la transmission et de l'extinction de l'hypothèque de la jouissance des terres sont très rattachées aux caractéristiques des droits de jouissance des terres eux-mêmes. Ce sont des droits soumis à condition, ce sont des droits temporaires, précaires et limités. Ils ne peuvent être facilement transférés mais ils s'éteignent plus facilement.

La spécificité de latransmissiondu droit hypothécaire constitué sur une jouissance des terres se déduit de la possibilité donnée au créancier de substituer un tiers au débiteur occupant ou exploitant, du domaine public artificiel déclassé, défaillant. En effet, il s'agit d'un transfert de droit et de l'hypothèque qui le grève. Ce transfert pourrait constituer à la fois une modalité de réalisation comme déjà vu mais également un mode d'extinction de puisque le tiers peut être amené à désintéresser directement les créanciers et donc purger son droit de jouissance de toutes charges.

Lorsqu'il s'agit de l'hypothèque de certains droits de jouissance des terres domaniales dontl'hypothèque n'est permise qu'en considération du lien de la créance garantie avec la jouissance, il reste difficile d'envisager sa transmission par voie de cession d'hypothèque, sauf lorsque ladite créance remplit la condition d'existence de lien de connexité avec la jouissance dont le droit est l'assiette de la garantie.

Le caractère temporaire et même précaire de la jouissance des terres conduit aussi à la temporalité et à la précarité de l'hypothèque259(*), c'est dire que l'hypothèque s'éteint aussitôt que s'éteint le droit sur lequel elle porte. En effet,ledit droit peut disparaître à tout moment même avant l'expiration de la durée fixée. L'hypothèque reste donc tributaire des mouvements d'extinction qui guettent, à tout moment, les divers droits réels de jouissance des terres. A contrario, pour l'hypothèque de l'immeuble, la propriété étant perpétuelle, l'extinction par caducité du droitne peut pas être envisagée, sauf pour les cas où l'immeuble est affecté de certaines conditions conduisant à l'extinction sans produire ses effets260(*). Il ne doit pas être perdu de vue qu'une extinction abusive du droit réel par le propriétaire ou l'administration donne droit à indemnisation. Cette indemnisation devient l'assiette de la garantie.

La destruction, la dégradation ou la perte des investissements réalisés sur les terres objet de jouissance peuvent également constituer des évènements qui éteignent la garantie sauf lorsque des investissements sont à nouveau réalisés et permettraient dans ce cas la substitution desdits investissements à ceux antérieurs. Il s'agirait ainsi des droits flottants. Comme déjà signalé, l'hypothèque se reportera sur l'indemnité d'assurance y relative261(*).

La jouissance des terres a des caractéristiques déterminées qui ont rendu nécessaire leur prise en compte dans l'organisation du régime de la garantie dont elle peut constituer l'assiette. Au moment de sa formation, sont pris en compte la qualité de titulaire du droit réel de jouissance et non pas celle de propriétaire des terres. Pour la publicité, il y a l'institution d'un registre spécial d'enregistrement des droits de jouissance des terres et l'inscription hypothécaire devient à cet effet possible. Des effets supplémentaires à ceux de l'hypothèque de l'immeuble peuvent être envisagés pour l'hypothèque de la jouissance des terres, tout comme ses modes de transmission et d'extinction. La revue de toutes ces règles peut amener à conclure que le régime de l'hypothèque de la jouissance des terres est suffisamment organisé. Mais en réalité, il n'en est pas grande chose, il y a d'insuffisances et inadaptations multiples que le législateur gagnerait à aborder en vue de l'adaptation du droit des biens aux réalités relatives à la propriété, à la possession et aux formes de jouissance d'une part. D'autre part, il faudrait aussi adapter le droit des garanties à ses propres réalités et aux évolutions du droit des biens déjà évoqué.

SECTION 2 : UNE PRISE EN COMPTE A PARFAIRE POUR INSUFFISANCES ET INADAPTIONS

Le droit positif présente une situation qui voudrait convaincre du fait que la nature particulière de la jouissance des terres par rapport à la propriété de l'immeuble a été prise en compte, et ceci surtout en certaines des règles organisant le régime de l'hypothèque portant sur ladite jouissance. Cette prise en compte est-elle suffisante ou même adaptée ? C'est la question qui se pose. En effet, une garantie doit être effective puis être éventuellement efficace pour enfin espérer être idéale. La condition d'effectivité tient au texte262(*) qui organise la garantie c'est-à-dire à sa vocation à être réellement appliqué en société263(*). La condition d'efficacité tient à l'aptitude d'un régime juridique à produire le résultat pour lequel elle a été conçue264(*). L'efficacité de la garantie vise à donner au créancier la certitude d'être payée à l'échéance si le débiteur ne s'exécute pas. L'idéalisme en matière de garantie recherche sa pleine efficacité, ce qui est très difficile à atteindre265(*). Des auteurs suggèrent des qualités266(*) pour évaluer l'efficacité des garanties. Il convient ainsi d'évaluer l'hypothèque de la jouissance des terres à l'aune de ces qualités, ce qui revient à questionner sa fonctionnalité. Mais bien avant, il faut évaluer la conceptualisation de l'assiette de la garantie et de la garantie elle-même. Cette conceptualisation détermine l'effectivité et mieux l'efficacité à espérer. Il s'évince en réalité d'une part, qu'il y a un problème de conceptualisation de l'hypothèque de la jouissance des terres à résoudre (Paragraphe 1). D'autre part, après une adéquate conceptualisation, la fonctionnalité de l'hypothèque de jouissance des terres qui recèle aujourd'hui certaines insuffisances et inadaptations (Paragraphe 2) ne devrait pas être compromise.

Paragraphe 1 : Le problème de conceptualisation de l'hypothèque de la jouissance des terres et sa résolution

La conceptualisation est « mise au service d'un système d'interprétation général dont les termes prennent leur signification les uns par les autres (chacun étant plus ou moins compris comme une métaphore ou une approximation du réel)267(*). » En science juridique, elle vise à fixer dans l'absolu la signification de chaque fait dont on reconnaît qu'il constitue un fait juridique268(*). La jouissance des terres est très souvent le résultat d'un acte juridique, dans sa matérialité, elle constitue donc un phénomène juridique. Il y a dans ce sens la consécration des droits réels de jouissance des terres, mais cette appréhension est faite de manière superficielle par le droit positif.

La communauté de l'objet sur lequel porte l'hypothèque de l'immeuble et celle de la jouissance des terres conduit peut-être à l'indistinction de leurs régimes, mais il a été développé à la première partie que l'assiette diffère. L'une porte sur des droits réels de jouissance alors que l'autre porte sur l'immeuble. Cette distinction de l'assiette aurait dû conduire à distinguer leurs régimes, chose qui n'en est pas ainsi en l'état. Ceci démontre que la conceptualisation de l'assiette de l'hypothèque de la jouissance des terres recèle des failles (A). Celles-ci ont facilement permis l'organisation insuffisante du régime de ladite hypothèque, non sans permettre la transposition des règles qui lui sont inadaptées (B).

A- Les failles de la conceptualisation de l'assiette de la garantie

Dans l'esprit du législateur OHADA et de l'autorité règlementaire du 11 août 2015, un droit conférant jouissance des terres, qui est en réalité une simple prérogative de jouir des terres, est considéré plutôt comme s'il s'agissait d'une prérogative presqu'assimilable à la propriété desdites terres. C'est une suite aux idées qui ont présidé à l'adoption du code civil en 1804. A cette époque, concéder un droit de jouissance des terres était extrêmement encadré. Cela n'était possible que dans le cadre des divers usufruits et droits d'usage et d'habitation reconnus à certaines personnes uniquement en considération de leur statut ou de leur rapport avec le propriétaire terrien. Etaient par ailleurs envisagées les servitudes qui ne sont en réalité que des droits accessoires aux terres parce que intimement liés à leur utilisation. Bien qu'organisé à cette époque, le louage n'épousait véritablement pas la philosophie des droits réels. D'ailleurs ledit louage était envisagé dans le sillage des contrats spéciaux. C'est près d'un siècle après, en 1902 notamment, que le bail emphytéotique est connu et tout le vingtième siècle a par la suite fait développer d'autres droits réels de jouissance des terres qui sont de nos jours admis pour constituer l'assiette de l'hypothèque.

Un droit réel de jouissance des terres est, soit un démembrement du droit de propriété des terres, soit une prérogative accordée et reconnue dans les domaines par l'Administration. A cause de l'assimilation de la propriété et des droits de jouissance pouvant être concédés, les derniers ne sont que très rarement évoqués dans l'AUS et très peu utilisés dans la pratique. Ils ne sont en effet évoqués qu'au moment de la constitution de la garantie. Ils sont évoqués comme des droits sur lesquels l'hypothèque est susceptible de porter et très rarement évoqués à d'autres étapes de l'organisation du régime de l'hypothèque269(*).

En effet, l'assimilation excessive de l'immeuble et de la propriété de l'immeuble aux droits réels de jouissance pouvant être constitués sur le même immeuble occulte véritablement ces derniers. Ceci est vrai pour la simple raison que ses caractéristiques ne sont pas suffisamment perceptibles encore moins étudiées270(*). D'ailleurs, ils semblent être quelque peu négligés par le droit positif271(*). En effet, de nos jours et beaucoup plus pour l'avenir, des baux de longue durée272(*) ou des droits réels de jouissance des terres innomés seront davantage consentis, et moins la cession entière de l'immeuble sera faite. Puisque ces droits constituent des éléments du patrimoine de leurs titulaires, ils doivent également pouvoir facilement leur ouvrir droit à garantir le remboursement des crédits auxquels ils prétendent pour les mettre en valeur ou pour d'autres investissements.

Il se précise donc que l'assimilation complète de l'immeuble aux droits réels immobiliers divers et spécifiquement à ceux conférant jouissance rend difficile l'utilisation de ces derniers comme assiette de l'hypothèque. Il est vrai que pour un seul droit de propriété, plusieurs droits réels de jouissance pourront être constitués et quels qu'ils soient, le seul droit de propriété leur tiendra prééminence. Relativement à la garantie, pour changer la tendance, il est souhaitable de considérer les droits réels de jouissance des immeubles tels qu'ils sont. L'idée est de s'inscrire dans la philosophie de ceux qui préconisent une réforme du droit des biens273(*). Cette réforme serait grande si elle viendrait à consacrer un titre entièrement dédié aux droits de jouissance des terres à côté du droit de propriété immobilière. Cette conceptualisation déclinée en une appréhension singulière des droits de jouissance par le législateur permettra de mieux conceptualiser leur garantie.

B- La conceptualisation de l'hypothèque de la jouissance des terres

La garantie portant sur la jouissance des terres étant envisagée non pas séparément mais plutôt indistinctement de l'hypothèque de droit commun, il en découle qu'un simple copiage est fait des rigidités ainsi que des éventuelles faiblesses de la dernière. L'assiette est pourtant distincte. La jouissance des terres, caractérisée souvent en « peines et soins » ou « impenses » pour désigner les cultures, constructions et améliorations apportées aux terres, est distincte de l'immeuble ou des terres et des droits de propriété sur elles. Les impenses constituaient autrefois l'assiette du nantissement. La nature de la garantie portant sur la jouissance des terres a été appréhendée différemment par le premier AUS de 1997, avec un léger changement lors de la révision de 2010. Il y a à espérerun plus grand changement lors de la prochaine révision.

