La théorie du patrimoine à l'épreuve de la fiducie

Section 1. - L'infléchissement de l'unité du patrimoine

15. - La loi du 19 février 2007 instaure la fiducie en droit français. C'est là un apport majeur en soi. L'objectif était de doter la France d'un instrument juridique capable de concurrencer le trust anglo-saxon et les fiducies étrangères (treuhand, anstalt,...), afin d'endiguer le flot de délocalisations d'opérations financières ou de montages juridiques. Pour certains auteurs, la loi reconnait la notion de patrimoine d'affectation, ce qui constitue une remise en cause du principe d'unicité du patrimoine^11(*). Ainsi il conviendra d'envisager l'affectation patrimoniale du fiduciaire (1). Certains ont pu suggérer que la fiducie réalise un transfert de propriété du fiduciant au fiduciaire, et qu'ainsi cette opération ne peut pas être rapprochée du trust qui suppose un dédoublement de la propriété entre le trustee et le cestui que trust^12(*). Nous envisagerons néanmoins la question d'un dédoublement de propriété opéré par la fiducie (2).

I. - L'affectation patrimoniale du fiduciaire

16. - On rappellera dans un premier temps les fondements de la théorie du patrimoine, ainsi que ses critiques et son évolution contemporaine (A), avant de s'intéresser à l'affectation patrimoniale telle qu'opérée par la loi du 19 février 2007 (B).

A. - La théorie classique du patrimoine et le principe d'unicité

1. - Les origines de la conception classique

17. - La notion de patrimoine semble commune, tant elle est présente dans notre vie quotidienne. Dans l'inconscient collectif le patrimoine évoque en général un ensemble de richesses et de biens accumulés par un individu, cet ensemble étant souvent appréhendé dans le cadre d'un héritage. Pour Cicéron, il était assimilé à un bien de famille que l'on possédait par héritage. Il est parfois question de patrimoine culturel, qui est par ailleurs l'objet du Code du patrimoine^13(*). Cependant, quelque peu éloigné de ce sentiment populaire, la notion juridique de patrimoine est incontournable, et ce alors même que le droit positif n'en traite pas de façon directe. Le travail de systématisation du patrimoine est à mettre à l'initiative du grand juriste allemand Zachariae, au XIXème siècle, et surtout de ses disciples Aubry et Rau^14(*). Révélée par les anciens articles 2092 et 2093 du code civil^15(*), la notion de patrimoine englobe « l'ensemble des biens d'une personne, envisagé comme formant une universalité de droit »^16(*). Le terme d'universalité désigne un ensemble d'éléments indissociables et « soumis à un système juridique global »^17(*).

18. - Les articles 2284 et 2285 du Code civil ne traitent pas du patrimoine, mais définissent le droit de gage général des créanciers en ces termes : « quiconque s'est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir » et « les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers (...) ». Ces dispositions constituent le « principal ancrage textuel du patrimoine dans le Code civil »^18(*). Car le droit de gage général met en relief le fait qu'il existe un lien juridique entre les dettes d'une personne et l'ensemble de ses biens et de ses droits évaluables en argent^19(*). Selon la construction d'Aubry et Rau, le passif d'une personne et son actif sont liés par le fait qu'ils sont les deux éléments constitutifs d'un même ensemble, le patrimoine.

