L'autonomie de la volonté comme facteur de rattachement

II. 5. 3. Le divorce

Comme nous l'avons signalé précédemment, la volonté est un élément nécessaire et, à certains égards, suffisant dans la procédure de divorce.

Dans une affaire relative à la reconnaissance du jugement de divorce prononcé à l'étranger, la Cour de cassation française a jugé « que loin d'admettre l'existence d'un consentement de la femme au divorce, le jugement marocain a relevé que Mme Ch. S'y opposait mais a estimé que son motif de refus n'était pas valable ; c'est donc hors de toute dénaturation et toute violation des textes visés au moyen que la cour d'appel, constatant que le juge étranger avait, [..., prononcé le divorce des époux Ch. Alors que le libre accord des époux avait cessé d'exister, a justement estimé que sa décision était contraire à la conception française de l'ordre public international, cause de refus de reconnaissance[... et qu'elle ne pouvait, en conséquence, produire effet en France ^114(*) ».

Ces arguments peuvent être invoqués en ce qui concerne la loi de rattachement étrangère normalement applicable lorsqu'il s'avère qu'elle va à l'encontre de la liberté ou la volonté des époux de mettre fin à leur union conjugale.

« Pour faire intervenir l'effet prohibitif de l'ordre public en matière de divorce, il ne suffit donc pas que la cause de divorce à appliquer suivant la loi étrangère ne soit pas prévue par la loi du for ou n'y trouve pas son équivalent, mais il faut encore qu'elle porte préjudice aux conceptions essentielles de la loi indigène ^115(*) ». Le même auteur, citant la Cour d'appel, poursuit « que la loi étrangère normalement applicable en vertu des règles de conflits n'est écartée que si son application porte dans une situation concrète précise une atteinte grave à un principe que le législateur luxembourgeois considère comme essentiel à l'ordre moral, politique et économique ^116(*) ».

Cette liberté reconnue aux époux ressemble à une séparation consensuelle qui « correspond à un divorce par consentement mutuel : les époux demandent conjointement la séparation, ou bien un époux la demande et l'autre l'accepte ^117(*) ».

Une fois encore, c'est le principe général du droit relatif à l'égalité des droits entre l'homme et la femme, en l'occurrence entre époux, qui va donner la place à l'autonomie personnelle exprimée en termes des droits fondamentaux de l'homme et qui permet de faire abstraction aux droits étrangers et aux cultures étrangères.

« L'ordre public international ne peut guère intervenir, aujourd'hui que pour évincer les lois étrangères qui porteraient atteinte aux principes d'égalité et de liberté des époux^118(*) ».

Il y aurait lieu pour un juge de s'abstenir d'appliquer la loi étrangère normalement applicable qui serait contraire à l'ordre public lié au droit fondamental de la personne et toute loi qui porte atteinte au principe d'égalité des droits entre les époux.

* ¹¹⁴ Civ. 1re, 20 janvier 1987 citée par Edith Blary-Clément ; Le divorce, Litec, Paris, 1995, pp.21-22.

* ¹¹⁵ Gaston Vogel; op. cit., p.342.

* ¹¹⁶ Ibidem.

* ¹¹⁷ Gaston Vogel; Le divorce en droit luxembourgeois, 2è édition, Larcier, Bruxelles, 1998, p. 142.

* ¹¹⁸ Patrick Courbe ; op. cit., p. 225.