Il y a nécessité d'envisager de manière formelle c'est-à-dire prévoir dans l'Acte uniforme OHADA organisant les sûretés un titre ou chapitre ou même une section relative à la garantie ou l'hypothèque de jouissance des terres avec des modes de constitution et de réalisation plus souple.Il s'agira d'adopter des modes visant clairement l'objectif d'efficacité,c'est-à-dire amener le créancier à accepter telle hypothèque pour garantir le remboursement de son crédit. Ceci permettrait de parvenir à une situation où les crédits seront offerts aux titulaires des droits de jouissance parce qu'il sera reconnu auxdits droits leurs réelles valeurs économiques capitalisables.

Il est perceptible du décret du 11 août 2015 qu'il y a un renvoi, excessif, aux dispositions sur l'hypothèque générale c'est-à-dire de l'immeuble. Cette technique de renvoi n'est pas du tout admissible pour l'intelligibilité et l'efficacité d'un régime juridique274(*), d'une garantie de surcroit. L'autorité décrétale qui avait bien la possibilité de déroger auxdites règles et de créer celles adaptées à l'hypothèque de la jouissance des terres dans les domaines a plutôt fait autre chose. De même, le législateur OHADA qui a choisi de n'évoquer que la possibilité de constitution d'une hypothèque portant sur les droits réels de jouissance des terres peut décider de séparer cette hypothèque de celle de l'immeuble et lui organiser un régime propre. L'OHADA a fait pareil avec les différentes sous-catégories de gages ou de nantissements275(*). D'ailleurs, cela participe de la vie et l'évolution des garanties en général276(*). En tout si la réorganisation de cette hypothèque arrivait vraiment, elle éviterait des écueils et distorsions observés dans la pratique et que la CCJA est aujourd'hui obligée de corriger277(*).

La réformation conceptuelle de la jouissance des terres qui constitue l'assiette de l'hypothèque spéciale et la réformation conceptuelle de l'hypothèque spéciale elle-même doivent s'accompagner d'une réformation fonctionnelle c'est-à-dire d'une réorganisation et d'une optimisation de son régime en envisageant une mise en oeuvre fonctionnellement adéquate.

Paragraphe 2 : Les insuffisances et inadaptations fonctionnelles de l'hypothèque de jouissance des terres

Des difficultés de constitution et de mise en oeuvre de la garantie des droits de jouissance démembrements du droit de propriété et sur les terres domaniales se révèlent en pratique. Au regard d'une part de la simple transposition ou du recours presqu'automatique au régime de l'hypothèque de l'immeuble et d'autre part des caractéristiques propres à la jouissance des terres, des insuffisances et inadaptations se ressentent tant dans la constitution (A) que dans les effets (B) de leur hypothèque. Ce qui appelle en quelque sorte à une véritable réforme.

A- La réforme des règles de constitution de l'hypothèque spéciale

L'approche fonctionnelle d'une garantie est de s'intéresserà son fonctionnement pour l'atteinte de l'objectif pour lequel elle est constituée. C'est celui de déterminer un créancier à offrir du crédit. Par la confiance qu'il a en son débiteur et la garantie que ce dernier propose. Ledit créancier sait qu'en cas de défaillance de son débiteur, l'objet donné en garantie, réalisé, permettra de le désintéresser. Pour cela donc, de manière pratique, le créancier se posera tant de questions sur les différentes garanties qu'offrent le prétendant au crédit.

La constitution de l'hypothèque de la jouissance des terresest couteuse comme l'hypothèque des terres.La première en est devenu dépourvue de visibilité, encore moins d'effectivité278(*).Les qualités à prendre en compte en vue d'une adéquate constitution des garanties279(*)en général et de l'hypothèque de jouissance des terres peuvent être organisées de la manière suivante :

- Constitution simple et sans dépossession. La loi doit permettre la constitution rapide, simple et peu onéreuse d'une sûreté sans priver le débiteur de l'usage des biens grevés. Il n'en est pas ainsi par exemple de l'adoption des règles de constitution de l'hypothèque de jouissance des terres. Ses règles de constitution sont rigides. Un sous-seing privé régulièrement enregistré et publié suffirait à la constituer et la constater. La chose étant qu'en en cas de réalisation, ce qui serait aliéné, ce ne serait pas l'immeuble mais simplement une prérogative sur celui-ci, cédée par le propriétaire ou l'Administration.

- Faiblesse du coût.Le coût de la constitution de la sûreté doit être faible. La constitution par voie de Notaire n'est pas de nature à rendre aisée cette constitution. Les Notaires ont des barèmes d'honoraires et frais d'acte hors de portée pour la grande majorité, pourtant cette majorité doit être encouragée à obtenir du crédit et à offrir leur droit de jouissance en garantie.

- Une garantie doit pouvoir porter sur toutes catégories de biens, garantir toutes catégories de dettes et être constituées entre toutes personnes. Pour l'hypothèque de la jouissance des terres, s'il est vrai qu'il en est ainsi pour certains droits réels de jouissance des terres, pour d'autres ce n'est pas le cas280(*).

- Relativement à la publicité, il a été vu qu'elle a bien été prise en compte à travers l'inscription des droits réels démembrements de propriété et l'inscription de l'hypothèque à leur suite ainsi que la création du registre spécial aux baux et concessions sur les terres domaniales. L'exigence y relative est qu'il doit être un système efficace qui contient des renseignements toujours mis à jour et facilement accessible aux usagers.

- L'autonomie de la volonté doit aussi ne pas être négligée en matière de garantie.Les parties doivent autant que possible être laissées libres d'adapter la sûreté aux besoins particuliers de leur transaction. Doit simplement être évité l'abus aux dépens de la partie qui serait faible. Les textes sur la consommation doivent prendre en compte la situation des consommateurs de crédit en s'attardant de plus en plus sur les mesures de protection appropriées.

Les insuffisances et inadaptations fonctionnelles tenant à la constitution de l'hypothèque de la jouissance des terres étant relevées, des suggestions étant également faites, celles tenant aux effets de ladite hypothèque doivent également être évoquées.

B- Repenser les effets de l'hypothèque de jouissance des terres à partir de quelques principes

Relativement aux effets des garanties de manière générale, les principes suivants peuvent être observés :

- Le recouvrement de la créance doit être opéré sur les biens donnés en garantie.En cas de non-paiement de la dette garantie, le titulaire du droit garanti doit être à mesure de réaliser les biens donnés en garantie et d'affecter le produit de la vente au recouvrement de sa créance en priorité par rapport aux autres créanciers. Il y a lieu de relever, relativement à ce point que concernant les droits réels de jouissance des terres, la réalisation peut être quelque peu hypothétique. Mais l'assurance qu'il y a à recourir auxdits droits est que leur résiliation abusive peut mener à l'indemnisation de leur titulaire et par ricochet du bénéficiaire de la garantie.

- L'exécution de la mesure à laquelle mène la garantie doit porter sur son assiette.Les procédures d'exécution de la garantie doivent permettre une réalisation rapide des biens grevés à la valeur du marché. Sur ce point, il y a lieu d'évoquer trois idées intéressantes à ne pas négliger pour une éventuelle organisation d'un régime spécifique de l'hypothèque de jouissance.

La première idée est en rapport avec la saisie immobilière281(*) qui est une procédure longue imaginée pour adjuger l'immeuble. Cette voie d'exécution est couteuseet difficile à l'utilisation pour l'hypothèque de la jouissance des terres282(*). Pour la rendre utilisable comme voie de réalisation de cette dernière, elle doit être réorganisée en empruntant quelques règles de la saisie vente283(*). Certes, la saisie vente concerne les meubles mais l'application des règles concernant les meubles aux immeubles n'est pas nouveau puisque c'est le cas en matière de saisie des récoltes sur pieds.

La deuxième idée est en rapport avec la saisie des récoltes sur pieds284(*) qui est une mesure d'exécution forcée qui n'est véritablement pas précédée de possibilité de conclusion de garantie. En effet, il pourrait être donné aux parties et nécessairement au titulaire du droit de jouissanced'avoir un crédit de court terme ou même de long terme285(*) et de proposer comme garantie ses droits et fruits générés sur les terres objet de sa jouissance. A la réalisation de telle garantie, le créancier hypothécaire recourra à la procédure de saisie des récoltes sur pied, ou mieux, il exercera simplement son droit de préférence si la procédure est engagée par un autre créancier. Son droit de suite pourra également être mis à contribution en cas de vente frauduleuse desdites récoltes, la publicité instituée devra beaucoup servira à la sécurisation des droits du bénéficiaire de la garantie.

La troisième idée est relative à la mesure évoquée à l'article 265 de l'AUPSRVE qui prévoit clairement, lorsqu'il y a saisie immobilière, la possibilité pour le débiteur d'offrir les fruits de son immeuble pendant deux années à son créancier pour éviter la vente dudit immeuble. A travers cette mesure, il peut être imaginé un mode spécifique de réalisation de l'hypothèque de la jouissance des terres. Il consistera pour le créancier à se faire attribuer conventionnellement ou judiciairement le droit aux fruits de l'immeuble pendant une durée pouvant couvrir sa créance. Mieux il pourra réorganiser le système de génération des fruits, en investissant, pour accélérer son remboursement.

- L'efficacité de la garantie en cas d'insolvabilité dépend généralement des dispositions sur les procédures collectives. La garantie doit rester efficace et susceptible d'exécution en cas de faillite ou d'insolvabilité du débiteur sur les biens duquel la sûreté a été constituée. Le décret du 11 août 2015 prévoit la substitution, après proposition du créancier, du débiteur occupant ou exploitant du domaine public artificiel déclassé. Cette préconisation vise visiblement à assurer l'efficacité de la garantie en cas d'insolvabilité du débiteur. Mais pour l'hypothèque portant sur d'autres droits de jouissance, les créanciers connaissent les restrictions et blocages prévus par les procédures collectives.

De manière fonctionnelle, il peut également être envisagé le passage de l'hypothèque de jouissance des terres à l'hypothèque de l'immeuble ou même à une autre hypothèque de jouissance. Ceci est envisageable pour une hypothèque portant sur une concession provisoire. Lorsque la concession provisoire devient une concession définitive, l'hypothèque de jouissance s'éteint alors qu'il peut être envisagé que l'hypothèque de jouissance se transforme automatiquement en hypothèque de l'immeuble. Certes le créancier intéressé pourra bénéficier de l'hypothèque légale du fournisseur de denier mais la constitution de cette dernière oblige à une procédure judiciaire qui peut être évitée. Par ailleurs, le titulaire d'un droit de superficie ou des baux peut devenir propriétaire des terres et donc il y a confusion du droit de propriété et du droit de jouissance, pareille confusion éteint les droits réels de jouissance et leurs garanties avec. Pourtant, ces évènements doivent être pris en compte dans l'organisation du régime de l'hypothèque de jouissance des terres.

L'utilisation de la jouissance des terres comme garantie passe par une organisation cohérente et adéquate de l'ensemble des droits qui confèrent ladite jouissance et aussi de ladite garantie. La possibilité de réelle mise en oeuvre de cette garantie doit être analysée ; c'est la question de sa fonctionnalité tant dans la formation que dans les effets. Ceci nécessite au préalable une révision des règles relatives à l'assiette concernée. Il s'agit d'une révision qui considère la jouissance des terres telle quelle et qui lui conçoit une garantie adaptée à ses conditions d'obtention et d'exercice. Ces nécessités considérées, elles s'uniront à celles déjà prévues par le droit positif et qui s'avèrent fort utiles à l'effectivité et l'efficacité de l'hypothèque de jouissance comme déjà développé ci-haut. Bref, il peut être organisé un régime juridique spécifique à l'hypothèque de jouissance et ce régime peut, avec beaucoup d'intérêts et de manière mesurée, s'inspirer de quelques-unes de celles de l'hypothèque de l'immeuble et au besoin de certaines règles éparses qui organisent les mesures d'exécution forcée.

