Le modèle américain d'accord de protection et d'encouragement des investissements 2004

Section deuxième : Les innovations relatives à la phase post-arbitrale :

Dans le nouveau modèle américain, une annexe est consacrée à la possibilité d'instaurer un organe bilatéral d'appel ou un mécanisme similaire des sentences arbitrales rendues sur la base de ce nouveau prototype conventionnel. Les Etats signataires s'engagent à examiner cette possibilité, l'examen devant intervenir dans un délai de 3 ans après l'entrée en vigueur de chaque accord éventuel.

Cette disposition est un pas en avant vers la juridictionnalisation de l'arbitrage. Cela dit, cette possibilité d'instaurer un organe d'appel est pertinente dans la mesure où l'appel tend généralement à faire réformer ou annuler par la juridiction du second degré le jugement rendu par la juridiction du premier degré. On assiste à un double degré de juridiction. Cela correspond à une réforme en matière d'arbitrage des investissements, étant donné que seule la décision judiciaire est susceptible d'un recours en appel.

Il convient d'analyser dans un premier temps, la possibilité d'instaurer un organe bilatéral d'appel établie par les Parties (paragraphe 1) et dans un second temps, montrer les insuffisances de ces nouvelles dispositions conventionnelles (paragraphe 2).

Paragraphe premier : La possibilité de constituer un organe d'appel :

L'appel est « une voie de recours ordinaire contre les jugements des juridictions du premier degré tendant à les faire réformer ou annuler par le juge d'appel ».^330(*)

En matière d'arbitrage international, la procédure d'appel est totalement exclue « même dans les hypothèses dans lesquelles les parties n'ont pas pris soin de stipuler expressément une telle exclusion ».^331(*) En effet, les parties contestantes ne peuvent en aucun cas stipuler que la sentence arbitrale fera l'objet d'un appel devant la juridiction d'appel. « En raison du caractère impératif de l'organisation des voies de recours, une telle disposition est nulle ».^332(*)

Mieux encore, une partie de la jurisprudence interne et internationale a constaté la nullité de la convention d'arbitrage elle-même en raison notamment de la nullité de la clause prévoyant l'appel.^333(*)

En outre, force est de constater que la procédure d'appel d'une sentence arbitrale diffère substantiellement des voies de recours contre la sentence arbitrale telles qu'elles ont été prévues par la Convention de Washington à savoir la demande d'interprétation, la demande de révision ou la demande en annulation.^334(*) Ainsi, tant la procédure d'interprétation que la procédure de la révision se distinguent de la procédure d'appel en ce que ces deux premières reposent bel et bien sur le fait que la demande doit être soumise au tribunal arbitral qui a statué dans l'affaire sauf exception. Cela contredit à tort ou à raison, l'esprit même de la procédure d'appel comme étant un deuxième degré de juridiction. L'appel diffère également de la demande en annulation au niveau de l'issue de la sentence arbitrale.

Quoi qu'il en soit, selon l'annexe « D » du nouveau modèle américain, dans un délai de trois ans à partir de la date d'entrée en vigueur de ce traité, les Parties étudieront le bien-fondé d'établir une instance bilatérale d'appel ou d'un mécanisme similaire en vue de réviser les sentences arbitrales. Celle-ci dispose clairement que: « Within three years after the date of entry into force of this Treaty, the Parties shall consider whether to establish a bilateral appellate body or similar mechanism to review awards rendered under Article 34 in arbitrations commenced after they establish the appellate body or similar mechanism ».

En réalité, cette innovation reflète la nouvelle pratique des Etats-Unis depuis 2002 dans la mesure où la nouvelle loi américaine « The Trade Act » insiste parmi les nouveaux objectifs sur l'institution d'un tel organe pour les négociateurs américains.^335(*)

Or, cette disposition du nouveau modèle américain contredit l'esprit même du droit de l'arbitrage international. On assiste à une juridictionnalisation de l'arbitrage des investissements, voire à un nouveau visage de l'arbitrage transnational. C'est pour cela d'ailleurs que cette procédure « soulève des défis techniques énormes »^336(*) et des insuffisances.

* ³³⁰ Vocabulaire Juridique, sous la direction de Cornu (G), v.  « Appel », p. 57. 

* ³³¹ Fouchard.PH, Gaillard.E et Goldman.B, « Traité de l'arbitrage commercial international », Litec, 1996, p. 930.

* ³³² Ibid. p. 931.

* ³³³ Exemple de la décision de la cour d'appel de Paris du 12 décembre 1989, cité par Fouchard.PH, Gaillard.E et Goldman.B, Ibidem.

* ³³⁴ Voir les articles 50, 51 et 52 de la convention de Washington.

* ³³⁵ Cité par Ben Hamida.W, « L'arbitrage Etat-investisseur étranger : regards sur les traités et projets récents », p. 33.

* ³³⁶ Ibidem.