Liste des principaux acronymes et
abréviations
Art. : Article
Brux. : Bruxelles
CCCLIII : code civil congolais livre troisième
C. de la famille : code de la famille
Cfr : confère
Ed. : Edition
Ex. : Exemple
L'shi : Lubumbashi
No : Numéro
NTIC : Nouvelles technologies de l'information et de la
communication
Op.cit. : Opere Citato
P. : Page
PP. : Pages
PUL : Presses universitaires de Lubumbashi
Internet : Inter connexed networks
RDC : République Démocratique du Congo
VI
- 1 -
INTRODUCTION GENERALE
Présentation du sujet
Dans les rapports sociaux, le contrat est la technique
d'interaction la plus usitée entre sujets de droit,
particulièrement de Droit privé1 ; mieux encore, il
constitue indéniablement l'instrument privilégié de la vie
civile et des affaires2.
Tout sujet de droit est en effet amené chaque jour,
mieux quotidiennement à conclure de nombreuses opérations qui
relèvent de cette catégorie, que ce soit à des fins
privées ou professionnelles.
En effet, chaque jour de milliers de contrat se concluent ou
s'éteignent. Il n'est nul besoin d'être juriste pour percevoir que
le contrat est l'un de rouages essentiels de la vie en société.
Sauf à pratiquer l'autarcie, la vie des individus est tissée des
contrats.
Pour se nourrir, se vêtir, se loger, se procurer des
ressources, s'informer, se distraire, se déplacer, se soigner, chaque
personne à intervalle plus ou moins rapproché conclut des
contrats variés, vente, bail, contrat de travail, d'entreprise, de
transport, de pari, de jeu, contrat médical,... pour ne citer que
quelques uns des contrats les plus usuels.
Et si l'on considère les entreprises, la constatation
est analogue ; celles-ci ont le plus souvent leur origine dans le contrat ;
le contrat de société. Et qu'il s'agisse pour elles de
fonctionner, de s'équiper, de s'approvisionner ou d'écouler leur
production, c'est encore des contrats qu'il est question : mandat, prêt,
crédit-bail, affacturage, contrat de distribution,
franchisage3.
La société elle-même est selon Rousseau
née d'un contrat social. Les conventions sont selon sa formule, «
la base de toute autorité parmi les hommes ».
1 KALUNGA TSHIKALA, Notes manuscrites du cours de
Droit des sociétés, L2 Droit, Unilu, 2014-2015
2 KYABOBA KASOBWA, cours de Droit civil les
obligations, G3 Droit, Unilu 2012-2013, p.13
3 FRANÇOIS TERRE ; PHILIPPE SIMLER et YVES
LEQUETE, Droit civil les obligations, Paris, 8eme
édition Dalloz, 2002, p.27
-' 2 -'
Le Seigneur Jésus lui-même, c'est par un contrat
qu'Il donne la vie aux humains. Ainsi dit-Il dans apocalypse chapitre 3 verset
20 : « voici Je Me tiens à la porte et Je frappe
(offre), si quelqu'un entend Ma voix et ouvre la porte de son
coeur (acceptation), J'entrerai chez lui, Je souperai avec lui
et lui avec moi ».4
Parmi les sources d'obligations, c'est le contrat qui se
taille la part du lion dans le code civil. Obnubilé par son importance,
le législateur y consacre une pléthore d'écrits.
Cette prépondérance de l'acte juridique
contractuel se justifie par le fait que l'activité juridique des sujets
de droit obéit principalement à la règle de la
liberté et à celle de
l'égalité.
La liberté et l'égalité ! Mais comment
admettre ce que parait pourtant postuler la société ? Que des
individus puissent être assujettis à d'autres, que certains soient
par exemple créanciers et d'autres débiteurs ? La réponse
à la question n'est nul doute un mystère ; en faisant de la
volonté la source essentielle de ces situations. C'est encore respecter
sa liberté, poser la règle que l'homme est obligé
uniquement parce qu'il l'a voulu et dans la mesure où il l'a
voulu5.
Deux conséquences de Droit se proposent ; d'abord la
liberté de contracter ou de ne pas contracter dont jouit un individu,
ensuite l'obligation par lui du respect de ses engagements au cas ou il
accepterait de contracter.
Pour la conclusion de tous les contrats cités ci-haut,
les parties peuvent être en présence les unes des autres, ce qui,
ordinairement se produit ; mais cela n'est sûrement pas une obligation,
surtout à l'heure de la mondialisation. Il est donc possible pour des
personnes de conclure des contrats sans qu'il ne soit nécessaire pour
elles d'être en présence les unes des autres.
4 APOCALYPSE chapitre III, verset XX, La sainte bible,
Louis Second 5FRANÇOIS TERRE. ; PHILIPPE SIMLER, et YVES
LEQUETE, op.-cit., p.27
~ 3 ~
Lorsque donc le pollicitant et l'acceptant sont
séparés par une certaine distance au moment de
l'acceptation, cela n'empêche pas le contrat de se former. Via un mode de
transmission de la volonté, lettres, téléphone,
internet, l'on peut conclure la kyrielle de contrats qui tisse la vie en
société.