CONCLUSION GENERALE

A la question de savoir si la jouissance des terres de droit peut-elle servir de garantie de remboursements des crédits, la réponse après analyse est que certains droits de jouissance des terres sont insusceptibles de servir de garantie alors que d'autres sont susceptibles suivant des conditions précises. Les modalités de leur utilisation sont celles prévues pour l'immeuble à travers le régime de l'hypothèque. C'est un régime insuffisamment adapté à leur utilisation, d'où la conclusion qu'il s'agit d'une possibilité inconsistante c'est-à-dire à repenser et à recadrer en l'état.

Les droits pouvant constituer l'assiette des garanties sont généralement des droits réels aliénables et saisissables, pourtant certains droits de jouissance sont accordés en considération de la personne du bénéficiaire (usufruit du conjoint survivant ou usufruit des père et mère sur les biens des enfants par exemple) ou de ses nécessités (droit d'usage et d'habitation ou les servitudes par exemple). Ceux-ci sont inutilisables comme assiette de garantie pour leurs caractères inaliénable et insaisissable.

Pour ceux des droits de jouissance des terres admis pour servir d'assiette de garantie, ils sont de deux groupes.D'un côté, il y a les démembrements du droit de propriété. Hormis ceux qui sont affectés de condition d'inaliénabilité et de saisissabilité, les démembrements du droit de propriété pouvant être utilisés comme garantie sont : le bail emphytéotique, le bail à construction, le droit de superficie et les droits réels de jouissance innomés. Le bail emphytéotique comme le bail à construction sont des baux de très longue durée. Le droit de superficie leur est semblable avec ceci de particulier qu'il s'agit d'un droit de jouissance perpétuel. Ces droits confèrent à leurs titulaires de tirer des terres qui leur sont données en jouissance des utilités économiques énormes à travers les constructions, installations, ouvrages et cultures. Ces « peines et soins »ou« impenses » produisent des revenus qui peuvent déterminer un prêteur à s'en prévaloir comme garantie. Il y a divers droits réels de jouissance innomés. Un propriétaire peut les accorder à des tiers sur sa propriété en vertu de la liberté contractuelle. Les droits innomés ne s'identifient à aucun droit réel nommé, ils empruntent aux caractéristiques des uns et des autres démembrements du droit de propriété.

De l'autre côté, il y a des droits réels reconnus sur les terres domaniales. Dans sa mission de gestion des vastes terres constituées par le domaine national majoritairement et par le domaine privé de l'Etat ainsi que le domaine public, l'Administration peut reconnaitre des droits, parfois réels aux particuliers. Elle peut concéder des baux emphytéotiques sur le domaine national et sur le domaine privé de l'Etat. Dans ce dernier domaine, le bail ordinaire peut être conclu au profit des particuliers par l'Administration propriétaire. La concession provisoire peut être autorisée dans le domaine national. Les droits reconnus dans ces cadres peuvent être mis en garantie. Sur les dépendances du domaine national, aux exploitants et occupants d'avant 5 août 1974 ont été reconnus de véritables droits de jouissance qui peuvent servir de base à la constitution d'une garantie. Mais pratiquement, ces derniers droits de jouissance doivent être transformés en droit de propriété. Dans le domaine public, des droits susceptibles de garantie peuvent être reconnus aux concessionnaires et titulaires d'autorisations d'occupation ou d'exploitation après la procédure de déclassement.

Les droits réels de jouissance des terres sont envisagés par les textes pour constituer l'assiette de l'hypothèque, garantie généralement connue pour grever les terres. La garantie de jouissance des terres adopte donc les caractéristiques de l'hypothèque des terres que sont l'accessoire, l'indivisibilité, la spécialité et la non-dépossession du constituant avant l'échéance de la créance garantie. Mais l'hypothèque d'un droit de jouissance a ses caractéristiques propres car ledit droit est lui-mêmetemporaire, précaire et limité souvent matériellement mais toujours juridiquement, par les droits du propriétaire et les prérogatives de l'Administration. Il y a en outre des caractères tenant à la créance garantie car certains droits de jouissance des terres ne sont pas susceptibles de garantir toutes créances, les droits conférés par l'autorisation d'occupation ou d'exploitation du domaine public déclassé ainsi que les droits des concessionnaires provisoires ne peuvent garantir que des créances nées exclusivement à l'occasion de la jouissance.

Les modalités d'utilisation des droits réels de jouissance des terres comme garantie s'adossent sur celles de l'hypothèque concernant les terres. Les fondements de constitution que sont la convention, la loi et la décision de justice sont retenus et les règles de constitution, allant des conditions de fond et de forme aux règles de publicité, sont donc les mêmes. Ainsi, le recours au Notaire est exigé pour la validité de la constitution. Le constituant doit être capable et titulaire du droit de disposer des droits mis en garantie, le pouvoir de disposer est exigé en certains cas. Les droits mis en garantie ainsi que les créances garanties doivent être déterminés ou tout au moins déterminables suivant le principe de spécialité. La publicité de la garantie qui se caractérise par l'inscription est exigée et de même cette formalité est précédée de la publicité préalable des droits constituant l'assiette de la garantie.

Les effets de l'hypothèque de l'immeuble avant et après l'échéance de la créance garantie sont également transposés à l'hypothèque de la jouissance des terres. La voie de l'attribution conventionnelle ou judiciaire peut être envisageable et la saisie immobilière n'est pas exclue pour la réalisation. Entre les créanciers, les droits de préférence des uns et des autres sont exercés et le tiers acquéreur ne peut échapper au droit de suite des créanciers hypothécaires. L'hypothèque d'un droit de jouissance se transmet et s'éteint suivant les mêmes modes que l'hypothèque de l'immeuble c'est-à-dire à titre accessoire avec les différents mouvements de la créance et à titre principal suivant les aléas propres à la garantie.

La transposition des règles de l'hypothèque de l'immeuble à l'hypothèque de jouissance des terres semble ne pas déterminer les créanciers à y recourir pour garantir le remboursement de leurs crédits. L'hypothèque de jouissance n'est pas visible et intelligible bien que la jouissance des terres représente une valeur importante utilisable comme garantie. Il y a une difficulté de conceptualisation des droits de jouissance des terres. Il est inadapté de considérer indistinctement l'immeuble et les utilités dont il est possible de tirer de l'immeuble en vertu d'un droit de jouissance. Le législateur en a peut-être conscience puisqu'il organise quelques règles spécifiques à l'hypothèque lorsqu'elle porte sur les droits de jouissance des terres. Il en est ainsi de l'évocation des titulaires des droits de jouissance pour constituer la garantie et non de la qualité de propriétaire des terres dont jouissance. Ce dernier doit en tout cas être notifié de l'inscription de l'hypothèque du droit de jouissance de ses terres. Pour les droits dans les domaines, le rôle de l'Administration dans la constitution de leur garantie est renforcé. Un registre spécial est prévu pour la publicité des droits de jouissance des terres domaniales et pour recevoir les inscriptions des garanties dont ils peuvent être l'assiette. L'Administration intervient quelques fois lorsqu'il s'agit de réaliser les droits de jouissance des terres domaniales.

Au demeurant, il se trouve nécessaire d'organiser un régime juridique propre à l'hypothèque de jouissance des terres. Ledit régime peut bien emprunter à certaines règles précises et déterminées de l'hypothèque de l'immeuble. La distinction de l'assiette, l'immeuble pour l'une et la jouissance pour l'autre, amène à penser d'autres règles déjà préconisées dans le cadre du gage immobilier et d'autres en matière de voies d'exécution qui sont les voies de réalisation de certaines garanties. C'est le cas de la saisie des récoltes sur pieds qui n'est précédée d'aucune garantie et de la mesure de cession des revenus de l'immeuble préconisée pour suspendre voire mettre un terme à la procédure de saisie immobilière. Il est envisageable de partir d'une conceptualisation des droits de jouissance des terres ainsi que de l'hypothèque lorsqu'elle porte sur ces droits pour qu'elle soit utilisable, fonctionnelle et véritablement utilisée.

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ARTICLES ET RAPPORTS

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LES TEXTES ET AUTRES SOURCES

Traité de l'OHADA du 17 octobre 1993 signé à Port - Louis et modifié le 17 octobre 2008 à Québec ;

Acte Uniforme portant droit commercial général adopté le 15 décembre 2010 ;

Acte Uniforme OHADA portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution adopté le 10 avril 1998 ;

Acte Uniforme OHADA portant organisation des sûretés adopté le 15 décembre 2010 ;

Code civil applicable au Cameroun ;

Code civil applicable en France ;

Loi du 25 juin 1902 relative au bail emphytéotique ;

La loi n°2009/010 du 10 juillet 2009 régissant la location accession à la propriété immobilière ;

La loi n°2010/020 du 21 décembre 2010 portant organisation du crédit-bail au Cameroun ;

Loi n°2019/019 du 24 décembre 2019 fixant certaines règles relatives à l'activité de crédit dans les secteurs bancaire et de la micro finance au Cameroun ;

Ordonnance n°74-1 du 06 juillet 1974 fixant le régime foncier modifié par la loi n°80-21 du 14 juillet 1980 et par la loi n°83/19 du 26 novembre 1983 ;

Ordonnance n°74-2 du 06 juillet 1974 fixant le régime domanial ;

Décret n°76/165 du 27 avril 1976 fixant les conditions d'obtention du titre foncier modifié et complété par le décret n°90/1482 du 09 novembre 1990 et par le décret n°2005/481 du 16 décembre 2015 ;

Décret n°76/166 du 27 avril 1976 fixant les modalités de gestion du domaine national ;

Décret n°76/167 du 27 avril 1976 fixant les modalités de gestion du domaine privé de l'Etat modifié par le décret n°77-339 du 03 octobre 1977 et par le décret n°90/1980 du 9 novembre 1990 ;

Décret n°2015/3580/PM du 11 août 2015 fixant les modalités d'enregistrement et le régime des garanties et sûretés applicables aux concessions et aux baux domaniaux.

