Le modèle américain d'accord de protection et d'encouragement des investissements 2004

Conclusion

Les Etats-Unis ont réagi aux critiques adressées à l'ALENA ainsi qu'à la ZLEA, par le biais du modèle américain d'APPI des investissements de 2004 et par d'importantes nouveautés en termes de règles de fond et de procédure arbitrale.

Si le nouveau modèle conventionnel américain est loin de convaincre tout un chacun- dans la mesure où les éclaircissements ne règlent pas tous les problèmes et qu'il existe toujours beaucoup d'ambiguïtés et d'incertitudes autour des standards internationaux de traitement et de protection efficace des investissements étrangers- certaines innovations « ont été les bienvenues et joueront probablement en faveur »^344(*) de l'évolution du droit international des investissements et particulièrement la légitimité du système de l'arbitrage transnational Etat/Investisseur.

Toutefois les innovations conventionnelles ne doivent pas cacher que le modèle américain récent se situe toujours dans une optique conservatrice des intérêts des investisseurs américains à l'étranger et des intérêts du territoire même des Etats-Unis. En effet, « c'est bien autour de la sauvegarde des intérêts économique des investisseurs américains que s'articule tout l'effort conventionnel ».^345(*)

En outre, il est à craindre que la complexité, peut être excessive, de ce nouveau prototype américain n'ait pour effet que de compliquer davantage la tâche des négociateurs des pays tiers qui veulent éventuellement signer des TBI avec les Etats-Unis et de perturber leur mission.

D'une part, le modèle américain d'APPI de 2004 comporte des délais très détaillés et des dates bien précises. On retrouve les délais d'un mois, de deux mois, de trois mois et même de quatre mois en matière de règlement des différends d'investissement.

D'autre part, les négociateurs américains ont préféré insister sur plusieurs règles d'importance indiscutable non pas dans le corps du texte du modèle mais plutôt au moyen de notes de bas de page qui sont au nombre de 18 notes. Le modèle renvoie aussi aux annexes qui définissent des notions clés en droit international des investissements à savoir l'expropriation ainsi que le droit international coutumier.

Pour notre part, nous estimons que les négociateurs américains ont légiféré pour compliquer plutôt que pour combler les lacunes et résoudre les problèmes. Ils ont beaucoup dit pour ne rien dire.

Espérons que les négociateurs tunisiens prendront soin d'examiner attentivement toutes les dispositions de ce nouveau modèle américain et particulièrement les notes de bas de page afin d'arracher quelques concessions aux Etats-Unis comme c'est le cas du Chili et Singapour dans les récents ALE conclus avec les Etats-Unis. Ainsi, il ne faut pas s'insérer parfaitement dans l'axe traditionnel du texte du modèle dans la négociation du futur ALE entre les Etats-Unis et la Tunisie. Telle était en tout cas l'attitude du Maroc qui n'a pas cherché à modifier ce modèle selon ses intérêts.

De 1990 à 2004 les idées ont beaucoup changé aux Etats-Unis : le 27 juin 1990, l'ancien président des Etats-Unis, George Bush senior défend l'idée de créer une zone de libre-échange dans le continent américain à savoir la ZLEA dont la conclusion était prévue le premier janvier 2005. Et voilà que l'actuel président des Etats-Unis George Bush junior cherche actuellement à conclure, à tout prix et rapidement des ententes bilatérales de libre-échange et l'actuel représentant au commerce des Etats-Unis Robert Zoellick propose d'abandonner le thème des investissements de la négociation ministérielle au sein de l'OMC.^346(*)

En guise de conclusion, on peut signaler deux nouvelles tendances en ce qui concerne le modèle américain d'accord de protection et de promotion des investissements de 2004.

En premier lieu, on peut souligner une tendance actuelle à clarifier, voire à modifier certains concepts ambigus dans le droit international des investissements et en particulier le droit américain.

Cela étant, Washington et la Maison Blanche, principaux promoteurs de la libéralisation des investissements en Amériques, ont même été surpris par l'interprétation large et libérale de certaines notions faites par des tribunaux arbitraux aux cours des dernières années.^347(*)

En second lieu, l'émergence d'un arbitrage Etat/investisseur consenti unilatéralement par les Etats est la plus importante innovation qu'a connu le droit des investissements à la fin du siècle passé. Les nouveautés ne cessent de s'accentuer et l'arbitrage international va subir une révolution totale par l'adoption de nouveaux objectifs permettant la dénaturation de ce mode de règlement de différends.

Les négociateurs américains ont crée de nouvelles règles à savoir l'instauration d'une procédure efficace de règlement de différends, la prévention contre l'abus des procédures, la transparence, l'ouverture du système et l'harmonisation du mécanisme.

Mais la pratique nous dira si le nouveau modèle atteint les objectifs recherchés et si sa complexité, peut-être excessive, pourra être comprise et acceptée par les Etats partenaires et... par les Américains eux-mêmes étant donné que les normes d'investissements insérées dans les derniers accords de libre échange ne sont pas toujours directement copiées sur ce nouveau modèle.

 

* ³⁴⁴ N.Rubins : «  Les innovations arbitrales dans les récents accords américains de libre-échange : deux pas en avant, un pas en arrière », précit. p. 867.

* ³⁴⁵Juillard.P, Investissements, A.F.D.I, 1983, précit. p. 593.

* ³⁴⁶ Bachand.R, « La nouvelle donne en matière d'accords sur l'investissement pour les Etats-Unis : Entre les voeux et la réalité », précit. p. 1.

* ³⁴⁷Ibid. p. 6.