Le modèle américain d'accord de protection et d'encouragement des investissements 2004

INTRODUCTION

Acteur clé de la scène économique internationale, les Etats-Unis d'Amérique se sont engagés de plus en plus profondément depuis deux décennies dans la voie bilatérale en matière d'investissement international. Cet engagement a pu créer ce que l'actuel représentant au commerce des Etats-Unis, Robert. B. Zoellick, appelle un climat de « libéralisation compétitive ». Ce puissant mouvement de fond est à l'heure actuelle, poussé à l'extrême par les grandes puissances afin de mettre en place un cadre normatif universel.

Déjà, selon la CNUCED, les trois membres de la triade formée des Etats-Unis, de l'Union Européenne et du Japon auraient une plus forte propension à signer des accords avec les pays qui feraient partie de leur zone d'influence ce qui signifie bel et bien, l'adoption de plusieurs modèles conventionnels évoluant en parallèle, sinon en concurrence. Cela explique d'ailleurs l'échec d'un cadre multilatéral sur l'investissement en raison notamment de l'absence de consensus explicite au sein de la communauté internationale tant sur les principes que sur les règles à suivre.

Les Etats-Unis arrivent au premier rang mondial tant pour les investissements à l'étranger que pour les investissements entrants.^1(*) Au cours d'une longue période, ils ont considérablement perfectionné leur politique bilatérale et ont incorporé le résultat de leur expérience régionale et en particulier dans le cadre de l'ALENA dans un nouveau modèle d'accord de protection et d'encouragement des investissements rédigé en 2004^2(*) que les négociateurs américains utiliseront de façon systématique. Cela dit, les Etats-Unis ont préféré élaborer un nouveau modèle d'accord bilatéral d'investissement plutôt que d'élargir l'ALENA face à l'échec de la conférence ministérielle de l'OMC à Cancun en septembre 2003 ainsi que le projet de ZLEA depuis la conférence ministérielle de Miami en novembre 2003.

Cependant, l'adoption d'un tel modèle ne signifie en aucun cas que les négociateurs des Etats tiers vont signer un simple accord d'adhésion. Il ne s'agit plus de la politique de « à prendre ou à laisser » et les négociateurs conservent quand même leur pouvoir de négociation. Ainsi, les partenaires économiques des Etats-Unis ont pu récemment arracher des compromis à ces derniers. Il en est ainsi de Singapour et du Chili^3(*) pour les transferts de capitaux. Ainsi, le Chili et Singapour se sont montrés frileux face à l'idée de s'engager à permettre en tout temps le libre transfert des capitaux. L'annexe15A dans l'accord américain récent de libre-échange avec Singapour confirme cette idée et comporte des restrictions au libre transfert des capitaux. La même restriction est annexée dans l'accord conclu entre les Etats-Unis et le Chili dans son annexe 10C. De son côté, l'accord de libre-échange USA /Australie^4(*) apporte une nouveauté et déroge au modèle américain de 2004 dans la mesure où il ne permet pas automatiquement à un investisseur de porter plainte devant un tribunal arbitral international. Il s'agit de l'absence de recours en arbitrage pour les investisseurs étrangers et par conséquent l'absence d'accès immédiat à l'arbitrage international. Ainsi, le chapitre 11 de cet accord ne comporte pas une section entière pour le règlement des différends mais simplement un seul article relatif au règlement par consultation du différend Etat/Investisseur. Cet accord prévoit qu'en cas de différend, les Etats pourront, lors des consultations, convenir au cas par cas, de permettre à l'investisseur lésé de porter plainte devant un tribunal arbitral international. Cette absence d'accès direct à l'arbitrage transnational reflète la volonté de l'Australie de soustraire ces différends avec les investisseurs américains aux tribunaux arbitraux. Cependant, cette volonté peut être contournée, notamment, par le biais de la clause de la nation la plus favorisée comme c'était le cas dans l'affaire Maffezini.^5(*) Cela étant, les chapitres d'investissement insérés dans les derniers accords de libre-échange ne sont pas toujours directement copiés sur ce nouveau modèle américain.^6(*) En effet, de nouvelles forces ont commencé à l'heure actuelle à avoir de l'influence dans la rédaction et la négociation des conventions d'investissements.

Dans cette optique, force est de constater que le nouveau prototype conventionnel américain a servi de modèle pour les chapitres d'investissement insérés dans la nouvelle génération d'accords sur l'investissement c'est-à-dire les accords de libre-échange plutôt qu'il ne concerne les accords bilatéraux de protection et d'encouragement des investissements. Ce choix est d'autant plus consolidé dans les Etats-Unis que dans un rapport publié le 11 février 2004 et présenté au Département d'Etat américain, le « Advisory Commitee on International Economic Policy »^7(*) a insisté sur la nécessité d'adopter un nouveau modèle américain d'APPI qui servira de modèle pour les accords de libre-échange récemment négociés par les Etats-Unis.

Il est à craindre, toutefois, que ce paradoxe entraîne, à tort ou à raison, un déséquilibre voire un désordre conventionnel et la question qui mérite d'être posée est celle de savoir pourquoi les Etats-Unis ont opté pour ce choix ?

Instrument de libéralisation par excellence, un accord bilatéral de protection et de promotion des investissements est un traité international fondé sur un acte consensuel et conclu entre partenaires juridiques de statut identique à savoir deux Etats souverains. Ces instruments classiques sont régis par la convention de Vienne de 1969.

Or, la portée des traités bilatéraux d'investissements est limitée au sujet du traitement et de protection de l'investissement. Et ce à la différence des accords de libre-échange qui ont une portée beaucoup plus contraignante. Ils permettent d'accéder aux marchés, d'incorporer des dispositions et des protections qui, autrement, devraient faire l'objet d'accords particuliers, voire encore de couvrir certains domaines connexes comme les services financiers ou la protection culturelle. En outre, les TBI cherchent à protéger les investisseurs privés contre les abus dans deux grandes domaines : l'expropriation et la discrimination nationale. Avec la libéralisation, l'ouverture du marché et le libre échangisme, les sources de conflits entre un investisseur étranger et un Etat dans ces deux domaines sont devenues plus rares. Par contre, il n'en va pas de même de l'environnement institutionnel et politique, un risque auquel les investisseurs internationaux sont extrêmement sensibles. Les ALE offrent la possibilité d'y remédier et d'aborder directement certaines questions de gouvernance publique.

Quoi qu'il en soit, le phénomène de la modélisation conventionnelle est loin d'être récent en matière de droit international des investissements. Pour autant, son ancienneté et sa fréquence n'a pas permis à la convention modèle d'acquérir un statut et une valeur juridiques. On la qualifie indistinctement de « modèle », « prototype » ou « modèle type », mais son caractère obligatoire ne peut résulter que de la ratification d'un traité bilatéral entre deux Etats souverains.

Selon le dictionnaire juridique,^8(*) un modèle (législatif) est l'oeuvre législative dont la valeur exemplaire fait une source d'inspiration en législation comparée. En effet, même si la convention modèle est dépourvue de toute valeur juridique, elle possède une certaine autorité en fait. C'est « un objet d'imitation au sens strict du terme »^9(*) et une source d'inspiration importante dans les relations internationales.

Ainsi, un modèle conventionnel peut se définir selon M. Juillard comme étant « un ensemble de dispositions arrêté à titre indicatif - soit dans le cadre international, soit dans le cadre interne- pour être reproduit dans les relations conventionnelles, soit multilatérales soit bilatérales. (...) Elle (convention modèle) constitue une modalité d'assistance technique entre Pays industrialisés et Pays en développement, particulièrement dans des domaines d'abord difficile ; mais aussi, par l'imitation et la répétition, elle contribue semble-t-il, à l'évolution des idées et au rapprochement des positions ».^10(*)

De nos jours, les Etats-Unis ont signé, à la date de 2004, 46 traités bilatéraux d'investissements dont 9 qui ne sont pas entrés en vigueur. Le premier traité a été signé avec Panama le 27 octobre 1982, le dernier accord est conclu avec l'Uruguay le 25 octobre 2004 et des négociations sont en cours en vue de signer un accord bilatéral avec le Pakistan.

Si ces traités procèdent d'un modèle commun, leur nombre est désormais, de très loin inférieur à la vitesse de propagation du modèle européen qui atteint le nombre de 908 selon le rapport de la CNUCED en 2003.^11(*)

Cependant, même si la vitesse de propagation du modèle américain reste faible, « son existence suffit à faire voler en éclats la fiction d'un modèle unique, auquel se seraient ralliés tous les pays occidentaux ».^12(*) Or, le modèle n'est pas spécifique aux Etats-Unis. Au départ, le modèle américain de 1983, s'inspirait largement des accords européens et du modèle développé par l'Organisation de Commerce et de Développement Economique dans le cadre du fameux projet de Convention Multilatérale sur la Protection des Biens Etrangers et qui n'est jamais entré en vigueur.

Toutefois, la modélisation conventionnelle n'est pas la même des deux côtés de l'Atlantique. Le modèle américain conserve son particularisme hérité des traditions juridiques et des circonstances politiques et économiques entourant la négociation bilatérale. A la différence du modèle européen, le modèle américain néglige le délicat équilibre entre les deux intérêts protagonistes à savoir le conflit traditionnel Nord-Sud et donne la plus grande importance à la protection des investisseurs américains en dehors du territoire américain. C'est pour cela d'ailleurs que M. Juillard considère à juste titre que le modèle de 1983 renverse la tendance des pays européens, il « va beaucoup moins loin dans le sens des intérêts de l'Etat de territorialité, et beaucoup plus loin dans le sens de l'Etat de nationalité ».^13(*) Le modèle américain se situe donc dans une optique conservatrice des intérêts des Etats-Unis car finalement, c'est bien autour de la sauvegarde des intérêts économiques des investisseurs américains que s'articule tout l'effort conventionnel. La question qui se pose en définitive est : quel accueil sera ménagé au modèle américain dans les pays en développement?

Le prototype a été révisé en 1994, et de nouveau récemment en 2004, pour tenir compte de la loi commerciale de 2002. En effet, le modèle américain de T.B.I courant a été rédigé en 1994. Au cours des dernières années, le Département de l'Etat fédéral ainsi que d'autres agences compétentes ont été engagés dans un effort en vue de mettre à jour le modèle de 1994. En novembre 2004, cet effort de mise à jour du modèle américain d'APPI des années 90 a été renforcé. De multiples raisons ont joué en faveur de cette modification.

D'abord, l'actuelle administration américaine a essayé d'incorporer dans ce nouveau modèle les directives conventionnelles relatives à l'investissement international contenues dans la nouvelle loi de 2002 "The trade promotion authority" ou le mandat pour la promotion des échanges. Le vote de la TPA était très serré au sein du Congrès, 215 voix étaient pour et 212 contre. Cette loi impose au Congrès des délais très courts pour l'examen des accords signés avec un vote sans amendement et accorde au président Bush le pouvoir de négocier des accords rapidement c'est-à-dire en Fast Track. Celle-ci tente bel et bien de concilier deux intérêts antagonistes; les intérêts des opérateurs économiques d'une part, et les intérêts des ONG d'autre part. En effet, le sous-comité (Subcommitee) chargé de mettre à jour le modèle américain comporte des membres incluant des représentants des entreprises, des syndicats, des groupes environnementaux ainsi que des organismes de développement et des académistes. Les membres représentent un éventail de vues sur les règles qui devraient régir le modèle d'accords bilatéraux d'investissements récent. Cela étant, l'objectif est de faire un certain équilibre entre les intérêts des investisseurs qui veulent s'assurer que le nouveau modèle permet la protection efficace des investisseurs américains contre les mesures arbitraires, discriminatoires et peu raisonnables du gouvernement de l'Etat d'accueil d'une part, et les membres des lobbies des travailleurs ainsi que les organismes environnementaux qui représentent les limites de ces règles dans le but d'adapter et maintenir des mesures qu'ils considèrent appropriées pour protéger des intérêts publics essentiels. Or, cette loi doit expirer en juin 2005 avec une extension possible jusqu'en juin 2007.

Ce nouveau modèle a subi également l'influence des notes interprétatives fournies par la Commission de libre-échange dans le cadre de l'ALENA.

Ensuite, les Etats-Unis ont identifié un besoin d'adopter un nouveau modèle qui servira de référence pour les chapitres d'investissements contenus dans les accords de libre-échange récemment négociés. D'entrée de jeu, les chapitres sur les investissements de ces ALE procèdent d'une structure semblable et visent de grands objectifs, à savoir assurer une meilleure protection de l'investissement et des droits de propriété intellectuelle contre les décisions et actions des pouvoirs publics étrangers, faire reconnaître le principe d'une indemnisation « prompte, adéquate et effective » en cas d'expropriation et également faire reconnaître le principe du recours à l'arbitrage international en cas de différend. Ce dernier principe, l'une des innovations les plus importantes des dix dernières années en droit international économique, permet de mettre en place un mécanisme efficace pour régler les différends commerciaux entre les parties aux différents traités.

« Ce nouveau projet se heurte toutefois à la réalité ».^14(*) Cela dit, les règles concernant l'investissement insérées dans la nouvelle génération d'accords sur l'investissement c'est-à-dire les ALE conclus par les Etats-Unis ne sont pas automatiquement copiées sur ce nouveau modèle. Mieux encore, ces normes « s'éloignent du modèle précédent au risque de l'édulcorer ».^15(*)

La troisième raison se justifie par des causes économiques et par le climat politique qui ont amené à l'adoption du nouveau modèle d'APPI. En effet, l'actuelle administration américaine a suivi une stratégie commerciale centrée sur la multiplication d'ententes bilatérales aux dépens du multilatéralisme.

Les échecs successifs des réunions ministérielles de Doha puis de Cancun dans le cadre de l'OMC ainsi que les négociations régionales pour la zone de libre-échange des Amériques (ZLEA) semblent avoir accentué cette tendance. Ainsi, au cours des deux dernières années, des accords de libre-échange ont été conclus avec la République Dominicaine, l'Australie, le Chili, Singapour et le Maroc et des ententes du même genre avec le Bahreïn et l'union douanière sud Afrique et la Tunisie. Déjà, la représentante du commerce américain pour l'Europe et la Méditerranée, Catherine Novelli, a annoncé mercredi 15 juin 2005 à Tunis que les Etats-Unis et la Tunisie ont engagé des négociations en vue de l'établissement d'une zone de libre-échange. Les deux pays « négocient actuellement les procédures devant aboutir à la mise en place d'une zone de libre-échange et son corollaire ».^16(*) Novelli avait conduit les négociations de son pays avec le Maroc, ayant abouti à la signature d'un accord de libre-échange en juin 2004.

Enfin, le nouveau modèle américain représente une réaction contre le développement du contentieux des investissements notamment dans le contexte de l'ALENA. Les Etats-Unis, principaux promoteurs de la libéralisation des investissements en Amériques et parmi les premiers pays exportateurs de capitaux sont devenus, à l'heure actuelle, comme défenseurs dans l'arbitrage transnational Etat-investisseur. Ils ont été surpris par certaines décisions ALENA qui allaient dans le sens de la restriction des agissements de l'autorité publique des Etats-Unis. Et voilà que les Etats-Unis sont « tenus d'obéir aux principes du droit international qu'ils avaient développés afin de contrôler le comportement des autres ».^17(*)

L'élaboration par les Etats-Unis d'un nouveau modèle d'APPI est donc en elle-même intéressante à étudier.

On se demande si la structure formelle de ce nouveau modèle s'écarte des canons classiques des accords bilatéraux de protection et de promotion des investissements conclus à travers le monde.

Est-ce que la mise à jour du modèle américain de traité bilatéral d'investissements s'accompagne par de nouveaux objectifs de la politique commerciale américaine?

Est-ce que les éclaircissements apportés par ce nouveau prototype conventionnel ont pu mettre fin à l'ambiguïté de certaines normes de droit international des investissements ?

Est-ce que le renvoi au droit international coutumier pour combler les lacunes des règles de fond est une solution efficace ?

Est-ce que l'ouverture de la procédure de règlement des différends et la transparence du processus d'arbitrage sous prétexte de l'amélioration du système de l'arbitrage des investissements ne conduit pas à la dénaturation de ce mécanisme par rapport à son but principal à savoir la rapidité et l'efficacité ?

En poussant le raisonnement plus loin, pourquoi signer un nouveau modèle américain de traité bilatéral d'investissements étant donné que le recours au bilatéralisme constitue une option de second rang tout à fait acceptable?

Pourquoi le choix de l'entente bilatérale au moment où on s'attendait à un cadre multilatéral dans le continent américain et plus généralement dans le système juridique international?

Est-ce qu'on peut accepter la théorie selon laquelle le bilatéralisme pourrait faciliter un rééquilibrage des intérêts antagonistes des Etats?

Finalement, est-ce que le bilatéralisme est une solution temporaire de second rang ou est ce qu'il s'agit en définitive d'une option stratégique des Etats-Unis?

Et même si on accepte l'idée selon laquelle les Etats-Unis seraient l'acteur voire le garant de la stabilité du système international, est-ce qu'il suffit de mettre en oeuvre un cadre normatif universel ?

En bref, quel est l'apport innovateur de ce nouveau modèle américain d'APPI ?En réalité, même si les règles du nouveau modèle ne diffèrent pas substantiellement de celles qu'on rencontrait dans le modèle précédent de 1994, beaucoup de nouveautés attirent l'attention et méritent qu'on s'y attarde dans la mesure où elles correspondent à l'évolution du droit international des investissements.

En effet, nous avons choisi de regrouper ces nouveautés en deux parties selon leur degré de cohérence et de conformité avec les canons classiques des traités bilatéraux d'investissements et en particulier avec la structure formelle de l'ancien modèle américain.

Cela dit, le nouveau modèle américain cherche à apporter des innovations et des clarifications aux règles classiques du droit des investissements que nous considérons comme étant d'anciens objectifs. De même, de nouvelles règles vont dépasser la simple clarification d'une règle ambiguë et cherchent à réaliser de nouveaux objectifs en la matière et particulièrement en droit américain à savoir l'ouverture du système d'arbitrage Etat-investisseur, sa transparence et son harmonisation.

Dans un premier temps, nous analyserons donc les modifications apportées dans le nouveau modèle américain d'APPI de 2004 aux anciens objectifs c'est-à-dire aux règles traditionnelles du droit international des investissements (première partie). En deuxième lieu, nous étudierons les nouvelles règles qui vont garantir la réalisation de nouveaux objectifs^18(*) notamment en matière d'arbitrage des investissements (deuxième partie).

Première partie

De nouvelles règles pour d'anciens objectifs

Le modèle américain de 2004 reflète un effort conventionnel actuel qui tend tantôt à préciser le domaine de l'investissement, tantôt à clarifier les règles de fond comme étant des anciens objectifs en la matière.

D'une part, la notion d'investissement et celle de l'investisseur sont définies largement dans les conventions bilatérales de protection et de promotion des investissements conclues à travers le monde. Or, il ne faut pas estimer qu'il y a autant de définitions que de traités bilatéraux d'investissements^19(*) dont le nombre dépasse à l'heure actuelle 2500 accords.

Cela étant, la modélisation conventionnelle est à cet égard très semblable, en ce que la définition qu'elle donne de la notion d'investissement ainsi que la notion d'investisseur est relativement identique. La plupart des modèles d'accord de promotion et de protection des investissements visent la protection des mêmes types d'opérations exercées par les mêmes catégories d'opérateurs.^20(*)

Cependant, chaque modèle conventionnel conserve son particularisme hérité des traditions juridiques du continent concerné et des circonstances politiques et économiques entourant la négociation bilatérale, ce qui traduit en définitive, la spécificité de chaque modèle conventionnel. Dans cette optique, le modèle américain d'accord de protection et de promotion des investissements reste relativement plus détaillé dans sa méthode de définition. Les rédacteurs du nouveau modèle américain ont essayé de concilier entre deux objectifs dans leur méthode de définition, d'une part, un langage clair et compréhensible et d'autre part, une certaine souplesse et flexibilité pratique afin de délimiter le domaine de l'investissement protégé (Chapitre premier).

D'autre part, le nouveau modèle américain apporte des nouveautés concernant les règles de fond. Ces nouveautés reflètent un affaiblissement déraisonnable au regard des standards internationaux du traitement efficace des investissements ainsi qu'une réduction injustifiée du niveau de protection des investisseurs (Chapitre deuxième).

Chapitre I

Délimitation du domaine de l'investissement

Les rédacteurs du nouveau prototype conventionnel introduisent de nouvelles règles afin de clarifier la notion d'investisseur (Section 2). De même, ils ont précisé les caractéristiques de l'opération de l'investissement protégé et ont expressément écarté certaines opérations de la notion d'investissement. Malgré ces innovations, la notion d'investissement reste imprécise, voire illimitée (Section1).

Section 1 : La notion d'investissement demeure imprécise 

Tout en respectant les canons classiques du réseau de TBI dans le monde ainsi que la structure formelle de la modélisation conventionnelle, le modèle américain de 2004 contient une définition des investissements protégés comportant deux éléments, l'un que l'on peut qualifier de synthétique, l'autre que l'on peut qualifier d'analytique.^21(*)

Le nouveau modèle américain de 2004 est innovant en ce qu'il introduit dans la définition générale ou synthétique les caractéristiques de l'opération d'investissement protégé pour la première fois dans l'histoire des TBI conclus à travers le monde (Paragraphe premier). Une nouveauté encore remarquable consiste à préciser, voire à restreindre la notion d'investissement par le biais de notes explicatives sous forme de notes de bas de page insérées au sein de la définition descriptive ou analytique de la notion d'investissement qui demeure infinie (Paragraphe deuxième).

Paragraphe premier : Les nouvelles règles de l'élément synthétique 

L'élément synthétique figure dans l'article premier du modèle américain de 2004 relatif aux définitions, il consiste en une disposition très générale prévoyant d'une part, l'étendue du terme « investissement » (A) et d'autre part, ses caractéristiques (B).

A- L'étendue du terme investissement :

A la lecture de l'article premier du nouveau modèle américain on peut déduire que l'investissement couvert englobe et l'investissement direct étranger et les nouvelles formes d'investissements (a). La protection conventionnelle ne se limite pas aux investissements effectivement réalisés mais aussi que l'investisseur cherche à réaliser (b). Enfin, le modèle de 2004 tout comme l'ancien modèle américain exclut la référence au droit national pour qualifier l'opération d'investissement international (c).

a- Les investissements réalisés :

D'abord, l'article premier du nouveau modèle dispose que le terme « investissement » s'étend à ««investment» means every asset that an investor owns or controls, directly or indirectly... ».^22(*)

Le terme « asset » signifie un « avoir » ce qui permet de constater que la qualification du terme « investissement » comme étant un « avoir » demeure toujours un élément central de la définition de l'investissement.

Cela dit, cette qualification du terme « investissement » se présente comme une nouveauté par rapport au modèle conventionnel des années 1990 aux Etats-Unis. Ce dernier, ne fait aucune allusion pour qualifier ce terme. En effet, l'article premier du modèle de 1994 dispose dans son paragraphe (d) que « le terme investissement d'un ressortissant ou d'une compagnie signifie tout investissement dont (...)».^23(*) On voit bien donc, l'impuissance des rédacteurs du modèle conventionnel de 1994 à donner une qualification juridique du terme investissement.

Le nouveau modèle américain utilise une notion très courante dans la pratique bilatérale à savoir la notion d' « avoir » pour désigner l'investissement protégé. Or, il ne faut pas croire qu'une telle nouveauté peut tracer les frontières de la définition d'investissement qui parait illimitée. En effet, le terme « avoir » ou « asset » est une notion très large notamment dans les pays de la common law et en particulier les Etats-Unis. Elle désigne « real or personal property, whether tangible or intangible, that has financial value and can be used for the payment of its owners debts »^24(*) et englobe les marques commerciales, l'argent liquide et les patents.^25(*)

On assiste à tort ou à raison, à un retour bienvenu à une conception traditionnelle et ambiguë de la notion d'investissement apparue depuis la génération des accords bilatéraux des années soixante à savoir la trilogie « biens, avoirs, intérêts».^26(*) Ces éléments constitutifs d'un avoir « s'inscrivent dans une conception particulièrement présente chez les auteurs de formation juridiques anglo-américaine. Cette formule tend à établir un synonyme entre le terme investissement et la notion consacrée de « Proprety rights and interests» ».^27(*)

On retrouve cette qualification dans le modèle européen, le modèle conventionnel français dispose à juste titre que : « le terme « investissement » désigne tous les avoirs, tels que les biens, droits et intérêts de toutes natures.... ». De son côté, le modèle suisse stipule que le terme investissement englobe toutes les catégories d'avoirs (...) ».^28(*)

De la sorte, la notion d'investissement au sein du modèle américain de 2004 inclut dans la définition de l'investissement protégé tous les avoirs, quelle qu'en soit la nature. Elle recouvre toutes les formes commerciales ainsi qu'industrielles et n'établit aucune distinction entre l'investissement direct qui entraîne le contrôle de l'entreprise et l'investissement autre que direct qui nécessite un contrôle moins important de l'entreprise. En effet, elle inclut dans la catégorie des investissements tous les investissements impliquant un contrôle direct ou indirect de la société ce qui englobe notamment les investissements de porte feuille.^29(*) L'article insiste sur « (...) controls, directly or indirectly (...)».^30(*) Toutefois, le nouveau prototype conventionnel ne fixe pas de taux ou de pourcentages permettant d'identifier ce critère et un problème d'interprétation pourra être posé dans la pratique.

Quoi qu'il en soit, le critère de contrôle qui qualifie l'investissement direct étranger implique « le pouvoir de direction et de gestion que détient l'investisseur »^31(*) et nécessite, outre l'apport financier, un transfert d'éléments corporels et incorporels tels que celui de technologie ou de savoir-faire.

Il s'agit en définitive, de ne pas baliser la protection des investisseurs aux seuls investissements directs, mais plutôt d'étendre celle-ci à la nouvelle forme d'investissements basée sur la séparation entre la propriété et le contrôle. L'article premier du modèle 2004 utilise le terme « or » pour procéder à cette séparation et dispose clairement que : « that an investor owns or controls, (...)».^32(*) Cela dit, l'investisseur étranger qui exerce un contrôle effectif sur le projet sans participation majeure au capital social est couvert par les dispositions du nouveau modèle américain.

Par ailleurs, au moment de la mise à jour du modèle américain, le débat s'est poursuivi sur les mérites relatifs d'une définition large ou limitée de l'investissement. A l'origine, les membres qui représentent les investisseurs au sein du sous-comité chargé de mettre à jour le modèle conventionnel américain se sont opposés à tout rétrécissement de la définition et ont noté que la limitation de l'investissement à l'I.D.E excluait l'investissement de porte-feuille de la portée du nouveau modèle tout en laissant beaucoup d'investisseurs américains sans protection contre les mesures arbitraires et discriminatoires des gouvernements des pays hôtes.^33(*)

Finalement, force est de signaler que la même disposition existe dans la nouvelle génération d'accords d'investissement c'est-à-dire les accords américains récents de libre-échange avec le Chili, le Maroc et Singapour.

b- Les investissements projetés :

L'étendue du terme investissement ne s'arrête plus aux investissements projetés et réellement réalisés, le nouveau modèle vise également, les investissements que l'investisseur cherche à effectuer. Cela dit, la protection conventionnelle du modèle américain couvre les projets en cours de construction non encore réalisés. On est donc en droit d'affirmer que les dépenses précontractuelles peuvent être considérées -à l'instar de ce nouveau modèle américain- comme étant un investissement.

Or, nous partageons la position de la jurisprudence du CIRDI qui a toujours considéré que ses dépenses ne pouvaient en aucun cas être considérées comme des investissements protégés. L'affaire Mihaly est à cet effet très significative. Les arbitres devaient trancher la question au sens du TBI conclu entre les Etats-Unis et Sri Lanka. Pourtant, le tribunal arbitral n'a pas répondu clairement à cette question.

Quoi qu'il en soit, l'article premier dispose que: « « investor of a Party» means a Party (...) that attempts to make, is making, or has made an investment in the territory of the other Party (...) ».^34(*)

A ce propos, M. F.Horchani considère ainsi que «  l'extension peut paraître insolite voire troublante, mais il faudrait chercher son explication dans l'articulation avec les règles de traitement de l'investissement » qui s'appliquent avant même la réalisation effective de l'investissement c'est-à-dire au moment même de l'établissement ; C'est la pratique de « l'open door policy ».^35(*)

Telle n'est pas, en tout cas, l'attitude des pays européens qui n'incluent dans cette définition que les investissements de caractère originaire, les bénéfices non distribués n'entrant donc pas dans le champ d'application conventionnel.

De son côté, M. P.Juillard notait que les pays européens estiment que «  l'effort conventionnel doit empêcher que l'investisseur soit spolié de son premier apport (...) le devoir de protection dû aux nationaux ne va pas jusqu'à leur garantir (les investisseurs étrangers) l'enrichissement »^36(*)  sans cause.

On trouve un écho à cette extension de l'étendue du terme « investissement » dans un traité multilatéral à caractère régional à savoir l'Accord de Libre Echange Nord Américain (ALENA) dans son chapitre 11. En effet, l'article 1139 inclut dans le terme d'investissement non seulement les investissements directs à l'étranger, mais aussi l'article vise une participation d'entreprise, un prêt à une entreprise ainsi qu'un avoir dans une entreprise. On voit bien, que les investissements de porte feuille sont inclus. Le même article vise également les investissements protégés et que l'investisseur cherche à réaliser. En effet, force est de constater l'influence des Etats-Unis dans l'élaboration de l'ALENA.

c- Exclusion de la référence au droit interne :

La référence à la législation nationale de l'Etat d'accueil pour définir l'investissement protégé n'apparaît jamais dans le montage conventionnel des Etats-Unis.^37(*) C'est une particularité qui s'affirme dans le prototype américain de convention bilatérale d'investissement dès son apparition en 1983. Celui-ci comporte des clauses permettant d'établir le principe de la liberté d'accès des investisseurs tout en excluant de son champ d'application tel ou tel domaine.^38(*) Ce modèle de convention -minoritaire dans la pratique- était annonciateur des évolutions futures. On le rencontre dans le traité mettant en place l'ALENA. Mieux encore, ce régime a été envisagé dans le code de l'OCDE de libération des mouvements de capitaux ainsi que la déclaration ministérielle de Doha.^39(*)

En effet, un bien qui rentre dans la définition du modèle américain est toutefois considéré ipso facto comme un investissement admis au bénéfice conventionnel.^40(*) D'ailleurs, même si le renvoi au droit interne assure la conformité de l'opération de l'investissement aux objectifs de développement et à la politique économique et sociale de l'Etat d'accueil cela ne va pas sans dire que ce renvoi peut vider la définition de l'investissement de tout son intérêt et « rendre illusoire la garantie conventionnelle »^41(*) étant donné que l'Etat peut modifier à tout moment sa législation nationale relative à l'investissement.

L'absence d'une telle référence au droit interne s'explique par le fait que le modèle américain est attaché à la libéralisation ou « la porte ouverte » qui assure un droit d'investir et ce contrairement au modèle européen où la référence à la législation nationale suppose que l'admission soit effectuée conformément à des règles de fond et de forme de droit interne de l'Etat d'accueil. En effet, au stade de l'admission, le pouvoir discrétionnaire de l'Etat d'accueil doit être présumé intact et le principe du traitement national et celui de la nation la plus favorisée ne doit pas intervenir.^42(*) Il s'agit d'un point de friction entre les Européens et les Américains.

La notion d'investissement est définie largement dans le premier paragraphe de l'article premier du modèle de 2004, une définition qualifiée par la doctrine d' « introuvable »,^43(*) voire « inexistante ».^44(*)

Ces idées semblent avoir eu un écho dans les critiques apportées par plusieurs ONG surtout dans le domaine de l'environnement ainsi que par les travailleurs lors de l'élaboration du modèle américain de 2004.

Pour cette raison, les rédacteurs du nouveau prototype ont répondu à ces critiques en encadrant la liberté et l'étendue des droits conférés aux investisseurs privés et en apportant une limitation à la définition traditionnelle de l'investissement, à savoir les éléments qui caractérisent l'investissement.

B- Fixation des caractéristiques de l'investissement :

Lors de la mise à jour du modèle américain au mois de novembre 2004, quelques ONG ont estimé que la définition de l'investissement est d'autant plus large qu'elle dépasse la définition même de la « propriété » dans la jurisprudence américaine. En effet, les groupes des travailleurs ainsi que les lobbies de l'environnement tentaient de limiter la définition de l'investissement. Ils estimaient qu'une large définition offrirait une protection à des opérations spéculatives à court terme (hot money)».^45(*)

Pour cette raison, les rédacteurs du modèle apportent une limitation à la définition traditionnelle de l'investissement. L'article premier du prototype insiste sur trois éléments qui caractérisent l'investissement protégé (a). Toutefois, deux éléments dégagés tant par la doctrine que par la jurisprudence arbitrale ne sont pas explicitement prévus au sein de la définition générale de l'investissement (b).

a- Eléments classiques :

Les rédacteurs du nouveau modèle américain insistent sur trois éléments caractérisant l'opération d'investissement à savoir l'apport en capital (ou autres ressources), la recherche du gain et le fait que l'investisseur supporte un risque. Selon l'article premier: « (...) that has the characteristics of an investment, including such characteristics as the commitment of capital or other resources, the expectation of gain or profit, or the assumption of risk».^46(*)

Cette méthode de définition est reprise également dans les accords américains récents de libre-échange.^47(*)

Les rédacteurs du modèle américain apportent une innovation pertinente non seulement par rapport au modèle de 1994, mais aussi et surtout par rapport à la méthode de définition utilisée par les accords de protection et de promotion des investissements conclus à travers le monde. Aucune définition dans la pratique bilatérale ne semble prendre en considération les éléments qui caractérisent l'investissement protégé.

Mieux encore, la nouveauté de la règle s'étale au-delà de la modélisation conventionnelle bilatérale. Ainsi, elle présente des innovations même par rapport au multilatéralisme conventionnel. Il en est ainsi de l'ALENA dans le cadre proprement régional ainsi que la convention de Washington de 1965 créant le CIRDI.

Cependant, on retrouve cette disposition dans la définition de l'investissement dans les instruments de libre circulation, il s'agit essentiellement du code OCDE de la libération des mouvements de capitaux élaboré dans le cadre de l'OCDE. En effet, l'existence d'un investissement direct au regard de ce texte repose sur la combinaison de certains éléments tels que l'existence d'un apport et le fait que l'investisseur exerce une réelle influence sur la gestion de l'entreprise qu'il a investi.^48(*)

De son côté, l'article 12 de la convention de Séoul créant l'AMGI apporte une définition particulière de l'investissement. Ainsi, les éléments constitutifs d'un investissement sont au nombre de trois : l'apport, la durée et le fait que l'investisseur supporte, au moins partiellement, les aléas de l'entreprise. Or, la restriction de la définition trouve son fondement dans l'objet même de la convention MIGA à savoir l'assurance des investissements et l'indemnisation des investisseurs contre des mesures discriminatoires non commerciales. Le professeur F.Horchani considère qu'il « semble normal qu'une saine gestion financière de l'agence exige une délimitation minimale des opérations garanties ».^49(*)

Par ailleurs, certains Etats ont estimé -au moment des travaux du cycle de Doha dans le cadre de l'OMC- que les tentatives de définition de l'investissement au moyen de notions imprécises telles que l'intérêt durable, le risque et l'apport ne servent à rien. En effet « chaque accord qui ne tiendrait pas compte des participations minoritaires au capital (...) risquerait d'être dépassé ».^50(*)

Quoi qu'il en soit, la détermination des éléments caractérisant l'investissement protégé dans le nouveau modèle américain correspond, bel et bien, à un degré maximum d'évolution du droit international des investissements. Ainsi, une approche actuelle renforcée par une doctrine unanime et alimentée par une jurisprudence arbitrale relativement constante « estime qu'il ne peut y avoir d'investissement que lorsqu'il y ait un apport, que celui-ci ait un caractère de durabilité et qu'il revêt un certain risque pour l'investisseur ».^51(*)

En effet, les auteurs du courant objectiviste considèrent que la notion d'investissement « comporte un noyau dur irréductible composé d'élément tel que l'apport, la durée du projet et le risque supporté par l'investisseur ».^52(*)

Le professeur P.Juillard notait ainsi que « le contrat d'investissement exige toujours un apport (...). Cet apport doit revêtir un caractère de durabilité (...) L'attribution du droit durable impliquera la participation de l'investisseur au résultat de l'investissement ».^53(*)

En outre, ces nouvelles rédactions rappellent la notion d'investissement retenue dans la jurisprudence arbitrale.

A l'origine, la première décision qui a placé la question controversée de cette définition au coeur de l'actualité jurisprudentielle est l'affaire Fedax contre Venezuela du 11 juillet 1997 rendue sous les auspices du CIRDI. Le tribunal soutient dans une formule générale qu'un « investissement se caractérise par une certaine durée, une régularité en matière de profit et revenu, une certaine prise de risque, un engagement substantiel et un intérêt certain pour le développement du pays d'accueil ».^54(*)

En réalité, l'analyse jurisprudentielle et notamment du CIRDI appelle quelques remarques :

Premièrement, la clarification et la précision de la notion d'investissement dans les récents accords bilatéraux d'investissements est actuellement une nécessité primordiale dans la mesure où les tribunaux arbitraux se réfèrent essentiellement à la définition proposée par les TBI en l'absence évidemment d'une définition dans la convention de 1965. Cela a pour effet de consolider la primauté du consentement dans cette définition et par conséquent la consécration du courant subjectiviste.

Dans l'affaire AMT contre Zaïre^55(*) les arbitres se réfèrent explicitement au traité bilatéral conclu entre le Zaïre et les Etats-Unis pour définir le terme investissement. Après avoir cité l'article premier du traité bilatéral, le tribunal arbitral a considéré que la société zaïroise, dans laquelle la société américaine AMT détenait 94 pour cent du capital, constituait un investissement au sens de l'accord bilatéral en question. De même, dans l'affaire Lanco c/ Argentine, le tribunal arbitral a considéré que la société américaine avait réalisé un investissement du simple fait de sa participation dans la société de droit local au sens du traité bilatéral conclu entre les Etats-Unis et l'Argentine.^56(*)

Deuxièmement, il est clair que le nouveau modèle américain a subi l'influence de la jurisprudence récente du CIRDI qui tend actuellement à l'unification, voire à la codification de cette définition.

Pourquoi donc les rédacteurs ont-ils choisi de reproduire la définition fournie par la jurisprudence du centre ?

En réalité, la clause CIRDI contenue dans le modèle américain prévoyant le recours aux mécanismes du Centre signifie clairement que le demandeur doit démontrer l'existence d'un investissement non seulement au sens du TBI, mais également au sens de la Convention de Washington.^57(*)

b- Eléments controversés :

L'article 1 du nouveau modèle ne prévoit que trois critères présentant les caractéristiques d'un investissement qui sont l'engagement du capital, l'attente d'un gain et la prise de risque. Or il existe d'autres éléments dégagés tant par la doctrine que par la jurisprudence qui revêtent une grande importance et qui n'ont pas été prévus par les rédacteurs du modèle à savoir le critère de durabilité et la contribution de l'investissement au développement et l'Etat d'accueil. En effet, M. Ch.Schreur a précisé cinq critères pouvant servir de guide pour qualifier l'opération d'investissement. Il affirme dans son ouvrage qu'il ne s'agit pas de conditions mais plutôt de caractéristiques. Il insiste premièrement sur la durabilité. Deuxièmement, l'opération d'investissement doit revêtir une certaine régularité en matière de profit et de revenus même s'il s'agit de l'attente du gain. Troisièmement, le projet d'investissement engendre nécessairement l'acceptation du risque. Quatrièmement, l'importance de l'engagement. Enfin, la contribution de l'opération dans le développement de l'Etat d'accueil.^58(*)

Concernant ce dernier facteur non prévu dans le nouveau modèle américain, la contribution du projet d'investissement dans le développement de l'Etat d'accueil figure dans le préambule de la Convention de Washington. Cette condition reflète la volonté de l'Etat d'accueil de protéger essentiellement les opérations qui contribuent bel et bien à son développement.

Or, les rédacteurs du nouveau modèle américain de 2004 préservent une certaine souplesse à la disposition de l'article premier. D'une part, les termes employés dans cet article prouvent que les caractéristiques de l'investissement sont prévues à titre indicatif et non limitatif. L'article dispose que l'investissement désigne tout avoir (...) qui présente les caractéristiques d'un investissement, parmi lesquelles (...) ».^59(*) Cela dit, cette formulation nous permet de constater le caractère général de cette disposition.

D'autre part, les rédacteurs ont préféré insister sur l'élément de durabilité tout simplement au moyen d'une note de bas de page et non dans le corps du texte. Ainsi, celle-ci dispose que certaines opérations à moyen ou à long terme sont plus susceptibles de présenter les caractéristiques d'un investissement.^60(*)

En outre, même si le critère de la contribution de l'investissement au développement de l'Etat d'accueil ne reflète pas les préoccupations des Etats-Unis en la matière, on peut constater l'influence de ce critère au sein de l'article 17 du nouveau modèle. En effet, l'Etat d'accueil pourra refuser d'accorder les avantages de ce modèle à un investisseur si celui-ci ne mène aucune activité commerciale importante sur le territoire de l'Etat d'accueil.^61(*)

Cette disposition trouve un écho au sein de l'article 25 du CIRDI qui exige la condition selon laquelle l'opération d'investissement soit effectuée sur le territoire de l'Etat partie à la Convention.

Ces nouvelles rédactions montrent donc la volonté des Etats-Unis de bloquer toute demande d'arbitrage portant sur une opération purement commerciale ou banale.

Cependant, est-ce que ces éléments caractérisant l'investissement peuvent être compatibles ?

Paragraphe deuxième : Les innovations de la définition analytique

L'élément analytique de la définition de l'investissement procède par illustration. Tout comme la méthode utilisée par les accords bilatéraux de protection et de promotion des investissements conclus à travers le monde, le modèle américain donne une liste énumérative non exhaustive,^62(*) de caractère non limitatif, des opérations qui sont réputées constituer des investissements(A). Cependant, cette définition énonciative reste limitée à l'investissement (B).

A- La liste énumérative:

Même si la liste énumérative ne diffère pas substantiellement de celle qu'on rencontrait dans le modèle précédent de 1994, celle-ci présente des spécificités qui méritent qu'on s'y attarde.

En effet, l'article premier inclut toutes sortes d'investissements imaginables à savoir l'entreprise, droits de propriété intellectuelle, en passant par le prêt à une entreprise et les actifs tangibles et intangibles. La liste reste ouverte également à de nouveaux types d'investissements.^63(*)

Dans cette optique M. P.Juillard regroupait les avoirs pouvant constituer un investissement en trois catégories:

La première est relative aux biens corporels, qu'il s'agisse de biens meubles ou immeubles. La seconde catégorie est celle des propriétés incorporelles. On y trouve les propriétés intellectuelles- telles que propriétés littéraires et industrielles- et les propriétés commerciales- telles que les éléments de fonds de commerce. La troisième catégorie est celle des concessions et plus particulièrement, « des concessions accordées pour la prospection et l'exploitation des ressources naturelles ».^64(*)

On voit bien donc, que la liste énumérative prévue au sein de l'article premier du nouveau prototype d'accord englobe les trois catégories d'avoirs qui sont réputés constituer des investissements protégés.