TABLE DES MATIERES

AVERTISSEMENT i

DEDICACE ii

REMERCIEMENTS iii

RESUME iv

ABSTRACT v

LISTE DES ABBREVIATIONS vi

SOMMAIRE viii

INTRODUCTION GENERALE 1

PREMIERE PARTIE : LA POSSIBILITE DECLAREE DE RECOURIR A LA JOUISSANCE DES TERRES COMME GARANTIE 11

CHAPITRE 1 : L'IDENTIFICATION DES DROITS REELS DE JOUISSANCE DES TERRES SUSCEPTIBLES DE GARANTIE 14

SECTION 1 : LES DEMEMBREMENTS DE LA PROPRIETE IMMOBILIERE CONFERANT JOUISSANCE ADMIS COMME OBJET DE GARANTIE 15

Paragraphe 1 : Les baux, droits réels susceptibles de garantie 16

A. Le bail emphytéotique 17

B. Le bail à construction 18

Paragraphe 2 : Les autres démembrements du droit de propriété susceptibles de garantie 19

A. Le droit de superficie comme objet de garantie 19

B. Les droits réels de jouissance innomés objet de garantie 21

SECTION 2 : LES DROITS REELS DE JOUISSANCE DES TERRES DOMANIALES SUSCEPTIBLES DE GARANTIE 23

Paragraphe 1 : Les droits réels de jouissance dans les domaines public et privé de l'Etat susceptibles de garantie 23

A. L'autorisation d'occupation temporaire du domaine public artificiel : droit réel de jouissance susceptible de garantie 24

B. Les baux sur les terres domaniales susceptibles de garantie 25

Paragraphe 2 : Les droits réels de jouissance sur le domaine national susceptibles de garantie 27

A. La concession provisoire : droit susceptible de garantie 28

B. Le droit réel de jouissance des occupants et exploitants des dépendances du domaine national au 4 août 1974 29

CHAPITRE 2 : LA NATURE JURIDIQUE DE LA GARANTIE PORTANT SUR LA JOUISSANCE DES TERRES : L'HYPOTHEQUE 31

SECTION 1 : L'IDENTIFICATION DE LA GARANTIE AU MOYEN DES DROITS DE JOUISSANCE DES TERRES COMME HYPOTHEQUE 32

Paragraphe 1 : L'identification comme hypothèque au moyen de l'objet des deux garanties 33

A. L'immeuble comme assiette de l'hypothèque de l'immeuble 33

B. Le droit de jouissance des terres comme assiette de l'hypothèque du droit de jouissance des terres 35

Paragraphe 2 : Les caractéristiques communes à l'hypothèque de l'immeuble et à l'hypothèque des droits de jouissance des terres 35

A- L'hypothèque, une garantie sans dépossession du constituant 36

B- L'indivisibilité et la spécialité de l'hypothèque 37

SECTION 2 : LES CARACTERISTIQUES DE L'HYPOTHEQUE DE LA JOUISSANCE DES TERRES 39

Paragraphe 1 : Les caractères tenant à la nature de l'objet donné en garantie 40

A- Caractère temporaire et précaire 40

B- Caractère limité 42

Paragraphe 2 : Les caractères tenant à l'obligation garantie 43

A- Le caractère accessoire des garanties aux créances garanties 43

B- L'exclusion de certaines créances de l'assiette de l'hypothèque de certains droits de jouissance des terres 45

DEUXIEME PARTIE : UNE POSSIBILITE INCONSISTANTE QUANT AUX MODALITES D'UTILISATION DE LADITE JOUISSANCE COMME GARANTIE 48

CHAPITRE 1 : L'INCONSISTANCE PAR LE RECOURS DEMESURE AUX REGLES DU REGIME DE L'HYPOTHEQUE DE L'IMMEUBLE 51

SECTION 1 : LE RECOURS AUX REGLES DE CONSTITUTION DE L'HYPOTHEQUE D'IMMEUBLE 52

Paragraphe 1 : les modes de constitution de l'hypothèque 52

A. Les fondements de constitution 52

B. Les règles de constitution 54

Paragraphe 2 : les règles de publicité des deux formes d'hypothèques 56

A. Le titre constatant le droit 56

B. Le régime de l'inscription hypothécaire 57

SECTION 2 : LE RECOURS AUX REGLES RELATIVES AUX EFFETS DE L'HYPOTHEQUE DE L'IMMEUBLE 59

Paragraphe 1 : les effets de l'hypothèque à sa réalisation 60

A- La réalisation de l'hypothèque 60

B- les effets entre les personnes impliquées 61

Paragraphe 2 : les modes de transmission et d'extinction communs aux deux hypothèques 62

A- La transmission 63

B- L'extinction 63

CHAPITRE 2 : L'INSTITUTION D'UN REGIME SPECIFIQUE A L'HYPOTHEQUE DE LA JOUISSANCE DES TERRES COMME SOLUTION ENVISAGEABLE 65

SECTION 1 : UNE NECESSITE PARTIELLEMENT PRISE EN COMPTE PAR LES TEXTES 66

Paragraphe 1 : les règles spécifiques de constitution à l'hypothèque de la jouissance des terres 66

A. Les règles spécifiques relatives à la formation 67

B. Les règles spécifiques relatives au régime de publicité 68

Paragraphe 2 : les règles spécifiques relatives aux effets de l'hypothèque spéciale 70

A- Les effets spécifiques à la réalisation 70

B- Les modes spécifiques de transmission et d'extinction 71

SECTION 2 : UNE PRISE EN COMPTE A PARFAIRE POUR INSUFFISANCES ET INADAPTIONS 73

Paragraphe 1 : Le problème de conceptualisation de l'hypothèque de la jouissance des terres et sa résolution 74

A- Les failles de la conceptualisation de l'assiette de la garantie 75

B- La conceptualisation de l'hypothèque de la jouissance des terres 77

Paragraphe 2 : Les insuffisances et inadaptations fonctionnelles de l'hypothèque de jouissance des terres 78

A- La réforme des règles de constitution de l'hypothèque spéciale 78

B- Repenser les effets de l'hypothèque de jouissance des terres à partir de quelques principes 80

CONCLUSION GENERALE 83

BIBLIOGRAPHIE 86

I. OUVRAGES ET MANUELS 86

II. THESES ET MEMOIRES 86

III. ARTICLES ET RAPPORTS 87

IV. LES TEXTES ET AUTRES SOURCES 89

TABLE DES MATIERES 90

* 1 S. BENMESSAOUD, Les garanties des crédits bancaires. Etude comparée, Mémoire de Magister, Université d'ORAN, 2013, p.1

* 2 PH. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil. Les Sûretés, par L. AYNES et P. CROCQ, 14e éd, Paris, LGDJ, 2020, n°1.

* 3G. CORNU (Sous la Direction de), Vocabulaire Juridique, 11e éd, Paris, PUF, 2016, p.286

* 4 M. WEBER, Economie et Société, Tome 1 Les catégories de la sociologie, trad. J. CHAVY, PLON, 1995, p. 125

* 5 Idem.

* 6 Le classement est disponible à l'adresse internet suivante : www.doingbusiness.org. Le profil de l'économie camerounaise et le rapport Doing Business 2020 concernant exclusivement le Cameroun peuvent être téléchargés à ladite adresse internet.

* 7 Il s'agit de l'indice Doing Business n°5 : Getting credit (l'accès au crédit), Movable collateral laws and credit information systems (le droit des sûretés réelles et l'accès à l'information sur le crédit sont les éléments analysés et évalués). Pour cet indice le Cameroun a un point de 60 sur 100 et est classé 80e.

* 8 C'est l'indice Doing Businessn°10 : Resolving insolvency (le règlement des questions d'insolvabilité) ; Time, cost, outcome and recovery rate for a commercial insolvency and the strength of the legal framework for insolvency (le temps, le coût, le résultat et le taux de remboursement pour une insolvabilité résultant du cours des affaires et la vigueur du cadre légal contre l'insolvabilité sont les éléments analysés et évalués). Ce rapport établit que la solvabilité du débiteur au Cameroun est hautement problématique. En effet, le Cameroun a un point de 36,6 sur 100 et occupe le 129e rang. Ceci préfigure de la souplesse des mesures de garantie mises en place ou peut-être même du manque de prise en compte des diverses potentialités du débiteur pouvant conduire à l'apurement de son passif.

* 9 Relativement aux mesures d'évaluation de la capacité de remboursement des emprunteurs, la loi n°2019/019 du 24 décembre 2019 fixant certaines règles relatives à l'activité de crédit dans les secteurs bancaire et de la micro finance au Cameroun énumèrent quelques pièces et documents que ceux-ci doivent fournir en vue de conclure la convention de crédit. Ces pièces et documents sont de manière de non exhaustive indiquées à l'article 4 alinéa 2 de ladite loi.

* 10S. GUINCHARD et Th. DEBARD, Lexique des Termes Juridiques, op. cit. pp.1020-1021.

* 11G. CORNU, op. cit. pp.486-488.

* 12 La sûreté elle-même se définit en effet comme « l'affectation à la satisfaction du créancier d'un bien, d'un ensemble de biens ou d'un patrimoine, par l'adjonction aux droits résultant normalement pour lui du contrat de base, d'un droit d'agir, accessoire de son droit de créance, qui améliore sa situation juridique en remédiant aux insuffisances de son droit de gage général, sans être pour autant une source de profit, et dont la mise en oeuvre satisfait le créancier en éteignant la créance en tout ou partie, directement ou indirectement. ». P. CROCQ, Propriété et garantie, Thèse, Université de Paris II, LGDJ, 1995, n°282.

* 13 P. CROCQ, Propriété et garantie, op. cit. n°287.

* 14 C'est le sens des articles 2092 et 2093 du code civil et de l'article 28 de l'Acte Uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement des créances et des voies d'exécution. Le droit de gage général est la prérogative qui appartient à tout créancier et qui lui permet, en cas d'exigibilité de sa dette et en cas de non-paiement volontaire et spontané de sa créance par le débiteur, de saisir les biens de son débiteur et de les vendre pour se faire payer sur le prix de ceux-ci.

* 15C. DAUCHEZ, Le principe de spécialité en droit des sûretés réelles, Thèse, Université de Toulouse, 2013, n°94. L'auteur explique que l'ancien droit français ne connaissait pas le droit de gage général mais le prévoyait dans l'hypothèque générale. C'était donc une hypothèque qui recouvrait l'attribut du droit de gage général. L'avènement du code civil en 1804 consacre le droit de gage général distinctement de l'hypothèque.

* 16 Il en est ainsi parce que le droit de gage général n'offre pas aux créanciers les avantages reconnus aux sûretés. Ces avantages sont notamment le droit de suite et le droit de préférence. Le droit de suite permet à un créancier de suivre le bien affecté à la garantie de sa créance en quelques mains qu'il pourrait se trouver au moment de réaliser sa garantie, en cas de non remboursement par le débiteur. Le droit de préférence de sa part permet au créancier bénéficiaire de se faire payer en priorité sur le prix du bien objet de son droit de préférence avant les créanciers chirographaires, non bénéficiaires dudit droit de préférence.

* 17 Ph. MALAURIE et L. AYNES,Droit Civil. Les Sûretés, op. cit, n°4

* 18 L'Acte Uniforme OHADA portant organisation des Sûretés principalement mais il y a des garanties dans le domaine maritime et aérien qui ne sont pas concernées par ce texte.

* 19 Initialement, le code civil organisait les suretés et c'est toujours le cas en France. Tout de même avec l'avènement de l'OHADA, certaines dispositions relatives aux garanties subsistent. Il s'agit par exemple de la compensation (article 1289), de l'action directe considérée d'ailleurs comme une sûreté, de l'action paulienne, de l'exception d'inexécution, de la résolution pour inexécution, de la solidarité passive (article 1200) qui peut parfois être utilisée comme sûreté personnelle, de l'obligation in solidum. Et même, certaines dispositions du code civil relatives aux privilèges, hypothèques et aux sûretés de manière générale restent en vigueur puisque les différents actes uniformes n'ont pas adoptées des dispositions les abrogeant.

* 20 Comme texte règlementaire important dans le domaine, il y a le Décret n°2015/3580/PM du 11 août 2015 fixant les modalités d'enregistrement et le régime des garanties et sûretés applicables aux concessions et aux baux domaniaux.