19. - Si la doctrine considère majoritairement que le patrimoine se compose des éléments d'actif et de passif d'une même personne^20(*), une position minoritaire adopte cependant une vision étroite de la notion de patrimoine se limitant aux seuls éléments d'actif^21(*). Le Professeur Witz, tenant de cette doctrine minoritaire, juge qu'il « serait paradoxal que l'article 2092, qui suggère la notion de patrimoine, interdise à l'interprète d'utiliser le concept de patrimoine pour décrire le droit de gage général des créanciers ». Ainsi, il estime que « le droit de gage a pour assiette le patrimoine du débiteur ». Mais si l'existence du patrimoine est certes révélée par les anciens articles 2092 et 2093 du Code civil, il convient de considérer que c'est de la notion même de patrimoine que découle le droit de gage général. En effet, l'actif d'une personne doit répondre de son passif car chacune des deux masses représente un pendant de l'universalité à la tête de laquelle se trouve la personne. Ainsi il apparait que le droit de gage général a pour assiette le seul actif d'une personne en raison du lien patrimonial existant entre créance et obligation. Il est donc au contraire paradoxal de reconnaitre une universalité composée des seuls éléments d'actif, car cela induirait que le droit de gage n'est que la conséquence de la loi, et il ne serait donc pas le révélateur du patrimoine.

20. - La théorie d'Aubry et Rau se caractérise par le lien très étroit qu'elle établit entre patrimoine et personne. On peut y voir une conception de la dette pesant d'abord sur la personne et ensuite sur les biens. C'est la personne sur qui pèsent des obligations et qui est titulaire de droits qui constitue le lien entre les masses formant le patrimoine. C'est cet élément précis qui implique que l'ensemble forme une universalité cohérente et non une masse hétéroclite et disparate. La conception d'Aubry et Rau résulte donc d'une analyse personnaliste de la notion de patrimoine qui devient l'ensemble des droits et obligations mis en relation avec la personne.

21. - Le patrimoine est lié à la personne. Elle lui donne sa cohérence. Mais ce lien serait tellement étroit que le patrimoine serait une émanation de la personnalité, ce qui implique les trois axiomes déjà évoqués^22(*). On déduit de ces préceptes les principes d'unicité et d'incessibilité du patrimoine^23(*).

22. - En contradiction avec ces principes, le droit positif français a parfois organisé un cloisonnement ponctuel au sein d'un patrimoine, aboutissant à sa division. Le droit des successions en proposait deux exemples flagrants à travers le bénéfice d'inventaire^24(*) et la séparation des patrimoines^25(*). On voit que pour des considérations d'ordre pratique le législateur a par le passé était amené à contrevenir aux principes directeurs de la théorie d'Aubry et Rau.

* ¹¹ Ph. Dupichot, Opération fiducie sur le sol français, JCP 22 mars 2007, p. 3.

* ¹² H. de Richemont, Rapp. n° 11.

* ¹³ V. M. Cornu, À propos de l'adoption du Code du patrimoine, quelques réflexions sur les notions partagées, Dalloz 2005, chron. p. 1452.

* ¹⁴ Aubry et Rau, Droit civil français, t. IX, 6^è éd.

* ¹⁵ Devenus les articles 2284 et 2285 du Code civil de puis l'ordonnance du 23 mars 2006.

* ¹⁶ Aubry et Rau, préc.

* ¹⁷ V. universalité de droit dans le Lexique des termes juridiques, Dalloz, 13^è éd.

* ¹⁸ Cl. Witz, Droit de gage général, J.-Cl. art. 2092 à 2094, Privilèges, Fasc. 80.

* ¹⁹ V. infra, n° 100 et s.

* ²⁰ Chr. Atias, Droit civil, Les biens, Litec, p. 380.

* ²¹ Cl. Witz, préc, pour qui le patrimoine « n'englobe que les éléments actif, à l'exclusion du passif ».

* ²² Supra, n° 13.

* ²³ Chr. Atias, préc., p. 382.

* ²⁴ Ce mécanisme était prévu par l'article 793 du Code civil. Depuis une réforme du 23 juin 2006, il a été remplacé par l'acceptation de la succession à concurrence de l'actif net, prévu aux articles 787 et suivants du Code civil.

* ²⁵ Anciennement prévue à l'article 878 du Code civil, elle a été remplacée par un mécanisme ayant pour fondement un droit de préférence et non un cloisonnement entre les patrimoines. Depuis la loi du 23 juin 2006, les articles 878 et suivants traitent de ce droit de préférence.