De même, la liste vise tous les droits contractuels tels que les contrats clé en main, les contrats produits en main et les contrats à terme. Cependant, la disposition prévue au sein du paragraphe (e) (article premier) laisse la porte ouverte à tous les droits contractuels imaginables dans la définition de l'investissement. L'article ajoute que «( ...) and other similar contracts ». Cela dit, on peut affirmer que la protection conventionnelle de ce nouveau modèle vise les contrats de droit public. On assiste dans cette hypothèse à une dérogation conventionnelle à l'interdiction de recourir à l'arbitrage en matière administrative.^65(*)

Dans ce même contexte, il est important de signaler que les travaux du sous- comité chargé de la mise à jour du modèle actuel ont amené à une divergence de point de vue entre ses membres. En effet, au moment où les représentants des sociétés de service financier recommandaient l'inclusion des contrats à terme dans la liste énumérative des avoirs pouvant constituer un investissement, les lobbies des travailleurs et de l'environnement ont refusé que ces contrats soient énumérés.^66(*)

Par ailleurs, le paragraphe (f) relatif à la propriété intellectuelle nous amène à dégager au moins deux remarques:

La première remarque est d'ordre formel. En effet, les rédacteurs de ce nouveau modèle ont préféré insister sur la propriété intellectuelle en une disposition de portée très générale. Contrairement au modèle précèdent de 1994 ainsi que le modèle conventionnel européen, le nouveau modèle se réfère à la propriété intellectuelle sans pour autant préciser ses composantes à savoir la propriété littéraire ainsi que la propriété industrielle.

La disposition peut paraître d'une très grande généralité, mais il faudrait chercher son explication dans un souci d'intégrer dans son champ d'application les nouvelles formes de propriété intellectuelle telles que la brevetabilité des logiciels.

La deuxième remarque est relative au projet de l'AMI. En effet, ce projet a repris « de façon malencontreuse »^67(*) la définition de l'investissement prévue dans les instruments bilatéraux. Or, la transposition de cette définition analytique y compris les droits de propriété intellectuelle dans l'instrument multilatéral a eu pour effet une divergence d'opinion entre les Etats-Unis et la France concernant la production de l'oeuvre audiovisuelle. Le débat s'est poursuivi entre deux possibilités: « une solution consistait à exclure, purement et simplement, les droits de propriété intellectuelle de la définition multilatérale de l'investissement ».^68(*) L'autre solution consistait à maintenir les droits de propriété intellectuelle en excluant la création audiovisuelle du champ d'application de l'accord. Par conséquent, le projet a échoué tout en laissant aux gouvernements des Etats membres de l'OCDE la possibilité de reprendre des négociations conformément à leur opinion publique.

Quoi qu'il en soit, la liste énumérative consolide l'extension de la notion d'investissement et renforce l'idée selon laquelle le modèle américain n'est pas un modèle de convention d'investissement mais plutôt de convention de biens. M. F.Horchani notait à ce propos « qu'il est à craindre que cette extension ne banalise trop la notion juridique d'investissement qui risque d'être diluée dans celle, très générale, de droit économique, à telle enseigne que tout devient investissement et que, désormais, la question qui mérite d'être posée est: Qu'est ce qui n'est pas investissement? ».^69(*)

Les rédacteurs de ce modèle répondent semble-t-il, à cette problématique en écartant certaines opérations du domaine de l'investissement et par conséquent, en limitant cette liste énonciative à l'investissement seulement.

B- Les limites:

Le modèle américain de 2004 apporte des nouveautés destinées à préciser la définition de l'investissement. Or, les rédacteurs du prototype conventionnel ont préféré insister sur ces précisions dans des notes explicatives et non dans le corps du texte dans le but de clarifier et restreindre la définition large de l'investissement. Or, force est de s'interroger sur la question de la valeur juridique de ces notes de bas de page ? Et même si ces notes ont la même valeur juridique que le corps du texte, on peut dire que ces notes ne peuvent que rendre la tâche des négociateurs plus lourde.

Quoi qu'il en soit, le nouveau modèle américain exclut systématiquement les jugements de la notion d'investissements (a). Il exclut également certaines opérations ponctuelles (b). Enfin, les droits relatifs à une concession doivent être conforme au droit interne (c).

a- Exclusion automatique des jugements :

D'abord, le modèle américain exclut expressément les jugements et les ordonnances issus d'une procédure intentée devant une instance judiciaire ou administrative de la notion d'investissement. La note de bas de page 3 dispose que: « the term investment does not include an order or judgment entered in an judicial or administrative action ».

Ce choix s'explique par la volonté des Etats-Unis de mettre fin à une jurisprudence récente dans le cadre de l'ALENA appliquant le mécanisme supplémentaire du CIRDI. Il s'agit en effet, d'une réaction contre le développement du contentieux relatif à des décisions judiciaires dans le cadre de l'ALENA.

Il en est ainsi de l'affaire Loewen contre les Etats-Unis,^70(*) dans laquelle une société canadienne a contesté un jugement rendu par un tribunal américain. Ce jugement reflète en réalité le système de la responsabilité civile aux Etats-Unis qui repose sur des sommes extravagantes qui ont double fonction : la réparation du dommage et la punition.

Les faits de l'espèce relèvent que Loewen Group Inc. (« TLGI »), société canadienne active dans l'industrie des pompes funèbres, et Raymond L. Loewen, président et chef de la direction de l'entreprise au moment des faits en litige, ont, en juillet 1998, déposé une plainte, soutenant que la conduite d'une affaire civile au Mississipi et la réduction du cautionnement requis pour le droit d'appel enfreignaient les obligations des États-Unis au titre du Chapitre 11 de l'Accord de libre-échange nord-américain. Le 26 juin 2003, le Tribunal saisi de l'affaire Loewen rejetait toutes les allégations contre les États-Unis.

Egalement, on peut citer l'affaire Mondev contre les Etats-Unis^71(*) où la société Mondev International Ltd.(Mondev), société canadienne d'aménagement immobilier, qui possède et contrôle une société de commandite du Massachusetts, Lafayette Place Associates, a déposé en septembre 1999 une plainte soutenant qu'une décision de la Supreme Judicial Court du Massachusetts et les lois de l'État du Massachusetts enfreignaient les obligations des Etats-Unis au titre du Chapitre 11 de l'ALENA. Le 11 octobre 2002, le Tribunal saisi de l'affaire Mondev rejetait également toutes les allégations contre les États-Unis.^72(*)

La disposition de ce nouveau modèle remet en question donc le système de droit civil où les jugements internes créent au profit des bénéficiaires un nouveau droit de créance susceptible de fonder une nouvelle demande d'arbitrage.^73(*) Dans ce contexte, le doyen Carbonnier a affirmé que « le jugement (...) crée toujours un droit nouveau, même quand il semble se contenter de déclarer un droit préexistant ».^74(*)

b- Exclusion de certaines opérations ponctuelles :

Comme on l'a déjà signalé, la note de bas de page n°1 dispose que: «Some forms of debt, such as bonds, debentures, and long-term notes, are more likely to have the characteristics of an investment, while other forms of debt, such as claims to payment that are immediately due and result from the sale of goods or services, are less likely to have such characteristics ».

L'origine de cette disposition s'explique par le fait qu'il existe un certain accord renforcé par une doctrine unanime et alimentée par une jurisprudence quasiment constante, qui estime que certaines opérations à court terme et en particulier les opérations pûrement commerciales et banales sont ipso facto exclues du domaine de l'investissement.^75(*)

La récente affaire opposant la société britannique Joy Mining Machinery contre la République Arabe d'Egypte du 6 août 2004 a esquissé une évolution qualifiée de revirement jurisprudentiel par rapport à l'affaire Fedax contre Venezuela dans la mesure où le tribunal arbitral constitué sous les auspices du CIRDI a jugé que la garantie bancaire est un simple engagement conditionnel « contingent liability » ce qui excluait toute possibilité de l'inclure dans la catégorie des avoirs contenus dans la définition du TBI entre le Royaume-Uni et le république arabe d'Egypte de 1976.^76(*)

Face à cette tendance récente, on s'attendait à une disposition similaire au sein du nouveau modèle américain de 2004. Toutefois, les rédacteurs se sont contentés simplement de rappeler que certaines formes d'endettement telles que les obligations de société, obligations non-garanties et effets à long terme sont plus susceptibles de présenter les caractéristiques d'un investissement que d'autres, telles que des factures immédiatement exigibles résultant de la vente de biens ou de services. En effet, la note de bas de page n°1 stipule que : « Some forms of debt, such as bonds, debentures, and long-term notes, are more likely to have the characteristics of an investment, while other forms of debt, such as claims to payment that are immediately due and result from the sale of goods or services, are less likely to have such characteristics ».^77(*)

Il est clair que la nouveauté de la règle s'explique par la volonté des Etats-Unis de favoriser la protection des instruments financiers à long terme. Toutefois, la référence demeure vague et imprécise dans la mesure où l'exclusion des opérations ponctuelles à court terme de la catégorie des investissements protégés n'est pas automatique^78(*) et explicite. L'exclusion de ces opérations n'est pas systématique et risque d'aller à l'encontre de la définition générale de l'investissement qui insiste sur la durée et le risque. Déjà, cette note comprend des termes qui renforce l'imprécision de cette disposition tels que « more » ou « less » (plus ou moins) qui signifie l'incertitude.

c- Le renvoi au droit interne en matière de concession :

La troisième note de bas de page porte sur la catégorie des droits conférés par le droit national concernant une licence, une autorisation, un permis ou un droit similaire relatif à une concession. Celle-ci dispose que: « Whether a particular type of license, authorization, permit, or similar instrument (including a concession, to the extent that it has the nature of such an instrument) has the characteristics of an investment depends on such factors as the nature and extent of the rights that the holder has under the law of the Party. Among the licenses, authorizations, permits, and similar instruments that do not have the characteristics of an investment are those that do not create any rights protected under domestic law. For greater certainty, the foregoing is without prejudice to whether any asset associated with the license, authorization, permit, or similar instrument has the characteristics of an investment. » En effet, cette note déroge à la politique américaine qui tend dans la mesure du possible à exclure l'intervention de la législation nationale dans la définition de l'opération de l'investissement. Cela dit, tout droit à une concession ne peut avoir les caractéristiques d'un investissement protégé qu'à condition de sa conformité au droit national du pays hôte.

La nouvelle disposition concerne essentiellement les biens incorporels. En effet, il est intéressant de noter que les concessions posent un problème d'interprétation. Par concession est ce qu'on vise un bien incorporel déterminé qui est le droit de concession, octroyé par l'Etat de territorialité de l'investissement ou tous les biens détenus par l'investisseur ?

Tout comme les accords de libre-échange conclus récemment par les Etats-Unis, la note de bas de page n°2 prévoit que le fait de savoir si un type donné de licence, d'autorisation, de permis ou d'instrument similaire présente les caractéristiques d'un investissement dépend de facteurs tels que la nature et l'étendue des droits conférés à son détenteur en vertu du droit national de la partie.

Cependant, cette nouveauté n'est pas susceptible de diminuer, voire de limiter les opérations d'investissements protégés. En effet, même si l'actif est acquis en violation du droit interne, il peut toutefois rentrer dans le champ d'application trop vaste de la catégorie « bien meuble ou immeuble » prévue au sein du paragraphe (H) de la liste énonciative.^79(*) Une telle stipulation est considérée par M. P.Juillard comme étant une clause baleine.

Finalement, il est certain que les rédacteurs de ce modèle ont subi l'influence des négociations de l'accord AMI. Parmi les points de discussion qui ont été soulevés lors de la négociation de l'accord, ce sont les problèmes de définitions qui ne doivent pas être traités à la légère. Ainsi, le projet du texte prévoyait que dans un souci de sécurité juridique, l'accord devrait s'accompagner d'une note explicative déterminant la notion d'investissement et celle de l'investisseur.^80(*)

Section 2 : Clarification de la notion d'investisseur :

Le nouveau modèle s'étend, quant à son champ d'application rationae personae, à une variété considérable d'investisseurs. Les bénéficiaires du prototype de 2004 sont les personnes physiques et les personnes morales qui ont une capacité identique d'investir.^81(*) En effet, l'article 1 de ce nouveau modèle définit l'investisseur comme étant : «  « person » means a natural person or an enterprise ».

Toutefois, même si le lobby des investisseurs a eu son mot à dire au cours de l'élaboration de l'ALENA, les représentants des investisseurs au sein du sous-comité chargé de la mise à jour du modèle américain, estiment que le nouveau modèle représente d'ores et déjà, un affaiblissement substantiel des protections fortes accordées par le prototype de 1994 au profit des investisseurs américains à l'étranger.^82(*) Cet affaiblissement se manifeste par la référence exclusive au seul critère de nationalité concernant les personnes physiques (paragraphe1) et la délimitation du critère du contrôle pour les personnes morales (paragraphe2).

Paragraphe premier : L'investisseur personne physique :

Dans le nouveau modèle américain, les personnes physiques sont définies par référence unique au critère de nationalité (A). Toutefois, les rédacteurs du modèle ont pleinement rendu compte d'un phénomène marquant dans le monde contemporain à savoir la pluralité des nationalités des personnes physiques (B).

A- Le maintien du critère de nationalité :

L'investisseur est défini, au sein du nouveau modèle, par référence au terme « ressortissant » qui signifie une personne physique rattachée à l'Etat partie au traité bilatéral par un lien de nationalité. Cela dit, la détermination de la nationalité se fait par renvoi à la loi nationale de l'Etat qui l'a octroyée. Ainsi, un investisseur américain est une personne physique qui est ressortissante des Etats-Unis au sens du titre 3 de la loi fédérale sur l'immigration et la nationalité. L'article 1 dispose que: «national» means:

(a) for the United States, a natural person who is a national of the United States as defined in Title III of the Immigration and Nationality Act (...) ». 

Même si la nationalité est le seul critère déterminant pour qualifier une personne physique d'investisseur aux termes de l'article premier, quelques conventions prévoient une définition plus élargie de la notion d'investisseur de sorte qu'elle englobe et les nationaux et les résidents permanents. Il en est ainsi dans l'article 201 de l'ALENA relatif aux « Définitions d'application générale » qui dispose que : « Une personne physique, qui est citoyen ou un résident permanent d'une partie ».^83(*) Cette approche ne semble pas refléter les prérogatives du gouvernement des Etats-Unis depuis le modèle conventionnel des années quatre vingt. Ainsi, M. Patrick Juillard notait que « les avantages conventionnels ne peuvent être accordés qu'à bon escient. Rien ne justifierait que l'on imposât au contribuable américain le coût inhérent à l'assurance des investissements constitués par une personne physique ou morale, en territoire étranger, dès lors qu'il serait clair que cette personne physique ou morale n'a aucun lien effectif avec les Etats-Unis ».^84(*) De ce fait donc, le modèle américain de 2004 se réfère exclusivement au critère de la nationalité des personnes physiques. Ce critère, attaché à un principe général du droit, prend en considération la nationalité réelle et effective des investisseurs au moment où, on remarque aujourd'hui, l'explosion du phénomène de la pluralité des nationalités par opposition à l'apatridie des personnes physiques. Reste que le phénomène de l'apatridie n'a pas été traité par les sources conventionnelles du droit international des investissements.

B- La nationalité dominante et effective :  

Pour qu'un lien de nationalité soit opposable à un autre Etat aux fins de la protection accordée par le nouveau modèle, une certaine effectivité doit être requise. En effet, une personne privée ayant une double nationalité, sera considérée comme étant exclusivement ressortissante du pays de sa nationalité dominante et effective. L'article 1 du modèle dispose: « however, that a natural person who is a dual national shall be deemed to be exclusively a national of the State of his or her dominant and effective nationality ».^85(*)

Cette disposition consacre un principe général de droit international qui prend en considération la nationalité réelle et effective des réclamants indépendamment des autres nationalités en présence du phénomène de la pluralité des nationalités des personnes physiques.^86(*)

En réalité, ce phénomène de la double nationalité ne pose guère de problèmes au niveau du modèle américain. La disposition est claire : dans cette hypothèse, c'est la nationalité dominante qui règne. Or du moment où une clause CIRDI est prévue dans un traité, le demandeur doit démontrer non seulement la nationalité dominante mais, également satisfaire aux dispositions de l'article 25.2 (a) infine de la convention de Washington qui exclut de son champ de protection les bi-nationaux possédant la nationalité des Etats parties au conflit. En d'autres termes, l'investisseur de nationalité américaine ne doit pas avoir également la nationalité de l'Etat partie au traité conclu avec les Etats-Unis.

Cette idée trouve un écho dans la récente affaire Champion Trading consorts Wahba c/ République Arabe d'Egypte.^87(*) Dans cette affaire, le tribunal arbitral était saisi d'une demande formulée par trois frères américains, actionnaires majoritaires dans deux sociétés américaines Champion Trading et consorts Wahba sur la base du T.B.I conclu entre les Etats-Unis et l'Egypte en 1982. La République d'Egypte a objecté à la compétence du Centre dans la mesure où les trois frères, certes de nationalité américaine, possédaient aussi la nationalité égyptienne. En se basant sur l'article 25.2 (a) infine de la Convention de Washington, le tribunal arbitral a unanimement accueilli cette exception d'incompétence. Après avoir jugé que les trois frères possédaient également la nationalité égyptienne conformément au droit égyptien (père égyptien), le tribunal arbitral a considéré que l'article 25.2 dont il est question, édicte une règle d'exclusion « claire et spécifique »^88(*) des demandes des bi-nationaux qui ne laisse pas de place à la prise en compte du critère du lien effectif.

Reste que, certains auteurs ont émis un avis contraire sur cette interprétation de la règle de l'article 25 du CIRDI, M. Amadio notait à juste titre que « les dispositions conventionnelles n'interdisent pas la recherche du lien de la nationalité réelle et effective (...) une solution contraire ne serait pas conforme à l'équité ni en accord avec l'objectif général de la convention ».^89(*)

Paragraphe deuxième : L'investisseur personne morale :

La plupart des TBI conclus à travers le monde reconnaît, quant à leur champ d'application rationae personae, les personnes morales. Toutefois, la dénomination peut changer d'une « personne juridique » dans le modèle européen^90(*) à la « compagnie » ou « entreprise » dans le modèle conventionnel américain. Ainsi l'article premier du nouveau modèle est de portée très large : il désigne toute entité à but lucratif ou non, privée ou publique incluant toute sorte de société, notamment les associations ainsi que les partnership.

Quoi qu'il en soit, la définition de l'entreprise dans le nouveau modèle américain ne présente pas un niveau de cohérence comparable à celui qui a été rencontré dans le cas des personnes physiques. Celle-ci retient deux critères à savoir la nationalité (A) et le contrôle (B).

A- Le critère de la nationalité :

L'article premier du modèle américain de 2004 retient le critère de l'incorporation pour déterminer la nationalité de l'entreprise. En effet, toute entreprise constituée ou organisée en vertu du droit applicable peut se voir reconnaître le statut de l'investisseur. Cette disposition trouve son fondement dans la théorie des pays du « Common Law » qui prend en considération le critère du lieu de l'incorporation de l'entreprise pour la détermination de sa nationalité. Ceci va à l'encontre de la théorie des pays du « Civil Law » et notamment le modèle européen qui retient le critère du lieu de la gestion de l'entreprise ou le critère du siège social.^91(*)

Toutefois, ce critère n'apparaît pas à titre principal dans le nouveau modèle américain, le phénomène de la multi-nationalité des sociétés complique d'avantage le droit des investissements internationaux dans la mesure où il met en relation un Etat d'accueil et une société qui possède sa nationalité mais, qui est contrôlée par des personnes morales étrangères.^92(*)

C'est pour cette raison que le nouveau modèle a fait appel au critère de contrôle pour écarter, voire diluer la nationalité juridique formelle de la société afin de déterminer le véritable lien d'allégeance existant entre une société de droit local et un autre Etat contractant.

B- Le critère de contrôle :

Dans le nouveau modèle, le contrôle est pris en compte dans la définition de l'investissement, l'article premier dispose que « investment means every asset that an investor owns or controls, directly or indirectly ».^93(*)

On voit bien que la disposition s'étend à une variété considérable d'investisseurs, y compris les filiales ou les succursales de droit local contrôlées indirectement par l'entreprise mère. Il s'agit d'un élargissement de la notion d'investisseur qui permettrait de conférer à la personne morale une sorte de nationalité subsidiaire, fonctionnelle^94(*) pour bénéficier des avantages de ce modèle. Cette disposition amène à une véritable dilution du critère du contrôle des personnes morales et la protection accrûe des investisseurs étrangers même lorsque leur allégeance avec l'économie nationale ou régionale est faible.^95(*)

Ainsi, on est en droit de se demander si le critère de contrôle est qualifié par la notion de « la participation importante » ? Cette équivoque est mise en lumière par le fait que les rédacteurs ont volontairement négligé de définir la notion du contrôle étranger. En effet, est ce qu'on définit la notion du contrôle étranger par l'unique référence à l'actionnariat direct ou par d'autres critères tels que la nationalité des dirigeants de la société ? Est-ce que le contrôle doit être immédiat ou effectif ?

En réalité, le critère déterminant pour la qualification du critère de contrôle est celui de la détention d'une partie du capital social conférant un droit de vote, c'est-à-dire la référence à l'actionnariat direct. Il s'agit en effet de l'exercice d'une influence déterminante qui se traduit dans la part déterminante dans le processus de décision au sein d'une société. Le plus souvent, cette part est fonction de l'étendue de la participation financière et il convient de se demander si une participation ne devrait pas être supérieure à 50% pour que le contrôle puisse être qualifié de déterminant. Le nouveau modèle américain ne donne pas une réponse à cette interrogation.

La définition élargie de la notion de contrôle direct et indirect permet aux actionnaires minoritaires comme étant des investisseurs privés de saisir les tribunaux arbitraux dans le cadre d'un arbitrage transnational. Pour certains, l'ALENA permet à un investisseur étranger ayant effectué un investissement mineur dans une entreprise dont le contrôle est détenu par des nationaux du pays où l'investissement a été effectué, d'entreprendre un recours contre le pays d'accueil, alors que les investisseurs majoritaires n'y auraient pas droit puisque seuls les investisseurs étrangers peuvent se prévaloir des recours prévus dans l'ALENA.^96(*)

Dans certains cas, la part du capital était fixée de 17% de l'investissement effectué dans le pays hôte et aucune affaire jusqu'ici n'a cherché à fixer une limite inférieure de la part du capital pour qu'un investisseur puisse saisir les tribunaux arbitraux.^97(*) Mieux encore, la sentence CMS c/Argentine^98(*) est allée plus loin dans la protection des actionnaires minoritaires. En se fondant sur les termes du TBI conclu entre les Etats-Unis et l'Argentine, les arbitres consacrent pour la première fois, le droit pour un actionnaire étranger minoritaire d'une société de droit local victime d'un préjudice du fait de l'Etat hôte, d'en demander directement réparation devant le tribunal.^99(*)

En outre, le critère de contrôle peut être qualifié par référence à la direction effective de la société. En effet, ce critère n'est pas exclusivement d'ordre financier, il peut être d'ordre administratif. Dans ce contexte, le nouveau modèle reconnaît aux investisseurs le droit d'employer les cadres supérieurs et spécialistes de leur choix, indépendamment de leur nationalité, et obligent les parties à leur accorder l'admission temporaire, en conformité avec leurs lois sur l'entrée des étrangers. C'est ce qu'on peut dégager de l'article 9 du modèle 2004.^100(*)

Toutefois, l'alinéa 2 de cet article dispose qu'une partie peut exiger que les membres du conseil d'administration soient des ressortissants du pays d'accueil, à condition que cela ne nuise pas de manière significative à la gestion par l'investisseur de son investissement.

De cette disposition, on peut constater que les rédacteurs de ce modèle considèrent que le contrôle peut être qualifié non seulement par référence à l'actionnariat direct mais aussi et surtout par référence à la direction effective de la société.

En définitive, on a pu constater que, tant les rédacteurs de ce modèle que les sentences récentes du CIRDI avaient tendance à subjectiviser le contrôle étranger exercé sur une société. La liberté des parties pour définir elles-mêmes le terme contrôle étranger permet de mettre en avant l'importance de l'autonomie de la volonté dans le choix des critères de contrôle attributif de la nationalité étrangère à l'investisseur, à condition que cela ne conduise pas à des manoeuvres frauduleuses.^101(*)

Quoi qu'il en soit, le statut de l'investisseur demeure toujours un statut préférentiel, l'article 8 du modèle ne permet pas aux Etats d'imposer des obligations de résultat aux investisseurs étrangers. Cette obligation doit être analysée selon certains auteurs sous l'angle des droits humains.^102(*) Ce statut est le siège d'une grande richesse normative et de la naissance de nouvelles règles de fond qui « ont meublé le droit international des investissements ».^103(*)

Chapitre deuxième

Les innovations des règles de fond

Le nouveau modèle cherche à apporter des éclaircissements sur certaines ambiguïtés et de combler les lacunes des règles de fond. Cette équivoque est mise en lumière par le fait qu'il s'avérait impossible jusqu'à présent de trouver un semblant de consensus sur le contenu concret de certains concepts en la matière. En effet, la clarification des normes substantielles va porter tantôt sur les règles de traitement (section première), tantôt sur les règles de protection des investissements (section deuxième).

Section 1 : Eclaircissement des règles de traitement :

Les rédacteurs du modèle américain de 2004 ont apporté des modifications aux clauses indirectes de traitement (paragraphe premier), celles-ci consistent à ce que l'Etat d'accueil est tenu de garantir aux investisseurs étrangers un principe bien connu en droit international à savoir le principe de la non discrimination c'est-à-dire un traitement non moins favorable que celui accordé aux investisseurs nationaux (traitement national) ainsi qu'aux investisseurs en provenance d'un Etat tiers (traitement de la nation la plus favorisée). Ce modèle apporte des éclaircissements sur certaines ambiguïtés du standard minimum de traitement à savoir un traitement loyal et équitable et une pleine et entière sécurité (paragraphe deuxième).

Paragraphe premier : Le traitement national et le traitement de la nation la plus favorisée 

Les clauses de TN et de TNPF sont des instruments de non-discrimination et constituent des clauses indirectes ou « standards comparatifs »^104(*) dont l'objet est de garantir aux investisseurs étrangers l'ouverture des frontières et une concurrence égale. « Elles sont indirectes car ce sont deux normes de référence dont le contenu sera déterminé par l'intermédiaire d'une autre norme interne ou internationale ». Ainsi, « la clause NPF opère un renvoi au droit international (tandis que) le TN opère un renvoi au droit national ».^105(*)

Malgré leur ancienneté^106(*) et leur fréquence, ces clauses indirectes n'ont pas encore accédé au rang des règles de droit international coutumier. On les qualifie souvent de règles, normes, principe, standard ou concept^107(*) mais leur caractère obligatoire ne peut résulter que d'un engagement conventionnel express.

« Soeurs mais pas jumelles »,^108(*) les clauses indirectes n'ont pas été retenues de la même manière dans les instruments bilatéraux. La clause de la nation la plus favorisée^109(*) est la plus courante, elle constitue l'instrument de « libéralisation par excellence ».^110(*) 

Le nouveau modèle américain continue d'appliquer la conception traditionnelle et spécifique aux Etats-Unis concernant le traitement international des investissements (A). Mais les limites à ces règles semblent constituer l'apport considérable et controversé de ce nouveau modèle en la matière (B).

A- Les clauses indirectes dans la conception américaine :

Même si les dispositions de ce nouveau modèle ne différent pas substantiellement de celles qu'on rencontrait dans le modèle précédent de 1994, des nouveautés de forme attirent l'attention et méritent qu'on s'y attarde. Déjà, le modèle de 2004 semble plus détaillé,

l'article 3 et 4 prévoient séparément les clauses indirectes de traitement^111(*), le premier est consacré au traitement national tandis que le deuxième est réservé au traitement de nation la plus favorisée. On retrouve ces dispositions simplement dans le paragraphe premier de l'article 2 de l'ancien modèle.

Au niveau du contenu, le nouveau modèle américain continue à prévoir une pratique américaine qui consiste à élargir les bénéficiaires des clauses indirectes d'une part (a) et à préciser le moment de la mise en jeu de ces règles d'autre part.(b)

a- Champ d'application rationae personae des clauses indirectes :

Le modèle américain de 2004 adopte une hypothèse qui consiste à viser à la fois les investisseurs et les investissements. Ainsi l'article 3 du prototype distingue dans deux alinéas séparés, le traitement national accordé à l'investisseur (alinéa 1) de celui accordé à l'investissement (alinéa 2). Il dispose que:

« 1. Each Party shall accord to investors of the other Party treatment no less favorable than that it accords (...). 

2. Each Party shall accord to covered investments treatment no less favorable than that it accords (...) ».^112(*) 

Or, le traitement accordé dans les deux cas est identique. On retrouve la même disposition accordée aux mêmes bénéficiaires dans l'article 4 relatif au traitement de la nation la plus favorisée. En effet, aucune distinction n'est faite entre les bénéficiaires du traitement national et ceux du traitement de la nation la plus favorisée. Dans une formule identique, les deux alinéas de l'article 4 précisent que :

«1. Each Party shall accord to investors of the other Party treatment no less favorable than that it accords (...)

2. Each Party shall accord to covered investments treatment no less favorable than that it accords (...)».^113(*)

En réalité, cette approche d'origine américaine est aujourd'hui la plus courante dans les instruments bilatéraux et régionaux et tend à se propager. A l'origine, les traités conclus sur la base du modèle européen limitaient le champ d'application des clauses indirectes soit au bénéfice des investisseurs uniquement, comme c'est le cas du modèle français^114(*) et allemand, soit au profit des investissements. Ce dernier choix a été retenu par le traité sur la Charte de l'énergie.

Actuellement, ces Etats ont modifié leur pratique en élargissant désormais le bénéfice des clauses indirectes aux investissements et aux investisseurs. En outre, le modèle canadien comporte une particularité qui consiste à limiter le bénéfice du traitement national aux investissements seulement, alors que le traitement de la nation la plus favorisée est octroyé à la fois aux investissements et aux investisseurs.^115(*)

Au niveau multilatéral, on trouve un écho de cette approche au sein de l'article 1102 de l'ALENA. Ce choix figure aussi dans le projet consolidé d'AMI. Ainsi, certains auteurs ont estimé qu'un tel choix assure une extension du champ d'application de ces clauses. En effet, les investisseurs bénéficient d'une meilleure protection dans la mesure où ils sont visés directement par ces clauses indirectes. Toutefois, « il n'apparaît pas nécessairement que dans le cas inverse leur protection soit considérablement diminuée». ^116(*)

Egalement, les clauses indirectes introduites dans le nouveau prototype présente une autre particularité. Ainsi, les articles 3 et 4 prennent soin de mentionner que le traitement national et le traitement de la nation la plus favorisée ne sont dus que dans des circonstances analogues.^117(*) L'alinéa premier de l'article 3 précise que « 1. Each Party shall accord to investors of the other Party treatment no less favorable than that it accords, in like circumstances, to its own investors with respect to the establishment, acquisition, expansion, management, conduct, operation, and sale or other disposition of investments in its Territory ».^118(*) La même disposition est consacrée dans l'article 4 relatif au traitement de la nation la plus favorisée. Egalement l'article 2 du modèle de 1994 dans sa version française parle « des circonstances semblables ».

Cette disposition cherche à préciser la norme comparative permettant de déterminer si l'investisseur-bénéficiaire des clauses de traitement indirectes- est traité de façon discriminatoire. Il s'agit là d'une formule d'évaluation comparative. Les rédacteurs du modèle 2004 n'apportent aucune précision sur cette formulation. C'est la jurisprudence qui a pris le soin de définir cette disposition. En effet, dans la sentence S.D Myers, le tribunal arbitral a décidé que la filiale canadienne qui exportait à une société mère américaine du PCB se trouve dans une situation analogue à celle des opérateurs nationaux. Le tribunal arbitral a considéré que pour identifier l'analogie des situations, il fallait chercher si les deux investisseurs opéraient dans le même secteur économique ou dans le même secteur d'affaire. « L'appréciation de la condition de similarité devait s'opérer (donc) au cas par cas ».^119(*)

En réalité, l'exigence de « circonstances semblables ou analogues » est le résultat de l'environnement commercial et de la jurisprudence des groupes spéciaux et de l'organe d'appel dans le cadre du GATT puis de l'OMC. Or, la recherche d'un « produit similaire » au sens des instruments de l'OMC relatifs au traitement national et celui de la nation la plus favorisée est une opération simple au niveau commercial.^120(*)

On a pu constater que la méthode dans le cadre de l'OMC n'est pas transposable à la détermination des investissements similaires. Aucun lien ne peut exister entre la similarité d'investisseurs étrangers et nationaux et la similarité de produits et de services étant donné que chaque opération présente ses propres particularités. Mieux encore, les clauses indirectes en tant que règles conventionnelles doivent être interprétées conformément aux dispositions de la convention de Vienne sur le droit des traités.^121(*) En effet, la disposition est assez ambiguë et la comparaison « doit s'effectuer non pas entre « investisseurs similaires », mais entre « investisseurs placés dans des circonstances analogues ».^122(*) On assiste donc à une similarité de situations et non de personnes.

Cette disposition a fait l'objet également de beaucoup de discussions et d'analyse jurisprudentielle. Les tribunaux arbitraux ont dégagé des critères généraux de comparaison. Dans l'affaire Feldman contre le Mexique, le demandeur était un distributeur américain de cigarettes au Mexique. Le tribunal arbitral CIRDI a constaté que les sociétés en question se trouvaient dans un même secteur d'activité et affirmait que : « du point de vue du tribunal, la gamme des entreprises se trouvant dans des circonstances analogues se compose des entreprises étrangères et des entreprises locales qui revendent/ exportent des cigarettes ».^123(*) 

Néanmoins, il existe des cas où on ne peut pas identifier des rapports de similarité entre les investisseurs étrangers en raison notamment de la spécificité du traitement accordé ainsi que sa nature très particulière. Il en est ainsi de l'affaire Loewen contre les Etats-Unis d'Amérique^124(*) où le tribunal arbitral s'est trouvé dans l'incapacité de statuer. En effet, les arbitres ont rejeté la requête fondée sur la violation de l'article 1102 de l'ALENA au motif qu'il n'existait pas un investisseur dans une situation analogue. Le tribunal arbitral ajoute également que la charge de la preuve des circonstances analogues et plus généralement l'existence d'un traitement inférieur pèse sur le demandeur. Face à cette complexité, la société LGI a proposé quand même une alternative intéressante qui consiste en une approche de l'hypothétique, c'est-à-dire qu'on pourrait imaginer une hypothèse dans laquelle un investisseur étranger serait le seul intervenant au sein d'un certain secteur de l'économie de l'Etat d'accueil.^125(*)

Finalement, la condition « des circonstances semblables » pose également un autre problème d'application étant donné que le système politique des Etats-Unis est un système fédéral. En effet, lorsque l'Etat fédéral accorde un traitement national, est ce qu'il engage par conséquent ses entités fédérées ? La réponse à cette interrogation figure dans l'alinéa 3 de l'article 3 du nouveau modèle américain qui dispose que : « 3. The treatment to be accorded by a Party under paragraphs 1 and 2 means, with respect to a regional level^126(*) of government, treatment no less favorable than the treatment accorded, in like circumstances, by that regional level of government to natural persons resident in and enterprises constituted under the laws of other regional levels of government of the Party of which it forms apart, and to their respective investments».^127(*) Les investisseurs comparables sont les investisseurs d'un échelon régional du gouvernement c'est-à-dire ceux ayant la nationalité de l'Etat fédéral, quelle que soit leur province d'origine. Or, cette disposition est mentionnée exclusivement au sein de l'article 3 relatif au traitement national sans être comprise dans la clause de la nation la plus favorisée. Pourquoi ce choix ?

Cela s'explique par le fait que les Etats-Unis ; Etat fédéral, veulent laisser une liberté d'agir au sein de la fédération. En effet, l'Etat fédéré peut accorder à ses propres ressortissants des privilèges spéciaux qu'il n'accorde pas aux investisseurs appartenant à une autre entité fédérée bien que de même nationalité.^128(*) Il est à craindre que la clause de la nation la plus favorisée ne joue qu'entre des Etats souverains. On assiste à un rapport Etat/Etat. Or, les Etats fédérés n'ont pas la capacité de conclure des traités internationaux étant donné qu'ils n'ont pas de relations juridiques internationales et une personnalité juridique internationale.

b- Champ d'application rationae temporis des clauses indirectes :

Tout comme l'ancien modèle américain, les rédacteurs du prototype de 2004 étendent le champ d'application des clauses indirectes, notamment celui du traitement national, à la phase d'établissement de l'investissement. Ainsi, les articles 3 et 4 imposent « l'établissement » et l' « acquisition » de l'investissement: «Each Party shall accord (...), to its own investors with respect to the establishment, acquisition^129(*), expansion, management, conduct, operation, and sale or other disposition of investments in its territory ».^130(*)

On voit bien donc que ce modèle consacre un droit d'investir et une liberté d'accès dans tous les domaines sans discrimination par rapport aux nationaux ce qui permet ainsi la libéralisation des investissements internationaux, c'est le système de l'open door policy. En effet, ce modèle accorde de plein droit le bénéfice du traitement national et celui de la nation la plus favorisée, à la phase antérieure à l'établissement étant donné que les Etats-Unis ont « toujours été plus intéressé à préserver l'accès de leurs entreprises à l'étranger qu'à contrôler l'entrée d'investissement sur leur territoire ».^131(*) Il s'agissait selon M. Juillard « d'une carte blanche aux entreprises multinationales, pour se localiser, se délocaliser aux mieux de leurs intérêts, et sans aucune espèce de considération pour les droits de ceux qu'elles emploient »^132(*) ce qui explique à notre avis la propagation faible du modèle américain par rapport au modèle européen.

Reste à dire finalement, que même si les Etats-Unis défendent en général le principe de la liberté d'accès dans ce nouveau modèle, la pratique montre « qu'ils sont beaucoup plus prudents quand la possibilité d'être soumis à de telles obligations apparaît dans un traité bilatéral d'investissements véritablement réciproque ».^133(*) Cela signifie que le droit d'investir doit s'appliquer uniquement aux Etats-Unis, le contraire ne devrait pas être vrai. Autrement dit, le modèle américain encourage l'investissement américain dans les Etats en voie de développement possédant un système économique compatible et une économie libérale.^134(*)

Quoi qu'il en soit, cette pratique américaine tend à se répandre dans les conventions multilatérales d'investissement. On la rencontre dans le traité mettant en place l'ALENA, ainsi que les traités créant une zone de libre-échange dont les Etats-Unis font partie.^135(*) Ce choix a été envisagé dans la version consolidée du projet de l'AMI du 27 avril 1998, la Charte de l'énergie et dans les débats relatifs à la déclaration ministérielle de Doha.^136(*)

Or, ce droit d'investir ne fait pas encore partie des règles de droit international coutumier. Celui-ci ne correspond pas à un principe de base des accords internationaux sur l'investissement^137(*) et notamment les conventions bilatérales conclues conformément au modèle européen. Les pays à tradition européenne n'autorisent l'admission de l'investissement que sous réserve de sa conformité aux réglementations du pays d'accueil.^138(*) Ces pays contrôlent ainsi l'investissement étranger et se gardent même la possibilité de renforcer voire de modifier leur législation nationale à tout moment.^139(*)

Finalement, l'approche des Etats-Unis d'Amérique consiste en une libéralisation totale de l'investissement, sous réserve d'une liste négative de certains secteurs soumis à une autorisation préalable. Est-ce que la liste négative d'exceptions demeure toujours au sein de ce nouveau modèle ?

B- Les exceptions aux clauses indirectes : 

Le modèle américain de 1994 adopte la formule de « top down » ^140(*) qui consiste à énumérer de façon négative les domaines dans lesquels les clauses indirectes de traitement des investissements ne trouveront pas application, les autres secteurs non prévus par la liste se trouvant ipso facto soumis à l'application du principe de la non discrimination. Ces exceptions font l'objet d'une disposition spéciale, prévue dans une annexe de ce modèle conventionnel.^141(*)

Le nouveau modèle américain de 2004 ne comporte ni la liste négative prévue dans l'annexe ni l'exception d'ordre général de l'ancien modèle. Or, il ne faut pas croire que ce modèle consacre une libéralisation totale qui est de nature à placer les investisseurs étrangers en situation de concurrence parfaite avec les nationaux au regard des possibilités d'accès « au marché d'investissement »^142(*) dans le pays hôte.

Déjà, les rédacteurs de ce modèle ont préféré simplement insister sur ces exceptions dans le corps du texte et par le biais d'un seul article 14 intitulé « Non-Conforming Measures ».^143(*) 

Mais, qui va apprécier la non-conformité d'une mesure ?

L'article 14 précise à cet effet que les clauses indirectes ne s'appliquent pas à une mesure non conforme existante qui est maintenue par une Partie à un niveau relevant du gouvernement central, régional ou locale conformément au droit international coutumier. Le premier paragraphe de l'article 14 dispose que : « 1. Articles 3 [National Treatment], 4 [Most-Favored-Nation Treatment], (...) do not apply to:

(a) any existing non-conforming measure that is maintained by a Party at:

(i) the central level of government, as set out by that Party in its Schedule to

Annex I or Annex III,

(ii) a regional level of government, as set out by that Party in its Schedule to

Annex I or Annex III, or

(iii) a local level of government; (...)».

De même, le paragraphe 2 du même article précise que le TN et la clause NPF ne s'appliquent à aucune mesure qu'une Partie adopte ou maintient en ce qui concerne des secteurs, des sous-secteurs ou des activités tels qu'énoncés dans sa liste à l'annexe B. Il en est ainsi des mesures réglementaires de caractère non discriminatoire qu'une Partie conçoit et applique aux fins de servir des objectifs légitimes de défense du bien-être public, comme la santé, la sécurité et l'environnement. Ces dernières ne constituent pas une expropriation indirecte. En effet, « Articles 3 [National Treatment], 4 [Most-Favored-Nation Treatment], (...)do not apply to any measure that a Party adopts or maintains with respect to sectors, subsectors, or activities, as set out in its Schedule to Annex II. ».

En outre, Les articles 3 et 4 du nouveau modèle ne s'appliquent pas à une mesure qui constitue une exception ou une dérogation aux obligations prévues par le « TRIPS Agreement »^144(*) relatif au droit de propriété intellectuelle. Le quatrième paragraphe de l'article 14 stipule à juste titre que : « 4. Articles 3 [National Treatment] and 4 [Most-Favored-Nation Treatment] do not apply to any measure covered by an exception to, or derogation from, the obligations under Article 3 or 4 of the TRIPS Agreement, as specifically provided in those Articles and in Article 5 of the TRIPS Agreement ».