* 21 J. GATSI, droit des biens et des sûretés dans l'espace OHADA, Limbé, Presses Universitaires Libres, 2012, p.9. Les traitant des « dérives de la pratique », l'auteur relève que les établissements de crédits ont notamment recours aux techniques de « domiciliation des traitements et salaires, clause de fidélité, procuration irrévocable de vente par devant notaire, délégation de pouvoir, etc. »Les assurances crédits et les fonds de garanties des crédits constituent également des garanties spécifiques. S. BENMESSAOUD, « Les garanties des crédits bancaires », op.cit. p.5

* 22 CH. GIJSBERS, « Quel avenir pour les sûretés réelles ? », in L'avenir du droit des biens, colloque Lille 7 mars 2014,2016, LGDJ, p. 131. Cet auteur conteste la qualification de sûreté réelle puisque la sûreté ne porte pas sur la chose mais simplement sur la valeur de la chose, contrairement au droit réel qui porte directement sur la chose.

* 23G. CORNU (Sous la Direction de), op. cit.,p.718 ;

* 24D'après le Vocabulaire Juridique (G. CORNU, op. cit. p.68), l'antichrèse provient du latin antichresis. Elle se définit comme une « sûreté immobilière conventionnelle avec dépossession (dont le pendant, sur les meubles corporels, est le gage avec dépossession) » Plus précisément, c'est une « convention d'affectation d'un immeuble à la garantie d'une obligation en vertu de laquelle le créancier, investi de la possession et de la jouissance de l'immeuble et tenu de pourvoir à la conservation et à l'entretien de celui-ci, en perçoit les fruits à charge de les imputer sur les intérêts (et subsidiairement) le capital de la dette, et peut, sans en perdre la possession le donner à bail à un tiers ou au débiteur lui-même, lequel, en aucun cas, ne peut réclamer la restitution de l'immeuble avant l'entier acquittement de la dette. »

Cette sûreté qui est une sorte de gage immobilier avec dépossession et jouissance de l'immeuble mis en gage n'existe plus en droit des sûretés des Etats parties à l'OHADA, l'acte uniforme y relatif ne l'ayant pas prévu. Elle demeure en droit français, elle est régie par les dispositions des articles 2387 à 2392 du code civil.

* 25 P. CROCQ, op.cit. n°282. Avec ses travaux, l'auteur a pu démontrer que les propriétés peuvent constituer aussi des garanties de remboursement des crédits, elles sont utilisées aujourd'hui dans le cadre des sûretés suivantes : la propriété retenue à titre de garantie, de la propriété cédée à titre de garantie, de la fiducie autrement désigné transfert fiduciaire de créance à titre de garantie. Le crédit-bail constitue aussi une sorte de propriété-garantie,...

* 26 Le transfert fiduciaire de somme d'argent est une sûreté ayant existé autrefois mais abandonné pendant plusieurs siècles.

* 27 M. DOLS-MAGNEVILLE, la réalisation des sûretés réelles, Thèse, Université de Toulouse 1 Capitole, 2013, 577p.

* 28 G. CORNU (Sous la direction de), Vocabulaire Juridique, op. cit., P.580

* 29S. GUINCHARD et Th. DEBARD (Sous la direction de), Lexique des Termes Juridiques, op. cit., p.1181

* 30 L'article 544 du code civil dispose à ce sujet que : « La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements. »

* 31 S. GUINCHARD et Th. DEBARD (Sous la direction de), Lexique des Termes Juridiques, op. cit., p.1021

* 32Idem

* 33 Dictionnaire de l'Académie Française, consulté en ligne à l'adresse www.ebooksfrance.com

* 34 P-E KENFACK, « les indemnisations : une question de fonds », in le Plus de Repères. Revue d'analyse et d'enquête, n°001, juin 2014, p.6

* 35 Exception faite des contentieux qui naissent dans les cas de vente à plusieurs personnes et qui se multiplient ces jours. Voir à ce propos C. LANG, « terrains acquis, litiges conquis », in le Plus de Repères, op. cit. p.7. Le développement de cet auteur renseigne qu'autant la possession que la propriété posent de problèmes et donnent lieu à des contentieux de diverse nature entre les protagonistes.

* 36 Presqu'idéale parce que la propriété des terres reconnue par l'obtention d'un titre foncier ne met vraiment pas à l'abri des problèmes et contentieux. R. TCHAPMEGNI, La problématique de la propriété foncière au Cameroun, Actes de la Conférence sur le foncier, Mbalmayo, 2005, 143p.

* 37 P-E KENFACK, « les indemnisations : une question de fonds », in le Plus de Repères, op. cit. p.6

* 38Article 1er alinéa 1 du Décret n°76-165 du 27 avril 1976 fixant les conditions d'obtention du titre foncier au Cameroun.

* 39 L. D'AVOUT et B. MALLET-BRICOUT, « La liberté de création des droits réels aujourd'hui. » Recueil Dalloz, 2013, n°1

* 40 Bien que la jouissance et la propriété soient des droits, il ne s'agit nullement des mêmes droits. Le droit de propriété est un droit réel complet alors que la jouissance est parfois un droit réel démembrement du droit de propriété, en tout cas, elle n'est jamais assimilable à cette dernière.

* 41 Rapport Doing Business 2020, indice n°10 sus-évoqué.

* 42 MALAURIE Ph. et AYNES L., Droit civil. Introduction au droit, par MALAURIE Ph. et MORVAN P., 6eéd, Paris, LGDJ, 2016, n°134. B. BARRAUD, La recherche juridique - Sciences et pensées du droit, L'Harmattan, coll. Logiques juridiques, 2016, 556p.

* 43F. GENY, Méthodes d'interprétation et sources en droit privé positif, Essai critique (Xavier Magnon), t. 2, 2eéd, LGDJ, 1919, pp. 74-93. C'est dans cet ouvrage que François GENY a développé une méthode de recherche et de réflexion sur le droit, qui se distingue de la méthode exégétique arcboutée sur le droit positif, elle ne se confine non plus dans la spéculation et la stipulation, ni dans la métaphysique juridique. C'est cette méthode objective basée sur de l'empirisme qu'il a été utile de s'en servir.

* 44MALAURIE Ph. et AYNES L., Droit civil, Introduction au droit,op. cit, n°73

* 45 F. ZENATI, « Pour une rénovation de la théorie de la propriété », RTD Civ 1993, pp. 307 et s. ;R. M. RAMPELBERG, « Pérennité et évolution des resincorporales après le droit romain », Arch. Phil. Droit, t. 43, 1999.

* 46 C'est ce qui ressort de la définition de la propriété contenue à l'article 544 du code civil applicable au Cameroun qui dispose ainsi : « La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements. »

* 47 C'est le fait d'appréhender le seul rapport entre le propriétaire et son cocontractant qui amène à telle considération. Le rapport de la personne à la chose est direct, il s'agit d'un droit réel.

* 48G. CORNU (Sous la direction de), Vocabulaire Juridique, op. cit., p.873

* 49 Idem, p.285

* 50 SCAPEL, La notion d'obligation réelle, PUAM, 2002

* 51 J.-B. SEUBE, « Le droit des biens hors le Code civil », Les Petites Affiches, 15 juin 2005, n° 118.4.

* 52 Des auteurs français évoquent notamment à ce sujet ce qui suit : « certains textes confèrent expressément au preneur un droit réel : tel est le cas du bail emphytéotique, du bail à construction, du bail à réhabilitation, mais aussi du bail à domaine congéable, du bail à complant, de la concession d'exploitation d'une mine ou de la concession immobilière. »TERRE F. et SIMLER Ph., Droit civil. Les biens, 9e éd, Paris, Dalloz, 2014, n°928

* 53 Non seulement la propriété elle-même peut être utilisée comme garantie à travers les mécanismes de réserve ou de cession de propriété mais également à travers celui du crédit-bail. Aussi, la chose sur laquelle porte le droit de propriété peut elle-même être objet de garantie (l'hypothèque porte sur l'immeuble, le gage sur les meubles corporels, le nantissement sur les meubles incorporels,...) et les formes variées de propriété comme la copropriété sont objet de garantie.

* 54 Le nu-propriétaire, le tréfoncier ou le bailleur.

* 55 Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil. Les sûretés, op. cit , n°665

* 56 Articles 625 à 636 du code civil applicable au Cameroun.

* 57 Articles 578 à 624 du code civil applicable au Cameroun. Il est largement admis que l'usufruit des terres peut être susceptible d'hypothèque mais il s'agit de l'usufruit créé par la volonté de l'homme et non de l'usufruit légal parce que la loi confère ce droit simplement en considération des relations entre le propriétaire et l'usufruitier ce qui le rend insusceptible de passer d'une main déterminée à une autre.

* 58 Cette définition tirée du vocabulaire juridique est empruntée à l'article 1709 du code civil applicable au Cameroun.

* 59 Le bail est au coeur de la distinction entre droit réel et droit personnel mais en réalité il a plutôt plus contribué à les rapprocher. M. PLANIOL, Traité de droit civil, 1e éd, t 1, n°2158 et s. MICHAS, Le droit réel considéré comme une obligation passive universelle, thèse, Paris, 1990. F. HAGE-CHAHINE, in Essai d'une nouvelle classification des droits privés, RTD Civ. 1982, pp. 705 s.

* 60 Le bail à usage professionnel est substitué à l'ancien bail commercial. Il est organisé aux articles 101 et suivants de l'AUDCG révisé le 15 décembre 2010. La qualification de bail commercial ou désormais de bail à usage professionnel ne fait pas de cette convention une à distinguer du bail emphytéotique et du bail à construction qui peuvent être tous deux commerciaux et civils.A. FOKO, « Bail commercial / Bail à usage professionnel », in Encyclopédie du droit OHADA, Porto - Novo, Lamy, 2011, pp. 400-439

* 61 C'est un mécanisme consacré par une loi du 25 juin 1902.

* 62 G. CORNU (Sous la direction de), Vocabulaire Juridique, op. cit. pp.118 et 396

* 63 Sa nature de droit réel ne fait l'objet d'aucune spéculation. V. B. BOCCARA, Du bail emphytéotique, REDI 1964, p.448

* 64 VIATTE, « Du bail emphytéotique et de sa distinction du bail ordinaire à longue durée », Rev. Loyers, 1973, p. 302.

* 65 TERRE F. et SIMLER Ph., Droit civil. Les biens, 9e éd, Paris, Dalloz, 2014, n°928

* 66Article 1er de la loi du 25 juin 1902 sus-évoqué.

* 67 Cas de l'usufruit du conjoint survivant sur les biens de la succession de l'époux décédé (article 767 du code civil applicable au Cameroun) ou de l'usufruit des père et mère sur certains biens de leurs enfants décédés(article 754 du code civil applicable au Cameroun)

* 68 Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil. Les sûretés, op. cit , n°665

* 69 Ce temps faisait que l'emphytéote soit vu comme le véritable propriétaire alors qu'il n'a qu'un droit de jouissance. TERRE F. et SIMLER Ph., Droit civil. Les biens,op. cit. n°928

* 70 Cass. Civ, 3e 12 mars 1970 et 13 mai 1998.

* 71G. CORNU (Sous la direction de), Vocabulaire Juridique, op. cit. p.117

* 72TERRE F. et SIMLER Ph., Droit civil. Les biens,op. cit. n°936

* 73TERRE F. et SIMLER Ph., Droit civil. Les biens,op. cit. n°948

* 74 F. DUMONT, La nature juridique du droit de superficie, Thèse, Lyon III, 2001.

