L'arbitrage en droit marocain et ses évolutions.

B- L'arbitrage à l'épreuve de la transaction 

La transaction est un processus de règlement amiable aboutissant à un contrat qui met fin à la contestation ou empêche celle-ci de se développer dans un procès par un abandon réciproque de droits^24(*).

Il s'agit d'un contrat par lequel les parties terminent ou préviennent une contestation moyennant la renonciation de chacune d'elles à une partie de ses prétentions réciproques, ou la cession qu'elle fait d'une valeur ou d'un droit à l'autre partie^25(*). En plus ce mécanisme de règlement des conflits est dépourvu de l'autorité de la chose jugée.

La transaction et l'arbitrage sont très proches l'une de l'autre, en ce que les deux supposent l'existence entre les parties d'une contestation née ou à naître.

L'élément clé de la distinction s'établit entre les deux notions, en ce qu'il est généralement admis qu'il n'y a pas de transaction sans un abandon réciproque des prétentions par les parties en cause, cependant, la sentence arbitrale peut, comme toute décision juridictionnelle, consacrer la totalité des présentions de l'une des parties.

L'essence de la différence tient en effet à ce que, la transaction est un mode conventionnel de règlement des litiges, car la contestation est tranchée par l'entremise d'un contrat, par contre dans l'arbitrage, le différend est résolu par un acte de nature juridictionnelle.

En outre, l'arbitrage est une procédure de nature contentieuse, la transaction à un caractère amiable, ce sont les parties elles-mêmes qui mettent fin à leur litige en s'accordant.

Ceci entraîne des conséquences importantes, le pouvoir de transiger n'est pas le même que celui de compromettre c'est-à-dire de faire un compromis, par extension, passer une convention d'arbitrage qui implique la capacité de se plier aux résultats d'une sentence non encore connue. De même la transaction peut être annulée, dans certains cas particuliers, de la même façon qu'un contrat irrégulier, néanmoins une sentence arbitrale ne peut être contestée que par le moyen d'une voie de recours.

En somme, à titre de dernière notation, la procédure arbitrale entamée peut se clôturer par une conciliation qui prendra le plus souvent la forme d'une transaction^26(*).

C- L'arbitrage à l'épreuve de l'expertise technique 

L'expertise technique consiste à la désignation d'un expert connu pour ses compétences qui intervient souvent à l'occasion d'un litige, afin d'éclairer les parties, le juge ou l'arbitre sur certains éléments techniques. L'expert ne prend pas une décision, mais donne un avis, l'objet de celui-ci n'est pas une prétention juridique, mais une question technique.

L'expertise ne constitue pas ici une mesure d'instruction (ou d'administration de la preuve) en vue d'éclairer la religion du juge ou de l'arbitre sur la solution à apporter au litige qui lui est soumis.

Mais rien n'empêche l'expert, avec l'accord des parties de s'inspirer des dispositions du code de procédure civile en la matière du moment que sa mission se limite à donner, le cas échéant, son avis technique après le résultat de ses investigations.

Le principal critère de distinction réside dans l'objet de ces deux types de procédure. L'arbitrage vise la régulation d'un conflit entre les parties, alors que l'expertise permet seulement de procéder à des contestations ou analyses et de fournir un avis technique qui ne s'impose pas au juge, par contre la sentence arbitrale a l'autorité de la chose jugée^27(*). Ainsi l'arbitre est un juge chargé de trancher un litige tandis que l'expert n'est qu'un tiers (parfois mandataire des parties).

À titre anecdotique, on signalera ici la procédure américaine dite du mini-trial que l'on peut littéralement traduire par « Alternative Dispute Résolution » ; mais la traduction en procès simulé est sans doute plus descriptive.

Il s'agit d'une technique de règlement alternatif des différends commerciaux internationaux, mais aussi pour d'autres catégories de litiges. Elle diffère de l'action en justice et de l'arbitrage^28(*).

En Europe occidentale elle est fondée essentiellement sur la bonne foi des parties qui y recourent. Elle est plutôt proche de la médiation puisque l'intervention du tiers se limite à des recommandations ou conseils tendant à régler le différend a l'amiable.

C'est d'abord aux Etats-Unis qu'ont été initiées des variantes de l'ADR et qu'on connait sous les appellations de DRB (Dispute Review Board), DAB (Dispute Adjudication Board) ou comité d'experts. Ces variantes sont notamment mises en oeuvre pour les différends relatifs aux gros contrats de construction, des tunnels ou des barrages par exemple. Mais ces procédures s'apparentes également à l'expertise technique du moment que les intervenants dans la résolution des conflits sont également des ingénieurs^29(*).

D'ailleurs, comme les autres modes non juridictionnels de règlement des litiges et en cas d'échec de la tentative de l'IADR, l'organisme qui supervise cette procédure peut proposer aux intéressés le recours à l'arbitrage commercial par rapport à d'autres types d'arbitrage.

* ²⁴ BÉNABENT, Alain. 2013. Droit des Contrats Spéciaux Civils et Commerciaux. Paris : Édition LGDJ. p532.

* ²⁵ Article 1098 du D.O.C.

* ²⁶ JEAN, Robert. L'arbitrage : droit interne, droit international privé. Op.cit. p13.

* ²⁷ Une décision qui s'impose aux parties alors ce n'est pas le cas pour l'expertise.

* ²⁸ GAVALDA, Christian et CLAUDE LUCAS De Leyssac. L'ARBITRAGE. Op.cit. p14.

* ²⁹ BOUDAHRAIN, Abdellah. L'arbitrage commercial interne et international au regard du Maroc. Op.cit. p12.