Finalement, les rédacteurs du modèle de 2004 excluent le champ d'application de ces clauses en matière des marchés publics ainsi que les subventions ou aux aides financières octroyées par l'Etat y compris les emprunts, les garanties et les assurances bénéficiant d'un soutien gouvernemental.^145(*)

Deux remarques peuvent être soulevées à la lecture de l'article 14. Premièrement, celui-ci comporte des dispositions très détaillées qui peuvent englober toutes les exceptions prévues autrefois au sein de l'ancien modèle conventionnel des années 90. Certes, les membres qui représentent les travailleurs et les lobbies de l'environnement au sein du sous-comité chargé de la mise à jour de ce modèle conventionnel estiment qu'il faut distinguer entre d'une part, les mesures prises par l'Etat d'accueil qui ont pour but la protection de l'intérêt public et la sécurité nationale et qui représentent des limites à ces clauses indirectes et d'autre part, les mesures purement discriminatoires et qui sont soumises à ces clauses indirectes de traitement. Or, les lobbies des investisseurs s'opposent à n'importe quelle restriction du domaine des règles de traitement.^146(*)

Deuxièmement, ces mesures se caractérisent principalement par leur caractère très vaste et général, dont il s'avère très difficile de tracer les contours. En effet, les normes indirectes ne s'appliquent pas à « une mesure non conforme existante relevant d'une administration centrale, régionale ou centrale de l'une des parties ».^147(*) Ce qui signifie que les opérations d'investissements ne doivent pas empiéter sur les activités et les secteurs essentiels de l'Etat fédéral et les Etats fédérés. Reste que le contenu concret de ces mesures ne peut en aucun cas être identifié. On assiste même à un retour vers l'autorisation préalable d'investir et le contrôle de l'Etat d'accueil de l'investissement étranger et à un véritable rapprochement au modèle européen.

L'adoption du Trade Act américain de 2002 confirme cette approche. En effet, cette nouvelle loi accorde au président le pouvoir de négocier des accords internationaux avec l'engagement que le Congrès les acceptera ou les rejettera sans pouvoir les modifier. Cette tendance reflète, semble-t-il, le débat entre pays Nord-Nord étant donné que les pays exportateurs de capitaux et notamment les Etats-Unis se présentent aujourd'hui comme défenderesse dans l'arbitrage d'investissement.

Cela amène en définitive à l'instabilité et à la création d'un climat défavorable car finalement, ni l'investisseur étranger aux Etats-Unis, ni l'investisseur américain à l'étranger, ne peuvent identifier de façon sérieuse et exacte le droit et les pratiques de l'Etat hôte en matière de sécurité et d'environnement général.

Ambiguë et imprécise, la disposition de l'article 14 du modèle américain de 2004 va à l'opposé de la volonté des rédacteurs de ce dernier qui cherchent, à tort ou à raison, d'apporter des éclaircissements à l'ambiguïté de la norme du traitement juste et équitable.

Paragraphe deuxième : Clarification du standard minimum de traitement :

Lobligation d'accorder un « traitement juste et équitable » constitue une pratique ancienne^148(*) et courante pour les Etats-Unis. Elle a été prévue dès la conclusion des traités d'amitié, de commerce et de navigation par les Etats-Unis.^149(*) Actuellement, la clause directe de traitement ou « le standard absolu »^150(*) est devenue l'une des principales caractéristiques des traités bilatéraux d'investissement^151(*) ainsi que les accords de libre-échange conclus récemment par les Etats-Unis. Pour autant, les rédacteurs du nouveau modèle américain apportent des clarifications de la norme du traitement juste et équitable. « Le traitement juste et équitable doit être (donc) considéré comme renvoyant au standard minimum de traitement des étrangers »^152(*) (A) qui se réfère expressément au droit international coutumier (B).

A- Le standard minimum de traitement :

D'abord, il convient de rappeler, que les Etats-Unis adoptent une approche particulière en la matière dans la mesure où le concept "standard" de droit n'est que l'expression du traitement juste et équitable ainsi que la pleine et entière sécurité. Aucune clause en dehors de ces deux concepts ne peut revêtir le caractère d'un standard. C'est ce qu'on peut dégager de l'article 5 du modèle de novembre 2004 intitulé « Minimum Standard of Treatment ».^153(*) Cependant, cette précision est totalement absente dans le paragraphe 3 de l'article 2 du prototype conventionnel américain de 1994.

Un standard de droit international présente des spécificités particulières par rapport aux autres principes de droit, « ce trait spécifique vient de ce que le standard est un étalon de mesure, en ce sens qu'il sert à évaluer le degré de conformité du droit interne au droit international ».^154(*) C'est pour cela d'ailleurs qu'il s'applique en association avec les clauses indirectes de traitement afin d'apprécier la conformité au doit international de la règle nationale de traitement.

En effet, l'alinéa 2 de l'article 5 dispose que: « For greater certainty, paragraph 1 prescribes the customary international law minimum standard of treatment of aliens as the minimum standard of treatment to be afforded to covered investments. The concepts of «fair and equitable treatment» and «full protection and security» do not require treatment in addition to or beyond that which is required by that standard, and do not create additional substantive rights  ».^155(*)

Ainsi, et pour des raisons de certitude juridique, le traitement exigé ne peut être qu'un traitement requis par le standard minimum prescrit par le droit international coutumier et que la règle du traitement juste et équitable n'accorde pas aux investisseurs des droits supplémentaires par rapport à ce qui est requis par ce standard. Par conséquent, l'investisseur doit prouver l'existence d'un comportement contraire à une règle du droit international coutumier classique.^156(*)

Cet alinéa reflète l'approche américaine en la matière dans la mesure où les standards de droit sont des applications particulières à l'investissement du standard minimum^157(*) de droit international.^158(*) Une jurisprudence constante, de la CIJ au CIRDI, dont les Etats-Unis font partie (défenderesse ou demanderesse) consolide cette approche.^159(*)

Dans l'affaire CIRDI, AMT (Etats-Unis) c. Zaïre,^160(*) le tribunal arbitral affirmait qu'il s'agit d'une « obligation objective qui ne doit pas être inférieure à la norme minimale de vigilance et de soin prescrite par le droit international ».

En effet, le degré de traitement est affaibli à un niveau très bas. Les Etats-Unis sont donc partisans d'affaiblir^161(*) le niveau des standards dans un cadre du droit minimum^162(*) tel qu'il a été dégagé à l'origine c'est-à-dire tel qu'il s'est exprimé dans le contexte de la guerre civile mexicaine ainsi qu'un nombre de sentences arbitrales dès les années 1920. Dans laffaire Neer, la famille américaine de Paul Neer -d'origine américaine- a déposé une plainte devant la commission des réclamations générales du Mexique en 1926 considérant que ce pays avait manqué de diligence dans la poursuite des auteurs du meurtre de l'Américain décédé dans des circonstances mystérieuses et donc, avait violé la norme minimale internationale relative au traitement des étrangers. La commission a décidé que la violation du droit international doit relever de l'atteinte à la dignité, de la mauvaise foi, à un niveau tellement inférieur au droit international, que tout homme raisonnable et impartial reconnaît directement cette violation.^163(*)

Toutefois, un problème d'interprétation se pose dans ce contexte. En effet, on est en droit de se demander si l'appréciation de la norme minimale de traitement ne signifie rien de plus que ce qu'avait statué le tribunal dans l'affaire Neer en 1927 ou si on est devant une norme évolutive. Le problème ne semble pas être résolu dans les dispositions de ce nouveau modèle et c'est la jurisprudence qui a pris le soin d'examiner cet aspect. Dans l'affaire (ALENA) Mondev c. les Etats-Unis,^164(*) le tribunal arbitral a estimé qu'il serait troublant que cette clause et le grand nombre de dispositions qu'elle reflète soient interprétées exclusivement par référence à la jurisprudence Neer. Le tribunal arbitral a estimé donc que « les termes « droit international coutumier » renvoient au droit international coutumier tel qu'il existait à l'entrée en vigueur de l'ALENA. Le droit international coutumier n'est pas cantonné au 19ème siècle ni même à la première moitié du 20ème siècle ».^165(*)

Egalement, l'affaire AFD Group Int. c. les Etats-Unis^166(*) a précisé en ce qui concerne l'évolution du droit coutumier que : « Le droit international coutumier ne renvoie pas à l'image figée de la norme minimale de traitement des étrangers telle qu'elle était définie en 1927 lors du prononcé de la décision Neer. En effet, le droit international coutumier et la norme minimale de traitement des étrangers qu'il englobe évoluent constamment ».^167(*) Cela dit, la prolifération des traités bilatéraux d'investissement implique l'évolution du droit international coutumier et l'apparition de nouvelles formes d'usage pour la protection de l'investisseur qui sont loin des « dénis de justice » et autres notions du début du 20ème siècle.^168(*)

Finalement, même si le tribunal arbitral a insisté sur le caractère évolutif du standard minimum de traitement dans l'affaire Loewen c. les Etats-Unis,^169(*) le traitement subi devant la juridiction de Mississipi aurait suffi à choquer même la commission des plaintes américano-mexicaine des années 20.

De plus, ce standard est conçu par le droit international coutumier stipulé expressément dans le nouveau modèle américain de 2004.

B- La référence explicite au droit international coutumier :

Pour comprendre la nouveauté très pertinente de la règle du traitement juste et équitable au sein de ce nouveau modèle, il faut rappeler les dispositions de l'article 3 alinéa 2 du modèle de 1994 dont la référence était de portée très générale à savoir « le droit international ».^170(*) On retrouve la même disposition au sein de l'article 1105 de l'ALENA qui considère que le traitement juste et équitable fait partie du droit international.

Ce traitement a fait lobjet de beaucoup de discussions et « même les experts ne s'entendent pas sur sa définition ».^171(*) « Dans une conception large, le traitement juste et équitable exige de l'Etat le respect de toutes les règles conventionnelles et coutumières du droit international »^172(*) des investissements. En effet, certains auteurs ont défendu l'idée selon laquelle le traitement juste et équitable englobe toutes les règles du droit international, à savoir les règles de nature coutumière et celles de nature conventionnelle. Certains considèrent même, que l'article « 1105 de l'ALENA attire dans son champ d'application les dispositions des accords de l'OMC, et qu'en conséquence la violation de ces dernières peut fonder une réclamation devant les arbitres sur le fondement du chapitre 11 ».^173(*)

De son côté, la jurisprudence ALENA affirmait « qu'une violation d'une autre règle de l'accord établissait presque automatiquement »^174(*) une violation de la norme minimale de traitement.^175(*) Dans l'affaire AFD contre les Etats-Unis,^176(*) la clause de la nation la plus favorisée a été invoquée pour bénéficier de la clause de traitement juste et équitable contenue dans les traités bilatéraux d'investissements conclus par les Etats-Unis avec l'Albanie et l'Estonie. Toutefois, le tribunal arbitral a rejeté cet argument^177(*) en précisant que l'obligation d'accorder un traitement juste et équitable et une pleine et entière sécurité doit obéir à une discipline fondée sur la pratique de l'Etat et la jurisprudence arbitrale ou judiciaire ou sur d'autres sources de droit international coutumier ou général.

La nouvelle disposition de l'article 5 du modèle 2004 reflète une réaction des rédacteurs contre ce développement du contentieux ALENA tout en tenant compte de la note interprétative de la commission de libre-échange. Ainsi, les rédacteurs de ce nouveau modèle cherchent à clarifier l'ambiguïté de ce standard « en précisant que chaque partie devra accorder un traitement aux investisseurs étrangers qui sera en accord avec le droit international coutumier »,^178(*) ce qui englobe, d'ores et déjà, un traitement juste et équitable.

Le deuxième paragraphe de l'article 5 ajoute que l'obligation de TJE inclut l'obligation d'éviter tout déni de justice dans les procédures pénales, administratives ou civiles. Celui-ci dispose que: « «fair and equitable treatment» includes the obligation not to deny justice in criminal, civil, or administrative adjudicatory proceedings in accordance with the principle of due process embodied in the principal legal systems of the world; (...) ».^179(*) La disposition peut paraître imprécise voire troublante. Or, même si ces termes rappellent la jurisprudence Neer des années 1920, l'expression « includes » prévue dans ce paragraphe « laisse entendre que le déni de justice ne serait qu'un exemple parmi d'autres infractions possibles » et que le domaine de l'obligation est beaucoup plus large.^180(*)

Le même paragraphe précise que la pleine et entière sécurité exige que chacune des Parties assure le degré de protection policière requis en vertu du droit international coutumier. Ainsi, « «full protection and security» requires each Party to provide the level of police protection required under customary international law ».^181(*) Cette disposition reflète la volonté des Etats-Unis d'affaiblir le niveau de protection à un degré qui ne doit pas dépasser la protection policière contre le risque de troubles civiles ou les émeutes. Toutefois, la règle de la pleine et entière sécurité a été largement interprétée par les tribunaux arbitraux. Dans la sentence AMT contre Zaïre, le tribunal arbitral a affirmé que cette règle imposait à l'Etat de prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer la jouissance et la protection de l'investissement. De même pour l'affaire Loewen où les arbitres ont estimé qu' « une protection et une sécurité intégrales (...) s'étend nécessairement à la protection des investisseurs étrangers contre les actes de parties privées lorsqu'elles agissent à travers les organes de l'Etat ».^182(*)

En effet, l'Etat d'accueil doit protéger les investissements étrangers de toute contrainte même celle de nature économique ou administrative.^183(*)

Le paragraphe 3 du même article prévoit également qu'une violation d'un autre article du traité ne signifie pas automatiquement la violation du standard minimal de traitement. En effet, « A determination that there has been a breach of another provision of this Treaty, or of a separate international agreement, does not establish that there has been a breach of this Article ». Ce paragraphe rappelle la note interprétative de la commission du libre-échange (dont les interprétations ont force obligatoire pour les parties conformément aux articles 2001(2) et 1131 (2) de lALENA) qui a fait remarquer que la constatation qu'il y a eu violation d'une autre disposition de l'ALENA ou d'un accord international distinct ne démontre pas qu'il y a eu violation de l'article 1105.^184(*) Les rédacteurs de ce nouveau modèle américain écartent définitivement l'idée d'une partie de la doctrine selon laquelle le traitement juste et équitable englobe toutes les règles de droit international, y compris les règles conventionnelles. Cela dit, la violation du TN ou du TNPF ne signifie pas la violation du traitement juste et équitable.

De même, et pour clarifier le concept, une annexe (A) est prévue dans laquelle on explique la teneur du droit international coutumier, à savoir l'existence d'une pratique constante et répétée des Etats, accompagnée du sentiment de l'obligation juridique.^185(*)

Finalement, il est à craindre que le contenu concret de ces droits de source coutumière demeure toujours ambigu surtout lorsqu'il s'agit d'un droit aussi jeune et en cours de construction que le droit international des investissements. En effet, certains responsables américains notamment des secteurs de l'environnement et de la justice ont estimé que ce traitement risque de se transformer en une assurance contre n'importe quel risque affectant l'investisseur étranger et ont redouté « que ce standard soit évoqué pour paralyser le pouvoir réglementaire des gouvernements ». Face à ces inquiétudes, des propositions ont été discutées par l'administration Clinton afin de supprimer la règle de traitement juste et équitable du modèle conventionnel américain ou de soumettre ce traitement à un contrôle inter-étatique. Toutefois, le projet de révision a été abandonné sous la pression des lobbies des investisseurs et des milieux des affaires.^186(*)

Section 2: Précision des règles de protection

Les nouveautés des règles de protection des investissements peuvent être regroupées en deux volets: le premier sera consacré aux innovations des règles destinées à protéger l'investisseur américain à l'étranger contre lexpropriation (paragraphe premier). Le deuxième volet sera relatif aux règles destinées à protéger l'Etat d'accueil de l'investissement en protégeant l'environnement et les travailleurs (paragraphe deuxième).

Paragraphe premier : les nouveautés des règles de l'expropriation :

Larticle 6 du nouveau modèle américain ne s'écarte guère de la règle classique relative à l'expropriation contenue dans le prototype conventionnel de 1994 au sein de son article 3. La clause relative aux expropriations énumère les conditions communément admises pour qu'une expropriation soit légale à savoir l'utilité publique, la non discrimination, le respect d'une procédure régulière^187(*) et le versement d'une indemnité. En outre, l'article 6 impose des conditions rigoureuses pour le versement d'une indemnité reflétant la formule « Hull ».^188(*) Ainsi, le paiement doit être rapide, adéquat et effectif. Toutefois, deux nouvelles annexes accompagnent cet article et précisent -pour la première fois dans l'histoire des instruments bilatéraux d'investissements conclus à travers le monde- les critères déterminant si une expropriation indirecte a eu lieu tout en clarifiant la notion d'expropriation indirecte (A), qui doit être distinguée de l'expropriation réglementaire non indemnisable. (B)

A- Lexpropriation indirecte :

Deux annexes A et B accompagnent l'article 6 et cherchent à clarifier d'une part, la définition de l'expropriation (a) et d'autre part, les critères permettant de déterminer l'expropriation indirecte (b).

a- La définition de l'expropriation :

D'abord, l'article 6 se réfère à ces deux annexes par le moyen d'une note de bas de page n° 9 qui dispose à ce sujet que : « Article 6 [Expropriation] shall be interpreted in accordance with Annexes A and B ». Afin de clarifier la définition de l'expropriation, le paragraphe premier de l'annexe B stipule que la définition de l'expropriation est conforme à celle que donne le droit international coutumier.^189(*) Ainsi, les dispositions relatives à l'expropriation « (...) is intended to reflect customary international law^190(*) concerning the obligation of States with respect to expropriation ».^191(*) En effet, les rédacteurs de ce modèle prennent soin de mentionner que les dispositions sur l'expropriation ne reflètent que le droit international coutumier applicable en la matière. La référence à l'annexe A par le moyen de la note de bas de page au sein de l'article 6 relatif à l'expropriation confirme cette idée. Afin d'éviter une interpretation extensive du concept de l'expropriation, « The Parties confirm their shared understanding that «customary international law» generally and as specifically referenced in (...) Annex B [Expropriation] results from a general and consistent practice of States that they follow from a sense of legal obligation ».

En outre, le paragraphe 2 de l'annexe B précise qu'une mesure ne peut être qualifiée d'expropriation que si elle porte atteinte à un droit sur un bien meuble ou immeuble ou à un droit de propriété relatif à un investissement.^192(*) Celui-ci dispose que: « An action or a series of actions by a Party cannot constitute an expropriation unless it interferes with a tangible or intangible property right or property interest in an investment ». Cela dit, la mesure prise par l'Etat d'accueil de l'investissement doit interférer avec les droits de propriétés tangibles ou intangibles de l'investisseur. Cette définition des biens expropriés est en harmonie avec la définition de l'investissement prévue au sein de l'article premier du nouveau modèle qui couvre aussi bien les formes incorporelles que les formes corporelles de propriété. La jurisprudence a considéré la violation d'un droit de propriété incorporelle comme étant une expropriation depuis l'affaire des armateurs norvégiens de 1922. Ainsi, la cour permanente d'arbitrage a estimé que les Etats-Unis ont porté atteinte aux droits de propriété liés aux navires qui avaient été officiellement saisis et que l'indemnisation s'imposa.^193(*)

Par ailleurs, les paragraphes 3 et 4 de l'annexe B définissent deux types d'expropriation: d'une part, les expropriations directes qui se traduisent essentiellement par le biais d'un transfert officiel du titre de propriété ou d'une saisie physique pure et simple. Selon le paragraphe 3 l'expropriation directe (c'est-à-dire la nationalisation) signifie « (...) where an investment is nationalized or otherwise directly expropriated through formal transfer of title or outright seizure ».^194(*) 

D'autre part, les rédacteurs du nouveau modèle américain ont insisté sur l'expropriation indirecte qui correspond « à une mesure ou une série de mesures prise par une Partie a un effet équivalent à celui de l'expropriation directe, sans transfert formel ou saisie pure et simple ».^195(*) Dans ce contexte, M. Y. Nouvel notait que dans le cas de la nationalisation ou de l'expropriation directe, la dépossession qui se fait au détriment d'une personne privée coïncide avec l'appropriation au profit d'une personne publique ; ce lien n'existe pas dans le cas des mesures équivalentes à une expropriation. « La réduction de la valeur de la propriété privée ne s'accompagne pas nécessairement d'un accroissement de la richesse publique ».^196(*)

Ainsi, l'expropriation résulte de l'ingérence d'un Etat dans l'utilisation d'un bien sans qu'il soit directement saisi ou que le titre légal de propriété soit affecté. En général, on parle d'expropriation « indirecte », « rampante », « de fait » ou de « mesures équivalentes » à l'expropriation ainsi que « l'effet équivalent » à l'expropriation et notamment dans les instruments bilatéraux conclus par les Etats-Unis. Or, la CNUCED fait une distinction entre l'expropriation rampante qui a pour effet de diminuer la valeur de l'investissement bien que l'investisseur étranger conserve le titre de propriété et l'expropriation réglementaire qui résultent de mesures de réglementation prises par les pouvoirs publics du pays d'accueil dans certains domaines.^197(*)

L'élargissement de la définition de l'expropriation pour y inclure les expropriations indirectes figure dans le modèle américain de 1994. (article 3)

Cependant, « la ligne de démarcation entre le concept d' « expropriation indirecte et les mesures réglementaires gouvernementales n'exigeant pas d'indemnisation n'a pas été bien établie »^198(*)  dans le modèle de 1994 et généralement dans tout le réseau de traités bilatéraux conclus à travers le monde. La jurisprudence notamment dans l'affaire Tradex c. Albanie distinguait entre d'une part les mesures d'expropriation indirecte et d'autre part les mesures d'effet équivalent à une expropriation. Toutefois, les sentences Pope et Talbot et S.D. Myers dans le cadre de l'ALENA considéraient que les mesures d'effet équivalent n'est qu'une autre appellation des mesures d'expropriation indirecte.^199(*) Egalement dans l'affaire Mondev c. Etats-Unis, les arbitres ont affirmé qu'une décision de justice constitue une mesure susceptible d'avoir un effet équivalent à l'expropriation. Telle n'était pas en tout cas la position du tribunal arbitral statuant dans l'affaire Loewen.^200(*)

Les nouvelles dispositions du modèle américain de 2004 vont répondre à la question de savoir comment distinguer les expropriations réglementaires non indemnisables, d'une expropriation indirecte exigeant une indemnisation.

b- Indices de l'expropriation indirecte :

La question de l'expropriation indirecte a fait l'objet de beaucoup de discussions au cours des dernières années. Déjà, aux Etats-Unis depuis 1922, la cour suprême a développé une jurisprudence significative à propos de ce qu'elle appelle les « regulatory takings », c'est-à-dire la dépossession de la propriété suite à des activités réglementaires des pouvoirs publics des Etats fédérés ou de la fédération.^201(*)

En effet, pour déterminer si une mesure constitue ou non une expropriation indirecte, « l'interprète devra, selon les instructions du nouveau modèle, faire une enquête pour connaître dans quelle mesure l'action gouvernementale a eu un impact sur la valeur économique de l'investissement ou sur les attentes raisonnables de profits, ainsi que sur le caractère de l'action gouvernementale ».^202(*) Le paragraphe 4(a) de l'annexe B dispose à ce propos que: « (a) The determination of whether an action or series of actions by a Party, in a specific fact situation, constitutes an indirect expropriation, requires a case-by-case, fact-based inquiry that considers, among other factors:

(i) the economic impact of the government action^203(*), although the fact that an action or series of actions by a Party has an adverse effect on the economic value of an investment, standing alone, does not establish that an indirect expropriation has occurred;

(ii) the extent to which the government action interferes with distinct,

reasonable investment-backed expectations; and

(iii) the character of the government action ».

A la lecture de cette nouvelle disposition, force est de constater qu'il est question d'indices permettant au cas par cas de distinguer l'expropriation indirecte. Les termes « a case-by-case » et « fact-based inquiry » confirme l'idée selon laquelle les critères d'identification de l'expropriation indirecte sont d'ordre indicatif et de portée très large. Il s'agit d'indices plutôt que de critères précis d'identification d'une telle expropriation.

Il est clair que les rédacteurs de ce nouveau modèle américain ont subi l'influence de la jurisprudence dans l'adoption de ces critères. La principale source de décisions dans ce domaine étant le tribunal du contentieux Iran-Etats-Unis^204(*) crée en 1981 dans un cadre régional. Egalement, on assiste aujourd'hui à une richesse jurisprudentielle considérable dans le cadre des affaires ALENA.^205(*) En effet, 27 affaires dans le cadre de l'ALENA -dont 10 concernent les Etats-Unis- comportent une réclamation fondée sur l'article 1110 relatif à l'expropriation,^206(*) sans oublier les 15 affaires CIRDI dirigées contre l'Argentine suite à des mesures d'urgence prises en 2001 et 2002 par la République d'Argentine afin de remédier à cette crise.

En réalité, l'ambiguïté de la notion d'expropriation et «l'absence de directives permettant de tracer les frontières entre, d'une part, les mesures de police et les mesures normatives qu'un Etat adopte pour maintenir l'ordre public et la sauvegarde de la santé et, d'autre part, les expropriations indirectes, ont banalisé le contentieux des expropriations ».^207(*) Or voilà que le nouveau modèle américain cherche à clarifier en excluant les mesures réglementaires prises par l'Etat d'accueil exerçant son pouvoir normatif ordinaire.

B- La sauvegarde du pouvoir normatif de lEtat :

La définition de l'expropriation indirecte a déjà préoccupé et intrigué de nombreuses générations de juristes depuis que des décisions ont commencé à être rendues sous l'égide de l'ALENA. Des décisions contradictoires ont été rendues sur la question de savoir si des actes réglementaires de puissance publique pouvaient ou non être considérés comme étant une expropriation indirecte.

Actuellement, une jurisprudence constante^208(*) estime que lEtat hôte bénéficie d'une présomption en faveur des lois d'intérêt général puisqu'il demeure le seul juge de son intérêt général.^209(*) Dans ce contexte, la théorie américaine parle le plus souvent du policy measures et de la police power exception.^210(*) Or, la légitimité du pouvoir normatif de l'Etat d'accueil doit être justifiée par des objectifs légitimes de défense et de bien-être collectif.^211(*)

En effet, le paragraphe 4(b) de l'annexe B du nouveau modèle américain de 2004 stipule que, sauf exception, des actions gouvernementales non discriminatoires prises à des fins de bien-être public, par exemple, la protection de la santé publique ou l'environnement ou encore la sécurité, ne seront pas considérées comme étant des expropriations.^212(*) Celui-ci dispose que « Except in rare circumstances, non-discriminatory regulatory actions by a Party that are designed and applied to protect legitimate public welfare objectives, such as public health, safety, and the environment, does not constitute indirect expropriations ». Par ailleurs, il convient de souligner que le nouveau modèle américain ne distingue pas entre les mesures de police et celles relevant du pouvoir normatif de l'Etat. Il parle de « regulatory actions » et de la sécurité « safety »  sans pour autant les distinguer. En effet, une mesure de police est un acte dont l'observation est nécessaire pour la sauvegarde de l'organisation politique, sociale et économique du pays.^213(*)

Quoi qu'il en soit, cette disposition trouve son écho dans certains textes juridiques. On la retrouve principalement dans le commentaire émis sur la reformulation du droit régissant les relations extérieures des Etats-Unis. Ce dernier distingue entre une expropriation indirecte et une réglementation gouvernementale et affirme qu' « un Etat n'est pas responsable de la perte de propriété ou de tout autre préjudice économique résultant d'une imposition générale légitime, d'une réglementation, d'une confiscation sanctionnant un délit ou de tout type d'action communément accepté comme entrant dans le cadre du pouvoir de police des Etats, à condition qu'il ne soit pas de nature discriminatoire ».^214(*) Les négociateurs de l'AMI ont également abordé la question de la distinction entre une expropriation indirecte et les réglementations générales à un stade avancé des négociations ainsi que le projet de convention de Havard sur la responsabilité internationale des Etats pour les préjudices causés aux étrangers (article 10) et l'article 3 du projet de convention de 1967 de l'OCDE sur la protection des biens étrangers.^215(*)

Toutefois, au moment où on réfléchissait à une modification des règles destinées à protéger l'Etat de territorialité de l'investissement afin de légitimer ce type d'accords auprès des ONG, de timides nouveautés ont pu être constatées.

Paragraphe deuxième : nouveautés timides : l'environnement et le droit du travail

En droit international des investissements, la protection ne s'arrête plus en faveur de l'investisseur étranger. Le modèle américain contient des dispositions qui ont pour objet la protection de l'Etat d'accueil de l'investissement contre les risques qui peuvent porter atteinte à l'environnement et à la main d'oeuvre nationale.

Après avoir précisé que les mesures prises à des fins de bien-être public -à savoir la protection de l'environnement- ne seront pas considérées comme étant des expropriations, les rédacteurs du modèle américain se bornent à rappeler qu'il est inapproprié d'attirer les investissements en diminuant certaines normes du travail ou en transgressant les règles environnementales. Dans cette optique, l'affaire Methanex c. les Etats-Unis constitue un test pour établir le juste équilibre entre le droit de l'environnement et le droit d'un investisseur de profiter des fruits de son investissement. De même, les premières affaires opposant les Etats-Unis ainsi que le Canada ont consisté à contrer des mesures destinées essentiellement à protéger soit l'eau potable (affaire Methanex) soit de contrôler le transport des déchets dangereux (affaire S.D Myers c. Canada).

En effet, aucune disposition de ce modèle ne pourra être interprétée comme empêchant une Partie d'adopter, de maintenir ou d'appliquer une mesure, qu'elle considère nécessaire pour que les activités d'investissement sur son territoire soient conformes au souci de protection de l'environnement et du droit de travail. L'article 12.2 intitulé « Investment and Environment » prévoit que : « Nothing in this Treaty shall be construed to prevent a Party from adopting, maintaining, or enforcing any measure otherwise consistent with this Treaty that it considers appropriate to ensure that investment activity in its territory is undertaken in a manner sensitive to environmental concerns ».^216(*) Cette disposition réitère presque mot par mot le premier paragraphe de l'article 1114 de l'ALENA qui dispose que : « (...) rien ne peut être interprété de façon à empêcher une Partie d'adopter, de maintenir ou d'appliquer toute mesure qui respecte ce chapitre (...) ».

De même, le premier paragraphe de l'article 13 dispose clairement que : « 1. The Parties recognize that it is inappropriate to encourage investment by weakening or reducing the protections afforded in domestic labor laws. Accordingly, each Party shall strive to ensure that it does not waive or otherwise derogate from, or offer to waive or otherwise derogate from, such laws in a manner that weakens or reduces adherence to the internationally recognized labor rights referred to in paragraph 2 as an encouragement for the establishment, acquisition, expansion, or retention of an investment in its territory ».^217(*)

En outre, la violation des normes de protection de l'environnement et du droit des travailleurs serait sanctionnée, bel et bien, par le biais d'une demande de consultation « afin d'éviter que de tels agissements ne se reproduisent ».^218(*)

En effet, l'article 12 du nouveau modèle stipule que: « If a Party considers that the other Party has offered such an encouragement, it may request consultations with the other Party and the two Parties shall consult with a view to avoiding any such encouragement ».^219(*) Il en va de même pour l'article 13 qui considère que: « If a Party considers that the other Party has offered such an encouragement, it may request consultations with the other Party and the two Parties shall consult with a view to avoiding any such encouragement ».^220(*)

En réalité, même si les ONG de l'environnement et du droit de travail ont eu leur mot à dire dans l'élaboration et la mise à jour de ce modèle conventionnel de 2004, les articles 12 et 13 ne semblent pas refléter leurs préoccupations en matière de protection de ces secteurs essentiels. Ainsi, les lobbies de l'environnement estiment que les différends relatifs à la violation des normes environnementales doivent être soumis obligatoirement à l'arbitrage. Le règlement de ces différends par le moyen d'une demande de consultation n'est qu'une « ineffective remedy »^221(*) c'est-à-dire qu'elle ne constitue pas une procédure efficace qui garantisse une meilleure protection de l'environnement. La protection de l'environnement au sein de ce nouveau modèle conventionnel demeure insuffisante par rapport au chapitre 11 de l'ALENA. Cela étant, cet accord « a été décrit comme l'accord sur l'investissement le plus vert de l'histoire ».^222(*) L'article 1114 offre une protection forte au droit de l'environnement accompagné d'un accord accessoire en la matière « destiné à harmoniser et à améliorer les mesures pour l'environnement dans l'espace ALENA ».^223(*)

Les lobbies des travailleurs affirment que l'article 13 accorde une protection insuffisante. En effet, ils estiment que la protection des travailleurs doit être conforme à des règles internationalement reconnues.^224(*) Ces engagements universels permettent un recours à l'arbitrage comme un moyen efficace pour contrer la violation de ces droits fondamentaux. Déjà, les engagements en matière de droit du travail ne sont pas toujours reconnus par les Etats contractants. L'ALE entre les Etats-Unis et le Maroc est à cet effet très significatif. En effet, l'accord ne contient que la disposition concernant la protection de l'environnement au sein de l'article 10.10 intitulé « investissement et environnement ». De la même manière, l'accord avec le Chili limite la protection conventionnelle de l'accord au domaine de l'environnement (Article 10.12).

En guise de conclusion, on peut relever une tendance actuelle à clarifier, voire à modifier certains concepts ambigus dans le droit international des investissements et en particulier le droit américain des investissements internationaux.

D'abord, l'extension de la notion d'investissement amène à des conséquences graves, il en est ainsi des recours banalisés à l'arbitrage Etat- investisseur étranger ce qui permet d'entraver le pouvoir normatif des Etats et de porter atteinte à la souveraineté nationale.

Ensuite, il est clair que les règles de traitement et de protection sont formulées de manière très vague au point que les Etats-Unis, principaux promoteurs de ces règles, ont été surpris par certaines décisions ALENA qui allaient dans le sens de la restriction de la capacité d'agir des gouvernements. Il en va de même pour le choix de la formulation des règles de protection de l'environnement et de droit du travail au sujet desquelles les rédacteurs de ce nouveau modèle « ont raté une occasion de renforcer la légitimité du système d'arbitrage de l'investissement »^225(*) et de protéger ces soucis essentiels.

Or, si un accord international suppose la réciprocité, il est à noter que ces traités bilatéraux -arme à double tranchant- ont plutôt été utilisés afin de remettre en cause les agissements de l'autorité publique des Etats-Unis.^226(*)

Cela dit, il n'est pas sûr que ces nouvelles règles fournissent aux tribunaux arbitraux une méthode claire pour s'acquitter de leur tâche. Tel n'est pas le cas des nouveaux objectifs apportés par ce nouveau prototype conventionnel américain qui semblent être les bienvenues en matière d'investissement international et en particulier en matière d'arbitrage des investissements.

 

Deuxième partie

De nouvelles règles pour de nouveaux objectifs

Le premier objectif apporté par le modèle américain d'APPI de 2004 est celui d'assurer la transparence (Chapitre premier). La transparence est un concept relativement nouveau qui n'est généralement considéré ni comme constituant une norme de droit international coutumier, ni comme un principe de droit international.

De nos jours, il y a un consensus de plus en plus croissant au niveau international sur l'importance de la transparence qui joue un rôle important dans la création d'un climat prévisible, stable et sûr pour l'investissement étranger. Ainsi, une plus grande transparence dans les régimes d'investissement se traduit par des avantages aussi bien pour les investisseurs que pour les pays d'accueil. Toutefois, il n'y a aucune définition généralement convenue de la transparence. Quelques définitions ont été employées par des organismes internationaux. En effet, le concept signifie essentiellement l'information claire et non ambiguë des règles, des procédures et des démarches administratives. La transparence va également s'élargir à la procédure d'arbitrage Etat-investisseur et notamment dans la nouvelle génération d'accords sur l'investissement. Ainsi, le principe de confidentialité a été remplacé par un principe de publicité.

Pour certains, la transparence doit se comprendre dans un contexte beaucoup plus large qui se traduit par la formule « nothing to hide, everything to gain »^227(*) ce qui signifie que rien ne doit être caché.

A l'origine, le FMI -suite à la crise du Mexique et des pays d'Asie du sud Est- a considéré que la transparence est une « règle d'or »^228(*) du nouveau système financier international. Ensuite, la transparence a été transposée dans les organismes relatifs à l'investissement international tel que l'OCDE, l'OMC, l'APEC et la Banque Mondiale. Récemment, la déclaration ministérielle de Doha a réaffirmé le rôle important de la transparence tant pour les pays d'accueil que pour l'investisseur étranger.

Concernant le deuxième objectif, les négociateurs américains ont instauré des procédures efficaces en matière de règlement des différends telles que la consolidation, des préventions contre l'abus de procédure à savoir l'instauration d'un filtrage de réclamations devant le tribunal arbitral et l'ouverture du système d'arbitrage des investissements par la possibilité de créer un organe bilatéral d'appel. Ainsi, depuis quelques années, l'arbitrage des investissements a connu un essor considérable qui a été officialisé au niveau conventionnel par le nouveau prototype conventionnel américain. Or, il est à craindre que ces modifications entraînent bel et bien une rupture conceptuelle avec l'arbitrage traditionnel du commerce international. Les nouvelles dispositions du modèle américain répondent, semble-t-il à ces nouveaux objectifs et ce afin d'harmoniser la procédure d'arbitrage Etat-investisseur (Chapitre deuxième).

Chapitre premier

de nouvelles règles pour assurer la transparence

Une innovation remarquable de ce nouveau modèle américain est la consécration d'un ensemble considérable des dispositions relatives à la transparence. Ces nouvelles rédactions vont garantir d'une part, la transparence entre les Parties contractantes de l'accord bilatéral (Section 1) et d'autre part, la transparence de la procédure arbitrale au moment où un différend surgit entre l'investisseur et l'Etat hôte (Section 2).

Section première  : la transparence entre les Parties contractantes :

Tout comme l'article 2 paragraphe 5 de l'ancien modèle américain, l'article 10 du modèle de 2004 insiste sur la publication des « laws, regulations, procedures, and administrative rulings of general application » ainsi que les « adjudicatory decisions ». Cette disposition permet de s'assurer que, dans la mesure du possible, les Etats parties vont publier ou communiquer autrement leurs lois, règlements, procédures et règles administratives d'application générale concernant les questions visées par le nouveau modèle conventionnel de 2004.

Toutefois, les rédacteurs du modèle ont ajouté des nouveautés afin de consolider la transparence entre les Parties contractantes. Selon le sous-comité chargé de la mise à jour de ce nouveau modèle américain,^229(*) les dispositions de l'article 11 exigent des conditions de transparence plus importantes que celles prévues dans l'article 10.

La consolidation de la transparence (paragraphe 1) est désormais assortie de quelques exceptions (paragraphe 2).

Paragraphe premier : la consolidation de la transparence 

La consécration d'un engagement spécifique et obligatoire sur la transparence est un phénomène assez récent dans la pratique bilatérale, la génération des traités des années 70 et 80 étant totalement silencieuse sur ce sujet. Mieux encore, ce silence coïncide bel et bien, avec l'exigence dans le modèle européen par exemple de la conformité de l'opération d'investissement avec les lois et les règlements de l'Etat d'accueil^230(*) ce qui peut paraître insolite et défavorable au climat d'investissement. Non seulement l'investisseur ne pourra pas être au courant de la législation relative à l'investissement en raison de l'absence de transparence, mais encore il doit se conformer à telle ou telle politique législative en vigueur ou éventuelle.

En raison des avantages considérables de la transparence tant pour l'investisseur que pour l'Etat d'accueil, la nouvelle génération de traités bilatéraux d'investissement a, quant à elle, consacré pleinement la condition de la transparence comme une priorité en matière d'investissement international. Le premier accord^231(*) exigeant cette condition est celui conclu entre l'Australie et la Chine en 1988 dans son article 6. De son coté, le projet de l'AMI qui a été négocié dans le cadre de l'OCDE consacre pleinement l'obligation de la transparence. Dans une formulation presque identique à l'article 10 du nouveau prototype américain, le préambule du projet stipule que « chaque partie contractante publie ou met à la disposition du public d'une autre manière, dans les moindres délais, ses lois, réglementations, procédures, décisions administratives et décisions judiciaires d'application générale ainsi que (les) conventions internationales pouvant affecter le fonctionnement de l'accord ».^232(*)

Aujourd'hui, cette disposition est prévue par les accords régionaux tel que l'ALENA (article 1802), ainsi que par la nouvelle génération d'accords sur l'investissement et notamment les récents accords de libre échange conclus par les Etats-Unis avec des pays tiers.

Le rapport de la « Directorate for financial and enterprise» de l'OCDE a relevé en 2003 les avantages de la transparence pour l'investissement international en précisant que la transparence : « (...) reduces business risks and uncertainties, helps combat bribery and corruption and ultimately promotes patient investment. Public authorities may not always be aware of these benefits or simply take them for granted. Conscious efforts are required to promote regulatory transparency ».^233(*)

Quoi qu'il en soit, l'apport considérable de ce nouveau modèle américain c'est la consécration d'un article entier intitulé « transparency » et composé de 5 paragraphes -outre la disposition relative à la publication des lois internes (article 10)- qui met l'accent sur les conditions de la transparence (A) ainsi que son champ d'application (B).

A- Conditions de la transparence :

A la lecture de l'article 11, on peut constater que les rédacteurs de ce modèle cherchent à assurer une transparence effective et réelle. Selon le paragraphe premier du même article, la transparence ne peut avoir pour effet que par la création de « Contact Points » c'est-à-dire des points de contact permettant de faciliter les communications entre les Parties contractantes sur des matières couvertes par ce modèle. Cela se traduit essentiellement par la création d'un organe « the office » qui se charge de faciliter les communications à la demande de l'investisseur étranger. Les organismes de réglementation ainsi que les services gouvernementaux sont le plus souvent chargés de ces points de contact.

A ce propos, le modèle reconnu universellement consiste en la création d'une agence de promotion d'investissement.^234(*) Celle-ci est souvent considérée comme étant le premier point de contact central qui facilite les communications entre la partie privée et le gouvernement.

Cela dit, le modèle américain de 2004 consacre pour la première fois le concept d'un dialogue politique entre les personnes privées telles que les sociétés et les pouvoirs réglementaires et législatifs de l'Etat d'accueil.

Par ailleurs, il a été admis également dans un monde de plus en plus mondialisé que les nouvelles technologies^235(*) peuvent contribuer à une communication plus efficace et surtout plus simple pour les intéressés, ce qui favorise un climat de plus en plus transparent. En effet, Internet peut jouer un rôle prédominant dans la divulgation de l'information aux investisseurs étrangers. Les lois et les règlements sur l'investissement peuvent être publiés en ligne par les agences nationales de promotion des investissements du pays d'accueil. Aujourd'hui, on peut facilement consulter le site du département américain et celui du Canada ainsi que le site de l'OCDE etc.