* 75TERRE F. et SIMLER Ph., Droit civil. Les biens,op. cit. n°946

* 76TERRE F. et SIMLER Ph., Droit civil. Les biens,op. cit, n°936. « Il peut porter sur toute la surface du sol et sur tous les objets établis sur le sol, seul le sous-sol échappant à son emprise ; il peut aussi ne porter que sur les objets se trouvant à la surface du sol, voire seulement sur quelques-uns d'entre eux, tels que les constructions, les plantations ou même certains arbres isolés. Il peut encore être détaché du sol, en profondeur ou en altitude et prend alors la forme d'un volume de propriété. »

* 77 J-P. BERTREL, « L'accession artificielle immobilière. Contribution à la définition de la notion juridique de droit de superficie », RTD Civ 1994, p. 737

La Cour Suprême du Cameroun reconnait telle possibilité de constitution de droit conférant lesdites prérogatives. Elle considère que le propriétaire du sol n'est pas nécessairement le propriétaire des plantations se trouvant au-dessus du sol. Arrêt n°16/L du 26 nov. 1984 serie 2, n°29, pp.403-406

* 78TERRE F. et SIMLER Ph., Droit civil. Les biens,op. cit. n°951

* 79TERRE F. et SIMLER Ph., Droit civil. Les biens,op. cit. n°948. J. LAFOND, « Volumes et propriétés », JCP N, 2007, p. 1246.

* 80 V. D. SIZAIRE, « Division en volumes et copropriété des immeubles bâtis », JCP, 1988, I, p. 3367

* 81 Il s'agit d'une simple superposition de droits réels. TERRE F. et SIMLER Ph., Droit civil. Les biens, op. cit. n°948

* 82 A ce sujet, le conseil constitutionnel français décide que le droit de superficie est une menace à la protection constitutionnelle due à la propriété car cette dernière est seule susceptible d'être perpétuelle et donc de durée indéfinie. Cons. Const. n°94-346, DC 21 juil. 1994, RTD Civ 1995, p. 656, obs. ZENATI, JO 23 juil. 1994, 10635.

* 83 Qui doit être conséquente et déterminer le créancier à s'en prévaloir le moment venu.

* 84 Les droits réels sur les terres nommés sont notamment le droit de propriété, le droit d'usufruit, le droit d'usage et d'habitation, le bail emphytéotique, le bail à construction, les servitudes et tous les droits réels clairement désignés comme tels par une loi ou un règlement,...

* 85 DRUFFIN-BRICCA S., L'essentiel de l'introduction générale au droit, 15e éd, Clamecy, Gualino, 2019-2020, p.107

* 86 Cour de cassation, chambre des requêtes, 13 février 1834, dans l'arrêt CAQUELARD, ladite Cour énonçait déjà ce qui suit : « (...) les articles 544, 546 et 552 du Code civil sont déclaratifs du droit commun, relativement à la nature et aux effets de la propriété, mais ne sont pas prohibitifs ; que ni ces articles, ni aucune autre loi n'excluent les diverses modifications et décompositions dont le droit ordinaire de propriété est susceptible... ».

Ce droit de jouissance a véritablement pris ses marques à la suite de la décision de la 3e Chambre de la Cour de cassation du 31 octobre 2012 (Maison de Poésie, n° 11-16304, Bull. civ. III n°159). Cet arrêt adopte les motifs ci-après, après avoir visé les articles 544 et 1134 du code civil : « Attendu qu'il résulte de ces textes que le propriétaire peut consentir, sous réserve des règles d'ordre public, un droit réel conférant le bénéfice d'une jouissance spéciale de son bien »

Les auteurs suivants et bien d'autres ont abondamment écrits sur le sujet : L. D'AVOUT et B. MALLET-BRICOUT, « La liberté de création des droits réels aujourd'hui. » Recueil Dalloz 2013 p.53 ; J. L.BERGEL, « Droits réels de jouissance et valorisation des biens... », inMél. J.-L. MOURALIS, PUAM, 2011, p. 19 ; M. JULIENNE et J. DUBARRY « Précisions sur le droit de jouissance spéciale », note sous arrêt Cour de cassation, 3ème civ., 28 janvier 2015, Sté ERDF, n°14-10013, Bull. civ. III n°13.

* 87 L. D'AVOUT et B. MALLET-BRICOUT, « La liberté de création des droits réels aujourd'hui. » op. cit. n°16

* 88 Ordonnance n°74/1 du 6 juillet 1974 fixant le régime foncier modifié par l'ordonnance n°77-1 du 10 janvier 1977 et les lois n°s 80-21 du 14 juillet 1980 et 83-19 du 26 novembre 1983.

* 89 Ordonnance n°74-2 du 6 juillet 1974 modifiée par l'ordonnance n°77/2 du 10 janvier 1977 fixant le régime domanial.

* 90G. KOUASSIGAN, L'homme et la terre. Droits fonciers coutumiers et droit de propriété en Afrique Occidentale, Paris, Ed. BERGER LEVRAULT, 1966, 289p.

* 91 Article 20 alinéa 1 (4°) du décret n°76-167 du 27 avril 1976 fixant les modalités de gestion du domaine privé de l'Etat.

* 92 G. CORNU (Sous la direction de), Vocabulaire Juridique, op. cit. p.306

* 93 CEREMA, Fiches outils. Valoriser le domaine public, 2020. Vu sur www.cerema.fr le 08 juin 2021.

* 94Idem.

* 95 L'article 9 de l'ordonnance fixant le régime domanial évoque telle prérogative qui peut être accordée sur le domaine public.

TERRE F. et SIMLER Ph., Droit civil. Les biens,op. cit. n°954

* 96 Articles 10 et suivants du décret du 11 aout 2015 sus évoqué.

* 97 Article 13 et 14 du décret ci-avant. L'article 14 énonce notamment ce qui suit : « Les droits, ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier ne peuvent être cédés ou transmis dans le cadre des mutations entre vifs ou de fusion, absorption ou de scission de société, pour la durée de validité du titre restant à courir, y compris dans le cas de réalisation de la sûreté portant sur lesdits droits et biens dans les cas prévus aux troisième et quatrième alinéas du présent article, qu'a une personne agréée par l'autorité compétente, en vue d'une utilisation compatible avec l'affectation du domaine public occupe. »

* 98TERRE F. et SIMLER Ph., Droit civil. Les biens,op. cit. n°954

* 99 M. H. PERO, AUGUEREAU HUE et B. DELORME, « Le bail emphytéotique des personnes publiques : clauses et conséquences », JCP N 2013, p. 1119.

* 100 Article 17 de l'ordonnance fixant le régime foncier.

* 101«  La doctrine administrative en France reconnaît aux titulaires du droit réel en vertu du bail emphytéotique la qualité de propriétaires des constructions ou installations par eux réalisés, de sorte que ce droit réel doit être assimilé au droit de superficie. » F. TERRE et Ph. SIMLER, Droit civil. Les biens,op. cit. p.846

* 102 Article 23 du décret fixant les modalités de gestion du domaine privé de l'Etat.

* 103 Article 20 du décret du 27 avril 1976.

* 104 Article 17 de l'ordonnance fixant le régime foncier.

* 105 Un arrêté du Ministre des Domaines, du Cadastre et des Affaires Foncières lorsqu'il s'agit de moins de 50 hectares ou un décret du Président de la République lorsque la superficie est de plus de 50 hectares.

* 106 Article 2 du décret n°76-166 du 27 avril 1976 fixant les modalités de gestion du domaine national.

* 107 A lire l'article 4 du décret suscité, il peut en être conclu que seules les terres non occupées ou exploitées peuvent faire l'objet de concession provisoire. Il y a lieu d'envisager que l'occupation et l'exploitation dont il s'agit ne peuvent pas valoir dans le sens où il s'agit des terres vierges. En réalité, ce texte vise à écarter de l'assiette de la concession provisoire les terres déjà immatriculées au profit de l'Etat ou des particuliers et celles ayant été mises en valeur avant le 4 août 1974. Sont également exclus les terres relevant du domaine public.

* 108 G. CORNU, Vocabulaire Juridique, op. cit. p.679

* 109 G. GOUBEAUX, La règle de l'accessoire en droit privé, LGDJ, Bibl. de droit privé, t. 93, 1969, n°23. Au sens de l'auteur, il semblerait que l'on ne puisse pas dire qu'une garantie soit un accessoire par production, car dans l'accessoire par production, le principal participe à la structure de l'accessoire, ce dont ne fait pas un droit réel accessoire.

* 110Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil. Les sûretés, op. cit, n°400

* 111J. GATSI, droit des biens et des sûretés dans l'espace OHADA, op. cit. p.28

* 112 B. LOTTI, Le droit de disposer du bien d'autrui pour son propre compte, Thèse, Université de Paris Sud XI, 1999, 519p.

* 113 L'article 180 de l'AUS détermine ces privilèges généraux et leur régime.

* 114Ce dernier a un droit de suite en cas d'enlèvement des biens du locataire sans son consentement. MINKOA SHE A., « Privilèges », in Encyclopédie du droit OHADA, Porto - Novo, Lamy, 2011, pp. 1413-1424

* 115Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil. Les sûretés, op. cit, n°630

* 116G. CORNU, Vocabulaire Juridique, op. cit. p.515

* 117Idem

* 118 Article 1er de la loi sur le bail emphytéotique, décret fixant les modalités de gestion du domaine national, décret fixant les modalités de gestion du domaine privé de l'Etat, décret du 11 août 2015.

* 119 G. CORNU, Vocabulaire Juridique, op. cit. p.130

* 120Idem

* 121G. CORNU, Vocabulaire Juridique, op. cit.p.701

* 122G. GOUBEAUX, La règle de l'accessoire en droit privé, op. cit. n°23.

* 123 F. TERRE et Ph. SIMLER, Droit civil. Les biens, op. cit. p.2

* 124Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil. Les sûretés,p. cit, n°750 et s. ; P. CROCQ, Propriété et garantie, op.cit.

* 125 Cette solution peut être envisageable puisque l'article 265 AUPSRVE citée ne vise pas directement les loyers mais simplement le revenu de l'immeuble, il s'agirait donc de ses fruits, naturels, civils ou industriels.

* 126Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil. Les sûretés, op. cit, n°400

* 127 Y. R. KALIEU ELONGO, « Hypothèque », in Encyclopédie du droit OHADA, Porto - Novo, Lamy, 2011, n°2

* 128Y. R. KALIEU ELONGO, « Hypothèque », op. cit. n°7

* 129 C. DAUCHEZ, Le principe de spécialité en droit des sûretésréelles, op. cit. n°6

* 130 La remise du titre foncier n'est en rien signe d'une dépossession.

* 131Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil. Les sûretés, op. cit, n°414

* 132G. CORNU, Vocabulaire Juridique, op. cit. p.344

* 133 Article 2387 du code civil français.

* 134 Article 2389 du code civil français.

* 135Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil. Les sûretés, op. cit, n°631

* 136 G. PIETTE, « La possession en droit des sûretés », Dr. et patr. nov. 2013, p. 58 s.

* 137 M. MIGNOT, « La nature juridique du gage immobilier », LPA, 4 déc. 2014, n 242, p. 7.

* 138Ph. MALAURIE et L. AYNES,Droit civil. Les sûretés, op. cit, n°499

* 139S. GUINCHARD et Th. DEBARD (Sous la direction de), Lexique des Termes Juridiques, op. cit. p. 1117

* 140 Article 193 de l'AUS

* 141Y. R. KALIEU ELONGO, « Hypothèque », op. cit. n°8

* 142Y. R. KALIEU ELONGO, « Hypothèque », op. cit. n°8

* 143Y. R. KALIEU ELONGO, « Hypothèque », op. cit. n°10

* 144C. DAUCHEZ, Le principe de spécialité en droit des sûretés réelles, op. cit. n°43

* 145 Il s'agit d'une énonciation de l'article 204 de l'AUS. Un auteur admet que cette énonciation qui se rapproche de l'hypothèque rechargeable serait à même de rendre attractif l'hypothèque en droit OHADA. BRIZOU BI M, « L'attractivité du nouveau droit OHADA des hypothèques », Droit et patrimoine, n°197, novembre 2010, p.86

* 146 L'avènement de l'hypothèque rechargeable en France participe de cette relativisation puisque l'hypothèque rechargeable est constituée sans que la créance ne soit véritablement déterminée.

