La théorie du patrimoine à l'épreuve de la fiducie

b. - Les difficultés pratiques

158. - Pratiquement les conséquences vont être désastreuses pour les parties. Alors que la fiducie aurait pu permettre à des sociétés partenaires de mettre en commun des moyens et ce sans contrepartie (un abandon de créance en faveur d'un partenaire connaissant des difficultés passagères n'est-il pas sous certaines conditions conforme à l'intérêt social ? Constitue-t-il toujours un acte anormal de gestion ?), la prohibition des fiducies-libéralités et son appréciation particulièrement stricte qu'en fait le droit fiscal viennent constituer un obstacle à l'attractivité de l'opération. Un tel principe est particulièrement critiquable de plus du fait que sa justification juridique a disparu. Selon nous les garde-fous constitués par le droit commun (des sociétés notamment) auraient constitué une garantie suffisante et autorisé une plus large souplesse s'accommodant parfaitement avec les objectifs de la fiducie.

159. - La prise en compte des enjeux internationaux confère à la question une toute autre ampleur. En effet car avec l'instauration d'une législation sur la fiducie vient se poser la question de l'intégration des fiducies étrangères dans l'ordre juridique interne. La question va prendre tout son sens en présence de fiducies-libéralités (fiducies successorales) conclues à l'étranger mais se dénouant en France (le constituant décède sur le territoire français après y avoir établi son domicile par exemple). D'un point de vue civil, l'application de la loi d'autonomie, sous réserve du respect des règles d'ordre public international que constituent certaines dispositions du droit des successions, ne fait pas difficulté. En revanche, l'application des règles fiscales propres à la fiducie française aboutirait à une surtaxation de l'opération. Néanmoins, en matière de trust successoral, la Cour de cassation a par le passé estimé que l'opération s'analysait en « une donation indirecte » qui prenait date « au moment du décès du donateur par la réunion de tous ses éléments »^172(*). Cette interprétation fort critiquable du trust en ce qu'il méconnaît ses effets (la révocabilité du trust testamentaire l'en rapproche davantage d'une disposition testamentaire que d'une donation indirecte) aboutie en l'occurrence à la taxation des libéralités selon le lien de parenté entre le donataire et le défunt.

160. - Les dispositions fiscales adoptées afin de sanctionner les fiducies-libéralités ne nous semblent pas avoir vocation à s'appliquer à des fiducies ou à des trusts étrangers conclus entre des personnes physiques à des fins successorales. Selon nous il convient de procéder selon les règles de qualification internationale, ce qui aboutie à traiter les fiducies-libéralités étrangères, dès lors qu'elles sont légales au regard du droit étranger et qu'elles ne sont pas entachées de fraude, comme les trusts étrangers. Le régime fiscal à appliquer est selon nous celui qui est applicable à l'opération similaire dans ses effets, et nous dans son appellation. La solution, certes critiquable, de l'affaire Zieseniss nous paraît, faute de mieux, devoir s'appliquer aux fiducies successorales étrangères.

* ¹⁷² V. civ. 1^re, 20 févr. 1996 ; Aff. Zieseniss, n° 423 P, JCP ed. G n° 22, 22647.