Toutefois, Internet n'est pas une fin en soi, c'est une technologie instable et qui change très rapidement. Ainsi, pour que l'information reste au service de l'investisseur, cette option nécessite des mises à jour de façon régulière.^236(*)

Le paragraphe 2 de l'article 11 prend soin de mentionner que la publication des lois, règlements, procédures et règles administratives doit être éditée à l'avance. Cette disposition assure des conditions plus transparentes qui laissent à l'investisseur « a reasonable opportunity to comment on such proposed measures »^237(*) c'est-à-dire une occasion raisonnable de commenter de telles mesures. En réalité, la participation de l'investisseur étranger à la prise de décision même par des commentaires se manifeste essentiellement au moment d'un changement en matière d'investissement effectué le plus souvent par les pouvoirs de réglementation. La nouvelle règle assure pleinement la légitimité et l'efficacité de la nouvelle mesure réglementaire prise dans le domaine de l'investissement. L'avis et la consultation préalable avant la prise de la décision assure sa conformité dans des situations plus transparentes et dans un climat favorable à la croissance économique et à l'attraction des investissements étrangers. On retrouve la même règle dans le préambule du projet de l'AMI qui dispose que : « dans les moindres délais, chaque partie contractante répond à des questions précises et fournit, sur demande, aux autres parties contractantes des renseignements (...) ».^238(*)

Toutefois, cette transparence poussée à l'extrême représente une contrainte éventuelle aux gouvernements des pays de territorialité de l'investissement. Face à cette situation, la nouvelle disposition de l'article 11 permet de préciser les conditions selon lesquelles l'investisseur pourrait être informé de toute mesure prise par l'autre Partie. Le paragraphe 3 de cet article dispose que : « On request of the other Party, a Party shall promptly provide information and respond to questions pertaining to any actual or proposed measure that the requesting Party considers might materially affect the operation of this Treaty or otherwise substantially affect its interests^239(*) under this Treaty ». La condition est bien établie dans ce paragraphe, l'information doit porter sur une mesure qui pourrait affecter matériellement l'opération d'investissement ou qui porte atteinte sensiblement aux intérêts de l'investisseur étranger. Or, ces termes sont vagues et imprécis d'où un problème d'interprétation qui se pose à cet égard.

En outre, les mesures qui peuvent matériellement affecter un investissement peuvent varier d'un secteur à un autre, car ce sont les lois, règlements, accords internationaux, pratiques administratives et décisions judiciaires qui sont en jeu. La tâche des gouvernements peut paraître énorme en communiquant toutes ces informations.^240(*) A ce propos, les travaux menés sous les auspices de l'OCDE ont essayé de tracer la ligne de distinction entre d'une part, les informations essentielles et raisonnables et d'autre part, les informations qu'il n'est pas raisonnable de devoir communiquer.^241(*) Ainsi, l'investisseur étranger a besoin au minimum des informations de base pour commencer son investissement efficacement. Il doit donc être informé du droit de propriété, des restrictions de contrôle de change, des impositions, des incitations à l'investissement, des avantages des investisseurs étrangers, de la protection de la propriété intellectuelle, de la politique de la concurrence etc.^242(*)

B- Les composantes de la transparence :

L'article 11 analyse en réalité les trois composantes de la transparence de la politique d'investissement, comme on l'a déjà signalé ; les paragraphes 1, 2 et 3 présentent les deux premières composantes à savoir la communication efficace des informations significatives qui peuvent matériellement affecter l'investissement ainsi que l'avis et la consultation préalable des investisseurs des changements réglementaires qui peuvent surgir après l'établissement de l'investissement étranger. Les paragraphes 4 et 5 insistent sur la troisième composante de la transparence c'est-à-dire la transparence des démarches administratives et les moyens permettant de corriger une action administrative finale qui porte atteinte aux intérêts des investisseurs étrangers.

D'abord, il est important de rappeler que les régimes d'investissement plus transparents attireront plus d'investissement étranger que ceux qui revêtent une dimension opaque . Le manque de transparence est à l'origine de la puissance des fonctionnaires ce qui augmente la corruption et le caractère arbitraire, bureaucratique et discriminatoire des organismes administratifs et notamment dans l'octroi des autorisations d'investissement. Ce « machiavellianism »^243(*) est renforcé par un principe bien connu en droit administratif à savoir le secret excessif des informations comme le seul moyen efficace pour protéger l'Etat.^244(*) Pour combattre ces inconvénients et garantir la transparence, il a été soutenu qu'il est indispensable de bien former les fonctionnaires de l'administration et renforcer le développement de la démocratie et la privatisation.^245(*) En effet, une procédure administrative équitable est un facteur d'une politique incitative d'investissement international.

En effet, le paragraphe 4-c de l'article 11 prévoit que les procédures administratives doivent être conformes à la loi interne. Ainsi, les investisseurs concernés par une démarche administrative disposent automatiquement d'une description de la nature de cette démarche accompagnée par un rapport de l'autorité compétente qui a mené une telle démarche ainsi que « a general description of any issues in controversy». Cependant, une telle démarche ne peut en aucun cas produire ses effets et revêtir un caractère final que lorsque ces investisseurs auront une occasion raisonnable de présenter leurs commentaires. L'article stipule que: « such persons are afforded a reasonable opportunity to present facts and arguments in support of their positions prior to any final administrative action, when time, the nature of the proceeding, and the public interest permit ».^246(*)

Au cas où l'action administrative aboutit sans le respect des dispositions relatives à la transparence procédurale, le pouvoir judiciaire prend à sa charge la correction de cet aboutissement. Ces tribunaux seront impartiaux et surtout indépendants de l'autorité administrative sujet de cette démarche. Le paragraphe 5 prévoit en effet que: « Such tribunals shall be impartial and independent of the office or authority entrusted with administrative enforcement and shall not have anysubstantial interest in the outcome of the matter ».^247(*) Ces tribunaux doivent également accorder à l'investisseur lésé « a reasonable opportunity to support or defend their respective positions ».

Finalement, il convient de rappeler que ces dispositions sur la transparence reflètent la politique américaine dans la mesure où la publication des lois et des décisions judiciaires se fait systématiquement aux Etats-Unis. Toutefois, ces nouvelles rédactions représentent essentiellement « une contrainte éventuelle pour les pays avec lesquels les Etats-Unis concluront »^248(*)  des accords  bilatéraux sur la base de ce nouveau modèle conventionnel de 2004. La situation s'aggrave lorsque les Etats-Unis concluent un accord d'investissement avec un pays en développement comme par exemple le Maroc.

Toutefois, la transparence se trouve limitée aujourd'hui par quelques exceptions.

Paragraphe deuxième : les exceptions à la transparence

L'obligation de transparence n'est pas une obligation absolue : elle est limitée par la non divulgation des informations confidentielles ou les renseignements assujettis à protection. Le but ultime est d'ailleurs de protéger l'intérêt public et la sécurité essentielle. C'est ce qu'on peut dégager des articles 18 et 19 du nouveau modèle américain.

D'abord, l'article 18 intitulé « Essential Security » considère dans son alinéa premier que les articles relatifs à la transparence au sein de ce nouveau modèle américain ne doivent pas être interprétés comme exigeant un accès systématique à n'importe quelle information et notamment les informations assujetties à protection dont la divulgation pourrait entraver la sécurité nationale essentielle. Celui-ci considère à cet égard que : « Nothing in this Treaty shall be construed :

1. to require a Party to furnish or allow access to any information the disclosure of which it determines to be contrary to its essential security interests ».^249(*)

La nécessité de protéger les informations confidentielles est une évidence. Toute la règle de transparence repose sur la conciliation entre deux droits fondamentaux, d'une part, la liberté de l'information, d'autre part, la protection des données personnelles comme corollaire de la protection de la vie privée. Ainsi, les informations doivent être collectées de façon loyale et licite. Cela dit, l'évolution des règles sur la transparence ne fait qu'accroître le risque d'utilisation illicite de ces informations. La limitation de la transparence s'impose forcément.

Dans le même sens, le préambule de l'AMI prévoit une disposition semblable à celle contenue dans le nouveau modèle américain. Le deuxième paragraphe du préambule donne un exemple des informations confidentielles et dispose qu' : « aucune disposition du présent accord n'oblige une partie contractante à fournir ou permettre l'accès à : (...) b) toute information confidentielle ou exclusive, notamment des informations concernant des investisseurs ou des investissements particuliers, dont la divulgation ferait obstacle à l'application des lois ou serait contraire à ses lois ».^250(*) Or, l'article 18 ne concerne que la protection des informations qui peuvent entraver la sécurité essentielle et ce contrairement au projet de l'AMI où la règle semble de portée beaucoup plus large. Le terme « notamment » permet de déduire le caractère général du projet de l'AMI.

Ensuite, les rédacteurs du modèle 2004 insistent sur la protection de l'information confidentielle. L'article 19 apporte une limite à la transparence et prévoit que les dispositions de ce nouveau modèle ne peuvent en aucun cas être interprétées pour imposer à une Partie de communiquer et de divulguer les informations confidentielles afin de protéger l'intérêt public ou des intérêts commerciaux des entreprises. L'article dispose que: « Nothing in this Treaty shall be construed to require a Party to furnish or allow access to confidential information the disclosure of which would impede law enforcement or otherwise be contrary to the public interest, or which would prejudice the legitimate commercial interests of particular enterprises, public or private ».^251(*)

Enfin, la communication de l'information est assujettie à des formalités et des conditions spéciales. Ainsi, l'information relevée ne doit pas dépasser la Partie contractante, celle-ci doit également protéger les informations relatives aux domaines des affaires contre la capacité concurrentielle des autres investisseurs étrangers. A ce propos, l'article 15 intitulé « Special Formalities and Information Requirements » confirme cette idée et ajoute que la divulgation de l'information doit être en liaison avec le principe de l'équité et de bonne foi. Celui-ci dispose que: « Nothing in this paragraph shall be construed to prevent a Party from otherwise obtaining or disclosing information in connection with the equitable and good faith application of its law ».^252(*)

Ce modèle, en vérité, ne détermine pas clairement la notion d'information confidentielle. On peut même estimer que toutes les informations commerciales et techniques peuvent entrer dans cette catégorie d'exceptions. Le but de la protection des informations confidentielles constitue un remède à cette ambiguïté. Toutefois, la référence à la notion d'intérêt général ou la sécurité nationale n'est pas toujours significative. Déjà, l'article 19 ne définit pas ce qu'on entend par la notion d'intérêt général. Est-ce qu'on peut définir cette notion en dehors du principe général bien établi dans l'ordre interne et international à savoir celui de l'ordre public ? Pourtant, la jurisprudence ALENA a beaucoup insisté sur ce critère de l'intérêt public pour justifier la transparence de la procédure arbitrale et l'admission des mémoires d'amicus curiae notamment dans les affaires Methanex et UPS objet d'une analyse approfondie au sein de la deuxième section.

Cela dit, les dispositions sur la transparence de la politique d'investissement se caractérisent par leur ambiguïté. Cela parait logique du fait que ce concept a suscité beaucoup de débat et de controverse au sujet de la définition et de la qualification de cette notion, est-ce un principe de droit international, une règle conventionnelle ou un standard de droit ?

De nos jours, on assiste à une extension du concept de la transparence entre les Parties contractantes qui se manifeste même au niveau de la jurisprudence arbitrale. Ainsi, dans quelques affaires récentes, les tribunaux arbitraux ont défini « le traitement juste et équitable » par exemple en se fondant sur le concept relativement nouveau de la transparence.^253(*) Dans l'affaire Metalclad Corporation c. le Mexique le tribunal arbitral a défini le concept de « transparence » contenu dans l'article 1802 de l'ALENA comme l'exigence selon laquelle toutes les règles juridiques pertinentes pour les besoins de l'investissement devraient être communiquées rapidement aux investisseurs étrangers. De la même manière, le tribunal arbitral a estimé dans l'affaire Maffezini c. l'Espagne que le transfert non autorisé des fonds par un fonctionnaire espagnol est assimilable à la violation par l'Espagne de ses obligations contenues dans le traité bilatéral d'investissement conclu avec l'Argentine et que cette opération de transaction est caractérisée par un manque de transparence par l'Espagne qui devrait veiller à ce que l'investisseur reçoive un traitement juste et équitable. Or, le tribunal n'a pas précisé la définition « du manque de transparence ».^254(*) 

Section deuxième  : la transparence de la procédure arbitrale :

Le nouveau modèle conventionnel américain de 2004 favorise une transparence accrue dans le processus de règlement des différends. A ce propos, un article entier est consacré à la transparence des procédures arbitrales à savoir l'article 29. Cet article rend compte des deux aspects de la question qui sont la mise en place des audiences publiques (paragraphe premier) et la possibilité d'intervention des amicus curiae dans la procédure d'arbitrage (paragraphe deuxième).

Paragraphe premier : Des audiences publiques 

Un article entier est consacré à la transparence des procédures arbitrales, cest ce quon peut déduire de lintitulé même de larticle 29 du nouveau modèle américain : « Transparency of Arbitral Proceedings ». La même disposition figure dans les accords américains récents de libre échange.^255(*)

À la première lecture de cet article, les dispositions qu'il propose seront de nature à rendre la procédure d'arbitrage la plus ouverte et la plus transparente possible. Larticle est très détaillé et comporte cinq paragraphes qui réglementent la question de la transparence. En résumé, celui-ci exige « sans tarder » et « promptly » de mettre à la disposition du public tous les documents présentés au tribunal ou délivrés par ce dernier dans des audiences ouvertes au public (A), sous réserve des renseignements commerciaux confidentiels ou tout autre renseignement considéré comme tel (B).

A- La publication de toutes les étapes de la procédure arbitrale :

Le paragraphe 2 de l'article 29 insiste sur l'ouverture des audiences au public. Il dispose que: « The tribunal shall conduct hearings open to the public and shall determine, in consultation with the disputing parties, the appropriate logistical arrangements. However, any disputing party that intends to use information designated as protected information in a hearing shall so advise the tribunal. The tribunal shall make appropriate arrangements to protect the information from disclosure ».^256(*)

Tout d'abord, il est important de rappeler que la transparence de la procédure arbitrale n'est qu'une transcription fidèle des lois internes strictes américaines de divulgation au niveau international et particulièrement au niveau du modèle conventionnel d'accords de protection et d'encouragement des investissements de 2004. Il en est ainsi de la loi du « Freedom of Information Act » (FOIA) qui assure la liberté de l'information et dispose que « any person has a right of access to federal agency records subject only to some specific exemptions ». Actuellement, environ 50 pays et notamment les pays en voie de développement ont adopté des lois semblables à la FOIA.^257(*) La loi Trade Act Américain de 2002 insiste également sur la transparence dans la procédure arbitrale.

On peut donc dire que l'insertion d'une clause de transparence dans ce modèle est conforme à la pratique américaine. Ensuite, il faut dire que la transparence, telle que prévue dans l'article 29 est la première disposition conventionnelle qui prend en charge de réglementer la question.

Cet article 29 exige de la partie défenderesse de remettre à la partie non contestante et de mettre à la disposition du public « l'avis d'intention , la notification d'arbitrage, les plaidoiries, les mémoires et les conclusions soumis au tribunal par une partie contestante et toute argumentation écrite, le procès verbal ou la transcription des audiences du tribunal si disponibles et les ordonnances, la sentence ainsi que les décisions du tribunal ».^258(*) 

En effet, la partie défenderesse est tenue d'informer le public, au même moment que la partie non contestante, de son intention de recourir à l'arbitrage. L'obligation de transparence pèse autant sur la partie privée que pour le public.

La question qui se pose ici pourquoi une telle exigence ?

Il est à signaler que les conflits Etat-investisseur soulèvent le plus souvent des questions d'intérêt public et des politiques des gouvernements. En effet, lorsque les politiques législatives ou réglementaires d'un Etat sont en question, « le caractère confidentiel de la procédure devient difficilement justifiable ».^259(*) C'est d'ailleurs l'une des critiques qui ont été émises aux procédures arbitrales de l'ALENA dans son chapitre 11. Cela dit, « les litiges soumis aux tribunaux arbitraux ne sont plus des litiges purement contractuels mais souvent des litiges impliquant le pouvoir normatif des gouvernements élus démocratiquement ».^260(*) Lors d'une émission nationale télévisée, un journaliste a critiqué l'ALENA en disant que : « ce qui me dérange le plus, c'est que ces avocats comprenaient que les textes nationaux seraient exposés à des contentieux sous ce régime (de confidentialité) et qu'ils ont simplement ignoré la question de l'intérêt public américain ».^261(*)

Les lobbies du secteur non gouvernemental et particulièrement les groupes environnementaux ont eu leur mot à dire à ce sujet. En fait, ils contestaient le caractère secret de l'arbitrage des investissements et posaient la question de savoir comment une politique discutée et adoptée publiquement pouvait être contestée confidentiellement et « derrière des portes closes ».^262(*)  

Dès lors, la nouvelle mission de l'arbitre exige une plus grande transparence. En effet, l'arbitre est appelé à se prononcer sur des politiques d'Etats et « à condamner éventuellement des initiatives gouvernementales loin du contrôle de l'opinion publique ».^263(*) Il est donc indéniable qu'une telle mission puisse échapper au contrôle du public.

Désormais, ce public peut assister directement aux audiences ou mieux se renseigner sur toute l'affaire par Internet.

A cette fin, les Etats-Unis, tout comme le Canada ont mis en place un site Internet qui comporte des affaires ALENA, « naftaclaims.com » crée et administré par le professeur canadien Todd J.Weiller.^264(*)

Une alternative pour favoriser la publicité des audiences est celle élaborée par le CIRDI qui a crée un site Internet comportant une liste des affaires pendantes, provisoires et définitives. Contrairement à l'arbitrage commercial international où les noms sont soigneusement effacés et les sentences rendues sont publiées de façon anonyme,^265(*) le site du CIRDI fournit des informations telles que l'identité des parties, l'objet du différend et les noms des arbitres. L'accès aux audiences est également assuré par la publication de deux revues, l'ICSID REVIEW et le Foreign Investment Law Journal qui comportent une identification complète de la plupart des affaires depuis 1972.

Par ailleurs, l'ALENA a subi l'influence de ces critiques. En effet, la commission de libre échange a publié une interprétation en précisant que le chapitre 11 de l'ALENA n'impose pas une obligation générale de confidentialité excluant toute possibilité d'accès aux informations et aux documents à l'exception des informations confidentielles d'affaires ou de sécurité essentielle. La note interprétative, publiée le 31 juillet 2001, dispose dans un premier paragraphe que: « Nothing in the NAFTA imposes a general duty of confidentiality on the disputing parties to a Chapter Eleven arbitration, and, subject to the application of Article 1137(4), nothing in the NAFTA precludes the Parties from providing public access to documents submitted to, or issued by, a Chapter Eleven tribunal ».^266(*) 

En juillet 2004, le troisième rapport de la commission de libre échange a pleinement accueilli la position du Mexique qui a adhéré finalement à la position des Etats-Unis et du Canada en matière de la transparence de la procédure arbitrale. Selon la commission « We were pleased Mexico has now joined Canada and the United States in supporting open hearings for investor-state disputes. In addition, we have agreed that the same degree of openness should apply to proceedings under the Dispute Settlement provisions of Chapter 20 of the NAFTA, and asked officials to develop rules governing open hearings for such proceedings (...)». ^267(*) 

Or, l'obligation de transparence est très générale. Elle concerne toutes les étapes de la procédure d'arbitrage : le dénouement et l'état d'avancement de la procédure ainsi que l'issue ou la teneur des sentences. Cela dit, la question qui a été posée à la jurisprudence arbitrale est celle de savoir si cette obligation concerne également l'intention de déposer une requête et l'existence même d'un différend. Dans l'affaire Loewen, les Etats-Unis demandent que tous les documents d'arbitrage y compris les procès verbaux de la procédure soient ouverts au public. Ils considèrent quil n'existe aucune obligation de confidentialité au sein du mécanisme supplémentaire du CIRDI. En réalité, Loewen est d'accord pour la mise à la disposition du public de ces documents mais uniquement après la sentence finale. La position de Loewen repose sur l'idée que tant le mécanisme supplémentaire que l'ALENA contiennent des limitations à la divulgation des informations et que les parties sont soumises à une obligation implicite de confidentialité. Le tribunal rejette la demande des Etats-Unis et considère que l'article 44 du mécanisme supplémentaire interdit la divulgation des informations en dehors du consentement des deux parties. Cependant, le tribunal rejette l'argument de Loewen concernant l'obligation implicite de confidentialité. Il affirme que: « In an arbitration under NAFTA, it is not to be supposed that, in the absence of express provision, the Convention or the Rules and Regulations impose a general obligation on the parties, the effect of which would be to preclude a government (or the other party) from discussing the case in public, thereby depriving the public of knowledge and information concerning government and public affairs ».^268(*)

Cette publicité de l'existence du litige est de nature à faciliter la tâche de la partie contestante et lui laisse le temps de préparer son intervention avant la constitution du tribunal arbitral. Elle permettra l'intervention de l'opinion publique en faveur des questions soulevées par le litige du fait que l'Etat prend part à l'arbitrage des investissements.

En outre, il paraît logique que la transparence englobe aussi la publication de la suite qu'a connue le litige y compris la sentence finale. Selon M.Gaillard : « La connaissance de la teneur des sentences est, en effet, la condition première de la formation d'une véritable jurisprudence arbitrale internationale ».^269(*)En effet, les arbitres peuvent se rallier aux précédents jurisprudentiels d'où la création de véritables normes de droit et c'est d'ailleurs le cas avec l'obligation de transparence.

La jurisprudence arbitrale est même allée très loin concernant la transparence des procédures arbitrales. Dans l'affaire Metalclad Corporation c. United Mexican States, une ONG a été autorisée à filmer les débats et à les diffuser en intégralité sur Internet.^270(*) Dans l'affaire UPS c. Mexique, l'audience s'est déroulée au siège de la Banque Mondiale à Washington DC où une pièce a été spécialement aménagée afin de permettre la transmission par télévision de toute la procédure arbitrale. Cette affaire « a prouvé qu'en termes de logistique l'arbitrage peut être rendu accessible au public sans coût ni bouleversements excessifs ».^271(*) 

Toutefois, le modèle américain apporte une innovation par rapport à la convention CIRDI. En effet, l'ouverture des audiences n'est pas conditionnée par la volonté des parties en conflit. L'article 29 dépasse la volonté des parties et rend l'ouverture des audiences au public une obligation imposée au tribunal arbitral. On assiste à une marginalisation de la volonté des parties pour compliquer de plus en plus « la tâche des arbitres qui auront affaire à un contentieux médiatisé ».^272(*) 

En effet, le système de règlement des différends Etat/investisseur s'éloigne de l'arbitrage traditionnel pour devenir une juridiction internationale dont la procédure ne dépend plus de la volonté des parties au litige.

Certes, le public est en mesure d'assister à toute l'audience, ce qui implique qu'il aura accès à toutes les plaidoiries et à tous les débats. Il a le droit d'obtenir toutes les informations non confidentielles. Le dernier paragraphe de l'article 29 confirme cette idée en considérant que: «Nothing in this Section requires a respondent to withhold from the public information required to be disclosed by its laws ». Mais, cette règle ne porte jamais atteinte à la confidentialité des informations privilégiées et assujetties à protection.

B- La protection des informations confidentielles :

L'obligation de transparence n'est pas une obligation absolue. Elle est conditionnée par la non divulgation des informations confidentielles ou les renseignements assujettis à protection. A cet égard, le paragraphe 3 de l'article 29 énonce que: « Nothing in this Section requires a respondent to disclose protected information or to furnish or allow access to information that it may withhold in accordance with Article 18 [Essential Security Article] or Article 19 [Disclosure of Information Article] ».

Selon cette disposition, une information ne peut être confidentielle en dehors de l'article 18 concernant  la sécurité essentielle et l'article 19 qui interdit la divulgation des informations confidentielles afin de protéger l'intérêt public ou les intérêts commerciaux des entreprises.

Egalement, une information est dite confidentielle lorsque la partie contestante la considère comme telle. En effet, le paragraphe 4 stipule que la partie contestante ne doit pas divulguer : « ...any protected information where the disputing party that provided the information clearly designates it (...) ».

A la lecture de ces dispositions, force est de constater qu'un renseignement est dit confidentiel lorsque la partie contestante le considère comme tel ou que la loi le considère comme tel. Cela étant, la volonté unilatérale d'une personne ou la volonté contractuelle de deux personnes est de nature à rendre une information confidentielle.

Les lois protégeant la sécurité nationale ainsi que l'intérêt public et des intérêts commerciaux des entreprises peuvent également déterminer la confidentialité des informations. On peut déduire que le modèle américain apporte une définition à l'information confidentielle au sein de son article 29 même si elle est absente dans l'article 11 relatif à la transparence déjà cité.

En outre, lalinéa (b) du paragraphe 4 de l'article 29 exige de la partie contestante qui dispose de l'information de clairement désigner son caractère confidentiel et ce « au moment de sa soumission au tribunal ». Il dispose que « Any disputing party claiming that certain information constitutes protected information shall clearly designate the information at the time it is submitted to the tribunal ».^273(*) 

Ainsi, l'autre partie contestante aura le temps pour contester ce caractère confidentiel. En effet, l'alinéa (d) autorise le tribunal arbitral lui-même à trancher toute objection concernant la désignation de l'information affirmée comme étant assujettie à protection.

Si le tribunal décide que la dite information n'est pas correctement désignée, la partie qui l'a soumise est en droit de retirer en tout ou en partie le document qui contient cette information ou encore de présenter à nouveau, des documents complets et épurés contenant les désignations correctes ; « agree to resubmit complete and redacted documents with corrected designations in accordance with the tribunal's determination».

De même, l'alinéa (a) du paragraphe 4 prévoit que : « (...) neither the disputing parties nor the tribunal shall disclose to the non-disputing Party or to the public (...) ».^274(*)

En effet, l'Etat, l'investisseur et les arbitres sont tenus de ne pas divulguer les informations à caractère confidentiel à une tierce personne. On retrouve ici le principe de la confidentialité de l'arbitrage commercial international où tous les participants à un arbitrage, qu'ils soient parties, représentants, arbitres ou experts nommés par les arbitres sont sous une obligation de confidentialité. La transparence de la procédure arbitrale se consolide par une des améliorations les plus importantes du nouveau modèle américain à savoir l'admission des mémoires d'amicus curiae.

Paragraphe deuxième : l'admission des mémoires d'amicus curiae 

Une autre démonstration du caractère public et transparent de la procédure arbitrale dans le nouveau modèle américain de 2004 est fournie par l'apparition des tiers dans ces procédures, nommés au sein du paragraphe 3 du modèle de 2004 amicus curiae ou « amis de la cour ».

La question de la participation des amicus curiae a suscité débats et réflexions de plusieurs générations de juristes. La question demeure d'actualité étant donné que ce modèle est muet sur le régime juridique de cette institution. D'ailleurs, aujourd'hui, cette question est au coeur des débats dans la réforme de certains articles de la Convention du CIRDI, spécialement l'article 37 relatif à la question.

Il est tout d'abord important de déterminer le statut de l'« amicus curiae » (A) avant de déterminer le régime juridique d'une telle institution (B).

A- Le statut de l'amicus curiae :

Afin d'appréhender le statut de l'amicus, il est indispensable d'étudier les prétendants à cette qualité (a) pour passer à l'étude des fonctions qui leurs sont attribuées (b).

a- Les bénéficiaires du statut d'amicus curiae :

On entend par l'expression amicus curiae, l'ami de la cour. Or, le terme n'est pas tout à fait correct. D'une part, il ne s'agit pas d'une véritable cour au sens strict et juridique du terme. D'autre part, on a pu constater qu'il est question d'ami de l'une des parties et non plus d'ami de la cour. En effet, il s'agit plutôt de participants qui veulent faire valoir un point de vue autre que celui des parties au conflit. Ils attirent l'attention du tribunal arbitral sur des points qui auraient pu être ignorés dans les débats.^275(*)

Quoi qu'il en soit, le paragraphe 3 de l'article 28 considère que l'amicus curiae peut être « person or entity that is not a disputing party » c'est-à-dire soit une personne soit une entité qui n'est pas Partie contestante. Dès le départ, il s'agit donc d'une tierce partie.

En effet, l'amicus curiae peut être une personne privée ou publique c'est-à-dire qu'il peut s'agir même d'un Etat.

D'une part, la possibilité d'un Etat tiers de participer à une procédure d'arbitrage trouve son origine dans la pratique du chapitre 11 de l'ALENA qui prévoit la possibilité pour chacun des deux Etats membres non directement concernés de faire entendre leur voix sur des questions d'interprétation du traité dans les procédures engagées à l'encontre du troisième Etat.^276(*)

L'accord de libre-échange conclu entre les Etats-Unis et le Chili est plus clair dans ce sens. Ainsi, l'article 10.19 (3) de cet accord prévoit que l'amicus peut être « other government » c'est-à-dire un Etat autre que celui impliqué dans le litige.

D'autre part, l'expression « entity » englobe et les entités publiques et les entités privées c'est-à-dire les organismes non gouvernementaux.

Toutefois, la CIJ n'autorise que les organisations intergouvernementales à intervenir en tant qu'amicus curiae et ce dans le cadre de sa double compétence consultative et contentieuse. La cour a toujours refusé la participation des ONG aux règlements de litiges inter-etatiques.^277(*)

Par contre, les ONG ont eu leur mot à dire dans la jurisprudence arbitrale internationale surtout celle de l'ALENA dans les affaires Methanex et UPS. En effet, dans l'affaire Methanex c. Etats-Unis une organisation non gouvernementale, l'Institut International pour le Développement Durable (IIDD) a tenté avec plusieurs autres ONG de déposer un mémoire en faveur de la défense américaine.

Dans l'affaire UPS contre Canada, le Syndicat des postiers du Canada ainsi qu'un autre organisme de défense des droits des travailleurs ont cherché à intervenir comme parties au litige sinon comme amicus curiae.

En outre, l'amicus curiae peut être « person » c'est-à-dire une personne physique ou morale à savoir les sociétés qui ont un intérêt certain à participer dans les procédures arbitrales notamment les sociétés mères qui veulent participer en tant qu'amicus curiae dans des affaires opposant l'une de leurs filiales. Les personnes physiques sont également concernées : le groupe spécial de l'Australian Salmon dans le cadre de l'OMC a accepté des mémoires de deux pêcheurs australiens.^278(*)

A la différence de la jurisprudence arbitrale internationale qui a souvent évoqué le critère de l'intérêt public comme cause fondamentale de la plupart des demandes de soumissions d'amicus curiae,^279(*) le modèle américain de 2004 n'apporte aucune précision sur cette question.

Finalement, il est à signaler que les normes concernant l'institution d'amicus curiae insérées dans la nouvelle génération d'accords d'investissements conclus par les Etats-Unis c'est-à-dire les accords de libre-échange ne sont pas toujours directement copiées sur ce nouveau modèle. Ainsi, l'article 10.19 (3) de l'accord américain avec le Chili stipule que l'amicus curiae est « toute partie, personne ou organisme, autre que le requérant » et ajoute « qui a fourni ou qui fournira, une assistance financière ou autre dans la préparation des conclusions ».^280(*)  Cette particularité est apparemment ajoutée par le Chili.

De plus, cet accord rajoute une condition supplémentaire : les conclusions amicus doivent être soumises en espagnol et en anglais.^281(*) IL stipule que: « The submissions shall be provided in both Spanish and English, and shall identify (...) ».

b- Les fonctions des soumissions d'amicus curiae :

La pratique de l'amicus curiae est très répandue dans les pays de common law, qui consiste à autoriser des tiers d'apporter des informations sur des éléments de droit et de fait afin d'éclairer les juges. Une partie de la doctrine qualifie cette institution de « pratique (consistant pour une juridiction à autoriser) une personnalité de venir à l'audience pour lui apporter des éléments de droit ou de fait ».^282(*) Elle représente la « qualité de l'informateur bénévole qui fournit au tribunal, sans être partie au litige, des observations propres à l'éclairer sur une question de fait ou de droit ».^283(*) 

Leurs observations doivent être importantes d'autant plus que les parties en litige n'en disposent pas. Ces observations et arguments doivent compléter ceux déjà avancés par les parties et ne doivent en aucun cas les dédoubler.

Aux Etats-Unis, la question de la participation des tiers en tant qu'amicus curiae fait l'objet d'une jurisprudence constante et riche. Beaucoup de règles peuvent être dégagées des cours fédérales, que ce soit de la cour suprême ou des cours d'appel. Ainsi, la cour suprême a largement insisté sur l'appréciation de la nature de l'intérêt de l'intervenant. Elle ajoute que l'admission des mémoires d'amicus curiae, en l'absence d'objections des parties, ne signifie pas nécessairement que la cour doit tenir compte des positions de ces intervenants.

Au niveau international, on a pu constater que cette institution est traditionnellement bien accueillie dans le domaine des droits de l'homme. La cour européenne de droit de l'homme et la cour interaméricaine des droits de l'homme ont largement admis de recevoir des interventions des tiers. Ainsi, la cour interaméricaine des droits de l'homme a pleinement accepté des mémoires d'amicus curiae tant dans le cadre de sa compétence consultative que dans le cadre de sa compétence contentieuse dès sa première affaire Velasquez Rodriquez c. Honduras.^284(*)

Actuellement, cette institution ne se limite plus au domaine traditionnel des droits de l'homme, mais on la rencontre aujourd'hui dans le domaine des relations économiques internationales. L'expérience de la jurisprudence de l'organe d'appel de l'OMC est à cet égard très significative. En effet, les Etats-Unis ont toujours envisagé une modification des règles procédurales de l'OMC afin d'autoriser officiellement la participation des ONG en tant qu'amicus curiae dans la procédure de règlement des litiges au sein de cette organisation. Cette position a rencontré une franche hostilité de la majorité des autres Etats de l'OMC.

Ce souhait « américain » a été formulé dans le discours du président Clinton à l'occasion du 50ème anniversaire du GATT/OMC le 18 mai 1998.^285(*)

En pratique, les Etats-Unis ont accepté d'annexer des mémoires de plusieurs ONG sans pour autant avoir l'autorisation du groupe spécial dans l'affaire des Crevettes-Tortues.^286(*) Dans cette affaire, l'organe d'appel a ainsi considéré que le tribunal peut accepter des informations des ONG même en dehors des communications fournies par les Etats-Unis partie au litige.

On a même constaté après ces précédents, que l'organe d'appel a manifesté « non seulement qu'il était prêt à recevoir des soumissions d'ONG » mais qu'il les encourageait et les appelait de ses voeux.^287(*)

Au niveau de l'arbitrage international des investissements, deux affaires ALENA constituées sous l'égide des règles de la CNUDCI ont examiné les demandes du statut d'amicus curiae faites par des ONG. Cette jurisprudence a fait ressortir en réalité la différence entre les trois pays de l'ALENA. Les Etats-Unis avec le Canada ont été favorables à l'admission des mémoires désintéressés puisqu'il s'agit d'une politique constante de ces pays, ce qui est à l'encontre de la position du Mexique pays de la tradition civile, en voie de développement^288(*)et hostile à l'admission des mémoires désintéressés..

Face à ce développement du contentieux ALENA, la commission de libre échange a publié un deuxième rapport en octobre 2003 qui donne un pouvoir discrétionnaire aux tribunaux pour recevoir des mémoires des tierces personnes. Le rapport insiste sur la forme écrite d'une telle intervention et dispose clairement dans le premier paragraphe de ce rapport que : « No provision of the North American Free Trade Agreement («NAFTA») limits a Tribunal's discretion to accept written submissions from a person or entity that is not a disputing party (a«non-disputing party») ».^289(*)

Ces deux affaires apportent des éclaircissements du statut d'amicus curiae qui vont influencer, semble-t-il, les rédacteurs de ce nouveau modèle dans la détermination du régime juridique de cette institution.

B- Le régime juridique de la participation d'amicus curiae :

Il convient tantôt de préciser la forme d'une telle participation (A), tantôt de déterminer le pouvoir du « super tribunal » (B).

a- La forme de la participation :

Le modèle américain apporte une nouveauté considérable dans la mesure où le paragraphe 2 de l'article 28 autorise une tierce partie à soumettre des présentations orales et écrites au tribunal sur l'interprétation du présent accord. Celui ci dispose que: « The non-disputing Party may make oral and written submissions to the tribunal regarding the interpretation of this Treaty ».

En effet, force est de constater que les rédacteurs de ce modèle de 2004 insistent sur le fait que le statut de l'intervenant dans la procédure d'arbitrage n'est en aucun cas celui de la partie contestante. C'est la raison pour laquelle le modèle américain utilise l'expression « non-disputing Party » ou la Partie non contestante. Dans le paragraphe 3 de l'article 28 les rédacteurs du prototype américain ont privilégié le terme amicus curiae car il exclut, d'ores et déjà, « le statut de partie que le vocable intervenant pourrait induire ».^290(*)

En outre, le paragraphe 2 considère que les mémoires désintéressés peuvent prendre la forme de « oral and written submissions » dans l'interprétation des dispositions de ce nouveau modèle américain.

Cette disposition apporte des innovations même par rapport à la jurisprudence ALENA. En effet, dans l'affaire Methanex c. les Etats-Unis, la participation des ONG s'est limitée à la forme écrite. Ces intervenants n'ont pas été autorisés à assister aux audiences et à présenter des informations orales. Cela s'explique par le fait que cette interprétation est fondée sur une règle précise du règlement d'arbitrage de la CNUDCI prévoyant le huis clos de la procédure arbitrale. « La porte reste ouverte donc à une nouvelle participation, en l'absence d'une telle règle de principe ».^291(*) Il en va de même pour l'affaire UPS c. Mexique.

Comme nous l'avons déjà signalé, la commission de libre échange de l'ALENA a également insisté dans son rapport de 2003 sur le fait que le tribunal ne doit accepter que les « written submissions from a person or entity that is not a disputing party ».^292(*)

On constate une extension de la participation des amicus curiae dans la procédure d'arbitrage au sein de ce nouveau modèle américain et cela s'explique par le fait que cette institution est très courante dans les pays de la common law et particulièrement dans le système juridique des Etats-Unis.

b- Le pouvoir discrétionnaire du tribunal arbitral dans l'appréciation de l'amicus curiae :

Le paragraphe 3 de l'article 28 reconnaît au tribunal arbitral seul le pouvoir discrétionnaire dans l'appréciation des soumissions des amicus curiae. Celui-ci dispose que: « The tribunal shall have the authority to accept and consider amicus curiae submissions from a person or entity that is not a disputing party ».^293(*) En effet, le tribunal a le pouvoir d'accepter et de considérer des présentations amicus curiae. Ce pouvoir discrétionnaire accordé au tribunal arbitral trouve ainsi son fondement dans la jurisprudence arbitrale. L'organe d'appel dans le cadre de l'OMC a reconnu son pouvoir discrétionnaire pour l'admission des mémoires des intéressés dès les premières affaires. Dans l'affaire Etats-Unis c. Acier au bismuth, l'organe d'appel a considéré que la question de l'admission des mémoires d'amicus curiae est une question qui entre dans son pouvoir discrétionnaire.^294(*)

Concernant la jurisprudence ALENA, les deux tribunaux statuant dans l'affaire Methanex et UPS ont établi qu'ils avaient le pouvoir discrétionnaire d'accepter des mémoires écrits d'amicus curiae sans pour autant acquérir un droit au profit de cette institution. Ces décisions étaient fondées sur le paragraphe 15(1) du règlement d'arbitrage de la CNUDCI qui donne au tribunal arbitral le pouvoir de procéder à l'arbitrage « comme il le juge approprié ». D'ailleurs, dans l'affaire Methanex, le tribunal a commencé par constater que tant dans les règles d'arbitrage de la CNUDCI que dans les règles du chapitre 11 de l'ALENA : « either expressly confers upon the tribunal the power to accept amicus submissions or expressly provides chats the tribunal shall have no such power ». A cet effet, lorsque les trois organismes ont demandé à présenter des mémoires d'amicus curiae : l'ISSD, International Istitute for Sustainable Development,^295(*) Communities for a Better Environment et Earth Island Institut,^296(*) le tribunal arbitral Methanex a répondu que : « le paragraphe 15 (1) du règlement d'arbitrage de la CNUDCI a pour but de procurer la plus grande souplesse en matière de procédure dans le respect des garanties fondamentales que le tribunal d'arbitrage appliquera en fonction des besoins particuliers d'un arbitrage particulier ».^297(*)

Dans cette affaire, le tribunal s'est également fondé sur la note 5 du tribunal du contentieux Irano-américain.^298(*) Selon cette note, le tribunal arbitral peut autoriser l'intervention des tiers dans la procédure de règlement de différend au cas où cette intervention serait susceptible de l'aider à exercer ses fonctions et par conséquent permettre à ce gouvernement ou à cette personne tierce de prêter assistance au tribunal arbitral en présentant des observations écrites ou orales. Dans cette affaire, les Etats-Unis étaient favorables à l'admission des mémoires des amicus curiae « car c'est là leur politique constante ».^299(*)

Par conséquent, le tribunal est en droit de rejeter les mémoires d'amicus curiae. Autrement dit, le tribunal arbitral se réserve seul la possibilité d'évaluer librement les interventions qui peuvent aider à éclaircir l'arbitre. « Ceci implique le pouvoir de ne pas solliciter des informations, de rejeter des demandes d'autorisation, de déterminer librement quels poids accorder à ces informations » .^300(*) Il ne s'agit pas d'une obligation ferme d'admettre les mémoires désintéressés, même avec le consentement des parties.

Mieux encore, l'article 28 est muet sur le consentement des parties au niveau de l'admission des mémoires d'amicus curiae ce qui constitue « un nouveau pas vers la marginalisation du consentement des parties dans la procédure arbitrale ».^301(*) Cette disposition est contraire à la pratique américaine où les cours fédérales s'efforcent le plus souvent d'obtenir le consentement des parties, sans avoir nécessairement l'autorisation du tribunal. Or, nous craignons que l'arbitre soit seul habilité à évaluer l'efficacité d'une telle intervention.

D'ailleurs dans le projet de réforme de l'article 37 de la Convention du CIRDI relatif à la question, le projet d'article dispose que « Après consultation avec les parties autant que possible le Tribunal peut autoriser une personne ou un Etat qui n'est pas partie au différend (appelé ci-après la "partie non contestante") à déposer une soumission écrite au Tribunal ».

Il reste à dire que les nouveautés des articles 28 et 29 de ce modèle américain de 2004 concernant la transparence de la procédure d'arbitrage ainsi que l'admission des mémoires d'amicus curiae seront appliquées ipso facto à la section C relative au règlement des différends Etat-Etat conformément au paragraphe 4 de l'article 37 qui prévoit que : « Articles 28(3) [Amicus Curiae Submissions], 29 [Investor-State Transparency], (...) shall apply mutatis mutandis to arbitrations under this Article ».

De même, le nouveau modèle américain a officialisé tout un développement jurisprudentiel autour du système de règlement des différends Etat-investisseur et ce afin d'harmoniser ce mécanisme unilatéral.

Chapitre deuxième

de nouvelles règles pour harmoniser le déroulement de la procédure arbitrale 

Pour une meilleure administration de la justice, le modèle américain de 2004 cherche à protéger le pouvoir normatif de l'Etat d'accueil de l'investissement contre des recours abusifs à l'arbitrage tout en garantissant l'harmonisation des procédures arbitrales.

