La protection des mineurs sur internet

La protection des mineurs sur Internet : la problématique de la pornographie

Le cliché du cybercriminel enfoui sous les ordinateurs d'un studio à peine éclairé et sous le poids des images abominables, cherchant sans cesse à déménager pour échapper au regard indiscret et au courroux d'un juge déterminé n'a décidément rien d'une caricature. En même temps, l'Internet qui est quelquefois taxé de `danger public' et qui fait parfois l'objet d'interdiction(1(*)), resterait sans défense s'il n'avait pas beaucoup de mérites. Lesquels mérites deviennent presque indispensables à chacun dans son quotidien : courriel, commerce électronique, moteurs de recherche, offres et demandes d'emploi, etc. y trouvent grande prospérité.

L'engouement semble pourtant voiler des risques fort inquiétants. Car on peut recenser au quotidien les communications au contenu manifestement immoral et illicite (la violence, le racisme, la xénophobie, la drogue, l'alcool et la pornographie) sur Internet. Ces appels peu recommandables y sont nonobstant largement diffusés.

La justice, tout comme l'opinion publique majoritaire, se heurte souvent aux contradictions législatives alors même que l'extranéité se trouve être l'essence même de l'Internet. En effet, le réseau Internet est un réseau ouvert dont la dimension dépasse nécessairement les frontières. Les `frustrations judiciaires' qui ont marqué la jurisprudence Yahoo.Inc ! relative à l'exposition et à la vente aux enchères des objets nazis sur Internet (2(*)) témoignent, hélas, des difficultés dignes d'un choc de cultures.

Cette contradiction législative est à craindre dans la protection de l'enfance sur le réseau Internet. Car lorsqu'un contenu est jugé illicite et poursuivi sous le régime juridique de l'Etat des destinataires mais ne l'est pas sous celui de son auteur, le résultat immédiat nous semble être un conflit de lois qui se répercute naturellement sur les décisions de justice. Les frustrations d'une telle situation est de voir les demandes d'exequatur restées lettres mortes.

Cibles de commerçants indélicats, les enfants sont destinataires des publicités de produits dangereux et d'autres sollicitations illicites. Ainsi, sont-ils souvent exposés à des contenus numériques de nature à leur porter préjudice. Parmi ces contenus préjudiciables on compte notamment la pornographie.

La pornographie peut se définir comme une image ou un contenu montrant ostensiblement des relations sexuelles ou des représentations sexuelles de nature à inciter à de telles relations.

L'enfant s'expose doublement à la pornographie : il s'y expose non seulement en tant que spectateur mais aussi en tant qu'objet sexuel. Nul n'ignore malheureusement que l'enfant est trop souvent l'objet d'une convoitise sexuelle dévoyée : la pédophilie^3(*),.

Il faut, dès maintenant et s'agissant de la France, noter que si la pornographie n'est pas interdite pour les adultes, il en va autrement pour les enfants. C'est ce que prescrit sans ambages l'article 227-24 du Nouveau Code pénal^4(*). De surcroît, nul n'ignore le caractère violent et dégradant de certaines images pornographiques. Dans cette hypothèse, la pornographie comporte, à elle seule, tous les éléments nécessaires à la qualification du délit de l'article 227-24 NCP.

Dans quelles mesures et par quels moyens une meilleure protection du mineur est-elle possible dans un tel contexte ?

Dans le cadre des droits français et belge, un arsenal pénal remarquable protège le mineur de la pornographie, même s'il se heurte parfois à des difficultés d'interprétation et à des contradictions législatives (I). Aussi, des mesures spécifiques et techniques semblent-elles nécessaires pour compléter ces législations (II).

I/ Les législations franco-belges : un arsenal pénal remarquable

Le droit français pour sa part classe les images pornographiques transitant via Internet en deux catégories : Celles préjudiciables aux mineurs du fait de la représentation des scènes à caractère pornographique et celles reproduisant des mineurs en tant qu'objets sexuels.