* 147 P. CROCQ, « Le principe de spécialité des sûretés réelles : chronique d'un déclin annoncé », Droit et patrimoine, avril 2001, p. 63

* 148 S. TANAGHO, « L'hypothèque des biens à venir », RTD Civ. 1970, p. 441, n°1.

* 149 Cet article énonce ce qui suit : « ...L'hypothèque peut être consentie sur des immeubles à venir dans les cas et conditions ci-après :

1°) Celui qui ne possède pas d'immeubles présents et libres ou qui n'en possède pas en quantité suffisante pour la sûreté de la créance peut consentir que chacun de ceux qu'il acquerra par la suite sera affecté au paiement de celle-ci au fur et à mesure de leur acquisition ;

2°) Celui dont l'immeuble présent assujetti à l'hypothèque a péri ou subi des dégradations telles qu'il est devenu insuffisant pour la sûreté de la créance le peut pareillement, sans préjudice du droit pour le créancier de poursuivre dès à présent son remboursement ;

3°) Celui qui possède un droit réel lui permettant de construire à son profit sur le fonds d'autrui, sur le domaine public ou sur le domaine national peut hypothéquer les bâtiments et ouvrages dont la construction est commencée ou simplement projetée ; en cas de destruction de ceux-ci, l'hypothèque est reportée de plein droit sur les nouvelles constructions édifiées au même emplacement. »

* 150 C. DAUCHEZ, Le principe de spécialité en droit des sûretés réelles, op. cit. n°6

* 151 C. DAUCHEZ, Le principe de spécialité en droit des sûretés réelles, op. cit. Résumé.

* 152 C. DAUCHEZ, Le principe de spécialité en droit des sûretés réelles, op. cit. n°13 et 14. Quelques lignes après l'auteur écrit ceci : « Bien qu'elle (l'hypothèque) ne participe pas à atteindre le même but que l'obligation et qu'elle ne soit que l'accessoire du droit de gage général, elle ne peut s'en détacher » n°34

* 153 Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil. Les sûretés, op. cit, n°601

* 154 Article 14 alinéa 5 du décret du 11 août 2015.

* 155I. L. MIENDJIEM, La situation des occupants du domaine national, Thèse, Université de Yaoundé 2, 2008, Résumé.

* 156F. TERRE et Ph. SIMLER, Droit civil. Les biens,op. cit. n°950

* 157 Idem

* 158 En vertu de l'article 10 de l'ordonnance fixant le régime domanial, l'Administration des Domaines a notamment un droit de reprise. L'article 8 du décret fixant les modalités de gestion du domaine national évoque la fin de la concession provisoire en cas de faillite du concessionnaire ou de mise de la société concessionnaire sous procédure collective.

* 159 G. CORNU, Vocabulaire Juridique, op. cit. p.786

* 160 Cas des droits réels viagers.

* 161 Article 13 alinéa 1 du décret du 11 août 2015.

* 162 G. CORNU, Vocabulaire Juridique, op. cit. p.5

* 163 Idem.

* 164L D'AVOUT et B. MALLET-BRICOUT, « La liberté de création des droits réels aujourd'hui. » Recueil Dalloz, 2013, n°16

* 165G. CORNU, Vocabulaire Juridique, op. cit. p.285

* 166G. GOUBEAUX, La règle de l'accessoire en droit privé, op. cit. n°23

* 167G. CORNU, Vocabulaire Juridique, op. cit. p.11

* 168 Article 2093 du code civil applicable au Cameroun.

* 169I. L. MENDJIEM, « Régime général des sûretés », in Encyclopédie de l'OHADA, Porto Novo, Lamy, 2011, n°8

* 170C. DAUCHEZ, Le principe de spécialité en droit des sûretés réelles, op. cit. n°94

* 171I. L. MENDJIEM, « Régime général des sûretés », op. cit. n°23

* 172C. DAUCHEZ, Le principe de spécialité en droit des sûretés réelles, op. cit. n°83

* 173 Articles 179 à 181 de l'AUS.

* 174 Articles 182 à 189 de l'AUS.

* 175 Parmi les hypothèques légales reconnues en droit OHADA aux articles 210 à 212 on a :

- L'hypothèque légale du vendeur d'immeuble, du copartageant ou de l'échangiste ;

- L'hypothèque légale des architectes et entrepreneurs ;

- L'hypothèque légale de la masse des créanciers en cas de mise sous procédure collective.

* 176S. S. KUATE TAMEGHE, « L'efficacité des sûretés judiciaires dans le droit issu de l'OHADA », Revue de droit africain, n°42, avril-juin 2007.

* 177 Article 231 de l'AUS.

* 178 Cas des privilèges généraux.

* 179 Article 21 du décret du 11 août 2015.

* 180 L'article 21 sus évoqué énonce ce qui suit : « lorsqu'un crédit bancaire est sollicité en vue de la mise en valeur d'une concession provisoire sur le domaine national, le titre foncier peut être accordé immédiatement au concessionnaire. Dans ce cas, l'organisme de crédit doit saisir à cet effet le Ministre chargé des Domaines qui requiert le Conservateur foncier territorialement compétent pour établir un tel titre avec inscription à la même date et aux frais du bénéficiaire, d'une hypothèque au profit de l'organisme de crédit et de la clause résolutoire au profit de l'Etat. »

* 181 L'article 14 alinéa 3 du décret du 11 août 2015 dispose ce qui suit : « les droits, ouvrages, constructions et installations ne peuvent être hypothéqués que pour garantir les emprunts contractés par le titulaire de l'autorisation en vue de financer la réalisation, la modification ou l'extension des ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier situés sur la dépendance domaniale occupée. » L'hypothèque instituée ici est l'hypothèque légale reconnue à ceux qui fournissent les deniers pour l'acquisition des biens de caractère immobilier prévue à l'article 211 alinéa 3 de l'AUS. La disposition du décret camerounais institue une hypothèque à constituer par les conventions des parties ou nécessairement par une décision de justice en vertu de l'article de l'Acte Uniforme ci-avant mentionné.

* 182 Article 14 alinéa 4 du décret sus-évoqué. Il y est ainsi disposé : « les créanciers chirographaires autres que ceux dont la créance est née de l'exécution des travaux ne peuvent pratiquer des mesures conservatoires ou des mesures d'exécution forcée sur les droits et biens mentionnés au présent article. »

* 183L. d'Avout et B. Mallet-Bricout, « La liberté de création des droits réels aujourd'hui. » Recueil Dalloz, 2013, n°24. Facilité de consentir les propriétés sûretés puisqu'elles découlent des conventions des parties.

* 184G. CORNU, Vocabulaire Juridique, op. cit. p.879

* 185Idem

* 186S. GUINCHARD et Th. DEBARD, Lexique des Termes Juridiques, op. cit.p.1739

* 187 Le débiteur doit garder l'immeuble dans l'état dans lequel l'immeuble est hypothéqué. Les détériorations sont prohibées mais les améliorations sont vivement encouragées. F. FRENETTE,« De l'hypothèque : réalité du droit et métamorphose de l'objet. »Les Cahiers de droit, 39(4), 1998, pp.803-822

* 188 La dépréciation juridique est le cas où le constituant concède un droit réel à un tiers, ce droit n'étant pas la propriété.

* 189G. CORNU, Vocabulaire Juridique, op. cit. p.251

* 190Idem p.469

* 191Y. R. KALIEU ELONGO, « Hypothèque », op. cit. n°12

* 192Ph. MALAURIE et L. AYNES,Droit civil. Les sûretés, op. cit, n°660

* 193 Article 209 de l'AUS

* 194 Article 210 de l'AUS

* 195 Article 211 de l'AUS

* 196 Article 212 de l'AUS

* 197 Article 213 et suivants de l'AUS

* 198Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil. Les sûretés,op. cit, n°669

* 199 Ce principe impose la désignation propre de l'immeuble hypothéqué et de la créance garantie.Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil. Les sûretés, op. cit, n°662.

Ne devrait pas dans ce cas être admise l'hypothèque portant sur un bien futur et également sur une créance future. Pourtant, les textes prévoient tout de même ces hypothèses. C'est le vent de recadrage du principe de spécialité de l'hypothèque que plaide DAUCHEZ dans sa thèse précitée.

* 200 Il s'agirait même de l'exclusivité de certaines créances pour la garantie au moyen de certains droits réels de jouissance.

* 201 Article 8 de l'ordonnance fixant le régime foncier au Cameroun.

* 202 Reprise de la condition d'instrumentation par voie notariée à l'article 23 du décret du 11 août 2015.

* 203Ph. MALAURIE et L. AYNES,Droit civil. Les sûretés, op. cit, n°631

* 204G. CORNU, Vocabulaire Juridique, op. cit.p.831

* 205 G. CORNU, Vocabulaire Juridique, op. cit. p.1027

* 206 Article 1er alinéa 1 du décret fixant les conditions d'obtention du titre foncier.

* 207 Article 21 du Décret du 11 août 2015.

* 208 Article 3 du décret du 11 août 2015.

* 209 Article 1er alinéa 3 du décret fixant les conditions d'obtention du titre foncier.

* 210 Idem

* 211 G. CORNU, Vocabulaire Juridique, op. cit. p.713

* 212 Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil. Les sûretés,op. cit, n°631

* 213 Article 213 et suivants de l'AUS.

* 214Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil. Les sûretés, op. cit, n°638

* 215 Article 196 de l'AUS

* 216 Article 202 de l'AUS

* 217 Articles 24 et 25 du décret du 11 août 2015.

* 218 Article 222 de l'AUS.

* 219 G. CORNU, Vocabulaire Juridique, op. cit. p.854

* 220M. DOLS-MAGNEVILLE, La réalisation des sûretés réelles, op. cit. n°15

* 221 Idem, n°20

* 222 Article 199 de l'AUS

* 223 Article 198 de l'AUS

* 224 C'est une procédure organisée aux articles 246 et suivants de l'AUPSRVE.

J. FOMETEU, « Théorie générale des voies d'exécution », in Encyclopédie du droit OHADA, Porto - Novo, Lamy, 2011, pp. 2056-2087 ; P. G. POUGOUE et F. TEPPI KOLOKO, « Saisie immobilière », in Encyclopédie du droit OHADA, Porto - Novo, Lamy, 2011, pp. 1642-1718.

* 225 D'ailleurs rares sont les conventions d'hypothèques conclues avec les banques et qui manqueraient telle option d'attribution.

* 226 Article 24 alinéa 2 du décret du 11 août 2015.

* 227 Article 223 de l'AUS

Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil. Les sûretés, op. cit, n°690 et s.

* 228 Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil. Les sûretés, op. cit, n°693 et s.

* 229 Article 8 de l'ordonnance n°74/1 du 06 juillet 1974 fixant le régime foncier.

* 230 Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil. Les sûretés, op. cit, n°695

* 231 Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil. Les sûretés, op. cit, n°696

* 232 B. MAUBRU, La transmissibilité de l'hypothèque, thèse, Université de Toulouse, 1974 ; H. WESTENDORF, « Le transfert de sûretés », préf. P. CROCQ et A. PRÜM, Coll. de thèses, tome 54, Defrénois, 2015, n 465 s.