Les développements qui suivent ont pour objet, non
l'étude des règles propres à chacun de ces contrats, ni
encore des règles générales à tous ces contrats,
mais celle des règles ceinturant un mode de conclusion, des contrats
ordinaires, à savoir, la conclusion des contrats par voie
électronique.
S'il est parfaitement concevable que des personnes en
présence l'une de l'autre, concluent un contrat en usant d'un
système électronique, ces techniques sont dans l'immense
majorité des cas employées par des personnes qui sont
séparées par une certaine distance6.
Il s'agira donc d'étudier la manière dont se
concluent les contrats ordinaires, lorsque l'offrant et l'acceptant
sont séparés par une certaine distance au moment de
l'acceptation et que ces derniers passent par la voie électronique
(internet).
Choix et intérêt du sujet
Ce n'est certes pas par embarras de choix, que nous avons pu
opter pour ce sujet. Outre le fait que nous voulons au seuil de notre cursus
académique apporter une contribution réelle, si minime soit-elle
à ce grand édifice scientifique, nous restons convaincus que la
conclusion du contrat par voie électronique est et demeure un sujet
d'actualité dans un monde envahit par les nouvelles technologies de
l'information et de la communication(NTIC).
Comme cela fut déjà dit supra, sauf à
pratiquer l'autarcie, la vie des individus est tissée des contrats ; et
avec l'avènement de l'interconnexed networks (internet), chacun de nous
sera appelé un jour ou l'autre à entrer en interaction avec un
autre. D'où la nécessité de connaître le
régime
6 FRANÇOIS TERRE ; PHILIPPE SIMLER et YVES
LEQUETE, op.-cit., p.81
~ 4 ~
juridique du contrat conclu par voie électronique, afin
que chacun sache à quel moment exactement et de quelle manière
pourra-t-il être lié.
Etat de la question
La probité ou l'honnêteté scientifique est
une vertu morale, indispensable et nécessaire, dans l'élaboration
de tout travail scientifique. Le chercheur pourvu de cette qualité, rend
un véritable culte à la vérité qu'il estime
par-dessus tout. L'honnêteté scientifique ou intellectuelle pousse
le chercheur à mener son travail en toute sincérité,
à ne se laisser guider que par la vérité, à lutter
contre toute tentative de vaine gloire7.
Pour mieux nous inspirer dans nos recherches pour la
rédaction de ce travail, nous avons eu à lire MULINGWA
OMANDA DAMASE, de l'Université de Kinshasa, qui, pour ce qui le
concerne à traité dans son mémoire, de la
formation du contrat de vente à distance par voie électronique :
analyse comparative en Droit congolais et en Droit Français et
communautaire.
Nous avons lu également YOUSEF SHANDI,
de l'Université Robert Schuman III. Celui-ci, à
l'occasion de sa thèse, a traité de la question de la
formation du contrat à distance par voie électronique.
Même si cela ne ressort pas dans la reformulation du sujet, ce
dernier, a en réalité traité de la question de la vente
électronique ; car passe-t-il du temps dans le corps de son travail
à parler de la vente électronique que du contrat en
général.
Régime juridique du contrat conclu par voie
électronique entre un professionnel et un consommateur. Cet
article de l'avocate et rédactrice JOAN DRAY qui se
loge dans le même cadre que les précédents, nous a aussi
éclairé dans la rédaction de ce mémoire.
Nous sommes tombés sur un article anonyme posté
en ligne, traitant des conditions de validité des contrats
électroniques. Bien que n'ayant pas pris le temps de traiter
réellement des conditions d'existence des dits contrats, l'article nous
a frayé le chemin dans notre réflexion.
7 KASONGO NUMBI, Cours d'initiation
à la recherche scientifique, G1 Droit, ISEJA, 1994-1995,
inédit, p.4
~ 5 ~
Contrairement à tous ces auteurs cités supra,
qui, presque tous, ont traité de la question du contrat de vente par
voie électronique, nous passerons du temps non à parler d'un type
de contrat déterminé, mais d'un mode de conclusion
des contrats ordinaires.
Il sera question pour ce qui nous concerne de parler du
régime juridique d'un mode « nouveau
» de conclusion de contrats ordinaires,
l'électronique.
Problématique et hypothèses 1.
Problématique
Le réseau internet, n'est pas seulement un moyen
d'échange d'information, il constitue aussi un nouvel outil permettant
de passer des contrats et de créer des relations juridiques.
Le monde de l'informatique et plus encore de l'internet, est
un terrain privilégié des chaines de contrats8
A l'heure des nouvelles technologies de l'information et de la
communication(NTIC), il est légitime de se poser la question de
l'existence en Droit congolais d'un cadre juridique de régulation des
activités contractuelles dématérialisées.