ü Celles préjudiciables aux mineurs du fait de la représentation des scènes à caractère pornographique : le fait de diffuser ces images sans qu'aucun moyen ait été utilisé pour empêcher les mineurs d'y avoir accès est réprimé par l'article 227-24 du Code Pénal.

La jurisprudence a déjà eu l'occasion d'appliquer cette disposition pénale à propos des sites Internet à caractère pornographique^5(*). Une décision rendue le 2 avril 2002 par la Cour d'appel de Paris s'est voulue dissuasive. Doublant la peine infligée en première instance, la treizième Chambre de la Cour a en effet condamné le responsable de sites pornographiques à 30 000 euros d'amende pour ne pas avoir utilisé un système efficace d'interdiction d'accès aux mineurs^6(*).

Cette obligation de précaution et d'information a été réitérée par la jurisprudence à maintes reprises. Dans une décision rendue le 10 juin 2003, la Chambre correctionnelle, Cour d'appel d'Angers, 10/06/2003, Ministère public c/ M. Bruno R.^7(*) a rappelé cette obligation de précaution et d'information avant de relaxer le prévenu qui a envoyé le contenu illicite via courriel pour défaut d'élément moral. Mais la décision qui n'est pas du goût du Ministère public est frappée d'un pourvoi en cassation.

Sans préciser les précautions qui devaient être prises par le diffuseur, la Cour d'appel s'est contentée de critiquer les mesures protectrices qui ont été mises en oeuvre par le prévenu. Elle a notamment considéré que les « mises en garde et informations sur les logiciels de restriction d'accès présentées dans les pages d'accueil » ne constituent pas des « précautions utiles Celles préjudiciables aux mineurs du fait de la représentation des scènes à caractère pornographique  », celles-ci intervenant une fois que l'utilisateur a accédé au site et a pu visionner les textes et les photos de présentation à caractère pornographique.

Ce problème se pose davantage avec le spamming qui « est l'envoi massif, et parfois répété, de courriers électroniques non sollicités, à des personnes avec lesquelles l'expéditeur n'a jamais eu de contact et dont il a capté l'adresse électronique de façon irrégulière »^8(*). La même difficulté apparaît avec les `pop up' qui sont des petits clichés^9(*) dont le but avéré est également de faire de la publicité. Ces derniers ont aussi la particularité d'être une publicité agressive et forcée.

Le droit pénal français saisit également la pornographie préjudiciable au mineur du fait de la représentation de son corps dans des scènes à caractère pornographique. C'est l'article 227-23 du Nouveau code pénal qui réprime la pornographie dite enfantine ^.(^10(*))

ü Celles représentant le corps d'un enfant dans des scènes à caractère pornographique

Pour ce qui concerne la pornographie enfantine ou la `pédopornographie', le législateur français a voulu créer une infraction autonome.

La pédopornographie sur Internet est un véritable désastre. Car malgré son caractère immoral, elle est en plein essor et reste fort rentable pour l'économie souterraine. Les chiffres parlent d'eux-mêmes. Selon les estimations produites par l'organisation « Save the Children », l'Internet hébergerait plus de 70 milles sites web reproduisant du matériel pédophile et contenant un total de 12 milliards d'images (^12(*)). La fiabilité de ces chiffres n'a, pour l'heure, fait l'objet d'aucune contestation.

Le tableau dressé par Richard Poulin en décembre dernier est saisissant et montre que chaque jour et partout dans le monde, le viol d'enfant^13(*) est traité en objet d'art :

« L'industrie internationale de la pornographie enfantine ou pédopornographie est, aux États-Unis, l'une des plus grandes industries artisanales. [...]. En Allemagne, la police estime à 130 000 les enfants qui seraient contraints à des pratiques pornographiques. Selon une enquête menée à l'Université de Pennsylvanie, entre 300 000 à 400 000 enfants sont contraints chaque année en Amérique à la prostitution, à la pornographie ou à d'autres formes d'exploitation sexuelle. Katrin Hartmann, secrétaire générale de l'Organisation contre l'exploitation sexuelle des enfants à des fins commerciales, estime la situation encore plus grave dans les États de l'ex-Union soviétique : des organisations mafieuses ont découvert le commerce lucratif de l'exploitation des enfants ... »^14(*).