* 233 Cas de cession de la garantie elle-même. Un créancier hypothécaire cède par exemple sa garantie à un créancier chirographaire. Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil. Les sûretés, op. cit, n°698

* 234 Ici, le créancier hypothécaire cède son rang à un autre créancier hypothécaire, le premier étant initialement mieux classé.

* 235 Ch. JUILLET, Les accessoires de la créance, préf. Ch. LARROUMET, coll. de thèses, t. 37, Defrénois, 2009

* 236 Il doit s'agir d'un paiement pur et simple sinon le paiement avec subrogation mène à la transmission de l'hypothèque. Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil. Les sûretés, op. cit, n°699

* 237Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil. Les sûretés, op. cit, n°700

* 238 C. EISENMANN, « Quelques problèmes de méthodologie des définitions et des classifications en science juridique », Arch. Phil. Drt,1966, pp. 11-26.

* 239 Article 21 du décret du 11 août 2015.

* 240 Article 195 de l'AUS.

* 241 Article 21 du décret du 11 août 2015.

* 242 Article 17 du décret du 11 août 2015.

* 243 Article 22 du décret du 11 août 2015.

* 244 O. DE DAVID BEAUREGARD-BERTHIER, « Domaine public et droits réels », JCP G, 1995.I.3812

* 245 Y. GAUDEMET, « Hypothèque et domaine des personnes publiques », D. Aff. 1996, 33. (1649)

* 246 Article 14 alinéa 3 du décret du 11 août 2015.

* 247 L'article 22 alinéa 1 exige la constitution de l'hypothèque au profit des établissements de crédit exclusivement.

* 248 Article 14 alinéa 1 du décret du 11 août 2015. Il s'agit des droits des concessionnaires et permissionnaires occupant ou exploitant les dépendances du domaine public artificiel déclassé.

* 249 Article 22 du décret du 11 août 2015.

* 250Un auteur relève déjà que le rôle de l'Administration en matière foncière et domaniale est prépondérante. R. TCHAPMEGNI, Le contentieux de la propriété foncière au Cameroun, Thèse, Université de Nantes, 2008, 532p. Même pour des questions de droit privé donc, lorsque les domaines sont concernés, l'Administration n'exclut pas sa prépondérance quitte à prendre la place du juge.

* 251 Article 3 du décret du 11 août 2015.

* 252 Article 9 et suivants du décret fixant les conditions d'obtention du titre foncier.

* 253 Article 195 de l'AUS.

* 254 CCJA. 2e, Arrêt n°097/2020 du 09 avril 2020.

* 255 Articles 254, 258 et 259 de l'AUPSRVE.

* 256 Article 15 alinéa 4 du décret de 2015. En ce cas, il est admis que le débiteur est défaillant et les créanciers sont d'office reconnus par l'administration comme bénéficiant sans autre formalité des droits de jouissance dont bénéficiaient leur débiteur. En proposant une personne tierce qui va jouir à la place de leur débiteur, il s'en suit que c'est à leur profit que ladite jouissance sera faite. Il s'agit d'un mode de réalisation très particulier qui consiste à substituer un débiteur à un autre bien qu'il s'agisse de la réalisation d'un droit réel.

* 257 Article 22 alinéa 3 du décret du 11 août 2015.

* 258 Article 15 alinéa 2 et 18 alinéa 2 du décret du 11 août 2015.

* 259 Article 22 alinéa 2 du décret du 11 août 2015.

* 260 C'est le cas de l'hypothèque d'un immeuble indivis. Lorsqu'au moment du partage le constituant n'en est pas alloti, l'hypothèque est considérée comme n'avoir jamais été constituée.

* 261 G. DURRY, « Hypothèque et assurance », RJ com. 1982, pp. 27-36

* 262P-E KENFACK, « L'effectivité des dispositions des lois contraires au droit : réflexions à partir des lois foncières et de travail au Cameroun », in L'effectivité de la loi, L'Harmattan, Paris, 2021, p.88.

* 263 Y. LEROY, « La notion d'effectivité en droit », Droit et société, n°79, 2011/3, pp.715 et s.

* 264P-E KENFACK, « L'effectivité des dispositions des lois contraires au droit : réflexions à partir des lois foncières et de travail au Cameroun », op. cit, p.88.

* 265 Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil. Les sûretés, op. cit, n°9

* 266« Une sûreté idéale devrait avoir quatre qualités ; elle devrait être :

- d'une constitution simple et peu onéreuse, pour ne pas augmenter le coût du crédit ;

- adaptée à la dette qu'elle garantit - ni trop ni pas assez - afind'éviter l'abus de sûreté qui gaspille le crédit du débiteur ;

- efficace, c'est-à-dire donner au créancier la certitude d'être payé à l'échéance, si le débiteur ne s'exécute pas ;

- d'une réalisation simple, afin d'éviter les lenteurs et les frais inutiles. » Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil. Les sûretés, op. cit, n°8

* 267 P. NOREAU, « L'épistémologie de la pensée juridique : de l'étrangeté... à la recherche de soi. » Les Cahiers de droit, 52(3-4), 2011, 695.

* 268 Idem.

* 269 Articles 195 et 204 de l'AUS.

* 270 P-E KENFACK, « Doctrine et création du droit privé au Cameroun », in Revue de la Recherche Juridique. Droit prospectif, PUAM, 2005-4. L'auteur y développe que la doctrine camerounaise peine à prendre ses marques sur des questions de création du droit. Ainsi elle n'intervient que rarement avant le législateur et le juge, ce qui constitue un abandon de certains aspects de son activité d'interprétation déclinée en la critique du droit et en sa prospection.

* 271Heureusement, la doctrine en a pris conscience. Lesdits droits font la part belle des questions relatives à la réforme du droit des biens en France, le même droit des biens est en vigueur au Cameroun. W. DROSS, Droit des biens, 2ème éd., Montchrestien, 2014 ; H. PERINET-MARQUET (dir.), Propositions de l'Association Henri Capitant pour une réforme du droit des biens, LexisNexis, 2009, Carré droit. Ch. ALBIGES et Ch. HUGON (Sous la direction scientifique de), Immeuble et droit privé. Approches transversales, Lamy, Coll. Axe Droit, 2012.

La question foncière est l'objet de tous les commentaires au Cameroun pour l'ineffectivité du régime foncier et domanial pour certaines dispositions et l'inefficacité pour d'autres. P-E KENFACK, « L'effectivité des dispositions des lois contraires au droit : réflexions à partir des lois foncières et de travail au Cameroun », in L'effectivité de la loi, L'Harmattan, Paris, 2021, pp.87-97 ; TCHAPMEGNI R. (Sous la direction de), la problématique de la propriété foncière au Cameroun, Actes de la Conférence sur le foncier, Mbalmayo, 2005, 143p. Disponible sur le site web www.environnement-propriete.org./francais/documentation/doc/la-problematique-de-la-propriete-fonciere-au-cameroun.pdf

* 272 CCJA. 1ère, Arrêt n° 052/2020 du 27 février 2020.

* 273 P-E KENFACK, « L'effectivité des dispositions des lois contraires au droit : réflexions à partir des lois foncières et de travail au Cameroun », op. cit. pp.87-97 ; W. DROSS, Droit des biens, 2ème éd., op. cit. ; H. PERINET-MARQUET (dir.), Propositions de l'Association Henri Capitant pour une réforme du droit des biens, op. cit.. Ch. ALBIGES et Ch. HUGON (Sous la direction scientifique de), Immeuble et droit privé. Approches transversales, op.cit.

* 274 N. MOLFESSIS, « le renvoi d'un texte à un autre », in Les mots de la loi, Collection « Etudes juridiques, Economica, p.55

* 275I. L. MENDJIEM, « Régime général des sûretés », in Encyclopédie de l'OHADA, Porto Novo, Lamy, 2011, pp.1480-1509

* 276 Pour MALAURIE et CROCQ, Droit civil. Les sûretés, op. cit., n°13 « les sûretés sont aujourd'hui nombreuses et variées. Leur évolution n'est pas achevée, car elles sont tributaires de la vie économique, en constante mutation. Comme dans le droit des contrats spéciaux, on assiste à une floraison de garanties nouvelles, d'abord variété d'une sûreté nommée, puis prenant à l'égard du modèle de plus en plus de liberté pour acquérir un régime spécifique. »

* 277 CCJA, 2e ch., Arrêt n°052/2013 du 12 juin 2013. Dans cette affaire opposant l'ex Banque Sénégalo Tunisienne (BST) devenue Groupe ATTIJARIWAFA Bank à OUMOU SALAMATA et autres, ces parties avaient désigné de nantissement une hypothèque portant sur un droit de bail dont la réalisation a justement été faite selon les règles de la saisie immobilière. La difficulté était grande de nommer clairement une telle garantie en l'absence de précisions claires dans l'Acte Uniforme. Le terme d'hypothèque semblait inadapté puisque l'assiette n'était pas constituée de l'immeuble mais d'un droit de jouissance communément désigné impense et qui a fait l'objet de nantissement autrefois.Sans doute, la non organisation spécifique par le législateur OHADA d'une garantie ayant spécialement ce droit de jouissance pour assiette a mené à cette difficulté. La CCJA avait eu l'occasion de décider ce qui suit : « le terme de nantissement a toujours été utilisé dans l'ancien code de procédure civile pour désigner une sûreté réalisée sur des impenses ou des peines et soins ; qu'aujourd'hui il désigne une garantie inscrite sur le droit au bail ; que le fait de mentionner sur l'acte qu'il s'agit d'un nantissement, ne le rendait pas nul, puisque le juge a la possibilité de restituer à l'acte sa véritable qualification. » Le premier juge a été notamment perdu dans les insuffisances de l'AUS relativement à cette garantie qu'il devait particulariser.

* 278 P-E KENFACK, « L'effectivité des dispositions des lois contraires au droit : réflexions à partir des lois foncières et de travail au Cameroun », op. cit, pp.87-97.

* 279 Ph. MALAURIE et L. AYNES,Droit civil. Les sûretés, op. cit, n°8

* 280 Il s'agit des hypothèques portant sur les droits réels de jouissance en vertu de la concession provisoire et de l'autorisation d'occupation ou d'exploitation du domaine public artificiel déclassé.

* 281 Article 200 et suivants de l'AUPSRVE.

* 282 CCJA, 2e Ch. Arrêt n°052/2013 du 12 juin 2013.

* 283 J.P TCHOU BAYO, « Saisie-Vente », in Encyclopédie du droit OHADA, Porto - Novo, Lamy, 2011, p.1770-1804.

* 284 Articles 147 et suivants de l'AUPSRVE.

J.PTCHOU BAYO, « Saisie-Vente », op. cit., n°188-197. L'auteur donne l'explication suivante sur le bien-fondé de l'institution de telle saisie : « En principe ces récoltes devraient être saisies par voie de la saisie immobilière car aux termes de l'article 520 du code civil (en vigueur au Cameroun), elles sont les immeubles par nature en raison de leur adhésion à la terre. Mais le législateur d'aujourd'hui comme celui d'hier (qui avait institué la saisie-brandon que la saisie des récoltes sur pied remplace) a voulu les soustraire de cette procédure couteuse et lente de la saisie immobilière en faisant d'elles des meubles par anticipation » n°188.

* 285 Cas des plantations dont les récoltes sont cycliques : bananeraies, palmeraies,...