Les améliorations concernent tantôt la phase pré-arbitrale (Section première), tantôt la phase post-arbitrale (Section deuxième).

Section première : Les innovations relatives à la phase pré-arbitrale :

D'abord, la protection des Etats contre le risque d'un recours à l'arbitrage banalisé se manifeste par « l'institution d'un filtrage de réclamations »^302(*)  devant le tribunal arbitral. Le modèle de 2004 insiste sur l'exception de droit alléguée par l'Etat contre le recours à l'arbitrage (paragraphe 1). Les rédacteurs du prototype conventionnel autorisent également la jonction des recours afin d'éviter des décisions contradictoires avant tout débat quant au fond (paragraphe 2).

Paragraphe premier : Le filtrage des demandes d'arbitrage:

L'une des spécificités de l'arbitrage transnational est sa tendance plus ou moins égalitaire ne tenant pas compte de la qualité des parties en conflit. Or, le droit de saisine unilatérale réservée uniquement à la personne privée a pour effet de bouleverser le droit de l'arbitrage traditionnel. L'Etat, dépourvu d'un droit unilatéral de recours à l'arbitrage, ne peut que présenter des demandes reconventionnelles dans le cadre d'une procédure arbitrale déclenchée par l'investisseur privé.

En raison de son aspect qui demeure toujours consensuel et pour remédier à cette situation de déséquilibre, les rédacteurs de ce nouveau modèle américain ont eut l'idée de créer un mécanisme de filtrage des recours introduits par les investisseurs étrangers sur le fondement des accords d'investissements.

En effet, l'alinéa 4 de l'article 28 autorise le tribunal arbitral à examiner en tant que question préliminaire, toute objection alléguée par l'Etat selon laquelle, en droit, la demande d'arbitrage ne peut faire, en aucun cas, l'objet d'une plainte donnant droit à des dommages et intérêts en faveur du requérant. Cette nouvelle disposition est totalement absente du prototype conventionnel de 1994. Cet alinéa dispose clairement que: « Without prejudice to a tribunal's authority to address other objections as a preliminary question, a tribunal shall address and decide as a preliminary question any objection by the respondent that, as a matter of law, a claim submitted is not a claim for which an award in favor of the claimant may be made (...) ».

En effet, force est de constater que le nouveau modèle américain accorde au tribunal arbitral lui-même le pouvoir de trancher cette objection avant tout débat aux fond, ce qui traduit le souci de rapidité et d'efficacité de la procédure arbitrale. Cette disposition comporte des nouveautés même par rapport à la doctrine majoritaire. Selon certains, ce filtrage des réclamations doit s'effectuer devant un organe indépendant, d'autres préfèrent donner un rôle prédominant à l'Etat de nationalité de l'investisseur pour contrôler le bien-fondé des réclamations.

Quoi qu'il en soit, l'Etat doit soumettre son exception le plus rapidement possible et au plus tard avant la date fixée à l'investisseur pour déposer son contre mémoire. Le paragraphe (a) du même alinéa prévoit ainsi que: « Such objection shall be submitted to the tribunal as soon as possible after the tribunal is constituted, and in no event later than the date the tribunal fixes for the respondent to submit its counter-memorial ».

L'exception doit concerner une question de droit et ne peut jamais concerner une question de fait (as a matter of law). « Elle ne se limite pas aux questions de compétence mais s'entend à l'interprétation des règles de droit qui fondent la demande».^303(*) Or, la complexité des questions de droit peut rendre plus difficile pour les arbitres de rendre leurs décisions dans les délais exacts.^304(*)

Cette exception étatique oblige le tribunal à surseoir à statuer sur le fond. Le paragraphe (b) de lalinéa 4 stipule que : « On receipt of an objection under this paragraph, the tribunal shall suspend any proceedings on the merits, establish a schedule for considering the objection consistent with any schedule it has established for considering any other preliminary question, and issue a decision or award on the objection, stating the grounds therefor ». ^305(*)

L'alinéa 5 de l'article 28 permet aux Etats de demander un examen accéléré de l'exception de droit et de toute exception d'incompétence. En effet, « the tribunal shall decide on an expedited basis an objection under paragraph 4 and any objection that the dispute is not within the tribunal's competence ».

Dans ce cas, l'Etat doit communiquer ses objections dans un délai de 45 jours après la constitution du tribunal arbitral, larticle prévoit que « in the event that the respondent so requests within 45 days after the tribunal is constituted ». Celui-ci doit statuer sur la demande dans une période ne dépassant pas 150 jours. Le tribunal pourrait sur présentation d'un motif extraordinaire, retarder sa décision ou sa sentence d'un bref délai supplémentaire, lequel ne saurait dépasser 30 jours. Le dernier paragraphe de cet alinéa autorise donc : « regardless of whether a hearing is requested, a tribunal may, on a showing of extraordinary cause, delay issuing its decision or award by an additional brief period, which may not exceed 30 days ».^306(*)

Enfin, l'alinéa 6 de l'article 28 permet aux arbitres de contrecarrer tout comportement abusif en attribuant à la partie qui obtiendra gain de cause un montant raisonnable au titre des dépenses relatives au dépôt de cette objection. Celui-ci dispose que « When it decides a respondent's objection under paragraph 4 or 5, the tribunal may, if warranted, award to the prevailing disputing party reasonable costs and attorney's fees incurred in submitting or opposing the objection. In determining whether such an award is warranted, the tribunal shall consider whether either the claimant's claim or the respondent's objection was frivolous, and shall provide the disputing parties a reasonable opportunity to comment ».

Cependant, l'intérêt certain de ce choix peut être discutable étant donné que l'arbitrage CIRDI, exerce d'ores et déjà un filtrage des réclamations assuré par le Secrétaire général du Centre. Mais, cette prérogative « renforce la position de la partie étatique » et «  contrebalance l'offre publique d'arbitrage (peut-être excessif) qui garantit à tout investisseur l'accès à un tribunal arbitral contre un Etat ».^307(*)

Une nouveauté encore remarquable de ce nouveau modèle américain dans le déroulement de la sentence arbitrale est la consécration d'un article entier relatif à la jonction.

Paragraphe deuxième : La consolidation 

La procédure de consolidation des recours prévue au sein de l'article 33 du nouveau modèle américain est une importante innovation dans le droit de l'arbitrage international traditionnel. Parfois, les investisseurs multiplient les recours et saisissent d'une même demande deux ou plusieurs tribunaux appartenant à des ordres juridiques différents.

Or, voilà que le nouveau modèle américain cherche à préciser en prévoyant que lorsque deux ou plusieurs plaintes sont soumises séparément à une procédure de règlement des différends et portent sur un même point de droit, de fait ou qui « sont le fruit des mêmes événements ou circonstances »,^308(*) n'importe quelle partie au litige est en droit de demander que ces plaintes soient jointes. Le terme employé par les rédacteurs du nouveau modèle américain est assez vague. Ainsi, par le terme « Consolidation » on entend et la jonction de plusieurs plaintes soumises séparément à l'arbitrage international et la jonction dûe à un conflit de juridiction et notamment les tribunaux internes et les tribunaux arbitraux.

L'alinéa 1 de l'article 33 dispose que: « Where two or more claims have been submitted separately to arbitration under Article 24(1) and the claims have a question of law or fact in common and arise out of the same events orcircumstances, any disputing party may seek a consolidation order in accordance with the agreement of all the disputing parties sought to be covered by the order or the terms of paragraphs 2 through 10 ».

Toutefois, cette prérogative existe déjà depuis l'ALENA qui reconnaît dans son article 1126 la procédure de jonction. Cela dit, la pratique est propre, semble-t-il, aux Etats-Unis qui ont préféré étendre cette pratique au-delà des pays de l'ALENA pour englober le plus grand nombre des partenaires commerciaux des Etats-Unis. D'abord, ils ont commencé à élargir la procédure dans la nouvelle génération d'accords d'investissement c'est-à-dire les récents accords de libre-échange conclus récemment par les Etats-Unis.^309(*) Ensuite, les rédacteurs du nouveau modèle américain ont insisté sur ces nouveautés dans un article entier et très détaillé comportant 10 alinéas.

En réalité, le contexte qui a précédé le développement de la procédure de jonction des recours est très significatif. Ce n'est que vingt cinq ans après les trois sentences libyennes -sentences « rigoureusement semblables »^310(*) mais de parties différentes- que la procédure de jonction des recours a eu lieu. C'est précisément dans le cadre des sentences tchèques^311(*) que l'idée de la jonction a été admise. Mlle. Lemaire note à ce propos que c'est « dans la croissance exponentielle du nombre de TBI en vigueur qu'il faut trouver les explications à ce changement. Le risque de contrariété de sentences s'accroît au fur et à mesure que se développe, dans les traités, le recours à l'arbitrage comme mode exclusif d'éventuels litiges opposant un Etat contractant »^312(*) à un investisseur.

Aujourd'hui, on assiste à une règle conventionnelle portant sur la jonction des procédures. Il convient donc d'analyser dans un premier temps les conditions de la procédure de jonction (A), afin de déterminer dans un second temps le pouvoir du « super tribunal » dans l'appréciation d'une telle procédure (B).

A- Les conditions de la procédure de jonction :

La première condition exigée par l'article 33 alinéa 1er du modèle 2004 est que les plaintes sujet de la procédure de jonction portent sur un même point de droit ou de fait ou qu'elles soient le résultat des mêmes évènements ou circonstances.

Cette disposition trouve un écho dans les articles 1126 et 1117 (troisième condition) de l'ALENA ainsi que l'article 34 du projet d'accord de la ZLEA qui stipule que « dans le cas où deux plaintes ou plus soumises séparément à l'arbitrage (...) auront en commun une question de droit ou de fait et découleront des mêmes événements ou circonstances, toute partie contestante pourra demander une ordonnance de jonction avec l'accord de toutes les parties contestantes ».

Cependant, l'appréciation de cette condition peut susciter quelques difficultés. Déjà, lors des négociations de l'AMI, les Etats-Unis (avec le Japon) ont critiqué une formulation presque analogue à savoir « issue of law and fact » étant donné que cette condition reste floue. La nouvelle disposition du modèle américain renforce l'ambiguïté dans la mesure où l'emploi du terme « or » c'est-à-dire « ou » signifie à première vue que ces critères sont d'ordre alternatif. Cela dit, les plaintes soumises séparément à l'arbitrage doivent avoir en commun un de ces critères pour que la procédure de jonction puisse être déclenchée.

Cette disposition peut paraître contestable et même troublante. Une telle procédure qui favorise l'efficacité et l'harmonie des procédures ne peut avoir d'effet que si toutes ces conditions sont réunies. Sinon, on pourra imaginer des milliers de demandes de jonction intentées devant les tribunaux arbitraux par le biais de l'une de ces conditions et particulièrement la condition de fait. On peut citer les affaires argentines qui mettent en cause la mesure de pésofication. En effet, en imposant la parité entre le peso et le dollar, l'Etat argentin a atteint un grand éventail d'investisseurs par la même mesure qui peut, dès lors fonder plusieurs recours judiciaires par des investisseurs différents mais contre le même Etat. Dans ce cas, il est difficile de parler de plaintes simultanées et concurrentes dans la mesure où les parties ne sont pas les mêmes. Donc, si le critère du fait fait défaut, on ne peut plus parler de jonction même si le point de droit est le même dans toutes ces procédures. De ce fait on peut parler de la cumulation des deux critères : les mêmes parties contestantes et le même point de droit.

L'examen de la jurisprudence arbitrale montre bel et bien qu'il s'agit de critères cumulatifs. Dans ce sens, le tribunal arbitral dans l'affaire CME^313(*) a indiqué que les plaintes arbitrales intentées, séparément, sur la base de deux traités bilatéraux d'investissements par un investisseur et un actionnaire du groupe qu'il contrôle, concernant les mêmes actes allégués d'expropriation, constituent deux causes séparées. En effet, même s'il s'agit des mêmes parties et des mêmes faits, le fondement juridique n'est pas le même à savoir deux traités bilatéraux différents qui n'ont pas les mêmes garanties de protection de l'opération de l'investissement.

On peut également poser la question suivante : quelle est la différence entre la condition de « même fait » et la condition de « même circonstances et événements »?

Quoi qu'il en soit, la demande de jonction nécessite que les plaintes réunissent obligatoirement les mêmes parties pour le même point de droit ou de fait ainsi que les mêmes circonstances ou évènements qui ont donné lieu à ce différend. En effet, il faut que ces plaintes aient les mêmes « question of law or fact in common and arise out of the same events or circumstances ».^314(*)

Concernant la première condition impérative, le modèle américain ne précise pas clairement que la jonction ne peut intervenir qu'entre des demandes ayant en commun les mêmes parties au litige. Or, en exigeant l'accord de toutes les parties contestantes visées dans la demande d'ordonnance, on en déduit que les plaintes en question sont liées entre elles par la même identité des parties. C'est-à-dire que les parties qui se trouvent ensembles réunies à plus qu'une plainte peuvent être groupées dans une même procédure à condition de leur accord préalable. Ainsi l'alinéa 1 du même article précise que : « any disputing party may seek a consolidation order in accordance with the agreement of all the disputing parties sought to be covered by the order or the terms of paragraphs 2 through 10 ».^315(*)

D'ailleurs, l'alinéa 2 de cet article oblige la partie contestante qui sollicite la jonction d'en aviser par écrit toutes les parties contestantes visées dans la demande de jonction ce qui implique forcément la connaissance du demandeur de la partie défenderesse au litige.^316(*)

Toutefois, cette disposition pose un problème d'identification d'une telle condition. Cela dit, on pourrait imaginer qu'un actionnaire de nationalité différente de celle de la société va intenter une action contre l'Etat d'accueil au moment où la société a déjà déposé sa plainte contre le même Etat. Les rédacteurs de ce nouveau modèle ne disent rien sur cette question et il faudrait chercher les éléments de la réponse dans la jurisprudence arbitrale.

En effet, dans les affaires tchèques, le différend a été soumis aux tribunaux internes tchèques et parallèlement à deux tribunaux arbitraux statuant sous l'égide de la CNUDCI. La première affaire était fondée sur la base du TBI conclu en 1991 entre les Etats-Unis et la République tchèque par M.Lauder, actionnaire majoritaire américain de la société CME. La seconde affaire est intentée par la société CME elle-même sur la base du TBI entre les Pays-Bas et la République tchèque. Les deux affaires ont abouti à deux sentences contradictoires. L'une est en faveur de l'actionnaire américain, l'autre est au profit de la République tchèque.^317(*)

Concernant la condition des parties à la procédure de jonction, l'actionnaire américain jouit de la protection accordée par le TBI conclu entre les Etats-Unis et l'Etat tchèque du fait de son statut d'actionnaire indirect dans le capital de la société tchèque locale. De l'autre, la société de droit néerlandais CME, membre du même groupe et détentrice de la majorité du capital investi dans la société tchèque, peut user de son propre droit d'action sur le fondement d'un autre TBI conclu entre l'Etat tchèque et les Pays Bas.

Le tribunal arbitral siégeant à Stockholm a expressément affirmé dans sa sentence que, les deux instances arbitrales- l'une devant le tribunal arbitral de Londres et l'autre devant celui de Stockholm - entraînent M.Lauder à intenter deux procès identiques sur la base de deux TBI différents.

Cette solution est critiquable dans la mesure où elle permettrait à n'importe quel investisseur, quelle que soit sa nationalité, faisant partie d'un groupe de sociétés, de saisir plusieurs systèmes judiciaires, l'un après l'autre jusqu'à ce qu'une sentence soit rendue en sa faveur.

Les tribunaux arbitraux statuant sous l'égide du CIRDI ont retenu une approche économique pour déterminer l'identité des parties. En effet, les compagnies individuelles d'un groupe de sociétés pourraient se servir de la possibilité de re- plaider sans fin le même litige sous le couvert des identités légales formellement séparées.^318(*)

Conformément à l'ALENA ainsi qu'à la nouvelle génération d'accords sur l'investissement conclus récemment par les Etats-Unis, la demande de consolidation peut être sollicitée par n'importe quelle partie contestante et ce conformément à l'accord de toutes les parties contestantes visées par l'ordonnance de jonction. Les termes « any disputing party » utilisés dans le nouveau modèle américain (article 33 alinéa 1) impliquent que l'Etat, tout comme l'investisseur, est en droit de demander une procédure de jonction. Toutefois, dans le cadre de l'AMI, seul l'Etat défendeur est en mesure de demander une jonction dont il adressera la notification à tous les investisseurs. Dans les 15 jours suivant la réception de cette notification, chaque investisseur est libre de se retirer de la procédure de jonction : elle ne lui est pas obligatoire.

Selon M. Ben Hamida, la procédure de jonction concerne implicitement les actions intentées par plusieurs investisseurs contre le même Etat. En effet, l'article 1126 (5) oblige le Secrétaire général du CIRDI à nommer un arbitre « ressortissant de la partie dont relèvent les investisseurs contestants ». Cette procédure ne peut concerner des recours contre plusieurs Etats par le même investisseur ou plusieurs investisseurs.^319(*)

On peut déduire que l'Etat -dépourvu de son droit de saisir un tribunal arbitral dans tout litige l'opposant à un investisseur étranger même s'il s'est engagé d'accepter la saisine unilatérale de l'investisseur privé- est en droit de solliciter une demande de jonction des procédures de règlements des différends. A ce propos, Mlle. Lemaire note à juste titre que « les Etats en adhérant aux TBI, n'avaient pas accepté que le consentement ainsi donné unilatéralement couvre des situations de saisine simultanée des tribunaux arbitraux pour des faits similaires. De ce fait, leur consentement s'en trouvait altéré ». ^320(*)

Cette disposition est de nature à permettre à l'Etat de participer à la procédure arbitrale de manière active chaque fois qu'un investisseur dépose une plainte devant plus d'un organe de règlement des différends pour gagner plus d'une indemnisation.

La jonction est une procédure consensuelle, elle ne peut pas être invoquée d'office par le tribunal arbitral. En effet, si les parties ne sont pas d'accord pour consolider les plaintes arbitrales, ni le Secrétaire général du CIRDI ni le tribunal arbitral ne sont en mesure d'ordonner une jonction. Ils ne peuvent qu'apprécier le bien-fondé de la demande de jonction. Cela dit, la jonction ne doit pas être obligatoire et imposée aux parties contestantes. Il faudrait penser à donner aux arbitres un pouvoir d'ordonner une telle procédure puisqu'elle concerne après tout des questions de conflit de juridiction surtout lorsque le nouveau modèle exclut expressément le recours préalable obligatoire aux tribunaux internes ou la doctrine Calvo.

B- La compétence du « super tribunal » :

Une demande de jonction doit être examinée par le Secrétaire général du CIRDI avant d'atterrir devant le tribunal chargé d'une telle procédure. En effet, la partie qui sollicite la jonction est obligée de déposer sa demande auprès du Secrétaire général du CIRDI. L'alinéa 2 de l'article 33 du nouveau modèle américain stipule que: «A disputing party that seeks a consolidation order under this Article shall deliver, in writing, a request to the Secretary-General (...) ». Celui-ci doit préalablement vérifier le bien-fondé de cette demande. Pour ceci, la mise en place du tribunal statuant sur la demande de jonction est tributaire de la décision du Secrétaire général. Il lui revient seul de décider, pendant 30 jours, si la demande est ou n'est pas bien fondée. Ainsi, l'alinéa 3 dispose que : « Unless the Secretary-General finds within 30 days after receiving a request under paragraph 2 that the request is manifestly unfounded, a tribunal shall be established under this Article ».

Egalement le Secrétaire général du CIRDI doit nommer le président du tribunal qui ne doit pas avoir la nationalité de l'une des parties au litige. Le paragraphe c de l'alinéa 4 du même article confirme cette idée en considérant que: « the presiding arbitrator appointed by the Secretary-General, provided, however, that the presiding arbitrator shall not be a national of either Party ».

Or, on assiste à un affaiblissement du rôle du Secrétaire général du CIRDI dans le nouveau modèle américain et les accords américains récents de libre-échange. En effet, selon l'article 1126 de l'ALENA, le Secrétaire général du CIRDI doit nommer les trois arbitres du tribunal arbitral. L'alinéa (5) de l'article 1126 prévoit que le Secrétaire général du CIRDI est tenu de nommer, en plus du président du tribunal arbitral, les deux autres arbitres par référence à la liste des arbitres du CIRDI, un arbitre ressortissant de l'Etat défendeur et un arbitre ressortissant de l'Etat de l'investisseur. Cependant, le Secrétaire général peut être autorisé à nommer les deux arbitres si l'Etat ou l'investisseur ont négligé de nommer un arbitre.^321(*) En effet, dans ce nouveau modèle, la mise en place du tribunal arbitral est partagée entre le Secrétaire général, l'Etat et l'investisseur : chacune des parties contestantes doit nommer un arbitre. L'alinéa 4 du même article considère qu'il sera constitué un tribunal se composant de trois arbitres: un arbitre nommé d'un commun accord par les demandeurs, un arbitre nommé par le défendeur et un président, qui ne doit pas avoir la nationalité d'une partie au litige, nommé par le Secrétaire général. Ce dernier nomme également l'arbitre ou les arbitres si l'une des parties ne parvient pas à opérer la désignation.^322(*)

Ce pouvoir accordé au Secrétaire général ne peut en aucun cas influencer la décision du tribunal arbitral saisi qui peut seul trancher la demande de jonction. Ce tribunal arbitral qui doit trancher la demande de jonction est différent du tribunal saisi de la plainte arbitrale initiale. L'alinéa 3 de l'article mentionné prévoit clairement qu'un tribunal sera constitué suite à une demande de jonction. En effet, « a tribunal shall be established » au moment où une demande de jonction a été disposée.

Après sa mise en place, ce tribunal peut « dans l'intérêt d'un règlement équitable et probant des dites plaintes, et après avoir entendu les parties contestantes »^323(*) décider de se saisir des plaintes et d'en connaître simultanément, en totalité ou en partie.^324(*)

Selon l'alinéa 9, ce tribunal dispose d'un pouvoir exclusif et « d'une compétence prioritaire »^325(*) dans la procédure de jonction.^326(*) Le super tribunal dispose d'une compétence prioritaire dans la mesure où il peut ordonner à tout tribunal établi en vertu d'un accord bilatéral éventuel, de surseoir à statuer sur l'affaire, à moins que celui-ci ne l'ait déjà ajournée. L'alinéa 10 du même article prévoit expressément que « (...) a tribunal established under this Article, pending its decision under paragraph 6, may order that the proceedings of a tribunal established under Article 27 [Selection of Arbitrators] be stayed, unless the latter tribunal has already adjourned its proceedings ».

Finalement, l'alinéa 8 dispose que le tribunal arbitral mènera ses procédures conformément au règlement d'arbitrage de la CNUDCI. On assiste à une spécialisation des forums habilités à jouer un rôle dans la procédure de jonction. C'est-à-dire du rôle du Secrétaire général du CIRDI au règlement d'arbitrage de la CNUDCI.

Certes, on pourrait reprocher à cette procédure sa nature à prolonger la procédure d'arbitrage en général et à augmenter les frais. Elle « réduit la liberté de manoeuvre de l'investisseur qui préfère adopter une stratégie contentieuse incompatible avec le regroupement des procédures ».^327(*)

Toutefois, on ne peut pas nier les biensfaits de la procédure de jonction en tant que procédure permettant l'économie des frais et l'harmonie des procédures. Elle favorise l'efficacité : en prévoyant la possibilité de faire comparaître toutes les parties devant un seul tribunal arbitral qui examinerait l'ensemble des éléments de preuve, elle peut éviter les chevauchements, réduire les coûts et faire économiser du temps à tout le monde.^328(*)

Elle offre notamment pour avantage d'éviter des décisions contradictoires. En effet, lorsque plusieurs tribunaux internes et arbitraux délibèrent sur des questions qui sont le fruit d'un même ensemble de faits, il peut arriver que chacun parvienne à une décision différente. Cette situation va à l'encontre des attentes légitimes des acteurs du commerce international, elle va même jusqu'à heurter l'idéal de justice et nuire à la sécurité juridique.^329(*)

Mais, il est important de rappeler que le nouveau modèle américain de 2004 autorise -par une disposition expresse (larticle 24) relative au règlement de différend Etat/investisseur- l'investisseur étranger à soumettre les différends contractuels à l'arbitrage transnational. Cette disposition qui renforce l'harmonisation des procédures comme étant un nouveau objectif en matière d'arbitrage transnational, est une innovation majeure dans la mesure où elle reflète la position des Etats-Unis concernant la controverse jurisprudentielle qu'a connu ce sujet (contrat claims/treaty claims).

Et voilà que les Etats-Unis se sont ralliés du côté de la jurisprudence arbitrale reconnaissant la possibilité pour les tribunaux arbitraux de connaître d'un litige purement contractuel ; une cause qui n'était, jusque là, l'objet d'aucune disposition conventionnelle explicite.

Quoi qu'il en soit, l'harmonisation des procédures et la juridictionnalisation de l'arbitrage transnational ont été consolidées par la mise en place d'un organe d'appel bilatéral.

Section deuxième : Les innovations relatives à la phase post-arbitrale :

Dans le nouveau modèle américain, une annexe est consacrée à la possibilité d'instaurer un organe bilatéral d'appel ou un mécanisme similaire des sentences arbitrales rendues sur la base de ce nouveau prototype conventionnel. Les Etats signataires s'engagent à examiner cette possibilité, l'examen devant intervenir dans un délai de 3 ans après l'entrée en vigueur de chaque accord éventuel.

Cette disposition est un pas en avant vers la juridictionnalisation de l'arbitrage. Cela dit, cette possibilité d'instaurer un organe d'appel est pertinente dans la mesure où l'appel tend généralement à faire réformer ou annuler par la juridiction du second degré le jugement rendu par la juridiction du premier degré. On assiste à un double degré de juridiction. Cela correspond à une réforme en matière d'arbitrage des investissements, étant donné que seule la décision judiciaire est susceptible d'un recours en appel.

Il convient d'analyser dans un premier temps, la possibilité d'instaurer un organe bilatéral d'appel établie par les Parties (paragraphe 1) et dans un second temps, montrer les insuffisances de ces nouvelles dispositions conventionnelles (paragraphe 2).

Paragraphe premier : La possibilité de constituer un organe d'appel :

L'appel est « une voie de recours ordinaire contre les jugements des juridictions du premier degré tendant à les faire réformer ou annuler par le juge d'appel ».^330(*)

En matière d'arbitrage international, la procédure d'appel est totalement exclue « même dans les hypothèses dans lesquelles les parties n'ont pas pris soin de stipuler expressément une telle exclusion ».^331(*) En effet, les parties contestantes ne peuvent en aucun cas stipuler que la sentence arbitrale fera l'objet d'un appel devant la juridiction d'appel. « En raison du caractère impératif de l'organisation des voies de recours, une telle disposition est nulle ».^332(*)

Mieux encore, une partie de la jurisprudence interne et internationale a constaté la nullité de la convention d'arbitrage elle-même en raison notamment de la nullité de la clause prévoyant l'appel.^333(*)

En outre, force est de constater que la procédure d'appel d'une sentence arbitrale diffère substantiellement des voies de recours contre la sentence arbitrale telles qu'elles ont été prévues par la Convention de Washington à savoir la demande d'interprétation, la demande de révision ou la demande en annulation.^334(*) Ainsi, tant la procédure d'interprétation que la procédure de la révision se distinguent de la procédure d'appel en ce que ces deux premières reposent bel et bien sur le fait que la demande doit être soumise au tribunal arbitral qui a statué dans l'affaire sauf exception. Cela contredit à tort ou à raison, l'esprit même de la procédure d'appel comme étant un deuxième degré de juridiction. L'appel diffère également de la demande en annulation au niveau de l'issue de la sentence arbitrale.

Quoi qu'il en soit, selon l'annexe « D » du nouveau modèle américain, dans un délai de trois ans à partir de la date d'entrée en vigueur de ce traité, les Parties étudieront le bien-fondé d'établir une instance bilatérale d'appel ou d'un mécanisme similaire en vue de réviser les sentences arbitrales. Celle-ci dispose clairement que: « Within three years after the date of entry into force of this Treaty, the Parties shall consider whether to establish a bilateral appellate body or similar mechanism to review awards rendered under Article 34 in arbitrations commenced after they establish the appellate body or similar mechanism ».

En réalité, cette innovation reflète la nouvelle pratique des Etats-Unis depuis 2002 dans la mesure où la nouvelle loi américaine « The Trade Act » insiste parmi les nouveaux objectifs sur l'institution d'un tel organe pour les négociateurs américains.^335(*)

Or, cette disposition du nouveau modèle américain contredit l'esprit même du droit de l'arbitrage international. On assiste à une juridictionnalisation de l'arbitrage des investissements, voire à un nouveau visage de l'arbitrage transnational. C'est pour cela d'ailleurs que cette procédure « soulève des défis techniques énormes »^336(*) et des insuffisances.

Paragraphe deuxième : Les insuffisances de la  proposition de  constituer un organe d'appel : 

La création d'un organe international pour contrôler les sentences arbitrales est une « proposition ancienne »,^337(*) certains auteurs estimant qu'il faudrait créer une Cour internationale d'appel des sentences arbitrales. Il a été admis par conséquent que seul un organe international d'appel assure « la neutralité et l'application uniforme des dispositions conventionnelles ».^338(*)

Toutefois, la disposition de l'annexe « D » relative à l'instauration d'un organe d'appel ou de toute procédure similaire ne met pas en place un organe permanent et international d'appel tel que celui de l'OMC. Ainsi, l'expérience de l'organe d'appel de l'OMC est à cet égard très significative. Déjà, « on a attendu 30 ans de jurisprudence du GATT avant de penser à l'institution d'un tel organe ».^339(*)

En effet, l'organe d'appel de l'OMC est composé de personnes dont l'autorité est reconnue, qui ont fait la preuve de leur expérience du droit, du commerce international et des questions relevant des Accords de l'OMC en général. La composition de celui-ci doit être, dans l'ensemble, représentative de celle de l'OMC. L'organe d'appel est chargé de connaître des appels concernant les décisions des groupes spéciaux (article 17 du Mémorandum d'accord). Seules les parties aux différends, et non les tierces parties, pourront faire appel du rapport d'un groupe spécial (sauf exception). Ainsi, les appels sont limités aux questions de droit couvertes par le rapport du groupe spécial et aux interprétations du droit données par celui-ci (article 17:6 du Mémorandum d'accord). Cet organe pourra confirmer, modifier ou infirmer les constatations et les conclusions juridiques du groupe spécial (article 17:13 du Mémorandum d'accord).

Concernant les délais, en règle générale, l'organe d'appel achèvera son processus d'examen dans un délai de 60 jours. En aucun cas, le processus ne dépassera 90 jours (article 17:5 du Mémorandum d'accord). Conformément à l'article 3 :2 du Mémorandum d'accord, l'Organe d'appel se fonde sur les règles coutumières d'interprétation du droit international public pour clarifier les dispositions des Accords de l'OMC.

Toutefois, il est à craindre que l'Organe d'appel de l'OMC ne puisse pas fournir un bon exemple à suivre dans l'arbitrage des investissements étant donné que le commerce diffère de l'investissement.^340(*)

En effet, ce dont il s'agit selon l'annexe « D » du nouveau prototype conventionnel américain, c'est plutôt la constitution d'un organe ad hoc et bilatéral qui serait appelé à remplir une mission bien déterminée dans un moment déterminé et à disparaître lors de son achèvement. D'ailleurs, le recours en appel devant un mécanisme bilatéral d'appel n'est pas systématique. Seules les parties au TBI étudieront le bien-fondé d'instituer une instance bilatérale d'appel ou d'un mécanisme similaire afin de réviser la sentence arbitrale.

Il est à craindre toutefois, que cet aspect consensuel ne déroge guère à la règle générale en matière du recours en appel tant sur le plan interne que sur le plan international. Il paraît logique que seules les parties contestantes ont un intérêt certain et substantiel à recourir à la procédure d'appel en vue de réviser ou de modifier la sentence arbitrale.

Mais ce qui paraît étonnant c'est plutôt l'absence d'un régime procédural d'un tel organe. Cela dit, l'annexe « D » du nouveau modèle américain est totalement muette sur les motifs du recours en appel à savoir l'excès du pouvoir ou l'inobservation grâve d'une règle fondamentale de procédure. En fait, est-ce qu'il s'agit d'un motif de forme ou de fond ? Est-ce que la liberté des Parties d'étudier le bien-fondé d'établir une instance bilatérale d'appel s'étend à la désignation des arbitres en appel ? Et en premier lieu, est-ce que le différend en appel va être soumis au tribunal arbitral original qui a déjà statué dans l'affaire ou à un nouveau tribunal ?

De même, la question qui mérite d'être posée est celle de savoir quelle est la valeur juridique de cet organe bilatéral ainsi que de ses décisions ? Est-ce qu'on peut recourir en appel devant une instance bilatérale contre une sentence rendue sous l'égide d'un arbitrage institutionnalisé et en particulier le CIRDI ? Est-ce que le recours en appel peut mener à une révision au fond, de la sentence ? Toutes ces questions demeurent sans réponse.

Toutefois, nous estimons qu'il faudrait chercher la justification de ce silence au sein du modèle américain dans le climat conventionnel actuel.

Actuellement, le CIRDI est en train d'adopter un nouveau projet pour la constitution d'un organe international d'appel. Tout en tenant compte de la multiplication des traités bilatéraux d'investissements récents -dont le nombre dépasse à l'heure actuelle 20 TBI- qui prévoient l'instauration d'un mécanisme d'appel, le projet de l'article 4 du CIRDI insiste sur la nécessité de créer un organe d'appel international et ce avec l'accord de la majorité des membres du CIRDI.^341(*) Une annexe accompagne cet article et prévoit que cet organe sera constitué de 15 membres élus par le conseil d'administration du CIRDI. Le projet de l'article ajoute que les motifs du recours en appel seront ceux qui fondent la demande en annulation de la sentence tels qu'ils sont prévus par l'article 52 de la convention CIRDI. Ce dernier prévoit cinq motifs à savoir un vice dans la constitution du tribunal arbitral, l'excès du pouvoir, la corruption d'un membre du tribunal, l'inobservation grave d'une règle fondamentale de procédure et le défaut de motif.

Ainsi, l'organe d'appel du CIRDI pourrait confirmer, modifier ou réviser une sentence arbitrale. Il pourrait même annuler entièrement ou partiellement la sentence. Finalement, cet organe achèvera son processus d'examen dans un délai ne dépassent pas 120 jours.^342(*)

Peut être que les négociateurs américains ont préféré attendre ce projet de réforme du CIRDI surtout que la nouvelle disposition prévoit un délai de 3 ans. Les rédacteurs du nouveau modèle américain ont voulu, semble-t-il, officialiser la procédure d'appel dans l'arbitrage des investissements sans pour autant chercher à préciser les procédures régissant un tel organe en attendant l'achèvement des travaux du CIRDI.

Mais la nouvelle disposition du nouveau modèle est toutefois claire. L'organe d'appel dont il est question est un organe bilatéral d'appel. Or, le projet du CIRDI insiste sur l'instauration d'un mécanisme d'appel international des sentences arbitrales rendues sous l'égide du Centre. Ainsi, il y a un accord général des membres sur la nécessité d'instaurer un seul organe d'appel CIRDI utilisant des procédures d'appel internationales et régissant les arbitrages sur la base des traités d'investissement, plutôt que de créer différents mécanismes d'appel établis aux termes de chaque traité concerné.

Cependant, au moment où le modèle américain prévoit la clause CIRDI, la question qui mérite d'être posée est celle de savoir quel accueil sera ménagé à cet organe d'appel bilatéral et ad hoc si ce projet entre dans l'ordre positif ?

En effet, si la quasi-totalité des Etats dans le monde et notamment les Etats-Unis sont membres du CIRDI, il serait étonnant de voir un Etat écarter une procédure institutionnalisée et efficace d'appel et se plonger dans les aléas d'un organe bilatéral dépourvu d'un régime procédural adéquat. Face à l'existence de l'organe d'appel international du CIRDI et la reconnaissance internationale dont il jouit, il semble difficile d'envisager l'application des dispositions de l'annexe « D » du nouveau modèle américain prévoyant la possibilité d'instaurer un organe bilatéral d'appel.

Quel sera donc l'intérêt de l'appel au sein de cette nouvelle convention modèle ? Seule la pratique pourra répondre à cette question.

Finalement, nous partageons la position de M. Ben Hamida qui considère clairement que l'instauration d'un organe d'appel doit s'accompagner d'un contrôle minimum exercé sur les sentences arbitrales « à l'image du contrôle opéré par les comités ad hoc du CIRDI », et qu'il ne doit en aucun cas « mener à une révision au fond de la sentence ».^343(*) Mais, il est à craindre que la pratique du CIRDI montre que ces comités ad hoc révisent quand même les questions concernant le fond du litige.

Quoi qu'il en soit, soumettre la sentence arbitrale à un mécanisme d'appel pourrait amoindrir l'issue des sentences et ouvrir des occasions pour retarder leur application, ce qui contredit l'esprit même de l'arbitrage comme étant une justice privée et rapide.

Conclusion

Les Etats-Unis ont réagi aux critiques adressées à l'ALENA ainsi qu'à la ZLEA, par le biais du modèle américain d'APPI des investissements de 2004 et par d'importantes nouveautés en termes de règles de fond et de procédure arbitrale.

Si le nouveau modèle conventionnel américain est loin de convaincre tout un chacun- dans la mesure où les éclaircissements ne règlent pas tous les problèmes et qu'il existe toujours beaucoup d'ambiguïtés et d'incertitudes autour des standards internationaux de traitement et de protection efficace des investissements étrangers- certaines innovations « ont été les bienvenues et joueront probablement en faveur »^344(*) de l'évolution du droit international des investissements et particulièrement la légitimité du système de l'arbitrage transnational Etat/Investisseur.

Toutefois les innovations conventionnelles ne doivent pas cacher que le modèle américain récent se situe toujours dans une optique conservatrice des intérêts des investisseurs américains à l'étranger et des intérêts du territoire même des Etats-Unis. En effet, « c'est bien autour de la sauvegarde des intérêts économique des investisseurs américains que s'articule tout l'effort conventionnel ».^345(*)

En outre, il est à craindre que la complexité, peut être excessive, de ce nouveau prototype américain n'ait pour effet que de compliquer davantage la tâche des négociateurs des pays tiers qui veulent éventuellement signer des TBI avec les Etats-Unis et de perturber leur mission.

D'une part, le modèle américain d'APPI de 2004 comporte des délais très détaillés et des dates bien précises. On retrouve les délais d'un mois, de deux mois, de trois mois et même de quatre mois en matière de règlement des différends d'investissement.

D'autre part, les négociateurs américains ont préféré insister sur plusieurs règles d'importance indiscutable non pas dans le corps du texte du modèle mais plutôt au moyen de notes de bas de page qui sont au nombre de 18 notes. Le modèle renvoie aussi aux annexes qui définissent des notions clés en droit international des investissements à savoir l'expropriation ainsi que le droit international coutumier.

Pour notre part, nous estimons que les négociateurs américains ont légiféré pour compliquer plutôt que pour combler les lacunes et résoudre les problèmes. Ils ont beaucoup dit pour ne rien dire.

Espérons que les négociateurs tunisiens prendront soin d'examiner attentivement toutes les dispositions de ce nouveau modèle américain et particulièrement les notes de bas de page afin d'arracher quelques concessions aux Etats-Unis comme c'est le cas du Chili et Singapour dans les récents ALE conclus avec les Etats-Unis. Ainsi, il ne faut pas s'insérer parfaitement dans l'axe traditionnel du texte du modèle dans la négociation du futur ALE entre les Etats-Unis et la Tunisie. Telle était en tout cas l'attitude du Maroc qui n'a pas cherché à modifier ce modèle selon ses intérêts.

De 1990 à 2004 les idées ont beaucoup changé aux Etats-Unis : le 27 juin 1990, l'ancien président des Etats-Unis, George Bush senior défend l'idée de créer une zone de libre-échange dans le continent américain à savoir la ZLEA dont la conclusion était prévue le premier janvier 2005. Et voilà que l'actuel président des Etats-Unis George Bush junior cherche actuellement à conclure, à tout prix et rapidement des ententes bilatérales de libre-échange et l'actuel représentant au commerce des Etats-Unis Robert Zoellick propose d'abandonner le thème des investissements de la négociation ministérielle au sein de l'OMC.^346(*)

En guise de conclusion, on peut signaler deux nouvelles tendances en ce qui concerne le modèle américain d'accord de protection et de promotion des investissements de 2004.

En premier lieu, on peut souligner une tendance actuelle à clarifier, voire à modifier certains concepts ambigus dans le droit international des investissements et en particulier le droit américain.

Cela étant, Washington et la Maison Blanche, principaux promoteurs de la libéralisation des investissements en Amériques, ont même été surpris par l'interprétation large et libérale de certaines notions faites par des tribunaux arbitraux aux cours des dernières années.^347(*)

En second lieu, l'émergence d'un arbitrage Etat/investisseur consenti unilatéralement par les Etats est la plus importante innovation qu'a connu le droit des investissements à la fin du siècle passé. Les nouveautés ne cessent de s'accentuer et l'arbitrage international va subir une révolution totale par l'adoption de nouveaux objectifs permettant la dénaturation de ce mode de règlement de différends.

Les négociateurs américains ont crée de nouvelles règles à savoir l'instauration d'une procédure efficace de règlement de différends, la prévention contre l'abus des procédures, la transparence, l'ouverture du système et l'harmonisation du mécanisme.

Mais la pratique nous dira si le nouveau modèle atteint les objectifs recherchés et si sa complexité, peut-être excessive, pourra être comprise et acceptée par les Etats partenaires et... par les Américains eux-mêmes étant donné que les normes d'investissements insérées dans les derniers accords de libre échange ne sont pas toujours directement copiées sur ce nouveau modèle.

 

Annexe

TREATY BETWEEN

THE GOVERNMENT OF THE UNITED STATES OF AMERICA

AND THE GOVERNMENT OF [Country]

CONCERNING THE ENCOURAGEMENT

AND RECIPROCAL PROTECTION OF INVESTMENT

The Government of the United States of America and the Government of [Country] (hereinafter the «Parties»);

Desiring to promote greater economic cooperation between them with respect to investment by nationals and enterprises of one Party in the territory of the other Party;

Recognizing that agreement upon the treatment to be accorded such investment will stimulate the flow of private capital and the economic development of the Parties;

Agreeing that a stable framework for investment will maximize effective utilization of economic resources and improve living standards;

Recognizing the importance of providing effective means of asserting claims and enforcing rights with respect to investment under national law as well as through international arbitration;

Desiring to achieve these objectives in a manner consistent with the protection of health, safety, and the environment, and the promotion of internationally recognized labor rights;

Having resolved to conclude a Treaty concerning the encouragement and reciprocal protection of investment;

Have agreed as follows:

SECTION A

Article 1: Definitions

For purposes of this Treaty:

«central level of government» means:

(a) for the United States, the federal level of government; and

(b) for [Country], [ ].