Au Royaume-Uni et en Italie, comme dans plusieurs pays européens d'ailleurs, les autorités judiciaires tentent de la juguler.

Au Royaume-Uni, en février 2003, plus de 1600 individus ont été arrêtés dans le cadre de l'opération baptisée «Ore», gigantesque enquête policière britannique sur la pédophilie sur l'Internet.^15(*)

En Italie, dans le cadre d'une enquête à grande échelle, le Substitut du Procureur de Venise a ordonné 78 perquisitions, et des charges ont été retenues contre de nombreuses personnes en Italie du chef de détention de matériel pornographique disponible en ligne. C'est que, selon l'organisation italienne « Stop it », le chiffre d'affaires généré par les sites pédophiles en Italie atteindrait approximativement 11 milliards d'euros par an^16(*).

La répression pénale semble être la réponse immédiate à ce fléau. Mais comment s'y prendre ?

La plupart des législations européennes optent clairement pour la répression de la propagation de contenus illicites par Internet. Malheureusement, la législation américaine reste ambiguë à cet égard en arguant qu'en vertu du premier amendement de la constitution des USA, la liberté d'expression est un droit fondamental irréductible.

Cette conception libertaire du droit américain n'est pas celle du droit belge ou du droit français où « il n'y a pas de liberté sans responsabilité ». L'Internet ne se soustrait pas à la règle.

L'article 383 bis du code pénal belge^17(*) punit de réclusion et d'une forte amende quiconque aura exposé, vendu, loué, distribué ou remis des « supports visuels » lorsque ceux-ci représentent des positions ou des actes sexuels à caractère pornographique, impliquant ou présentant des mineurs âgés de moins de seize ans.

Est également punissable aux termes du même article celui qui les aura, en vue du commerce ou de la distribution, fabriqués ou détenus, importés ou fait importer.

Si la diffusion de contenus pédophiles via Internet est visée par cette disposition, qu'en est-il pour ce qui concerne la simple détention d'images ou films à caractère pédophile à titre personnel ?

En principe, le seul fait de consulter ou de détenir une information ne constitue pas un acte illicite en soi. Le motif en est simple : lorsqu'une information est frappée d'illégalité, c'est en général son auteur qui est poursuivi, et non celui qui la détient ou la consulte.

Pourtant, certaines informations sont à ce point sensibles ou illicites que le législateur a jugé bon de faire peser sur qui la détient ou la lit une part de responsabilité.

Cela permet dans une certaine mesure de mieux lutter contre l'impunité qui résulterait de l'extraterritorialité de l'infraction, car les pédophiles éventuels pourraient délocaliser leurs activités.

La pédopornographie fait ainsi partie des informations soumises à un régime spécial.

En effet, le législateur a entendu s'attaquer à la racine du problème : sans consommateurs, pas de réseau ni de trafic visant l'exploitation sexuelle des mineurs.

L'article 383 bis précité du Code pénal belge prévoit ainsi les innovations suivantes :

o d'une part, la loi incrimine la possession en connaissance de cause d'emblèmes, objets, films, photos, diapositives ou autres supports visuels représentant des positions ou des actes sexuels à caractère pornographique impliquant des mineurs de moins de seize ans.

Cependant, il est regrettable que le législateur belge se soit borné à viser « les photos, diapositives et autres supports visuels » au lieu d'avoir recours à une expression plus neutre sur le plan technique. En effet, Internet abrite de très nombreux fichiers sonores; lorsqu'ils sont activés, ils laissent souvent entendre parfois une histoire racontée par un narrateur.

Cette hypothèse nous laisse perplexes puisque les fichiers sonores peuvent constituer aussi des données pornographiques dans la mesure où l'acte sexuel impliquant un enfant peut y être narré.

Tout contenu qui met explicitement en scène des mineurs de moins de seize ans dans des activités à caractère sexuel ou pornographique tombe sous le coup de cette loi.