Si la rencontre des consentements ne pose problème
lorsque le contrat intervient entre personnes présentes, il n'en est pas
de même lorsque l'offrant et l'acceptant sont séparés par
une certaine distance l'un de l'autre ; Où et quand se
forme un tel contrat ?
Des litiges peuvent naître à l'occasion d'un tel
contrat, les frontières étant ignorées dans une
activité contractuelle par internet, il y'a donc intérêt
à se poser la question de la loi applicable et de la juridiction
compétente en cas de litige.
8 PHILIPPE LE TOURNEAU, contrat
informatique et électronique, Paris, 7eme édition,
Dalloz, Paris, p.22
En l'absence des règles matérielles, le contrat
est en vertu du principe locus regit actum ; quant
à sa forme, régit par la loi du lieu de la
-' 6 -'
2. Hypothèses
Avant de nous étaler en long et en large sur les
questions ci-haut posées ; il sied de proposer une série de
réponses provisoires que nous aurons à confirmer ou à
infirmer à l'issue du présent travail.
Le code congolais des obligations qui date de 1888 ne
prévoit aucune disposition relative au mode de conclusion de contrats
par voie électronique. Le Droit ayant vocation à régir
tous les domaines de la vie en société, le législateur
devrait penser à couvrir ce domaine de Droit dont la pertinence ne donne
lieu à aucun débat.
La question du moment de formation du contrat entre personnes
non présentes a donné lieu à des vives controverses entre,
d'une part, les auteurs qui s'attachent à la manifestation
de l'acceptation (théorie de la déclaration et
théorie de l'émission), d'autre part, ceux qui accordent la
primauté à la notification de l'acceptation
(théorie de la réception et théorie de
l'information). Pour les premiers, la conclusion du contrat s'opère
par la simple coexistence d'une offre et d'une
acceptation. Pour les seconds, ce n'est pas la seule coexistence des
volontés qui entraîne la formation du contrat, mais leur
connaissance réciproque par les parties.
Le contrat par voie électronique demeure certes un
contrat à distance, mais à la différence des contrats
classiques à distance, ce dernier a introduit
l'instantanéité, de telle sorte que l'on se pose la
question de l'importance de ces théories de l'autre âge, qui se
fondent sur le temps considérable qui s'écoule entre l'offre et
l'acceptation pour déterminer le moment de la conclusion du contrat.
La question du lieu n'a d'intérêt que pour le
contrat international. D'aucun pense que le contrat se conclut au lieu de
l'émission de l'acceptation, d'autres encore pensent que c'est au lieu
de la réception de l'acceptation.
~ 7 ~
conclusion du contrat. Mais au nom de la liberté
contractuelle, les parties peuvent déterminer la juridiction
compétente en cas de litige.
Méthodes et techniques
La méthode peut être entendue comme un chemin,
une voie que le chercheur emprunte pour arriver à la
vérité qu'il poursuit9.
Choisir une méthode, c'est dire à l'aide de
quelle théorie le phénomène à étudier va
être expliqué, interprété et analysé.
Pour mener à bon port notre réflexion, nous nous
servirons des méthodes juridique et
comparative.
La première va faciliter l'exposé, l'analyse et
l'interprétation du Droit positif d'une part et, d'autre part, la
confrontation de ce Droit aux faits.
La seconde va aider à exploiter l'expérience des
autres pays en matière de conclusion de contrats par voie
électronique et ce, en vue de retenir ce qui est réalisable au
stade actuel de développement de notre pays.
Les techniques de recherche sont des outils qui permettent au
chercheur de collecter les données à analyser, à verser
dans le moule de la méthode. Nous avons utilisé la technique
documentaire qui nous a servi dans la récolte
des informations utiles à travers les ouvrages, les textes de loi et
dictionnaires.
Délimitation du sujet
De peur de se lancer dans une digression perpétuelle et
de produire ainsi une flopée de phrases qui ne pourront que desservir la
vigueur scientifique de notre travail ; il s'avère impérieux de
délimiter notre sujet.
Le contrat à distance ou contrat entre personnes non
présentes, peut se conclure de manière pléthore ; par
lettres, par téléphone, par voie électronique, ...
9 SANGO ADALBERT, cours de philosophie et
éthique, G1 Droit, Unilu, 2010-2011, inédit, p.12
-' 8 -'
Nous nous limiterons pour ce qui nous concerne à la
conclusion par voie électronique. Ceci dit,
notre réflexion est exclusive des contrats concluent par tout autre
moyen que celui électronique « internet
».
Plan sommaire
Notre travail partira d'une introduction
générale, puis passera par trois grands chapitres, dont le
premier est consacré à la formation des contrats entre personnes
présentes, le deuxième à la formation des contrats entre
personnes non présentes par voie électronique : l'accord de
volontés, et le troisième in fine, au règlement des
litiges des contrats entre personnes non présentes par voie
électronique : éléments de
sécurisation.
Chacun de ces chapitres sera subdivisé en sections et
en paragraphes; puis une conclusion générale viendra clore le
travail.
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