«Centre» means the International Centre for Settlement of Investment Disputes («ICSID») established by the ICSID Convention.

«claimant» means an investor of a Party that is a party to an investment dispute with the other Party.

«covered investment» means, with respect to a Party, an investment in its territory of an investor of the other Party in existence as of the date of entry into force of this Treaty or established, acquired, or expanded thereafter.

«disputing parties» means the claimant and the respondent.

«disputing party» means either the claimant or the respondent.

«enterprise» means any entity constituted or organized under applicable law, whether or not for profit, and whether privately or governmentally owned or controlled, including a corporation, trust, partnership, sole proprietorship, joint venture, association, or similar organization; and a branch of an enterprise.

«enterprise of a Party» means an enterprise constituted or organized under the law of a Party, and a branch located in the territory of a Party and carrying out business activities there.

«existing» means in effect on the date of entry into force of this Treaty.

«freely usable currency» means «freely usable currency» as determined by the International Monetary Fund under its Articles of Agreement.

«government procurement» means the process by which a government obtains the use of or acquires goods or services, or any combination thereof, for governmental purposes and not with a view to commercial sale or resale, or use in the production or supply of goods or services for commercial sale or resale.

«ICSID Additional Facility Rules» means the Rules Governing the Additional Facility for the Administration of Proceedings by the Secretariat of the International Centre for Settlement of Investment Disputes.

«ICSID Convention» means the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, done at Washington, March 18, 1965.

[«Inter-American Convention» means the Inter-American Convention on International Commercial Arbitration, done at Panama, January 30, 1975.]

«investment» means every asset that an investor owns or controls, directly or indirectly, that has the characteristics of an investment, including such characteristics as the commitment of capital or other resources, the expectation of gain or profit, or the assumption of risk. Forms that an investment may take include:

(a) an enterprise;

(b) shares, stock, and other forms of equity participation in an enterprise;

(c) bonds, debentures, other debt instruments, and loans;^348(*)

(d) futures, options, and other derivatives;

(e) turnkey, construction, management, production, concession, revenue-sharing, and other similar contracts;

(f) intellectual property rights;

(g) licenses, authorizations, permits, and similar rights conferred pursuant to applicable domestic law;^{349(*), 350(*)} and

(h) other tangible or intangible, movable or immovable property, and related property rights, such as leases, mortgages, liens, and pledges.

«investment agreement» means a written agreement^351(*) that takes effect on or after the date of entry into force of this Treaty between a national authority^352(*) of a Party and a covered investment or an investor of the other Party that grants the covered investment or investor rights:

(a) with respect to natural resources or other assets that a national authority controls; and

(b) upon which the covered investment or the investor relies in establishing or acquiring a covered investment other than the written agreement itself.

«investment authorization»^353(*) means an authorization that the foreign investment authority of a Party grants to a covered investment or an investor of the other Party.

«investor of a non-Party» means, with respect to a Party, an investor that attempts to make, is making, or has made an investment in the territory of that Party, that is not an investor of either Party.

«investor of a Party» means a Party or state enterprise thereof, or a national or an enterprise of a Party, that attempts to make, is making, or has made an investment in the territory of the other Party; provided, however, that a natural person who is a dual national shall be deemed to be exclusively a national of the State of his/her dominant and effective nationality.

«measure» includes any law, regulation, procedure, requirement, or practice.

«national» means:

(a) for the United States, a natural person who is a national of the United States as defined in Title III of the Immigration and Nationality Act; and

(b) for [Country], [ ].

«New York Convention» means the United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, done at New York, June 10, 1958.

«non-disputing Party» means the Party that is not a party to an investment dispute.

«person» means a natural person or an enterprise.

«person of a Party» means a national or an enterprise of a Party.

«protected information» means confidential business information or information that is privileged or otherwise protected from disclosure under a Party's law.

«regional level of government» means:

(a) for the United States, a state of the United States, the District of Columbia, or Puerto Rico; and

(b) for [Country], [ ].

«respondent» means the Party that is a party to an investment dispute.

«Secretary-General» means the Secretary-General of ICSID.

«state enterprise» means an enterprise owned, or controlled through ownership interests, by a Party.

«territory» means:

(a) with respect to the United States, [ ____].

(b) with respect to [Country,] [ ____].

«TRIPS Agreement» means the Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, contained in Annex 1C to the Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization, done on April 15, 1994.

«UNCITRAL Arbitration Rules» means the arbitration rules of the United Nations Commission on International Trade Law.

Article 2: Scope and Coverage

1. This Treaty applies to measures adopted or maintained by a Party relating to:

(a) investors of the other Party;

(b) covered investments; and

(c) with respect to Articles 8 [Performance Requirements], 12 [Investment and Environment], and 13 [Investment and Labor], all investments in the territory of the Party.

2. A Party's obligations under Section A of this Treaty shall apply:

(a) to a state enterprise or other person when exercising any regulatory, administrative, or other governmental authority delegated to it by that Party; and

(b) to the political subdivisions of that Party.

3. For greater certainty, the provisions of this Treaty do not bind either Party in relation to any act or fact that took place or any situation that ceased to exist before the date of entry into force of this Treaty.

Article 3: National Treatment

1. Each Party shall accord to investors of the other Party treatment no less favorable than that it accords, in like circumstances, to its own investors with respect to the establishment, acquisition, expansion, management, conduct, operation, and sale or other disposition of investments in its territory.

2. Each Party shall accord to covered investments treatment no less favorable than that it accords, in like circumstances, to investments in its territory of its own investors with respect to the establishment, acquisition, expansion, management, conduct, operation, and sale or other disposition of investments.

3. The treatment to be accorded by a Party under paragraphs 1 and 2 means, with respect to a regional level of government, treatment no less favorable than the treatment accorded, in like circumstances, by that regional level of government to natural persons resident in and enterprises constituted under the laws of other regional levels of government of the Party of which it forms a part, and to their respective investments.

Article 4: Most-Favored-Nation Treatment

1. Each Party shall accord to investors of the other Party treatment no less favorable than that it accords, in like circumstances, to investors of any non-Party with respect to the establishment, acquisition, expansion, management, conduct, operation, and sale or other disposition of investments in its territory.

2. Each Party shall accord to covered investments treatment no less favorable than that it accords, in like circumstances, to investments in its territory of investors of any non-Party with respect to the establishment, acquisition, expansion, management, conduct, operation, and sale or other disposition of investments.

Article 5: Minimum Standard of Treatment354(*)

1. Each Party shall accord to covered investments treatment in accordance with customary international law, including fair and equitable treatment and full protection and security.

2. For greater certainty, paragraph 1 prescribes the customary international law minimum standard of treatment of aliens as the minimum standard of treatment to be afforded to covered investments. The concepts of «fair and equitable treatment» and «full protection and security» do not require treatment in addition to or beyond that which is required by that standard, and do not create additional substantive rights. The obligation in paragraph 1 to provide:

(a) «fair and equitable treatment» includes the obligation not to deny justice in criminal, civil, or administrative adjudicatory proceedings in accordance with the principle of due process embodied in the principal legal systems of the world; and

(b) «full protection and security» requires each Party to provide the level of police protection required under customary international law.

3. A determination that there has been a breach of another provision of this Treaty, or of a separate international agreement, does not establish that there has been a breach of this Article.

4. Notwithstanding Article 14 [Non-Conforming Measures](5)(b) [subsidies and grants], each Party shall accord to investors of the other Party, and to covered investments, non-discriminatory treatment with respect to measures it adopts or maintains relating to losses suffered by investments in its territory owing to armed conflict or civil strife.

5. Notwithstanding the preceding paragraph, if an investor of a Party, in the situations referred to in that paragraph, suffers a loss in the territory of the other Party resulting from:

(a) requisitioning of its covered investment or part thereof by the latter's forces or authorities; or

(b) destruction of its covered investment or part thereof by the latter's forces or authorities, which was not required by the necessity of the situation, the latter Party shall provide the investor restitution or compensation, which in either case shall be prompt, adequate, and effective, and, with respect to compensation, shall be in accordance with Article 6 [Expropriation and Compensation](2), (3), and (4).

6. Paragraph 4 does not apply to existing measures relating to subsidies or grants that would be inconsistent with Article 3 [National Treatment] but for Article 14 [Non-Conforming Measures](5)(b) [subsidies and grants].

Article 6: Expropriation and Compensation355(*)

1. Neither Party may expropriate or nationalize a covered investment either directly or indirectly through measures equivalent to expropriation or nationalization («expropriation»), except:

(a) for a public purpose;

(b) in a non-discriminatory manner;

(c) on payment of prompt, adequate, and effective compensation; and

(d) in accordance with due process of law and Article 5 [Minimum Standard of Treatment](1), (2), and (3).

2. The compensation referred to in paragraph 1 shall:

(a) be paid without delay;

(b) be equivalent to the fair market value of the expropriated investment immediately before the expropriation took place («the date of expropriation»);

(c) not reflect any change in value occurring because the intended expropriation had become known earlier; and

(d) be fully realizable and freely transferable.

3. If the fair market value is denominated in a freely usable currency, the compensation referred to in paragraph 1 shall be no less than the fair market value on the date of expropriation, plus interest at a commercially reasonable rate for that currency, accrued from the date of expropriation until the date of payment.

4. If the fair market value is denominated in a currency that is not freely usable, the compensation referred to in paragraph 1 - converted into the currency of payment at the market rate of exchange prevailing on the date of payment - shall be no less than:

(a) the fair market value on the date of expropriation, converted into a freely usable currency at the market rate of exchange prevailing on that date, plus

(b) interest, at a commercially reasonable rate for that freely usable currency, accrued from the date of expropriation until the date of payment.

5. This Article does not apply to the issuance of compulsory licenses granted in relation to intellectual property rights in accordance with the TRIPS Agreement.

Article 7: Transfers

1. Each Party shall permit all transfers relating to a covered investment to be made freely and without delay into and out of its territory. Such transfers include:

(a) contributions to capital;

(b) profits, dividends, capital gains, and proceeds from the sale of all or any part of the covered investment or from the partial or complete liquidation of the covered investment;

(c) interest, royalty payments, management fees, and technical assistance and other fees;

(d) payments made under a contract, including a loan agreement;

(e) payments made pursuant to Article 6 [Expropriation and Compensation] and Article 5 [Minimum Standard of Treatment](4) and (5); and

(f) payments arising out of a dispute.

2. Each Party shall permit transfers relating to a covered investment to be made in a freely usable currency at the market rate of exchange prevailing at the time of transfer.

3. Each Party shall permit returns in kind relating to a covered investment to be made as authorized or specified in an investment authorization or other written agreement between the Party and a covered investment or an investor of the other Party.

4. Notwithstanding paragraphs 1, 2, and 3, a Party may prevent a transfer through the equitable, nondiscriminatory, and good faith application of its laws relating to:

(a) bankruptcy, insolvency, or the protection of the rights of creditors;

(b) issuing, trading, or dealing in securities, futures, options, or derivatives;

(c) criminal or penal offenses;

(d) financial reporting or record keeping of transfers when necessary to assist law enforcement or financial regulatory authorities; or

(e) ensuring compliance with orders or judgments in judicial or administrative proceedings.

Article 8: Performance Requirements

1. Neither Party may impose or enforce any of the following requirements, or enforce any commitment or undertaking, in connection with the establishment, acquisition, expansion, management, conduct, operation, or sale or other disposition of an investment of an investor of a Party or of a non-Party in its territory:

(a) to export a given level or percentage of goods or services;

(b) to achieve a given level or percentage of domestic content;

(c) to purchase, use, or accord a preference to goods produced in its territory, or to purchase goods from persons in its territory;

(d) to relate in any way the volume or value of imports to the volume or value of exports or to the amount of foreign exchange inflows associated with such investment;

(e) to restrict sales of goods or services in its territory that such investment produces or supplies by relating such sales in any way to the volume or value of its exports or foreign exchange earnings;

(f) to transfer a particular technology, a production process, or other proprietary knowledge to a person in its territory; or

(g) to supply exclusively from the territory of the Party the goods that it produces or the services that it supplies to a specific regional market or to the world market.

2. Neither Party may condition the receipt or continued receipt of an advantage, in connection with the establishment, acquisition, expansion, management, conduct, operation, or sale or other disposition of an investment in its territory of an investor of a Party or of a non-Party, on compliance with any of the following requirements:

(a) to achieve a given level or percentage of domestic content;

(b) to purchase, use, or accord a preference to goods produced in its territory, or to purchase goods from persons in its territory;

(c) to relate in any way the volume or value of imports to the volume or value of exports or to the amount of foreign exchange inflows associated with such investment; or

(d) to restrict sales of goods or services in its territory that such investment produces or supplies by relating such sales in any way to the volume or value of its exports or foreign exchange earnings.

3. (a) Nothing in paragraph 2 shall be construed to prevent a Party from conditioning the receipt or continued receipt of an advantage, in connection with an investment in its territory of an investor of a Party or of a non-Party, on compliance with a requirement to locate production, supply a service, train or employ workers, construct or expand particular facilities, or carry out research and development, in its territory.

(b) Paragraph 1(f) does not apply:

(i) when a Party authorizes use of an intellectual property right in accordance with Article 31 of the TRIPS Agreement, or to measures requiring the disclosure of proprietary information that fall within the scope of, and are consistent with, Article 39 of the TRIPS Agreement; or

(ii) when the requirement is imposed or the commitment or undertaking is enforced by a court, administrative tribunal, or competition authority to remedy a practice determined after judicial or administrative process to be anticompetitive under the Party's competition laws.^356(*)

(c) Provided that such measures are not applied in an arbitrary or unjustifiable manner, and provided that such measures do not constitute a disguised restriction on international trade or investment, paragraphs 1(b), (c), and (f), and 2(a) and (b), shall not be construed to prevent a Party from adopting or maintaining measures, including environmental measures:

(i) necessary to secure compliance with laws and regulations that are not inconsistent with this Treaty;

(ii) necessary to protect human, animal, or plant life or health; or

(iii) related to the conservation of living or non-living exhaustible natural resources.

(d) Paragraphs 1(a), (b), and (c), and 2(a) and (b), do not apply to qualification requirements for goods or services with respect to export promotion and foreign aid programs.

(e) Paragraphs 1(b), (c), (f), and (g), and 2(a) and (b), do not apply to government procurement.

(f) Paragraphs 2(a) and (b) do not apply to requirements imposed by an importing Party relating to the content of goods necessary to qualify for preferential tariffs or preferential quotas.

4. For greater certainty, paragraphs 1 and 2 do not apply to any requirement other than the requirements set out in those paragraphs.

5. This Article does not preclude enforcement of any commitment, undertaking, or requirement between private parties, where a Party did not impose or require the commitment, undertaking, or requirement.

Article 9: Senior Management and Boards of Directors

1. Neither Party may require that an enterprise of that Party that is a covered investment appoint to senior management positions natural persons of any particular nationality.

2. A Party may require that a majority of the board of directors, or any committee thereof, of an enterprise of that Party that is a covered investment, be of a particular nationality, or resident in the territory of the Party, provided that the requirement does not materially impair the ability of the investor to exercise control over its investment.

Article 10: Publication of Laws and Decisions Respecting Investment

1. Each Party shall ensure that its:

(a) laws, regulations, procedures, and administrative rulings of general application; and

(b) adjudicatory decisions respecting any matter covered by this Treaty are promptly published or otherwise made publicly available.

2. For the purposes of this Article, «administrative ruling of general application» means an administrative ruling or interpretation that applies to all persons and fact situations that fall generally within its ambit and that establishes a norm of conduct but does not include:

(a) a determination or ruling made in an administrative or quasi-judicial proceeding that applies to a particular person, good, or service of the other Party in a specific case; or

(b) a ruling that adjudicates with respect to a particular act or practice.

Article 11 : Transparency

1. Contact Points

(a) Each Party shall designate a contact point or points to facilitate communications between the Parties on any matter covered by this Treaty.

(b) On the request of the other Party, the contact points shall identify the office or official responsible for the matter and assist, as necessary, in facilitating communication with the requesting Party.

2. Publication

To the extent possible, each Party shall:

(a) publish in advance any measure referred to in Article 10(1)(a) that it proposes to adopt; and

(b) provide interested persons and the other Party a reasonable opportunity to comment on such proposed measures.

3. Notification and Provision of Information

(a) To the maximum extent possible, each Party shall notify the other Party of any proposed or actual measure that the Party considers might materially affect the operation of this Treaty or otherwise substantially affect the other Party's interests under this Treaty.

(b) On request of the other Party, a Party shall promptly provide information and respond to questions pertaining to any actual or proposed measure referred to in paragraph 3(a), whether or not the other Party has been previously notified of that measure.

(c) Any notification, request, or information under this paragraph shall be provided to the other Party through the relevant contact points.

(d) Any notification or information provided under this paragraph shall be without prejudice as to whether the measure is consistent with this Treaty.

4. Administrative Proceedings

With a view to administering in a consistent, impartial, and reasonable manner all measures referred to in Article 10(1)(a), each Party shall ensure that in its administrative proceedings applying such measures to particular persons, goods, or services of the other Party in specific cases that:

(a) wherever possible, persons of the other Party that are directly affected by a proceeding are provided reasonable notice, in accordance with domestic procedures, when a proceeding is initiated, including a description of the nature of the proceeding, a statement of the legal authority under which the proceeding is initiated, and a general description of any issues in controversy;

(b) such persons are afforded a reasonable opportunity to present facts and arguments in support of their positions prior to any final administrative action, when time, the nature of the proceeding, and the public interest permit; and

(c) its procedures are in accordance with domestic law.

5. Review and Appeal

(a) Each Party shall establish or maintain judicial, quasi-judicial, or administrative tribunals or procedures for the purpose of the prompt review and, where warranted, correction of final administrative actions regarding matters covered by this Treaty. Such tribunals shall be impartial and independent of the office or authority entrusted with administrative enforcement and shall not have any substantial interest in the outcome of the matter.

(b) Each Party shall ensure that, in any such tribunals or procedures, the parties to the proceeding are provided with the right to:

(i) a reasonable opportunity to support or defend their respective positions; and

(ii) a decision based on the evidence and submissions of record or, where required by domestic law, the record compiled by the administrative authority.

(c) Each Party shall ensure, subject to appeal or further review as provided in its domestic law, that such decisions shall be implemented by, and shall govern the practice of, the offices or authorities with respect to the administrative action at issue.

Article 12: Investment and Environment

1. The Parties recognize that it is inappropriate to encourage investment by weakening or reducing the protections afforded in domestic environmental laws.^357(*) Accordingly, each Party shall strive to ensure that it does not waive or otherwise derogate from, or offer to waive or otherwise derogate from, such laws in a manner that weakens or reduces the protections afforded in those laws as an encouragement for the establishment, acquisition, expansion, or retention of an investment in its territory. If a Party considers that the other Party has offered such an encouragement, it may request consultations with the other Party and the two Parties shall consult with a view to avoiding any such encouragement.

2. Nothing in this Treaty shall be construed to prevent a Party from adopting, maintaining, or enforcing any measure otherwise consistent with this Treaty that it considers appropriate to ensure that investment activity in its territory is undertaken in a manner sensitive to environmental concerns.

Article 13: Investment and Labor

1. The Parties recognize that it is inappropriate to encourage investment by weakening or reducing the protections afforded in domestic labor laws. Accordingly, each Party shall strive to ensure that it does not waive or otherwise derogate from, or offer to waive or otherwise derogate from, such laws in a manner that weakens or reduces adherence to the internationally recognized labor rights referred to in paragraph 2 as an encouragement for the establishment, acquisition, expansion, or retention of an investment in its territory. If a Party considers that the other Party has offered such an encouragement, it may request consultations with the other Party and the two Parties shall consult with a view to avoiding any such encouragement.

2. For purposes of this Article, «labor laws» means each Party's statutes or regulations,^358(*) or provisions thereof, that are directly related to the following internationally recognized labor rights:

(a) the right of association;

(b) the right to organize and bargain collectively;

(c) a prohibition on the use of any form of forced or compulsory labor;

(d) labor protections for children and young people, including a minimum age for the employment of children and the prohibition and elimination of the worst forms of child labor; and

(e) acceptable conditions of work with respect to minimum wages, hours of work, and occupational safety and health.

Article 14: Non-Conforming Measures

1. Articles 3 [National Treatment], 4 [Most-Favored-Nation Treatment], 8 [Performance Requirements], and 9 [Senior Management and Boards of Directors] do not apply to:

(a) any existing non-conforming measure that is maintained by a Party at:

(i) the central level of government, as set out by that Party in its Schedule to Annex I,

(ii) a regional level of government, as set out by that Party in its Schedule to Annex I, or

(iii) a local level of government;

(b) the continuation or prompt renewal of any non-conforming measure referred to in subparagraph (a); or

(c) an amendment to any non-conforming measure referred to in subparagraph (a) to the extent that the amendment does not decrease the conformity of the measure, as it existed immediately before the amendment, with Articles 3 [National Treatment], 4 [Most-Favored-Nation Treatment], 8 [Performance Requirements], or 9 [Senior Management and Boards of Directors].

2. Articles 3 [National Treatment], 4 [Most-Favored-Nation Treatment], 8 [Performance Requirements], and 9 [Senior Management and Boards of Directors] do not apply to any measure that a Party adopts or maintains with respect to sectors, subsectors, or activities, as set out in its Schedule to Annex II.

3. Neither Party may, under any measure adopted after the date of entry into force of this Treaty and covered by its Schedule to Annex II, require an investor of the other Party, by reason of its nationality, to sell or otherwise dispose of an investment existing at the time the measure becomes effective.

4. Articles 3 [National Treatment] and 4 [Most-Favored-Nation Treatment] do not apply to any measure covered by an exception to, or derogation from, the obligations under Articles 3 or 4 of the TRIPS Agreement, as specifically provided in those Articles and in Article 5 of the TRIPS Agreement.

5. Articles 3 [National Treatment], 4 [Most-Favored-Nation Treatment], and 9 [Senior Management and Boards of Directors] do not apply to:

(a) government procurement; or

(b) subsidies or grants provided by a Party, including government-supported loans, guarantees, and insurance.

Article 15: Special Formalities and Information Requirements

1. Nothing in Article 3 [National Treatment] shall be construed to prevent a Party from adopting or maintaining a measure that prescribes special formalities in connection with covered investments, such as a requirement that investors be residents of the Party or that covered investments be legally constituted under the laws or regulations of the Party, provided that such formalities do not materially impair the protections afforded by a Party to investors of the other Party and covered investments pursuant to this Treaty.

2. Notwithstanding Articles 3 [National Treatment] and 4 [Most-Favored-Nation Treatment], a Party may require an investor of the other Party, or a covered investment, to provide information concerning that investment solely for informational or statistical purposes. The Party shall protect any business information that is confidential from any disclosure that would prejudice the competitive position of the investor or the covered investment. Nothing in this paragraph shall be construed to prevent a Party from otherwise obtaining or disclosing information in connection with the equitable and good faith application of its law.

Article 16: Non-Derogation

This Treaty shall not derogate from any of the following that entitle covered investments to treatment more favorable than that accorded by this Treaty:

1. laws and regulations, administrative practices or procedures, or administrative or adjudicatory decisions of a Party;

2. international legal obligations; or

3. obligations assumed by a Party, including those contained in an investment authorization or an investment agreement.

Article 17: Denial of Benefits

1. A Party may deny the benefits of this Treaty to an investor of the other Party that is an enterprise of such other Party and to investments of that investor if investors of a non-Party own or control the enterprise and the denying Party:

(a) does not maintain diplomatic relations with the non-Party; or

(b) adopts or maintains measures with respect to the non-Party or an investor of the non-Party that prohibit transactions with the enterprise or that would be violated or circumvented if the benefits of this Treaty were accorded to the enterprise or to its investments.

2. A Party may deny the benefits of this Treaty to an investor of the other Party that is an enterprise of such other Party and to investments of that investor if the enterprise has no substantial business activities in the territory of the other Party and investors of a non-Party, or of the denying Party, own or control the enterprise.

Article 18: Essential Security

Nothing in this Treaty shall be construed:

1. to require a Party to furnish or allow access to any information the disclosure of which it determines to be contrary to its essential security interests; or

2. to preclude a Party from applying measures that it considers necessary for the fulfillment of its obligations with respect to the maintenance or restoration of international peace or security, or the protection of its own essential security interests.

Article 19: Disclosure of Information

Nothing in this Treaty shall be construed to require a Party to furnish or allow access to confidential information, the disclosure of which would impede law enforcement, or otherwise be contrary to the public interest, or which would prejudice the legitimate commercial interests of particular enterprises, public or private.

Article 20: Financial Services

1. Notwithstanding any other provision of this Treaty, a Party shall not be prevented from adopting or maintaining measures relating to financial services for prudential reasons, including for the protection of investors, depositors, policy holders or persons to whom a fiduciary duty is owed by a financial services supplier, or to ensure the integrity and stability of the financial system.^359(*) Where such measures do not conform with the provisions of this Treaty, they shall not be used as a means of avoiding the Party's commitments or obligations under this Treaty.

2. Where a claimant submits a claim to arbitration under Section B [Investor-State Dispute Settlement], and the respondent invokes paragraph 1 of this Article as a defense, the following provisions shall apply:

(a) The respondent shall, within 120 days of the date the claim is submitted to arbitration under Section B, refer the issue in writing to the competent financial authorities^360(*) of both Parties for a joint determination on the issue of whether and to what extent paragraph 1 is a valid defense to the claim. The arbitration may proceed with respect to the claim only as provided in subparagraph (d).

(b) The competent financial authorities of both Parties shall make themselves available for consultations with each other and shall attempt in good faith to make a determination as described in subparagraph (a). Any such determination shall be transmitted promptly to the disputing parties and, if constituted, to the tribunal. The determination shall be binding on the tribunal.

(c) If the competent financial authorities of both Parties, within 180 days of the date the respondent invokes paragraph 1 of this Article, have not made a determination as described in subparagraph (a), the respondent or the non-disputing Party may request the establishment of a tribunal under Section C [State-State Dispute Settlement] to decide the issue left unresolved by the competent financial authorities. The provisions of Section C shall apply, except as modified by this subparagraph. The tribunal established under this subparagraph shall be constituted in accordance with paragraph 4. This tribunal shall, within 180 days of the date it is constituted, transmit its final decision to the disputing parties and, if constituted, to the tribunal established under Section B. This decision shall be binding on the tribunal established under Section B.

(d) The arbitration referred to in subparagraph (a) may proceed with respect to the claim if:

(i) no request for the establishment of a tribunal as described in subparagraph (c) has been made within 10 days of the expiration of the 180-day period extended to the competent financial authorities in that subparagraph, or

(ii) a tribunal established under subparagraph (c) has issued its final decision.

3. Where a dispute that arises under Section C involves financial services, other than where an issue remains unresolved as described in subparagraph 2(c), Section C shall apply except as modified by this paragraph and paragraph 4.

(a) The competent financial authorities shall make themselves available for consultations with each other regarding the dispute, and shall have 180 days from the date such consultations are requested by either competent financial authority to transmit a report on their consultations to the Parties. A Party may submit the dispute to arbitration under Section C only upon the expiration of that 180-day period.

 

(b) Either Party may make any such report available to a tribunal constituted under Section C to decide the dispute referred to in this paragraph or a similar dispute, or to a tribunal constituted under Section B to decide a claim arising out of the same events or circumstances that gave rise to the dispute under Section C.

4. Where a Party to a dispute submitted to a tribunal under Section C asserts in writing to the other Party to the dispute, within 30 days from the date that the dispute is submitted, that the dispute involves financial services, each Party shall, in the appointment of all arbitrators not yet appointed, take appropriate steps to ensure that the tribunal has expertise or experience in financial services law or practice. In such a case, the expertise of particular candidates with respect to financial services shall be taken into account in the appointment of the presiding arbitrator.

5. Notwithstanding Article 11, paragraph 2 [Transparency - Publication], each Party shall, to the extent practicable,

(a) publish in advance any regulations of general application relating to financial services that it proposes to adopt;

(b) provide interested persons and the other Party a reasonable opportunity to comment on such proposed regulations.

6. The terms «financial service» or «financial services» shall have the same meaning as in subparagraph 5(a) of the Annex on Financial Services of the General Agreement on Trade in Services.

Article 21: Taxation

1. Subject to paragraph 3, no provision of this Treaty shall impose obligations with respect to taxation measures, except for:

(a) Article [Expropriation];

(b) Article [Performance Requirements](2) - (4);

(c) Articles [Investor-State Dispute Settlement] and [State-State Dispute Settlement] with respect to a claim of breach of Article [Expropriation] or Article [Performance Requirements](2) - (4); and

(d) Article [Investor-State] with respect to a claim of breach of an investment agreement or an investment authorization.

2. With respect to the application of Article [Expropriation] referred to in paragraph 1, a claimant that asserts that a taxation measure involves an expropriation may submit a claim to arbitration under Section B, only if:

(a) the claimant has first referred to the competent tax authorities^361(*) of both Parties in writing the issue of whether that taxation measure involves an expropriation; and

(b) within 180 days after the date of such referral, the competent tax authorities of both Parties fail to agree that the taxation measure is not an expropriation.

3. Nothing in this Treaty shall affect the rights and obligations of either Party under any tax convention. In the event of any inconsistency between this Treaty and any such convention, that convention shall prevail to the extent of the inconsistency. In the case of a tax convention between the Parties, the competent authorities under that convention shall have sole responsibility for determining whether any inconsistency exists between this Treaty and that convention.

Article 22: Entry into Force, Duration, and Termination

1. This Treaty shall enter into force thirty days after the date of exchange of instruments of ratification. It shall remain in force for a period of ten years and shall continue in force unless terminated in accordance with paragraph 2.

2. A Party may terminate this Treaty at the end of the initial ten-year period or at any time thereafter by giving one year's written notice to the other Party.

3. For ten years from the date of termination, all other Articles shall continue to apply to covered investments established or acquired prior to the date of termination, except insofar as those Articles extend to the establishment or acquisition of covered investments.

SECTION B

Article 23: Consultation and Negotiation

In the event of an investment dispute, the claimant and the respondent should initially seek to resolve the dispute through consultation and negotiation, which may include the use of non-binding, third-party procedures.

Article 24: Submission of a Claim to Arbitration

1. In the event that a disputing party considers that an investment dispute cannot be settled by consultation and negotiation:

(a) the claimant, on its own behalf, may submit to arbitration under this Section a claim

(i) that the respondent has breached

(A) an obligation under Articles 3 through 10,

(B) an investment authorization, or

(C) an investment agreement;

and

(ii) that the claimant has incurred loss or damage by reason of, or arising out of, that breach; and

(b) the claimant, on behalf of an enterprise of the respondent that is a juridical person that the claimant owns or controls directly or indirectly, may submit to arbitration under this Section a claim

(i) that the respondent has breached

(A) an obligation under Articles 3 through 10,

(B) an investment authorization, or

(C) an investment agreement;

and

(ii) that the enterprise has incurred loss or damage by reason of, or arising out of, that breach.

2. At least 90 days before submitting any claim to arbitration under this Section, a claimant shall deliver to the respondent a written notice of its intention to submit the claim to arbitration («notice of intent»). The notice shall specify:

(a) the name and address of the claimant and, where a claim is submitted on behalf of an enterprise, the name, address, and place of incorporation of the enterprise;

(b) for each claim, the provision of this Treaty, investment authorization, or investment agreement alleged to have been breached and any other relevant provisions;

(c) the legal and factual basis for each claim; and

(d) the relief sought and the approximate amount of damages claimed.

3. Provided that six months have elapsed since the events giving rise to the claim, a claimant may submit a claim referred to in paragraph 1:

(a) under the ICSID Convention and the ICSID Rules of Procedure for Arbitration Proceedings, provided that both the respondent and the non-disputing Party are parties to the ICSID Convention;

 

(b) under the ICSID Additional Facility Rules, provided that either the respondent or the non-disputing Party is a party to the ICSID Convention;

 

(c) under the UNCITRAL Arbitration Rules; or

(d) if the claimant and respondent agree, to any other arbitration institution or under any other arbitration rules.

4. A claim shall be deemed submitted to arbitration under this Section when the claimant's notice of or request for arbitration («notice of arbitration»):

(a) referred to in paragraph 1 of Article 36 of the ICSID Convention is received by the Secretary-General;

(b) referred to in Article 2 of Schedule C of the ICSID Additional Facility Rules is received by the Secretary-General;

(c) referred to in Article 3 of the UNCITRAL Arbitration Rules, together with the statement of claim referred to in Article 18 of the UNCITRAL Arbitration Rules, are received by the respondent; or

(d) referred to under any other arbitral institution or arbitral rules selected under paragraph 3(d) is received by the respondent.

A claim asserted for the first time after such notice of arbitration is submitted shall be deemed submitted to arbitration under this Section on the date of its receipt under the applicable arbitral rules.

5. The arbitration rules applicable under paragraph 3, and in effect on the date the claim or claims were submitted to arbitration under this Section, shall govern the arbitration except to the extent modified by this Treaty.

6. The claimant shall provide with the notice of arbitration referred to in paragraph 4:

(a) the name of the arbitrator that the claimant appoints; or

(b) the claimant's written consent for the Secretary-General to appoint the claimant's arbitrator.

Article 25: Consent of Each Party to Arbitration

1. Each Party consents to the submission of a claim to arbitration under this Section in accordance with this Treaty.

2. The consent under paragraph 1 and the submission of a claim to arbitration under this Section shall satisfy the requirements of:

(a) Chapter II of the ICSID Convention (Jurisdiction of the Centre) and the ICSID Additional Facility Rules for written consent of the parties to the dispute; [and]

(b) Article II of the New York Convention for an «agreement in writing[.»] [;» and

(c) Article I of the Inter-American Convention for an «agreement.»]

Article 26: Conditions and Limitations on Consent of Each Party

1. No claim may be submitted to arbitration under this Section if more than three years have elapsed from the date on which the claimant first acquired, or should have first acquired, knowledge of the breach alleged under Article 24(1) and knowledge that the claimant (for claims brought under Article 24(1)(a)) or the enterprise (for claims brought under Article 24(1)(b)) has incurred loss or damage.

2. No claim may be submitted to arbitration under this Section unless:

(a) the claimant consents in writing to arbitration in accordance with the procedures set out in this Treaty; and

(b) the notice of arbitration is accompanied,

(i) for claims submitted to arbitration under Article 24(1)(a), by the claimant's written waiver, and

(ii) for claims submitted to arbitration under Article 24(1)(b), by the claimant's and the enterprise's written waivers of any right to initiate or continue before any administrative tribunal or court under the law of either Party, or other dispute settlement procedures, any proceeding with respect to any measure alleged to constitute a breach referred to in Article 24.

3. Notwithstanding paragraph 2(b), the claimant (for claims brought under Article 24(1)(a)) and the claimant or the enterprise (for claims brought under Article 24(1)(b)) may initiate or continue an action that seeks interim injunctive relief and does not involve the payment of monetary damages before a judicial or administrative tribunal of the respondent, provided that the action is brought for the sole purpose of preserving the claimant's or the enterprise's rights and interests during the pendency of the arbitration.

Article 27: Selection of Arbitrators

1. Unless the disputing parties otherwise agree, the tribunal shall comprise three arbitrators, one arbitrator appointed by each of the disputing parties and the third, who shall be the presiding arbitrator, appointed by agreement of the disputing parties.

2. The Secretary-General shall serve as appointing authority for an arbitration under this Section.

3. If a tribunal has not been constituted within 75 days from the date that a claim is submitted to arbitration under this Section, the Secretary-General, on the request of a disputing party, shall appoint, in his or her discretion, the arbitrator or arbitrators not yet appointed.

4. For purposes of Article 39 of the ICSID Convention and Article 7 of Schedule C to the ICSID Additional Facility Rules, and without prejudice to an objection to an arbitrator on a ground other than nationality:

(a) the respondent agrees to the appointment of each individual member of a tribunal established under the ICSID Convention or the ICSID Additional Facility Rules;

(b) a claimant referred to in Article 24(1)(a) may submit a claim to arbitration under this Section, or continue a claim, under the ICSID Convention or the ICSID Additional Facility Rules, only on condition that the claimant agrees in writing to the appointment of each individual member of the tribunal; and

(c) a claimant referred to in Article 24(1)(b) may submit a claim to arbitration under this Section, or continue a claim, under the ICSID Convention or the ICSID Additional Facility Rules, only on condition that the claimant and the enterprise agree in writing to the appointment of each individual member of the tribunal.

Article 28: Conduct of the Arbitration

1. The disputing parties may agree on the legal place of any arbitration under the arbitral rules applicable under Article 24(3). If the disputing parties fail to reach agreement, the tribunal shall determine the place in accordance with the applicable arbitral rules, provided that the place shall be in the territory of a State that is a party to the New York Convention.

2. The non-disputing Party may make oral and written submissions to the tribunal regarding the interpretation of this Treaty.

3. The tribunal shall have the authority to accept and consider amicus curiae submissions from a person or entity that is not a disputing party.

4. Without prejudice to a tribunal's authority to address other objections as a preliminary question, a tribunal shall address and decide as a preliminary question any objection by the respondent that, as a matter of law, a claim submitted is not a claim for which an award in favor of the claimant may be made under Article 34.

(a) Such objection shall be submitted to the tribunal as soon as possible after the tribunal is constituted, and in no event later than the date the tribunal fixes for the respondent to submit its counter-memorial (or, in the case of an amendment to the notice of arbitration, the date the tribunal fixes for the respondent to submit its response to the amendment).

(b) On receipt of an objection under this paragraph, the tribunal shall suspend any proceedings on the merits, establish a schedule for considering the objection consistent with any schedule it has established for considering any other preliminary question, and issue a decision or award on the objection, stating the grounds therefor.

(c) In deciding an objection under this paragraph, the tribunal shall assume to be true claimant's factual allegations in support of any claim in the notice of arbitration (or any amendment thereof) and, in disputes brought under the UNCITRAL Arbitration Rules, the statement of claim referred to in Article 18 of the UNCITRAL Arbitration Rules. The tribunal may also consider any relevant facts not in dispute.

(d) The respondent does not waive any objection as to competence or any argument on the merits merely because the respondent did or did not raise an objection under this paragraph or make use of the expedited procedure set out in the following paragraph.

5. In the event that the respondent so requests within 45 days after the tribunal is constituted, the tribunal shall decide on an expedited basis an objection under paragraph 4 or any objection that the dispute is not within the tribunal's competence. The tribunal shall suspend any proceedings on the merits and issue a decision or award on the objection(s), stating the grounds therefor, no later than 150 days after the date of the request. However, if a disputing party requests a hearing, the tribunal may take an additional 30 days to issue the decision or award. Regardless of whether a hearing is requested, a tribunal may, on a showing of extraordinary cause, delay issuing its decision or award by an additional brief period of time, which may not exceed 30 days.

6. When it decides a respondent's objection under paragraph 4 or 5, the tribunal may, if warranted, award to the prevailing disputing party reasonable costs and attorneys' fees incurred in submitting or opposing the objection. In determining whether such an award is warranted, the tribunal shall consider whether either the claimant's claim or the respondent's objection was frivolous, and shall provide the disputing parties a reasonable opportunity to comment.

7. A respondent may not assert as a defense, counterclaim, right of set-off, or for any other reason that the claimant has received or will receive indemnification or other compensation for all or part of the alleged damages pursuant to an insurance or guarantee contract.

8. A tribunal may order an interim measure of protection to preserve the rights of a disputing party, or to ensure that the tribunal's jurisdiction is made fully effective, including an order to preserve evidence in the possession or control of a disputing party or to protect the tribunal's jurisdiction. A tribunal may not order attachment or enjoin the application of a measure alleged to constitute a breach referred to in Article 24. For purposes of this paragraph, an order includes a recommendation.

9. (a) In any arbitration conducted under this Section, at the request of a disputing party, a tribunal shall, before issuing an award on liability, transmit its proposed award to the disputing parties and to the non-disputing Party. Within 60 days after the tribunal transmits its proposed award, the disputing parties may submit written comments to the tribunal concerning any aspect of its proposed award. The tribunal shall consider any such comments and issue its award not later than 45 days after the expiration of the 60-day comment period.

(b) Subparagraph (a) shall not apply in any arbitration conducted pursuant to this Section for which an appeal has been made available pursuant to paragraph 10.

10. If a separate multilateral agreement enters into force as between the Parties that establishes an appellate body for purposes of reviewing awards rendered by tribunals constituted pursuant to international trade or investment arrangements to hear investment disputes, the Parties shall strive to agree that such appellate body will review awards rendered under Article 34 of this Section in arbitrations commenced after the multilateral agreement enters into force as between the Parties.

Article 29: Transparency of Arbitral Proceedings

1. Subject to paragraphs 2 and 4, the respondent shall, after receiving the following documents, promptly transmit them to the non-disputing Party and make them available to the public:

(a) the notice of intent referred to in Article 24(2);

(b) the notice of arbitration referred to in Article 24(4);

(c) pleadings, memorials, and briefs submitted to the tribunal by a disputing party and any written submissions submitted pursuant to Article 28(2) [Non-Disputing Party submissions] and (3) [Amicus Submissions] and Article 33 [Consolidation];

(d) minutes or transcripts of hearings of the tribunal, where available; and

(e) orders, awards, and decisions of the tribunal.

2. The tribunal shall conduct hearings open to the public and shall determine, in consultation with the disputing parties, the appropriate logistical arrangements. However, any disputing party that intends to use information designated as protected information in a hearing shall so advise the tribunal. The tribunal shall make appropriate arrangements to protect the information from disclosure.

3. Nothing in this Section requires a respondent to disclose protected information or to furnish or allow access to information that it may withhold in accordance with Article 18 [Essential Security Article] or Article 19 [Disclosure of Information Article].

4. Protected information shall, if such information is submitted to the tribunal, be protected from disclosure in accordance with the following procedures:

(a) Subject to paragraph 4(d), neither the disputing parties nor the tribunal shall disclose to the non-disputing Party or to the public any protected information where the disputing party that provided the information clearly designates it in accordance with paragraph 4(b).

(b) Any disputing party claiming that certain information constitutes protected information shall clearly designate the information at the time it is submitted to the tribunal.

(c) A disputing party shall, at the same time that it submits a document containing information claimed to be protected information, submit a redacted version of the document that does not contain the information. Only the redacted version shall be provided to the non-disputing Party and made public in accordance with paragraph 1.

(d) The tribunal shall decide any objection regarding the designation of information claimed to be protected information. If the tribunal determines that such information was not properly designated, the disputing party that submitted the information may (i) withdraw all or part of its submission containing such information, or (ii) agree to resubmit complete and redacted documents with corrected designations in accordance with the tribunal's determination and paragraph 4(c). In either case, the other disputing party shall, whenever necessary, resubmit complete and redacted documents which either remove the information withdrawn under (i) by the disputing party that first submitted the information or redesignate the information consistent with the designation under (ii) of the disputing party that first submitted the information.

5. Nothing in this Section requires a respondent to withhold from the public information required to be disclosed by its laws.

Article 30: Governing Law

1. Subject to paragraph 3, when a claim is submitted under Article 24(1)(a)(i)(A) or Article 24(1)(b)(i)(A), the tribunal shall decide the issues in dispute in accordance with this Treaty and applicable rules of international law.

2. Subject to paragraph 3 and the other terms of this Section, when a claim is submitted under Article 24(1)(a)(i)(B) or (C), or Article 24(1)(b)(i)(B) or (C), the tribunal shall apply:

(a) the rules of law specified in the pertinent investment agreement or investment authorization, or as the disputing parties may otherwise agree; or

(b) if the rules of law have not been specified or otherwise agreed:

(i) the law of the respondent, including its rules on the conflict of laws;^362(*) and

(ii) such rules of international law as may be applicable.

3. A joint decision of the Parties, each acting through its representative designated for purposes of this Article, declaring their interpretation of a provision of this Treaty shall be binding on a tribunal established under this Section, and any award must be consistent with that decision.

Article 31: Interpretation of Annexes

1. Where a respondent asserts as a defense that the measure alleged to be a breach is within the scope of a non-conforming measure set out in Annex I or Annex II, the tribunal shall, on request of the respondent, request the interpretation of the Parties on the issue. The Parties shall submit in writing any decision declaring their interpretation to the tribunal within 60 days of delivery of the request.

2. A decision jointly issued under paragraph 1 by the Parties, each acting through its representative designated for purposes of this Article, shall be binding on the tribunal, and any award must be consistent with that decision. If the Parties fail to issue such a decision within 60 days, the tribunal shall decide the issue.

Article 32: Expert Reports

Without prejudice to the appointment of other kinds of experts where authorized by the applicable arbitration rules, a tribunal, at the request of a disputing party or, unless the disputing parties disapprove, on its own initiative, may appoint one or more experts to report to it in writing on any factual issue concerning environmental, health, safety, or other scientific matters raised by a disputing party in a proceeding, subject to such terms and conditions as the disputing parties may agree.

Article 33: Consolidation

1. Where two or more claims have been submitted separately to arbitration under Article 24(1) and the claims have a question of law or fact in common and arise out of the same events or circumstances, any disputing party may seek a consolidation order in accordance with the agreement of all the disputing parties sought to be covered by the order or the terms of paragraphs 2 through 10.

2. A disputing party that seeks a consolidation order under this Article shall deliver, in writing, a request to the Secretary-General and to all the disputing parties sought to be covered by the order and shall specify in the request:

(a) the names and addresses of all the disputing parties sought to be covered by the order;

(b) the nature of the order sought; and

(c) the grounds on which the order is sought.

3. Unless the Secretary-General finds within 30 days after receiving a request under paragraph 2 that the request is manifestly unfounded, a tribunal shall be established under this Article.

4. Unless all the disputing parties sought to be covered by the order otherwise agree, a tribunal established under this Article shall comprise three arbitrators:

(a) one arbitrator appointed by agreement of the claimants;

(b) one arbitrator appointed by the respondent; and

(c) the presiding arbitrator appointed by the Secretary-General, provided, however that the presiding arbitrator shall not be a national of either Party.

5. If, within 60 days after the Secretary-General receives a request made under paragraph 2, the respondent fails or the claimants fail to appoint an arbitrator in accordance with paragraph 4, the Secretary-General, on the request of any disputing party sought to be covered by the order, shall appoint the arbitrator or arbitrators not yet appointed. If the respondent fails to appoint an arbitrator, the Secretary-General shall appoint a national of the disputing Party, and if the claimants fail to appoint an arbitrator, the Secretary-General shall appoint a national of the non-disputing Party.

6. Where a tribunal established under this Article is satisfied that two or more claims that have been submitted to arbitration under Article 24(1) have a question of law or fact in common, and arise out of the same events or circumstances, the tribunal may, in the interest of fair and efficient resolution of the claims, and after hearing the disputing parties, by order:

(a) assume jurisdiction over, and hear and determine together, all or part of the claims;

(b) assume jurisdiction over, and hear and determine one or more of the claims, the determination of which it believes would assist in the resolution of the others; or

(c) instruct a tribunal previously established under Article 27 [Selection of Arbitrators] to assume jurisdiction over, and hear and determine together, all or part of the claims, provided that

(i) that tribunal, at the request of any claimant not previously a disputing party before that tribunal, shall be reconstituted with its original members, except that the arbitrator for the claimants shall be appointed pursuant to paragraphs 4(a) and 5; and

(ii) that tribunal shall decide whether any prior hearing shall be repeated.

7. Where a tribunal has been established under this Article, a claimant that has submitted a claim to arbitration under Article 24(1) and that has not been named in a request made under paragraph 2 may make a written request to the tribunal that it be included in any order made under paragraph 6, and shall specify in the request:

(a) the name and address of the claimant;

(b) the nature of the order sought; and

(c) the grounds on which the order is sought.

The claimant shall deliver a copy of its request to the Secretary-General.

8. A tribunal established under this Article shall conduct its proceedings in accordance with the UNCITRAL Arbitration Rules, except as modified by this Section.

9. A tribunal established under Article 27 [Selection of Arbitrators] shall not have jurisdiction to decide a claim, or a part of a claim, over which a tribunal established or instructed under this Article has assumed jurisdiction.

10. On application of a disputing party, a tribunal established under this Article, pending its decision under paragraph 6, may order that the proceedings of a tribunal established under Article 27 [Selection of Arbitrators] be stayed, unless the latter tribunal has already adjourned its proceedings.

Article 34: Awards

1. Where a tribunal makes a final award against a respondent, the tribunal may award, separately or in combination, only:

(a) monetary damages and any applicable interest;

(b) restitution of property, in which case the award shall provide that the respondent may pay monetary damages and any applicable interest in lieu of restitution.

A tribunal may also award costs and attorneys' fees in accordance with this Treaty and the applicable arbitration rules.

2. Subject to paragraph 1, where a claim is submitted to arbitration under Article 24(1)(b):

(a) an award of restitution of property shall provide that restitution be made to the enterprise;

(b) an award of monetary damages and any applicable interest shall provide that the sum be paid to the enterprise; and

(c) the award shall provide that it is made without prejudice to any right that any person may have in the relief under applicable domestic law.

3. A tribunal may not award punitive damages.

4. An award made by a tribunal shall have no binding force except between the disputing parties and in respect of the particular case.

5. Subject to paragraph 6 and the applicable review procedure for an interim award, a disputing party shall abide by and comply with an award without delay.

6. A disputing party may not seek enforcement of a final award until:

(a) in the case of a final award made under the ICSID Convention

(i) 120 days have elapsed from the date the award was rendered and no disputing party has requested revision or annulment of the award; or

(ii) revision or annulment proceedings have been completed; and

(b) in the case of a final award under the ICSID Additional Facility Rules, the UNCITRAL Arbitration Rules, or the rules selected pursuant to Article 24(3)(d)

(i) 90 days have elapsed from the date the award was rendered and no disputing party has commenced a proceeding to revise, set aside, or annul the award, or

(ii) a court has dismissed or allowed an application to revise, set aside, or annul the award and there is no further appeal.

7. Each Party shall provide for the enforcement of an award in its territory.

8. If the respondent fails to abide by or comply with a final award, on delivery of a request by the non-disputing Party, a tribunal shall be established under Article 37 [State-State Dispute Settlement]. Without prejudice to other remedies available under applicable rules of international law, the requesting Party may seek in such proceedings:

(a) a determination that the failure to abide by or comply with the final award is inconsistent with the obligations of this Treaty; and

(b) a recommendation that the respondent abide by or comply with the final award.

9. A disputing party may seek enforcement of an arbitration award under the ICSID Convention or the New York Convention [or the Inter-American Convention] regardless of whether proceedings have been taken under paragraph 8.

10. A claim that is submitted to arbitration under this Section shall be considered to arise out of a commercial relationship or transaction for purposes of Article I of the New York Convention [and Article I of the Inter-American Convention].

Article 35: Annexes

The Annexes shall form an integral part of this Treaty.

Article 36: Service of Documents

Delivery of notice and other documents on a Party shall be made to the place named for that Party in Annex C.

SECTION C

Article 37: State-State Dispute Settlement

1. Subject to paragraph 5, any dispute between the Parties concerning the interpretation or application of this Treaty, that is not resolved through consultations or other diplomatic channels, shall be submitted upon the request of either Party to a tribunal for a binding decision or award in accordance with applicable rules of international law. In the absence of an agreement by the Parties to the contrary, the UNCITRAL Arbitration Rules shall govern, except as modified by the Parties or this Section.

2. Unless the Parties otherwise agree, the tribunal shall comprise three arbitrators, one arbitrator appointed by each of the Parties and the third, who shall be the presiding arbitrator, appointed by agreement of the Parties. If a tribunal has not been constituted within 75 days from the date that a claim is submitted to arbitration under this Section, the Secretary-General, on the request of either Party, shall appoint, in his or her discretion, the arbitrator or arbitrators not yet appointed.

3 Expenses incurred by the arbitrators, and other costs of the proceedings, shall be paid for equally by the Parties. However, the tribunal may, in its discretion, direct that a higher proportion of the costs be paid by one of the Parties.

4. Articles 29 [Investor-State Transparency], 28(3) [Amicus Curiae Submissions], 30 [Governing Law], and 31 [Interpretation of Annexes] shall apply mutatis mutandis to arbitrations under this Article.

5. Paragraphs 1 through 4 shall not apply to a matter arising under Article 12 or Article 13.

IN WITNESS WHEREOF, the respective plenipotentiaries have signed this Treaty.

DONE in duplicate at [city] this [number] day of [month, year], in the English and [foreign] languages, each text being equally authentic.

FOR THE GOVERNMENT OF FOR THE GOVERNMENT OF

THE UNITED STATES OF AMERICA: [Country]:

Annex A

CUSTOMARY INTERNATIONAL LAW

The Parties confirm their shared understanding that «customary international law» generally and as specifically referenced in Article 5 [Minimum Standard of Treatment] and Annex B [Expropriation] results from a general and consistent practice of States that they follow from a sense of legal obligation. With regard to Article 5 [Minimum Standard of Treatment], the customary international law minimum standard of treatment of aliens refers to all customary international law principles that protect the economic rights and interests of aliens.

Annex B

EXPROPRIATION

The Parties confirm their shared understanding that:

1. Article 6 [Expropriation and Compensation](1) is intended to reflect customary international law concerning the obligation of States with respect to expropriation.

2. An action or a series of actions by a Party cannot constitute an expropriation unless it interferes with a tangible or intangible property right or property interest in an investment.

3. Article 6 [Expropriation and Compensation](1) addresses two situations. The first is direct expropriation, where an investment is nationalized or otherwise directly expropriated through formal transfer of title or outright seizure.

4. The second situation addressed by Article 6 [Expropriation and Compensation](1) is indirect expropriation, where an action or series of actions by a Party has an effect equivalent to direct expropriation without formal transfer of title or outright seizure.

(a) The determination of whether an action or series of actions by a Party, in a specific fact situation, constitutes an indirect expropriation, requires a case-by-case, fact-based inquiry that considers, among other factors:

(i) the economic impact of the government action, although the fact that an action or series of actions by a Party has an adverse effect on the economic value of an investment, standing alone, does not establish that an indirect expropriation has occurred;

(ii) the extent to which the government action interferes with distinct, reasonable investment-backed expectations; and

(iii) the character of the government action.

(b) Except in rare circumstances, nondiscriminatory regulatory actions by a Party that are designed and applied to protect legitimate public welfare objectives, such as public health, safety, and the environment, do not constitute indirect expropriations.

Annex C

SERVICE OF DOCUMENTS ON A PARTY UNDER SECTION B

United States

Notices and other documents in disputes under Section B shall be served on the United States by delivery to:

Executive Director (L/EX)

Office of the Legal Adviser

Department of State

Washington, D.C. 20520

United States of America

[Country]

Notices and other documents in disputes under Section B shall be served on [Country] by delivery to:

[insert place of delivery of notices and other documents for [Country]]

Annex D

POSSIBILITY OF A BILATERAL APPELLATE BODY/MECHANISM

Within three years after the date of entry into force of the Treaty, the Parties shall consider whether to establish a bilateral appellate body or similar mechanism to review awards rendered under Article 34 in arbitrations commenced after they establish the appellate body or similar mechanism.

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http://www.miga.org (site de l'AMGI)

Tables des matières

Introduction 1

Première partie : De nouvelles règles pour d'anciens objectifs 11

Chapitre I : Délimitation du domaine de l'investissement  13

Section 1 : La notion d'investissement demeure imprécise 13

Paragraphe premier : Les nouvelles règles de l'élément synthétique 13

A- L'étendue du terme investissement 14 

a- Les investissements réalisés 14

b- Les investissements projetés 16 

c- Exclusion de la référence au droit interne 17 

B - Fixation des caractéristiques de l'investissement 19

a-Eléments classiques 19

b-Eléments controversés 22

Paragraphe deuxième: Les innovations de la définition analytique 24

A- La liste énumérative 24

B- Les limites 27

a-Exclusion automatique des jugements 27 

b-Exclusion de certaines opérations ponctuelles 29 

c-Le renvoi au droit interne en matière de concession 30

Section 2 : Clarification de la notion d'investisseur 31

Paragraphe premier : L'investisseur personne physique 32 

A- Le maintien du critère de nationalité 32 

B- La nationalité dominante et effective 33

Paragraphe deuxième : L'investisseur personne morale 34

A- Le critère de la nationalité 35

B- Le critère de contrôle 36 

Chapitre deuxième : Les innovations des règles de fond 39 

Section 1 : Eclaircissement des règles de traitement 39

Paragraphe premier : Le traitement national et le traitement de la

nation la plus favorisée 39

A- Les clauses indirectes dans la conception américaine 41

a- Champ d'application rationae personae des clauses indirectes 41

b- Champ d'application rationae temporis des clauses indirectes  45

B- Les exceptions aux clauses indirectes 47

Paragraphe deuxième : Clarification du standard minimum de traitement 50

A- Le standard minimum de traitement 51

B- La référence explicite au droit international coutumier 54 

Section 2: Précision des règles de protection 57 

Paragraphe premier : les nouveautés des règles de l'expropriation 58

A- L'expropriation indirecte 58

a- La définition de l'expropriation 58

b- Indices de l'expropriation indirecte 61 

B- La sauvegarde du pouvoir normatif de lEtat 63

Paragraphe deuxième : nouveautés timides : l'environnement

et le droit du travail 65

Deuxième partie : De nouvelles règles pour de nouveaux objectifs 68 

Chapitre premier: de nouvelles règles pour assurer la transparence 71

Section 1 : la transparence entre les Parties contractantes 71

Paragraphe premier : la consolidation de la transparence 71

A- Conditions de la transparence 73 

B- Les composantes de la transparence 75 

Paragraphe deuxième : les exceptions à la transparence 77 

Section 2 : la transparence de la procédure arbitrale 80

Paragraphe premier : Des audiences publiques 80

A- La publication de toutes les étapes de la procédure arbitrale 80 

B- La protection des informations confidentielles 85 

Paragraphe deuxième : l'admission des mémoires d'amicus curiae 87

A- Le statut de l'amicus curiae 88

a- Les bénéficiaires du statut d'amicus curiae 88

b- Les fonctions d'amicus curiae 90

B- Le régime juridique de la participation d'amicus curiae 92

a- La forme de la participation 92

b- Le pouvoir discrétionnaire du tribunal arbitral dans

l'appréciation de l'amicus curiae 93

Chapitre deuxième : de nouvelles règles pour harmoniser le déroulement

de la procédure arbitrale 96

Section 1 : Les innovations relatives à la phase pré arbitrale 96

Paragraphe premier : Le filtrage des demandes d'arbitrage 96 

Paragraphe deuxième : La consolidation 99 

A- Les conditions de la procédure de jonction 100

B- Le pouvoir du super tribunal 104 

Section 2 : Les innovations relatives à la phase post-arbitrale 108

Paragraphe premier : La possibilité de constituer un organe d'appel 108 

Paragraphe deuxième : Les insuffisances de la proposition de constituer

un organe d'appel 109 

Conclusion 114

Annexe 117

Bibliographie 156

Table des matières 162

 

* ¹Selon une récente étude de l'OCDE, Les flux d'investissement direct étranger (IDE) venant des États-Unis ont atteint un niveau record de 252 milliards de Dollars en 2004 - contre 141 milliards de Dollars en 2003. Si ce chiffre traduit dans une certaine mesure la faiblesse du dollar, il confirme aussi le vif intérêt manifesté par les entreprises américaines pour l'acquisition d'actifs à l'étranger. V. le site de l'OCDE à l'adresse: http://www.oecd.org .

* ²Le nouveau modèle de 2004 est accessible en ligne à la page : http://www.state.gov/e/eb/rls/prsrl/28923.htm.

* ³L'accord USA Singapour : signé le 6 Mai 2003 et entré en vigueur le 1^er Janvier 2004. L'accord USA Chili : signé le 6 Juin 2003 et entré en vigueur le 1^er Janvier 2004.

* ⁴L'accord USA Australie : signé le 18 Mai 2004 et entré en vigueur le 1^er Janvier 2005.

* ⁵ Emilio Agustin Maffezini c. le Royaume d'Espagne (CIRDI, avr/97/7), décision sur la compétence du 25 janvier 2000. Cette décisions peut être consultée sur le site suivant : http://www.worldbank. org/icsid/cases . Elle concernait un différend survenu au sujet du traitement qui aurait été réservé à l'investisseur argentin Emilio Agustin Maffezini par les entités espagnoles en relation avec son investissement dans une entreprise de production et de distribution de produits chimiques dans la région de Galice, en Espagne. L'Espagne (le défendeur) a contesté la compétence du tribunal au motif que M. Maffezini (le plaignant) n'avait pas épuisé les voies de recours locales, conformément aux exigences du TBI entre l'Argentine et l'Espagne. M. Maffezini a admis que le différend n'avait pas été porté devant les tribunaux espagnols avant d'être soumis à l'arbitrage du CIRDI mais a invoqué le fait que la clause NPF du TBI entre l'Argentine et l'Espagne l'autorisait à invoquer l'acceptation de l'arbitrage du CIRDI formulée par l'Espagne dans le TBI entre le Chili et l'Espagne, et qu'aucune des exceptions à la clause NPF énoncée dans le TBI conclu par l'Argentine et l'Espagne ne s'appliquait aux dispositions relatives au règlement des différends en cause dans l'affaire.

* ⁶ Bachand.R, « La nouvelle donne en matière d'accords sur l'investissement pour les Etats-Unis : Entre les voeux et la réalité », La Chronique Des Amériques n°11, mars 2004, p.1. En ligne à la page : http//www.ceim.uqam.ca

* ⁷ Report of the Advisory Committee On International Economic Policy, « Regarding The Draft Model Bilateral Investment Treaty», 11 février 2004, en ligne à la page:

http://ciel.org/Publications/BIT_Subcmte_Jan3004.pdf, introduction.

* ⁸Vocabulaire Juridique, sous la direction de Cornu (G), v.  « Modèle », p. 520. 

* ⁹Juillard.P, Investissements, Chronique du droit international économique, AFDI, 1983, p. 590.

* ¹⁰Ibidem.

* ¹¹UNCTAD, Word investment report, Genève, 2003, p.p. 23.26.

* ¹²Juillard.P : « L'accord multilatéral sur l'investissement : un accord de troisième type ? », Journée d'études ; Un accord multilatéral sur l'investissement : d'un forum de négociations à l'autre, précit. p. 55.

* ¹³Juillard.P, Investissements, Chronique du droit international économique, précit. p. 591.

* ¹⁴Bachand.R, «La nouvelle donne en matière d'accords sur l'investissement pour les Etats-Unis : Entre les voeux et la réalité », précit. p. 1.

* ¹⁵Ibidem.

* ¹⁶ Article de la presse, publié à Internet à l'adresse : http://www.bilaterals.org/article.php3?id_ article=2186

* ¹⁷ N.Rubins : «  Les innovations arbitrales dans les récents accords américains de libre-échange : deux pas en avant, un pas en arrière », RDAI/IBLJ, n°8, 2003, p. 867.

* ¹⁸ Nous nous sommes inspirés de quelques subdivisions internes du plan utilisé par M. Ben Hamida dans son article  « L'arbitrage Etat-investisseur étranger : Regards sur les traités et projets récents », J.D.I.2, 2004. pp. 420-441.

* ¹⁹ Horchani.F, « Mondialisation, sociétés transnationales et droit des investissements », colloque de l'Association Internationale de Droit Economique ; Mondialisation et droit économique, R.I.D.E, mai 2003. Inédit.

* ²⁰ Carreau D, Juillard P, « Droit international économique », Dalloz, 1ère édition, 2003, p. 382.

* ²¹ Sur cette distinction voir, Carreau D, Juillard P, « Droit international économique », ibid. p. 382 et s.

* ²² Italiques ajoutés.

* ²³ Italiques ajoutés.

* ²⁴ West's encyclopedia of Americain law, vol 1 1998, pp. 268-269.

* ²⁵ Ben Hamida.W, « L'arbitrage transnational unilatéral- réflexions sur une procédure réservée à l'initiative d'une personne privée contre une personne publique», Thèse de doctorat, ParisII, 2003, p. 301.

* ²⁶ Laviec. JP, « Protection et promotion des investissements », PUF, Paris, 1985, p. 14.

* ²⁷ Ibidem.

* ²⁸ Article1, paragraphe1 du modèle français et article1 paragraphe2 du modèle suisse. Italiques ajoutés.

* ²⁹ Horchani.F, «  Le droit international des investissements à l'heure de la mondialisation », JDI 2.2004, p. 374, note de bas de page n°14.

* ³⁰ Italiques ajoutés.

* ³¹ Ben Hamida.W, Thèse précit. p. 297.

* ³² Italiques ajoutés.

* ³³ Report of the Advisory Committee On International Economic Policy, « Regarding The Draft Model Bilateral Investment Treaty», 11 février 2004, en ligne à la page: http://ciel.org/Publications/BIT_ Subcmte_Jan3004.pdf, introduction.

* ³⁴ Italiques ajoutés.

* ³⁵ Horchani.F, « Mondialisation, société transnationales et droit des investissements », précit. p. 6.

* ³⁶ Juillard.P, Investissements, Chronique du droit international économique, AFDI, 1983, p. 594.

* ³⁷ Dolzer. R et Margaret. S, B.I.Ts, Martinus Nij Hoff, Publishers, 1995, p. 241.

* ³⁸ Leben.Ch, « L'évolution du droit international des investissements », SFDI, journée d'études ; Un accord multilatéral sur l'investissement : d'un forum de négociations à l'autre, Pedone, 1999, p. 11.

* ³⁹ Le traité tuniso-américain du 15 mai 1990 confirme cette approche. V. Gara.N, « Le consentement de l'Etat à l'arbitrage relatif à l'investissement privé international », thèse, Faculté de droit et de sciences politiques de Tunis, 2001.

* ⁴⁰ On retrouve cette idée dans l'affaire Salini sous les auspices du CIRDI ainsi que dans la récente affaire William Nagel où les arbitres n'ont pas pris en considération la définition de l'investissement contenue dans la législation interne de l'Etat tchèque. Affaire William Nagel contre République Tchèque, 9 septembre 2003, arbitrage CNUDCI.

* ⁴¹ Ben Hamida.W, Thèse précit. p. 305.

* ⁴² Huu-Tru.N, « Le réseau suisse d'accords bilatéraux d'encouragement et de protection des investissements », R.G.D.I.Pub, 1988, vol 23, pp. 597-598.

* ⁴³Juillard.P, Investissements, Chronique du droit international économique, précit. p. 773.

* ⁴⁴ Khan.Ph, International Law Assocation, Foreign investments in the developing countries, cité par Horchani.F, « L'investissemnt inter-arabe », recherche sur la contribution des conventions multilatérales arabes à la formation d'un droit régional des investissements, Ed. Centre d'études, de recherches et de publication de l'université de droit, d'économie et de gestion de Tunis, 1992, p. 87.

* ⁴⁵ Report of the advisory committee on international economic policy, précit. p. 1.

* ⁴⁶ Italiques ajoutés.

* ⁴⁷ Il en est ainsi de l'accord de libre-échange Etat Unis/Chili (Article 10.27), Etat-Unis/Maroc, (Article 10.27) (signé le 15 Juin 2004 et entré en vigueur le 14 Janvier 2005), ainsi que l'accord de libre-échange entre USA/Singapour (Note de bas de page : 15-1).

* ⁴⁸ Carreau D, Juillard P, « Droit international économique », ibid. p. 379 et s.

* ⁴⁹ Horchani. F, «La compagnie inter-arabe pour la garantie des investissements », thèse, Université de Bourgogne, Dijon, 1980.

* ⁵⁰ Paragraphe 22 de la déclaration ministérielle de Doha, rapport au conseil général ; OMC, séminaire de formations des formateurs en négociations commerciales, Tunis, décembre 2004, pp. 3-4. Non publié.

* ⁵¹ Horchani.F, «  Le droit international des investissements à l'heure de la mondialisation», précit. p. 376.

* ⁵² Yala.F, «La notion d'investissements dans la jurisprudence du CIRDI... », Colloque : nouveaux développements dans le contentieux arbitral transnational relatif à l'investissement international, 3 mai 2004, p. 2. 

* ⁵³ Juillard.P, « Contrats d'Etats et investissement », in Contrats internationaux et pays en développement, sous la direction de H.Cassan, Economica, 1989, p. 172.

* ⁵⁴ Egalement, dans l'affaire Salini contre Maroc, le tribunal arbitral s'est attaché à dégager les critères théoriques de la qualification de l'investissement. Selon les arbitres, un investissement supporte non seulement des apports est une certaine durée d'exécution mais encore est surtout, doit impliquer une participation de l'investisseur au risque de l'opération et contribué au développement économique de l'Etat d'accueil. Les deux affaires sont consultables sur le site du CIRDI.

La récente affaire Joy Mining Machinery contre la république arabe d'Égypte du 6 août 2004 rendue sous les auspices du CIRDI va également dans le même sens. Le tribunal arbitral a dégagé les critères caractérisant l'investissement protégé à savoir la durée, la régularité, le risque ainsi que le développement économique du pays hôte. V. Yala.F, « La notion d'investissement », in Gazette du Palais, chronique arbitrage et investissements internationaux, décembre 2004, p. 18.

* ⁵⁵ American Manufacturing end Trading, Inc. (AMT) (Etats-Unis) contre la république démocratique du Congo, CIRDI, Affaire ARB/93/1, décision du 21 février 1997. J.D.I. N° 1998, p. 241.

* ⁵⁶ Cette méthode est renforcée par la jurisprudence récente, ainsi dans l'affaire SGS contre République islamique de Pakistan du 6 août 2003 et l'affaire SGS contre République des philippines du 29 janvier 2004, l'examen de la condition d'investissement a été limité aux seules dispositions du TBI (conclu avec la Suisse), servant de fondement à la demande, ce qui permet de constater une tendance des arbitres à subjectiver la notion d'investissement.

* ⁵⁷ Ben Hamida.W, thèse précit. p. 325.

* ⁵⁸ Cité par N.Rubins : «  Les innovations arbitrales dans les récents accords américains de libre-échange : deux pas en avant, un pas en arrière », RDAI/IBLJ, n°8, 2003, p. 875.

* ⁵⁹ Souligné par nous. L'article dispose que: « (...) that has the characteristics of an investment, including such characteristics as (...) ».

* ⁶⁰ La note de bas de page n°1 prévoit que: « Some forms of debt, such as bonds, debentures, and long-term notes, are more likely to have the characteristics of an investment, while other forms of debt, such as claims to payment that are immediately due and result from the sale of goods or services, are less likely to have such characteristics ».

* ⁶¹ Ainsi, l'alinéa 2 de l'article 17 prévoit que: « A Party may deny the benefits of this Treaty to an investor of the other Party that is an enterprise of such other Party and to investments of that investor if the enterprise has no substantial business activities in the territory of the other Party and persons of a non-Party, or of the denying Party, own or control the enterprise. » Italiques ajoutés.

* ⁶² Contrairement au chapitre 11 de l'ALENA qui dresse une liste exhaustive complétée par une définition négative pour exclure certains types de biens de la définition de l'investissement protégé.

* ⁶³ La liste prévue dans l'article premier comprend huit paragraphes, celui-ci stipule que l'investissement peut prendre la forme de : « (a) an enterprise;

(b) shares, stock, and other forms of equity participation in an enterprise;

(c) bonds, debentures, other debt instruments, and loans;1

(d) futures, options, and other derivatives;

(e) turnkey, construction, management, production, concession, revenue-sharing, and

other similar contracts;

(f) intellectual property rights;

(g) licenses, authorizations, permits, and similar rights conferred pursuant to domestic

law;2, 3 and

(h) other tangible or intangible, movable or immovable property, and related property. »

rights, such as leases, mortgages, liens, and pledges. 

* ⁶⁴ Juillard. P, « Les conventions bilatérales d'investissements conclues par la France » , in JDI, 1979, p.317.

* ⁶⁵ Ben Hamida.W, thèse précit. p. 313.

* ⁶⁶ Report of the advisory committee on international economic policy, précit. p. 1.

* ⁶⁷ Carreau D, Juillard P, « Droit international économique », ibid. p. 383.

* ⁶⁸ Ibidem.

* ⁶⁹ Horchani. F, «  Le droit international des investissements à l'heure de la mondialisation », précit. p.381.

* ⁷⁰ The Loewen Group Inc. Et Ray Loewen c/ Etats-Unis, affaire CIRDI, ARB (AF)/98/3, sentence finale du 26 juin 2003, publiée dans 4 J. WORLD INVESTMENT 675 (2003). V. également, JDI, 2004.1, p. 219 et s, avec les observations de Gaillard.

* ⁷¹ Mondev Intenational LTD contre les Etats-Unis d'Amérique, CIRDI, Affaire ARB(AF)/99/2 (décision) du 11 octobre 2002.

* ⁷² Egalement, on peut citer l'affaire Azinian contre le Mexique où le tribunal arbitral a tranché un litige concernant un jugement rendu par une juridiction interne du Mexique à l'encontre des investisseurs américains. Les faits de l'espèce montrent que M. Azinian et d'autres actionnaires d'une société américaine, Desona, ont déposé en mars 1997 une plainte, soutenant que la résiliation sans motif, par la Ville de Naucalpan, d'un accord de concession adjugé à la Desona pour exploiter une décharge et un système de gestion des déchets pour la municipalité enfreignait les obligations du Mexique au titre du Chapitre 11 de l'Accord de libre-échange nord-américain.

Dans sa décision du 1er novembre 1999, le Tribunal constatait que l'annulation du contrat de concession n'enfreignait pas les obligations du Mexique en application de l'ALENA et, en conséquence, a rejeté toutes les allégations contre le gouvernement du Mexique.

* ⁷³ Ben Hamida.W, «L'arbitrage Etat-investisseur étranger : Regards sur les traités et projets récents », J.D.I.2, 2004, p. 425.

* ⁷⁴ Carbonnier.J, Droit civil, Introduction, 27eme édition, 2002, p. 378.

* ⁷⁵ Il en est ainsi de l'article 1139 de l'ALENA qui exclut expressément les créances découlant uniquement de contrats commerciaux pour la vente de produits ou de services ainsi que les créances provenant de l'octroi de crédits pour une opération purement commerciale.

* ⁷⁶ Yala.F, « La notion d'investissement », in Gazette du Palais, précit. p. 17

* ⁷⁷ On retrouve la même disposition dans les récents accords de libre-échange conclus récemment par les Etats-Unis. La note de bas de page 10 du FTA avec le Chili, la note de bas de page 15.2 de l'accord avec Singapour ainsi que la note 7 de l'article 10.27 de l'accord avec le Maroc.

* ⁷⁸ Ben Hamida.W, « L'arbitrage Etat-investisseur étranger : regards sur les traités et projets récents », précit. p. 426.

* ⁷⁹ Ben Hamida.W, « L'arbitrage Etat-investisseur étranger.. », précit. p. 426.

* ⁸⁰ Carreau D, Juillard P, « Droit international économique », ibid. p. 384.

* ⁸¹ Laviec. JP, Protection et promotion des investissements, op.cit, p. 37.

* ⁸² Report of the advisory committee on international economic policy, précit. Introduction.

* ⁸³ Italiques ajoutés.

* ⁸⁴ Juillard.P, Investissements, A.F.D.I, 1983, précit. p. 592.

* ⁸⁵ Italiques ajoutés.

* ⁸⁶ La Cour Internationale de Justice a considéré dans l'affaire Nottebohm que « la nationalité est un lien juridique, ayant à sa base un fait social de rattachement, une solidarité effective d'existence, d'intérêts, de sentiments jointe à une réciprocité de droits et de devoirs ». La décision A/18 de l'assemblée plénière du Tribunal irano américain consacre également ce principe.

* ⁸⁷ Affaire CIRDI du 21 octobre 2003. Egalement dans l'affaire Hussein Nuaman Soufraki c/ Emirats Arabes Unis, du 7 juillet 2004 le tribunal CIRDI était saisi d'une demande formée contre les Emirats arabes Unis par un homme d'affaire d'origine libyenne qui prétendait posséder les nationalités italienne et canadienne, portait sa réclamation devant le centre sur le fondement du TBI conclu entre les Emirats arabes unis et l'Italie en 1995. L'Etat défendeur soulevait une exception d'incompétence consistant à soutenir que la nationalité italienne n'était pas sa nationalité dominante et effective. Mieux encore, le demandeur avait perdu la nationalité italienne au regard du droit national Italien du moment où il avait acquis la nationalité canadienne. Le tribunal a accueilli dans une sentence rendue à l'unanimité l'exception d'incompétence. V. Yala.F, « La notion d'investisseur », in Gazette du Palais, Chronique arbitrage et investissements internationaux, décembre 2004 , pp. 22-23.

* ⁸⁸ Yala.F, « La notion d'investisseur », in Gazette du Palais, 2004, précit., pp. 19- 21.

* ⁸⁹Amadio.M, «Le contentieux international de l'investissement privé et la convention de la banque mondiale du 18 mars 1965, L.G.D.J, Paris, 1967, p. 108. 

* ⁹⁰ Par exemple, l'article premier parag 1 du modèle suisse utilise l'expression « entité juridique ».

* ⁹¹ Kuhn.w, « Pratical problems related to bilateral investment treaties in international arbitration », colloque «Investment treaties and arbitration», conference in Zurich, association Suisse de l'arbitrage, 25 janvier 2002, pp. 54-55.

* ⁹² Les entreprises multinationales soulèvent ainsi des problèmes de nationalité aussi bien en droit interne qu'en droit international. V ; Leben.Ch, « Le droit international des affaires, que sais je ?, sixième édition, mars 2003, pp. 54-62.

* ⁹³ Italiques ajoutés. On retrouve cette disposition dans l'article 1117 de l'ALENA qui prévoit qu'une personne morale que l'investisseur possède ou contrôle directement ou indirectement peut entrer dans le champ d'application rationae personae de l'accord.

* ⁹⁴ Amadio.M, op.cit. p. 115.

* ⁹⁵Horchani. F, « Le droit international des investissements à l'heure de la mondialisation », précit.p. 383.

* ⁹⁶ Bachand.R, « Les poursuites intentées en vertu du chapitre 11 de l'ALENA. Quelles leçons en tirer ? », Cahier de recherche vol.1 n°11, octobre 2001, p. 7, en ligne http: //www.unites.uqam.ca/gic.

* ⁹⁷ Dans l'affaire Amco, Asia et Lecto, cette part atteignait les 100% des parts sociales. L'affaire AMT contre Zaïre l'appropriation du capital par des intérêts étrangers (américains) s'élevait à 55% ainsi que les affaires Holiday Inns et Clockner où la part du capital est fixé à 51%. V. Ben khelifa.R, « La compétence des arbitres dans la jurisprudence récente du CIRDI », mémoire de DEA, Faculté de droit et des sciences politiques de Tunis, 2001, p. 179.

* ⁹⁸ CMS Gas Transmission Company c. République argentine, décision sur la compétence du 17 juillet 2003, J.D.I 2004, p. 236, observations de E.Gaillard.

* ⁹⁹ Dans l'affaire Autopiste Concesionarda de Venezuela c/ la République de Venezuela du 27 septembre 2001, le tribunal arbitral s'est référé à l'actionnariat direct et non à son contrôle effectif ou ultime exercé par la société mère. Les faits de l'espèce relèvent qu'Aucoven, la filiale Vénuzulienne a 99% d'une société mexicaine, sollicitait du gouvernement vénézuelien l'autorisation du transfert de 75% de son capital à une autre filiale d'Emica, la société ICatech de droit américain. Le tribunal arbitral n'a pas soutenu les arguments de l'Etat vénézulien suivant lesquels le transfert des actions d'Aucoven à ICatech n'aurait rien à changer à ce que le contrôle réel aurait continué d'être exercé par la société mexicaine. Le tribunal se déclare compétent et qualifie le contrôle par référence à l'actionnariat direct d'Aucoven et en particulier à la volonté des parties de qualifier le contrôle. V. Teynier.E, « notion d'investisseur », in Gazette du Palais, chronique arbitrage et investissements internationaux, décembre 2004, pp. 3, 4.

* ¹⁰⁰ L'article 9 intitulé « Senior Management and Boards of Directors » dispose que :

« 1. Neither Party may require that an enterprise of that Party that is a covered investment appoint to senior management positions natural persons of any particular nationality.

2. A Party may require that a majority of the board of directors, or any committee thereof, of an enterprise of that Party that is a covered investment, be of a particular nationality, or resident in the territory of the Party, provided that the requirement does not materially impair the ability of the investor to exercise control over its investment ».

* ¹⁰¹ Dans plusieurs affaires CIRDI, on a pu constater que la société mère procède à un changement artificiel de sa structure a fin de satisfaire au critère du contrôle. Ce changement se réalise par le biais d'une opération de transfert, à l'intérieur du groupe, de droits attachés à la qualité d'investisseur. Ainsi, la jurisprudence a dégagé deux conditions pour que ce transfert puisse se voir reconnaître des effets :

* le transfert ne doit pas constituer une fraude.

* le consentement de l'Etat à l'opération.

* ¹⁰² Bachand.R, Rousseau.S, « L'investissement international et les droits humains : Enjeux politiques et juridiques », journée de réflexion du conseil de droits et démocratie, 11 juin 2003, Ottawa, Canada, p. 21.

* ¹⁰³ Horchani.F, « Le statut de l'investisseur étranger », colloque « l'étranger dans tous ses états », Faculté de Droit et des Sciences Politiques de Tunis, février 2005, Tunis.

* ¹⁰⁴ Ben Hamida.W, Thèse précit. p. 526.

* ¹⁰⁵ Ben Hamida.W, Thèse précit. p. 542.

* ¹⁰⁶ La CNPF a été prévue dans les traités de commerce au 12éme et 13éme siècles associée à la clause de traitement national. Au 18éme siècle la CNPF est devenue une règle fondamentale de l'organisation de commerce international entre Etats. V. OCDE, « Le traitement de la nation la plus favorisée dans le droit international de l'investissement », documents de travail sur l'investissement international n° 2004/2, septembre 2004.

* ¹⁰⁷ Crépet.C: « Traitement national et traitement de la notion la plus favorisée », in colloque : nouveaux développements dans le contentieux arbitral transnational relatif à l'investissement international, 3 mai 2004, p. 2.

* ¹⁰⁸ Ibidem.

* ¹⁰⁹ Cette clause a déjà préoccupé de nombreuses générations de juristes. Le traitement de la nation la plus favorisée est soumis au principe ejudem generis suivant lequel cette clause ne peut attirer que les questions relevant de la même catégorie d'objets que ceux auxquels elle se réfère. De sa part, la jurisprudence affirmait que la portée de cette clause dépasse les dispositions matérielles du droit des investissements pour couvrir celle portant sur l'administration de la justice. Il en est ainsi des affaires Maffezini c. Espagne du 25 janvier 2000 et la récente affaire Siemens A.G. c. Argentine du 3 août 2004. www.worldbank.org/iscid/. Actuellement, l'accord de libre-échange conclu récemment entre les Etats-Unis et l'Australie se distingue du nouveau modèle américain dans la mesure où il ne permet pas automatiquement à un investisseur de porter plainte devant un tribunal arbitral sans recourir préalablement aux tribunaux internes ; c'est la doctrine dite Calvo. Cette disposition peut être contrée par le jeu de la clause NPF (article 11.16). Toutefois, le projet du texte définitif de l'accord de libre-échange entre les Etats-Unis et l'Amérique centrale CAFTA du 28 janvier 2004 a écarté expressément la jurisprudence Maffezini au moyen d'une note de bas de page. Cette note sera supprimée du texte final de l'accord mais reflète la tendance actuelle des Etats vis-à-vis de cette clause. V. Rapport de l'OCDE, « le traitement de la nation la plus favorisée dans le droit international de l'investissement », précité.

* ¹¹⁰ Crépet.C: précit. p. 3.

* ¹¹¹ Cette structure n'a pas été retenue systématiquement dans certains accords récents de libre-échange conclus par les Etats-Unis, notamment l'article 15.4 de l'accord avec Singapour qui comporte à la fois et le TN et le TNPF.

* ¹¹² Italiques ajoutés.

* ¹¹³ Italiques ajoutés.

* ¹¹⁴ L'article 5 du modèle français dispose que "chaque partie contractante applique, sur son territoire et dans sa zone maritime, aux nationaux ou sociétés de l'autre partie, en ce qui concerne leurs investissements et activités liées à ces investissements, un traitement non moins favorable que celui accordé à ses nationaux ou sociétés (...).

* ¹¹⁵ Articles 3 et 4 du nouveau modèle canadien de 2003.

* ¹¹⁶ Crépet.C: précit. p. 6.

* ¹¹⁷ Le Compeduim de la CNUCED montre que seule les Etats-Unis, la Canada et la Turquie édictent cette formule. Le modèle français, Suisse, Allemand ainsi que le Royaume-Uni, le Chili et le Chine ne contiennent pas ces termes. Egalement, la formule est absente dans le traité sur la charte de l'énergie.

* ¹¹⁸ Italiques ajoutés.

* ¹¹⁹ Ben Hamida.W, Thèse précit. p. 551.

* ¹²⁰ Parallèlement, la jurisprudence a dégagé des critères de similarité des produits à savoir l'utilisation finale du produit sur un marché donné, des goûts et habitudes des consommateurs, la nature et la qualité du produit.

* ¹²¹ L'interprétation des traités doit être « de bonne foi et suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but. » L'article 31.1 de la Convention de Vienne de 1969.

* ¹²² Crépet.C: précit. p. 25.

* ¹²³ Marvin Roy Feldman Karpa c. Etats-Unis du Mexique (ARB(AF)/99/1), sentence, 16 décembre 2002, http://www.worldbank.org/icsid/cases/feldman_mexico-award-en.pdf, pp. 170-172.

* ¹²⁴ Loewen Group Inc. et Raymond L.Loewen contre les Etats-unis d'Amérique. Sentence, 26 juin 2003, précit. pp. 811-951.

* ¹²⁵ Rubins.N, « L'affaire Loewen c. Etats-Unis : Les pays exportateurs de capital comme défenseurs dans l'arbitrage d'investissement », in colloque : nouveaux développements dans le contentieux arbitral transnational relatif à l'investissement international, 3 mai 2004, p. 18.

* ¹²⁶ Italiques ajoutés.

* ¹²⁷ On retrouve la même disposition dans les récents accords de libre-échange. L'alinéa 3 de l'article 10.3 de l'accord de libre-échange entre les Etats-Unis et le Maroc prévoit dans ce même contexte que : «Le traitement accordé par une Partie en vertu des paragraphes 1 et 2 signifie, en ce qui concerne un échelon régional de gouvernement, un traitement non moins favorable que le plus favorable traitement accordé, dans des circonstances analogues, par cet échelon régional de gouvernement, aux investisseurs et aux investissements des investisseurs de la Partie dont ils font partie. » La même solution a été retenue dans l'ALENA dans son article 1102 alinéa 3.  

* ¹²⁸ Crépet.C: précit. pp. 26-27.

* ¹²⁹ Italiques ajoutés ; l'alinéa 1 de l'article 3.

* ¹³⁰ Egalement l'article 4 dispose: «Article 4: Most-Favored-Nation Treatment

1. Each Party shall accord to investors of the other Party treatment no less favorable than that it accords, in like circumstances, to investors of any non-Party with respect to the establishment, acquisition, expansion, management, conduct, operation, and sale or other disposition of investments in its territory.

2. Each Party shall accord to covered investments treatment no less favorable than that it

accords, in like circumstances, to investments in its territory of investors of any non-Party withrespect to the establishment, acquisition, expansion, management, conduct, operation, and sale orother disposition of investments».

* ¹³¹ Deblock.C : « Les Etats-Unis et la libéralisation de l'investissement », centre études internationales et mondialisation, août 2004, p. 10, http: //www.ceim.uqam.ca.

* ¹³² Juillard.P : « L'accord multilatéral sur l'investissement : un accord de troisième type ? », Journée d'études ; Un accord multilatéral sur l'investissement : d'un forum de négociations à l'autre, précit. p. 69.

* ¹³³ Walde.Th, « Nouveaux horizons pour le droit international des investissements dans le contexte de la mondialisation de l'économie », Cours I.H.E.I, édition A. Pedone, Paris, 2004, p. 46.

* ¹³⁴ Juillard.P, Investissements, A.F.D.I, 1983, précit. p. 595.

* ¹³⁵ Il en est ainsi des récents accords de libre-échange conclus par les Etats-Unis, le Protocole de Colonia pour la promotion et la protection réciproque des investissements dans le cadre du MERCOSUR (article 2.1).

* ¹³⁶ Les rédacteurs de la charte de l'énergie ont adopté une solution de compromis afin de parvenir progressivement à la libéralisation des conditions d'admission des investissements. Egalement, les travaux du groupe de travail suite à la déclaration ministérielle de DOHA dans le cadre de l'OMC ont amené à une divergence de point de vue concernant le traitement national, certains étaient d'avis que le TN devait s'appliquer à toutes les étapes de l'investissement, d'autres estimaient que les pays d'accueil (pays du tiers monde) devaient conserver la liberté de contrôler l'investissement étranger conformément à leur politique nationale.

* ¹³⁷ Horchani. F, « Le droit international des investissements à l'heure de la mondialisation », précit. p.393.

* ¹³⁸ V. l'exemple du modèle français article 3 : « chacune des parties contractantes encourage et admet, dans le cadre de sa législation (...)», Italique ajoutée, l'article 2.1 du modèle suisse, l'article 3 et 4 du modèle canadien de 2003, l'article 2.1 du modèle allemand.

* ¹³⁹ Carreau D, Juillard P, « Droit international économique », ibid. pp. 407-408.

* ¹⁴⁰ La technique inverse de la liste positive s'appelle la technique du « bottom up ».V. Juillard.P : « L'accord multilatéral sur l'investissement : un accord de troisième type ? », précit. p. 68.

* ¹⁴¹ Cette annexe comporte deux types d'exclusion, le paragraphe premier exclut du traitement national les secteurs d'énergie atomique, de télécommunications publiques ou de stations radio aéronautiques, les subventions et en général toutes mesures exemptées, au niveau local d'un Etat fédéral. La deuxième catégorie d'exclusion est relative au traitement national et le traitement de la nation la plus favorisée à la fois, les exclusions visent certains secteurs à savoir les pêcheries, les transports aériens et maritimes, les activités bancaires, l'assurance et les services financiers.

Finalement, on peut dégager de la lecture des articles 4 et 14 du modèle de 1994 une exception d'ordre général qui permet aux parties contractantes d'adopter des mesures contraires au modèle à condition qu'elles poursuivent un but d'intérêt général. Le modèle insiste sur les exceptions relatives aux intérêts essentiels de la sécurité en temps de guerre ou de conflit armé (article 4) et au maintien de la paix la sécurité internationale et l'ordre public (article 14).

* ¹⁴² Horchani. F, « Le droit international des investissements à l'heure de la mondialisation », précit. p.391.

* ¹⁴³ Italiques ajoutés. On retrouve à peu prés la même disposition dans la nouvelle génération d'accords sur l'investissement notamment les récents accords de libre-échange conclus récemment par les Etats-Unis. Il en est ainsi de l'article 15.12 de l'accord de libre-échange entre les Etats-Unis et Singapour, l'article 10.7 de l'accord de libre-échange entre les Etats-Unis et le Chili et l'article 10.12 de l'accord de libre-échange entre les Etats-Unis et le Maroc.

* ¹⁴⁴ Dans l'article premier du nouveau modèle américain, The Trips Agreement signifie « «TRIPS Agreement» means the Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, contained in Annex 1C to the WTO Agreement ».

* ¹⁴⁵ Le dernier paragraphe de l'article 14 dispose à ce propos que : «5. Articles 3 [National Treatment], 4 [Most-Favored-Nation Treatment], (...)do not apply to:

(a) government procurement; or

(b) subsidies or grants provided by a Party, including government-supported loans,

guarantees, and insurance (...)». 

* ¹⁴⁶ Report of the advisory committee on international economic policy, précit. pp. 3-4.

* ¹⁴⁷ L'article 10.12 paragraphe premier de l'ALE conclu entre les Etats-Unis et le Maroc.

* ¹⁴⁸ L'obligation d'un traitement équitable a été prévue pour la première fois dans la charte de la Havane créant l'Organisation internationale du commerce de 1948. V. OCDE, « la norme de traitement juste et équitable dans le droit international des investissements », op.cit. p. 3.

* ¹⁴⁹ Il en est ainsi des traités conclus avec l'Irlande en 1950, la France en 1960, la Belgique en 1963 et l'Allemagne.

* ¹⁵⁰ Ben Hamida.W, Thèse précit. p. 526.

* ¹⁵¹ Pourtant, certains pays d'Asie et d'Amérique latine ont manifesté leur refus d'une telle obligation jusqu'à une période récente.

* ¹⁵² Leben.C, « L'évolution du droit international des investissements », précit. p. 13.

* ¹⁵³ Italiques ajoutés.

* ¹⁵⁴ Carreau D, Juillard P, « Droit international économique », ibid. p. 437.

* ¹⁵⁵ Italiques ajoutés.

* ¹⁵⁶ Ben Hamida.W, « L'arbitrage Etat-investisseur étranger : regards sur les traités et projets récents », précit. p. 429.

* ¹⁵⁷ Le professeur Juillard notait à juste titre que « l'incapacité où se sont trouvés les Etats à donner un contenu au principe démontre que le noyau commun n'est jamais qu'un noyau minimum. » Recueil des cours, tome 250, 1994, pp. 132-134.

* ¹⁵⁸ Italiques ajoutés.

* ¹⁵⁹ Dans l'affaire ELSI c. Italie, la CIJ a jugé que le respect de l'obligation de traitement juste et équitable contenue dans le traité d'amitié, commerce et navigation conclu entre l'Italie et les Etats-Unis devrait être évalué en fonction de la norme minimale internationale, 1989, CIJ 15, décision reproduite dans 28 International Legal Materials 1109.

* ¹⁶⁰ Affaire précitée.

* ¹⁶¹ Horchani.F, « Le statut de l'investisseur étranger », précit.

* ¹⁶² Cette approche est contraire à la doctrine européenne qui tienne une interprétation plus large des standards; il s'agit plutôt des standards autonomes du droit des investissements conformément au standard conventionnel.

* ¹⁶³ Recueil des sentences arbitrales des Nations Unies, 1926, 4, p. 60.

* ¹⁶⁴ Affaire ALENA du 11 octobre 2002, précitée.

* ¹⁶⁵ OCDE, « La norme de traitement juste et équitable dans le droit international des investissements », documents de travail sur l'investissement international n° 2004/3, septembre 2004. p. 18.

* ¹⁶⁶ AFD Group Inc c. les Etats-Unis, CIRDI, affaire ALENA ARB(AF)/00/1, sentence du 9 janvier 2003, paragraphe 186, p. 90.

* ¹⁶⁷ OCDE, « La norme de traitement juste et équitable dans le droit international des investissements », op.cit, p. 19.

* ¹⁶⁸ N.Rubins : «  Les innovations arbitrales dans les récents accords américains de libre-échange : deux pas en avant, un pas en arrière », précit. p. 879.

* ¹⁶⁹ Affaire précitée. Egalement, V. Rubins.N, « L'affaire Loewen c. Etats-Unis : Les pays exportateurs de capital comme défenseurs dans l'arbitrage d'investissement », précit. p. 13.

* ¹⁷⁰ Celui-ci dispose que chaque partie accorde a tout moment aux investissements couverts un traitement juste et équitable, une protection et sécurité entière et n'accorde, en aucun cas, un traitement moins favorable que celui requis par le droit international ».

* ¹⁷¹ Bachand.R, « Etude comparative des accords et traités d'investissement dans les Amériques : existe-t-il une alternative au modèle ALENA ?», Groupe de recherche sur l'intégration continentale, p. 4. http://www.unites.uquam.ca/GRIC

* ¹⁷² Ben Hamida.W, « L'arbitrage Etat-investisseur étranger : regards sur les traités et projets récents », précit. p. 428.

* ¹⁷³ Weiler.T, cité par Ben Hamida.W, Ibidem.

* ¹⁷⁴ Bachand.R, « La nouvelle donne en matière d'accords sur l'investissement pour les Etats-Unis : Entre les voeux et la réalité », précit. p. 2.

* ¹⁷⁵ Dans la sentence Metalclad c/ Mexique, le tribunal arbitral a considéré que l'obligation de transparence dans le processus décisionnel, une obligation non connue en droit international coutumier, fait partie des engagements assumés par les Etats en vertu de l'article 1105 de l'ALENA. Egalement, dans la sentence SD.Myers c. le Canada, le tribunal arbitral affirmait que « le standard minimum est un plancher sous le quel le traitement accordé a un investisseur étranger ne doit pas tomber, même si le gouvernement n'agit pas de façon discriminatoire. », Bachand.R, « Etude comparative des accords et traités d'investissement dans les Amériques : existe-t-il une alternative au modèle ALENA ?», précit. p. 4.

* ¹⁷⁶ Affaire précitée.

* ¹⁷⁷ Crépet.C: précit. p.23.

* ¹⁷⁸ Bachand.R, « La nouvelle donne en matière d'accords sur l'investissement pour les Etats-Unis : Entre les voeux et la réalité », La Chronique Des Amériques n°11, mars 2004, p. 2. En ligne à la page : http//www.ceim.uqam.ca

* ¹⁷⁹ Italiques ajoutés.

* ¹⁸⁰ N.Rubins : « Les innovations arbitrales dans les récents accords américains de libre-échange : deux pas en avant, un pas en arrière », précit. p. 879.

* ¹⁸¹ Italiques ajoutés.

* ¹⁸² Affaire précitée. Traduction de M. Gaillard, JDI 2002, p. 217.

* ¹⁸³ N.Rubins : «  Les innovations arbitrales dans les récents accords américains de libre-échange : deux pas en avant, un pas en arrière », précit. p. 879.

* ¹⁸⁴ Italiques ajoutés.

* ¹⁸⁵ L'annexe (A) dispose que: «The Parties confirm their shared understanding that «customary international law» generally and as specifically referenced in Article 5 [Minimum Standard of Treatment] and Annex B [Expropriation] results from a general and consistent practice of States that they follow from a sense of legal obligation. With regard to Article 5 [Minimum Standard of Treatment], the customary international law minimum standard of treatment of aliens refers to all customary international law principles that protect the economic rights and interests of aliens ». La même annexe figure notamment dans les accords américains récents de libre-échange. Et pour une version française de cette disposition, l'annexe 10.A de l'accord de libre-échange entre les Etats-Unis et le Maroc stipule que : « Les Parties confirment que leur compréhension commune que l'expression « droit international coutumier», au sens général et particulier visé aux articles 10.5 et Annexe 10-B découle de la pratique générale et systématique des Etats, lesquels le respectent par suite d'un sentiment d'obligation légale. S'agissant de l'article 10.5, la norme minimale de traitement des étrangers, au sens du droit international coutumier, fait référence à tous les principes de droit international coutumier qui protègent les droits et les intérêts économiques des étrangers ».

* ¹⁸⁶ Ben Hamida.W, Thèse précit. p. 536.

* ¹⁸⁷ La condition de respect d'une procédure régulière (due process) figure dans divers accords conclus par les Etats-Unis. Il s'agit d'une formulation qui se rapporte particulièrement à la législation américaine et qui signifie que l'expropriation doit être examinée par des organes compétents- judiciaires en général. CNUCED, « expropriation », manuel du participant, septembre 2003, p. 14. Non publié.

* ¹⁸⁸ Cette formule est bien établie dans les instruments des pays développés. A l'origine, le secrétaire d'Etat américain Cordell Hull -à la suite de la nationalisation par le Mexique des compagnies pétrolières américaines en 1936- a soutenu que le droit international exigeait une indemnisation « prompte, adéquate et effective » en cas d'expropriation d'investissements étrangers. Malgré le rejet de la formule par les pays en développement à la moitié du siècle passé (notamment avec la reconnaissance de la souveraineté permanente sur les ressources naturelles au moment de la décolonisation), celle-ci est aujourd'hui souvent utilisée, acceptée, et considérée comme faisant partie du droit international coutumier.

* ¹⁸⁹ Italiques ajoutés.

* ¹⁹⁰ Italiques ajoutés.

* ¹⁹¹ On retrouve la même disposition dans les chapitres d'investissements contenus dans les récents accords de libre-échange conclus par les Etats-Unis. Le paragraphe premier de l'annexe 10.B de l'accord avec le Maroc par exemple stipule que : « l'article 10.6.1 est le reflet du droit international coutumier au sujet des obligations des Etats sur la question de l'expropriation ».

* ¹⁹² On retrouve la même disposition dans les nouveaux accords de libre-échange conclus par les Etats-Unis. L'annexe 10-D de l'accord avec le Chili prévoit dans un deuxième paragraphe que: « An action or a series of actions by a Party cannot constitute an expropriation unless it interferes with a tangible or intangible property right or property interest in an investment ».

* ¹⁹³ Affaire Norvège c. les Etats-Unis, 1 R.I.A.A, cour permanente d'arbitrage, 1922, pp. 307-332.

* ¹⁹⁴ On assiste ici aux catégories d'expropriation directes classiques telles que la nationalisation pure et simple dans tous les secteurs économiques, la nationalisation pure et simple d'un secteur d'activité particulier, l'expropriation de terres par l'Etat sur une grande échelle et l'expropriation ciblée. V. CNUCED, « expropriation », manuel du participant, septembre 2003, p. 3. non publié

* ¹⁹⁵ Paragraphe 4 de l'annexe 10.B de l'accord de libre-échange Etats-Unis et Maroc. La disposition du modèle américain est à ce propos identique (paragraphe 4 de l'annexe B) qui stipule que : « The second situation addressed by Article 6 [Expropriation and Compensation](1) is indirect expropriation, where an action or series of actions by a Party has an effect equivalent to direct expropriation without formal transfer of title or outright seizure».

* ¹⁹⁶ Nouvel.Y, « Les mesures équivalant à une expropriation dans la pratique récente des tribunaux arbitraux », Revue Générale de droit international public, 2002-1, p. 89.

* ¹⁹⁷ V. CNUCED, « Expropriation », manuel du participant, septembre 2003, p. 4. non publié.

* ¹⁹⁸ OCDE, « L' « expropriation indirecte » et le « droit de réglementer » dans le droit international de l'investissement », documents de travail sur l'investissement international n° 2004/4, septembre 2004. p.3.

* ¹⁹⁹ V. Ben Hamida. W, « L'arbitrage transnational unilatéral- réflexions sur une procédure réservée à l'initiative d'une personne privée contre une personne publique », Thèse de doctorat, précit. p. 557.

* ²⁰⁰ Affaires précitées.

* ²⁰¹ Leben.C, « Le pouvoir normatif de l'Etat et la question de l'expropriation indirecte », colloque : nouveaux développements dans le contentieux arbitral transnational relatif à l'investissement international, 3 mai 2004, p. 2.

* ²⁰² Bachand.R, « La nouvelle donne en matière d'accords sur l'investissement pour les Etats-Unis : Entre les voeux et la réalité », précit. p. 3.

* ²⁰³ Ce critère de l'impact économique sur le doit de propriété est bien établi dans l'ordre juridique interne des Etats-Unis, V. l'arrêt de la cour suprême des Etats-Unis dans l'affaire Lucas c. S.C. Coastal, 505 U.S. 1003, 1992 : «  for there to be compensation in the case of regulartory taking, there must be deprivation of all economic benent of proprety (...)».

* ²⁰⁴ Il en est ainsi de l'affaire Starret Housing c. Iran, le tribunal a soutenu le critère de l'impact économique sur le doit de propriété de l'investisseur ainsi que le critère de l'attente raisonnable de la mesure fondée sur l'investissement en prévoyant qu' « il est reconnu par le droit international que des mesures prises par un Etat peuvent porter atteinte aux droits de propriété au point de rendre ces droits si inutiles qu'ils doivent être considérés comme ayant fait l'objet d'une expropriation(...) ceux qui investissent en Iran, comme ceux qui investissent dans n'importe quel pays, doivent supporter le risque de voir le pays touché par des grèves, des lock-out, des troubles, des changements de système économique et politique et même une révolution (et ne seront pas qualifiés d'expropriation, souligné par nous). », cité dans, OCDE, « l' « expropriation indirecte » et le « droit de réglementer » dans le droit international de l'investissement, précit. pp. 12-21.

* ²⁰⁵ On peut citer l'affaire Loewen C. les Etats-Unis(précitée), Tecmed c. Mexique (29 Mai 2004) et surtout l'affaire S.D Myers c. Canada ( dans cette dernière affaire, une société américaine, qui exploitait une installation de dépollution du PCB aux Etats-Unis), le tribunal arbitral affirmait que « les expropriations impliquent généralement la privation des droits de propriété » (donc c'est le critère de l'impact économique sur le doit de propriété de l'investisseur, souligné par nous), il ajoutait que « (le tribunal) doit considérer les intérêts réels en jeu ainsi que la raison et l'effet de la mesure gouvernementale » (le critère de la nature des mesures gouvernementales), S.D Myers, Inc. c. Canada, 13 novembre 2000), décision partielle, 232. International Legal Materials 408, 232. Cité dans, « l' « expropriation indirecte » et le « droit de réglementer » dans le droit international de l'investissement, précit. pp. 13-19.

* ²⁰⁶ Leben.C, « Le pouvoir normatif de l'Etat et la question de l'expropriation indirecte », précit. p. 10.

* ²⁰⁷Ben Hamida.W, « L'arbitrage Etat-investisseur étranger : regards sur les traités et projets récents », précit. p. 430.

* ²⁰⁸ Dans l'affaire S.D Myers c. Canada, le tribunal précise la distinction entre expropriation et réglementation. Dans le cas de l'expropriation on assiste à une dépossession, dans le deuxième cas il y a une simple ingérence dont l'effet moins faible sur l'activité économique.

* ²⁰⁹Leben.C, « Le pouvoir normatif de l'Etat et la question de l'expropriation indirecte », précit. p. 18.

* ²¹⁰ Ibidem.

* ²¹¹ Paragraphe 4(b) de l'annexe 10.B de l'accord de libre-échange Etats-Unis/ Maroc.

* ²¹² Bachand.R, « La nouvelle donne en matière d'accords sur l'investissement pour les Etats-Unis : Entre les voeux et la réalité », précit. p. 3.

* ²¹³ Nouvel.Y, « Les mesures équivalant à une expropriation dans la pratique récente des tribunaux arbitraux », précit. p. 90.

* ²¹⁴ « Restatement of the Law Third, the Foreign Relations law of the United States », Americain Law Institute, volume 1, 1987, section 712, commentaire g.

* ²¹⁵ OCDE, « L' « expropriation indirecte » et le « droit de réglementer » dans le droit international de l'investissement », précit. pp. 8-10.

* ²¹⁶ Italiques ajoutés.

* ²¹⁷ Italiques ajoutés.

* ²¹⁸ Bachand.R, « La nouvelle donne en matière d'accords sur l'investissement pour les Etats-Unis : Entre les voeux et la réalité », précit. p. 4.

* ²¹⁹ Italiques ajoutés.

* ²²⁰ Italiques ajoutés.

* ²²¹Report of the advisory committee on international economic policy, précit. p. 8.

* ²²² N.Rubins : «  Les innovations arbitrales dans les récents accords américains de libre-échange : deux pas en avant, un pas en arrière », précit. p. 880.

* ²²³ Ibidem.

* ²²⁴ Report of the advisory committee on international economic policy, précit. p. 8.

* ²²⁵ Rubins.N, « Les innovations arbitrales dans les récents accords américains de libre échange : deux pas en avant, un pas en arrière », précit., p. 881.

* ²²⁶Bachand.R, « La nouvelle donne en matière d'accords sur l'investissement pour les Etats-Unis : Entre les voeux et la réalité », précit. p. 3.

* ²²⁷ L.Zurawicki, « Nothing to hide, everything to gain: transparency and FDI », OCDE, Encouraging Modern Governance and transparency for investment: Why and How?, 17-18 November 2003, Johannesburg, South Africa. p. 2.

* ²²⁸ W.Payne et Z.Drabek, « The Impact of transparency on foreign direct investment », Août 1999, Washington, D.C. Revised November 2001, p. 3.

* ²²⁹ Report of the advisory committee on international economic policy, précit. p. 7.

* ²³⁰ R.Nixon, « Transparency obligations in international investment agreements », seminar `Current Foreign Direct Investment (FDI) Trends and Investment Agreements: Challenges and Opportunities', organisé par the Ministry of Foreign Affairs of Chile and sponsored by the Governments of Canada and Japan, as a co-operative initiative on international investment among the Asia Pacific Economic Cooperation (APEC) Investment Experts Group and the Investment Committee of the Organisation for Economic Cooperation and Development (OECD) Directorate for Financial and Enterprises Affairs in May 2004. p. 61.

* ²³¹ Ibid. p. 62.

* ²³² Cité par Touscoz.J, « Réflexions sur la Transparence en Droit International Economique », in « La Transparence dans l'Union Européenne : Mythe ou Principe juridique ? », LGDJ, 1998 p. 228.

* ²³³ M.F.Houde, « A framework for investment policy transparency », Investment division, OCDE, Directorate For Financial and Enterprise Affairs, 2003.

* ²³⁴ L.Zurawicki, « Nothing to hide, evreything to gain : transparency and FDI », précit. p. 6.

* ²³⁵ M.F.Houde, « A framework for investment policy transparency », question n° 6, précit. p. 3.

* ²³⁶ M.F.Houde, « A framework for investment policy transparency », question n° 6, précit. p. 4.

* ²³⁷ Italiques ajoutés.

* ²³⁸ Touscoz.J, « Réflexions sur la Transparence en Droit International Economique », précit. p. 229.

* ²³⁹ Italiques ajoutés.

* ²⁴⁰ M.Sikkel, « How to archieve transparency for investment », OCDE, Encouraging Modern Governance and transparency for investment : Why and How ?, 17-18 November 2003, johannesburg, South Africa. p. 2.

* ²⁴¹ R.Nixon, « Transparency obligations in international investment agreements », précit. p. 57.

* ²⁴² M.Sikkel, « How to archieve transparency for investment », précit. p. 3.

* ²⁴³ L.Zurawicki, « Nothing to hide, evreything to gain : transparency and FDI », précit. p. 3.

* ²⁴⁴ L.Zurawicki, « Nothing to hide, evreything to gain : transparency and FDI », précit. p. 3.

* ²⁴⁵ Ibid. p. 4.

* ²⁴⁶ Italiques ajoutés.

* ²⁴⁷ Italiques ajoutés.

* ²⁴⁸ Bachand.R , « La nouvelle donne en matière d'accords sur l'investissement pour les Etats-Unis : Entre les voeux et la réalité », précit. p. 3.

* ²⁴⁹ Italiques ajoutés.

* ²⁵⁰ Touscoz.J, « Réflexions sur la Transparence en Droit International Economique », précit. p. 229.

* ²⁵¹ Italiques ajoutés.

* ²⁵² Italiques ajoutés.

* ²⁵³ Rapport de l'OCDE, « Le traitement de la nation la plus favorisée dans le droit international de l'investissement », précit. p. 40.

* ²⁵⁴ Ibidem. .

* ²⁵⁵ L'article 10.20 des accords conclus avec le Maroc et le Chili. Et l'article 15.20 de l'accord conclu avec Singapour.

* ²⁵⁶ Italiques ajoutés.

* ²⁵⁷ OCDE : « Transparency and third party participation in investor-State dispute settlement procedures », documents de travail sur l'investissement international n° 2005/1, avril 2005, p. 6.

* ²⁵⁸ C'est le premier paragraphe de l'article 29 qui stipule que : « 1. Subject to paragraphs 2 and 4, the respondent shall, after receiving the following documents, promptly transmit them to the non-disputing Party and make them available to the public:

(a) the notice of intent;

(b) the notice of arbitration;

(c) pleadings, memorials, and briefs submitted to the tribunal by a disputing party and

any written submissions submitted pursuant to Article 28(2) [Non-Disputing Party

submissions] and (3) [Amicus Submissions] and Article 33 [Consolidation];

(d) minutes or transcripts of hearings of the tribunal, where available; and

(e) orders, awards, and decisions of the tribunal».

* ²⁵⁹ A.Prujiner : « Les litiges relatifs à l'investissement : émergence de pratiques nouvelles en arbitrage », « Investissement, Financement et Arbitrage », Conférence Euro-Maghrébine, Gammarth, 27-28 mai 2004, pp. 10-11.  

* ²⁶⁰ Ben Hamida.W, « L'arbitrage Etat-investisseur étranger : regards sur les traités et projets récents », précit. p. 431.

* ²⁶¹ N.Rubins : «  Les innovations arbitrales dans les récents accords américains de libre-échange : deux pas en avant, un pas en arrière », précit, p. 868.

* ²⁶² A.Prujiner : « Les litiges relatifs à l'investissement : émergence de pratiques nouvelles en arbitrage », précit, p. 11.

* ²⁶³ Ben Hamida.W, « L'arbitrage Etat-investisseur étranger : regards sur les traités et projets récents », précit. p. 431.

* ²⁶⁴ N.Rubins : «  Les innovations arbitrales dans les récents accords américains de libre-échange : deux pas en avant, un pas en arrière », précit. p.868.

* ²⁶⁵ Prujiner.(A) : « L'arbitrage unilatéral : un coucou dans le nid de l'arbitrage conventionnel ? », revue de l'arbitrage 2005 n°1, p. 83.

* ²⁶⁶ NAFTA Free Trade Commission, Notes of Interpretation of Certain Chapter 11 Provisions, 31 July 2001, accessible à la page : http://www.dfait-maeci.gc.ca/tna-nac/NAFTA-Interpr-en.asp.

* ²⁶⁷ OCDE : « Transparency and third party participation in investor-State dispute settlement procedures », précit. p. 17.

* ²⁶⁸ Affaire précitée. Dans ce même contexte, l'affaire Amco Asia Corp. et al c. Républic of Indonesia est très significative, l'investisseur avait informé un journal économique de la demande en arbitrage ce qui a été envisagé par le gouvernement indonésien comme une manière de nuire à la perception internationale du climat des investissements étrangers en Indonésie. Le tribunal arbitral, présidé par M. Goldman, avait refusé d'émettre la recommandation demandée par l'Indonésie tout en reconnaissant que le règlement CIRDI n'empêche pas les parties de rendre l'affaire publique. Egalement, dans l'affaire Metalclad contre le Mexique, sous l'égide du mécanisme supplémentaire, le Mexique avait contesté une communication téléphonique faite par un employer de Metalclad qui avait pour but « to provide information to shareholders, investment analysts and other members of the public who were interested in the claimant activities », le tribunal arbitral rejette ainsi lexistence d'une obligation générale implicite de confidentialité.

* ²⁶⁹ Gaillard (E) : « Le principe de confidentialité de l'arbitrage commercial international », Recueil Dalloz Sirey, 1987, p. 1.

* ²⁷⁰ Affaire précitée.

* ²⁷¹ N.Rubins : «  Les innovations arbitrales dans les récents accords américains de libre-échange : deux pas en avant, un pas en arrière », précit. p. 871.

* ²⁷² Ben Hamida.W, « L'arbitrage Etat-investisseur étranger : regards sur les traités et projets récents », précit. p.431.

* ²⁷³ Italiques ajoutés.

* ²⁷⁴ Italiques ajoutés.

* ²⁷⁵ A.Prujiner : « L'arbitrage unilatéral : un coucou dans le nid de l'arbitrage conventionnel ? », précit, p.86.

* ²⁷⁶ L'article 1128 de l'ALENA stipule que : « Après notification écrite donnée aux parties contestantes, une partie pourra présenter à un tribunal des conclusions sur une question d'interprétation du présent accord ».

* ²⁷⁷ N.Rubins : «  Les innovations arbitrales dans les récents accords américains de libre-échange : deux pas en avant, un pas en arrière », précit. p. 906.

* ²⁷⁸ Rapport du groupe spécial: Australie - Mesures visant les importations de saumon 12 juin 1998 cité dans l'article de Andrea Kupfer Schneider: « Institutional Concerns of an Expanded Trade Regime: Where Should Global Social and Regulatory Policy be made? Unfriendly actions: the amicus Brief battle at the WTO, WID.L.Symp.J.vol .7. 2001. p. 97.

* ²⁷⁹ Dans l'affaire Méthanex, le tribunal a énoncé un facteur supplémentaire qui peut être en jeu dans plusieurs affaires engagées dans le cadre de tout arbitrage entre Etat et investisseur à savoir l'intérêt public dans l'arbitrage et l'avantage que comporte pour l'ensemble du processus la perception publique de plus grande ouverture et transparence.

* ²⁸⁰ Cité par N.Rubins : «  Les innovations arbitrales dans les récents accords américains de libre-échange : deux pas en avant, un pas en arrière », précit. p. 872.

* ²⁸¹ Ibidem.

* ²⁸² J.Vincent et S.Guinchard, « Procédure civile », Dalloz, 25éme édition, 1999, n°1000, pp. 734-735.

* ²⁸³ Ben Hamida.W, « L'arbitrage Etat-investisseur étranger : regards sur les traités et projets récents », précit. p. 432.

* ²⁸⁴ H.Ascensio : « L'amicus curiae devant les juridictions internationales », RGDIP, 2001/4, p. 902.

* ²⁸⁵ Le discours est accessible en ligne : http ://www.wto/anniv/clinton.htm.

* ²⁸⁶ Il s'agissait des ONG suivantes : Centre for Marine Conservation, Centre For International environmental Law, Word Wide Fund for Nature. V. H.Ascensio, précit. p. 908.

* ²⁸⁷ Brigitte Stern : «  L'entrée de la société civile dans l'arbitrage entre Etat et investisseur », revue de l'arbitrage n°2, 2002, p. 335.

* ²⁸⁸ Brigitte Stern : «  L'entrée de la société civile dans l'arbitrage entre Etat et investisseur », revue de l'arbitrage n°2, 2002, p. 338.

* ²⁸⁹ OCDE : « Transparency and third party participation in investor-State dispute settlement procedures », précit. p. 9.

* ²⁹⁰ A. Prujiner : « L'arbitrage unilatéral : un coucou dans le nid de l'arbitrage conventionnel ? », précit, p.86.

* ²⁹¹ Brigitte Stern : «  L'entrée de la société civile dans l'arbitrage entre Etat et investisseur », précit. p.340.

* ²⁹² Italiques ajoutés.

* ²⁹³ Italiques ajoutés.

* ²⁹⁴ Rapport de l'organe d'appel, 10 mai 2000, WT/DS138/AB/R, par. 42.

* ²⁹⁵ Une ONG basée au Canada.

* ²⁹⁶ ONG américaines.

* ²⁹⁷ Méthanex Corp.v. United States of America, decision of the tribunal on Petition from third persons to intervene as « amici curiae », 15 Janvier 2001.

* ²⁹⁸ N.Rubins : «  Les innovations arbitrales dans les récents accords américains de libre-échange : deux pas en avant, un pas en arrière », précit. p. 870.

* ²⁹⁹ Brigitte Stern : «  L'entrée de la société civile dans l'arbitrage entre Etat et investisseur », précit. p.338.

* ³⁰⁰ Ascensio (H) : « L'amicus curiae devant les juridictions internationales », RGDIP, 2001/4, p. 915.

* ³⁰¹ Brigitte Stern : «  L'entrée de la société civile dans l'arbitrage entre Etat et investisseur », précit. p.329.

* ³⁰² Ben Hamida.W, « L'arbitrage Etat-investisseur étranger : regards sur les traités et projets récents », précit. p. 426.

* ³⁰³ Ben Hamida.W, « L'arbitrage Etat-investisseur étranger : regards sur les traités et projets récents », précit. p. 427.

* ³⁰⁴ Ibidem.

* ³⁰⁵ Italiques ajoutés.

* ³⁰⁶ Italiques ajoutés.

* ³⁰⁷ Ben Hamida.W, « L'arbitrage Etat-investisseur étranger : regards sur les traités et projets récents », précit. p. 427.

* ³⁰⁸ L'article 10.24 alinéa 1 de l'accord de libre échange entre les Etats-Unis et le Maroc.

* ³⁰⁹ Les articles 10.24 de l'accord avec le Maroc, l'article 15.24 de l'accord avec Singapour et l'article 10.24 de l'accord avec le Chili.

* ³¹⁰ Lemaire.A : «  La concurrence des procédures arbitrales », in colloque : nouveaux développements dans le contentieux arbitral transnational relatif à l'investissement international, 3 mai 2004, p. 5.

* ³¹¹ Affaire Ronald S. Lauder c. la république tchèque du 3 septembre 2001 et l'affaire CME Czech Republic BV c. la république tchèque du 13 septembre 2001.

* ³¹² Lemaire.A : «  La concurrence des procédures arbitrales », précit. p. 5.

* ³¹³ Affaire précitée.

* ³¹⁴ Article 33 alinéa 1 du modèle américain de 2004. Italiques ajoutés.

* ³¹⁵ Italiques ajoutés.

* ³¹⁶ L'alinéa 2 prévoit : « A disputing party that seeks a consolidation order under this Article shall deliver, in writing, a request to the Secretary-General and to all the disputing parties sought to be covered by the order and shall specify in the request:

(a) the names and addresses of all the disputing parties sought to be covered by the

order;(...) ».

* ³¹⁷ Crépet.C : « La concurrence des procédures de règlements des différends », Gazette du Palais, chronique arbitrage et investissements internationaux, novembre 2003, p. 16.

* ³¹⁸ Cristoph Schreuer, « The ICSID Convention: A commentary », Cambridge University Press, 2001, article 25, Para. 216.

* ³¹⁹ Ben Hamida (W), thèse précitée. p. 471.

* ³²⁰ Lemaire.A : «  La concurrence des procédures arbitrales », précit. p. 7.

* ³²¹ L'alinéa 5 de l'article 33 qui stipule : « 5. If, within 60 days after the Secretary-General receives a request made under paragraph 2, the respondent fails or the claimants fail to appoint an arbitrator in accordance with paragraph 4, the Secretary-General, on the request of any disputing party sought to be covered by the order, shallappoint the arbitrator or arbitrators not yet appointed. If the respondent fails to appoint anarbitrator, the Secretary-General shall appoint a national of the disputing Party, and if the claimants fail to appoint an arbitrator, the Secretary-General shall appoint a national of the non-disputing Party ».

* ³²² Article 33 alinéa 4 qui prévoit que : «  Unless all the disputing parties sought to be covered by the order otherwise agree, a tribunal established under this Article shall comprise three arbitrators:

(a) one arbitrator appointed by agreement of the claimants;

(b) one arbitrator appointed by the respondent; and

(c) the presiding arbitrator appointed by the Secretary-General, provided, however, that the presiding arbitrator shall not be a national of either Party ».

* ³²³ Traduction de l'accord de libre échange Etats-Unis et Maroc, article 10.24 paragraphe 6.

* ³²⁴ L'alinéa stipule que: « Where a tribunal established under this Article is satisfied that two or more claims that have been submitted to arbitration under Article 24(1) have a question of law or fact in common, and arise out of the same events or circumstances, the tribunal may, in the interest of fair and efficient resolution of the claims, and after hearing the disputing parties, by order: (...) » Italiques ajoutés.

* ³²⁵ Ben Hamida.W, « L'arbitrage Etat-investisseur étranger : regards sur les traités et projets récents », précit. p. 426.

* ³²⁶ L'alinéa prévoit que « A tribunal established under Article 27 [Selection of Arbitrators] shall not have jurisdiction to decide a claim, or a part of a claim, over which a tribunal established or instructed under this Article has assumed jurisdiction ».

* ³²⁷ Ben Hamida (W), thèse précitée, p. 472.

* ³²⁸ Ibidem.

* ³²⁹ Axelle Lemaire : «  La concurrence des procédures arbitrales », IHEI, p. 6.

* ³³⁰ Vocabulaire Juridique, sous la direction de Cornu (G), v.  « Appel », p. 57. 

* ³³¹ Fouchard.PH, Gaillard.E et Goldman.B, « Traité de l'arbitrage commercial international », Litec, 1996, p. 930.

* ³³² Ibid. p. 931.

* ³³³ Exemple de la décision de la cour d'appel de Paris du 12 décembre 1989, cité par Fouchard.PH, Gaillard.E et Goldman.B, Ibidem.

* ³³⁴ Voir les articles 50, 51 et 52 de la convention de Washington.

* ³³⁵ Cité par Ben Hamida.W, « L'arbitrage Etat-investisseur étranger : regards sur les traités et projets récents », p. 33.

* ³³⁶ Ibidem.

* ³³⁷ Ben Hamida.W, « L'arbitrage Etat-investisseur étranger : regards sur les traités et projets récents », précit. p. 433.

* ³³⁸ Ibid. p. 434.

* ³³⁹ Ibidem.

* ³⁴⁰ «Les aspects récents du droit de l'investissement », table ronde avec les étudiants de Mastère contrats et investissements, Faculté de droit et des sciences politiques, Tunis, Groupe de Recherche Droit de l'Investissement, 22 Avril 2005. (Auquelle j'ai assisté) Accessible en ligne au site du Laboratoire Droit des Relations Internationales, des Marchés Financiers et des Négociations, http://www.urdri.fdst.rnu.tn

* ³⁴¹ Suggested Changes to the ICSID Rules and Regulations, Working Paper of the ICSID Secretariat, May 12, 2005, Website: http://www.worldbank.org/icsid

* ³⁴² Ibid. pp. 14-16. Annexe pp. 1-8.

* ³⁴³ Ben Hamida.W, « L'arbitrage Etat-investisseur étranger : regards sur les traités et projets récents », précit. p. 434.

* ³⁴⁴ N.Rubins : «  Les innovations arbitrales dans les récents accords américains de libre-échange : deux pas en avant, un pas en arrière », précit. p. 867.

* ³⁴⁵Juillard.P, Investissements, A.F.D.I, 1983, précit. p. 593.

* ³⁴⁶ Bachand.R, « La nouvelle donne en matière d'accords sur l'investissement pour les Etats-Unis : Entre les voeux et la réalité », précit. p. 1.

* ³⁴⁷Ibid. p. 6.

* ³⁴⁸ Some forms of debt, such as bonds, debentures, and long-term notes, are more likely to have the characteristics of an investment, while other forms of debt, such as claims to payment that are immediately due and result from the sale of goods or services, are less likely to have such characteristics.

* ³⁴⁹ Whether a particular type of license, authorization, permit, or similar instrument (including a concession, to the extent that it has the nature of such an instrument) has the characteristics of an investment depends on such factors as the nature and extent of the rights that the holder has under the domestic law of the Party. Among the licenses, authorizations, permits, and similar instruments that do not have the characteristics of an investment are those that do not create any rights protected under domestic law. For greater certainty, the foregoing is without prejudice to whether any asset associated with the license, authorization, permit, or similar instrument has the characteristics of an investment.

* ³⁵⁰ The term «investment» does not include an order or judgment entered in a judicial or administrative action.

* ³⁵¹ Written agreement refers to an agreement in writing, executed by both parties, whether in a single instrument or in multiple instruments, that creates an exchange of rights and obligations, binding on both parties under the law applicable under Article XX [Governing Law](2). For greater certainty, (a) a unilateral act of an administrative or judicial authority, such as a permit, license, or authorization issued by a Party solely in its regulatory capacity, or a decree, order, or judgment, standing alone; and (b) an administrative or judicial consent decree or order, shall not be considered a written agreement.

* ³⁵² For purposes of this definition, «national authority» means (a) for the United States, an authority at the central level of government; and (b) for [Country], [ ].

* ³⁵³ Actions taken by an agency of a Party to enforce laws of general application such as competition law do not come within this definition.

* ³⁵⁴ Article 5 [Minimum Standard of Treatment] is to be interpreted in accordance with Annex A.

* ³⁵⁵ Article 6 [Expropriation] is to be interpreted in accordance with Annex A and B.

* ³⁵⁶ The Parties recognize that a patent does not necessarily confer market power.

* ³⁵⁷ For the United States, «laws» for purposes of this Article means an act of the United States Congress or regulations promulgated pursuant to an act of the United States Congress that is enforceable by action of the federal government.

* ³⁵⁸ For the United States, «statutes or regulations» for purposes of this Article means an act of the U.S. Congress or regulation promulgated pursuant to an act of the U.S. Congress that is enforceable by action of the federal government.

* ³⁵⁹ It is understood that the term «prudential reasons» includes the maintenance of the safety, soundness, integrity or financial responsibility of individual financial institutions.

* ³⁶⁰ For purposes of this Article, «competent financial authorities» means, for the United States, the Department of the Treasury for banking and other financial services, and the Office of the United States Trade Representative, in coordination with the Department of Commerce and other agencies, for insurance; and for [Country], [ ].

* ³⁶¹ For the purposes of this Article, the «competent tax authorities» means:

(a) for the United States, the Assistant Secretary of the Treasury (Tax Policy), Department of the Treasury; and

(b) for [Country], [ ].

* ³⁶² The «law of the respondent» means the law that a domestic court or tribunal of proper jurisdiction would apply in the same case.