En l'état actuel de la législation, une autre vision est envisageable: le droit pénal étant d'interprétation stricte, le vocable « photos et autres supports visuels » exclut clairement les fichiers sonores.

o d'autre part, il est possible de poursuivre devant les tribunaux répressifs belges, le Belge, ou l'étranger résidant temporairement ou non en Belgique, qui aurait, dans ou hors du territoire, commis l'infraction décrite ci-dessus, même en l'absence de dénonciation de la part d'une autorité étrangère.

Ainsi, quiconque vivant sur le territoire et détient, en connaissance de cause, des photos illicites qu'il a téléchargées sur Internet ou qu'il a reçues dans un forum de discussion, peut faire l'objet de poursuites en Belgique, même si ces photos sont détenues sur un serveur situé à l'étranger.

De la même façon, l'étranger qui aurait téléchargé ces photos, même à partir d'ordinateurs situés à l'étranger, peut être poursuivi en Belgique pour autant qu'il soit trouvé en Belgique, par exemple parce qu'il y passe des vacances. La même règle s'applique même lorsque l'étranger n'est que de transit.

Il y a une similitude entre le droit belge et français dans la lutte contre l'extraterritorialité de l'infraction sexuelle contre les mineurs en général et la pédopornographie qu'il convient de noter.

En effet, pour une répression efficace de toutes les formes de "tourisme sexuel", l'article 19 du Code pénal français étend l'extraterritorialité de la loi pénale française, en ce qui concerne à la fois les conditions de son application et les personnes auxquelles les infractions peuvent être reprochées.

Il est ainsi procédé à l'extension de l'application de la loi française pour l'ensemble des crimes ou délits sexuels commis contre des mineurs à l'étranger, alors qu'actuellement, cette extension n'est prévue en matière délictuelle, sans condition de réciprocité ni de dénonciation ou de plainte préalable, que pour les atteintes sexuelles accompagnées du versement d'une rémunération (articles 222-22 et 227-27-1 du Nouveau code pénal, résultant des articles 19-1 & III). Pour une meilleure coordination, le dernier alinéa de l'actuel article 227-26 du code pénal est supprimé (article 19-II).

En outre, la loi pénale française s'appliquera désormais dans ce domaine, non seulement aux Français, mais encore aux personnes résidant habituellement sur le territoire français. La différence des situations juridiques réservées aux Français et aux étrangers vivant en France, ces derniers échappant à toute poursuite, est apparue injustifiable au législateur.

Au niveau de l'Union européenne, le Conseil européen s'est mis d'accord en octobre 2002 sur un projet de décision relative à la pornographie enfantine, qui incrimine notamment la possession de contenus pédophiles via des systèmes informatiques.

Autre intérêt de cette future législation européenne plus contraignante : elle érige en délit la pornographie enfantine réalisée avec des dessins ou des images de synthèse contrairement au droit américain qui semble délibérément ignorer.

Sur le plan juridique, ce texte doit être salué car il est rare que les Etats membres parviennent à harmoniser tout un pan de leur droit pénal et surtout dans une matière aussi importante.

Ce texte vient utilement compléter la Convention internationale sur la cybercriminalité du Conseil de l'Europe signée à Budapest le 23 novembre 2001(^18(*)).

En effet, cette Convention vise notamment les infractions se rapportant à la pornographie enfantine. Le texte impose aux Etats membres du Conseil de l'Europe d'ériger en infraction pénale certains comportements illicites commis intentionnellement, dont le fait de diffuser, se procurer ou posséder de la pornographie enfantine par le biais d'un système informatique.

En vertu de l'article 227-23 NCP, la circulation d'images, quelles qu'en soient les formes, représentant un abus sexuel d'enfant est punie. Le jugement correctionnel du Tribunal de grande instance du Mans, du 16 février 1998 dans l'affaire Monsieur le Procureur de la République / Ph. H. allait dans ce sens.

Les images à caractère pédophile totalement virtuelles tombent sous le coup de la loi pénale. Peuvent, à ce titre, être pris en compte les dessins et images de synthèse représentant manifestement des enfants.

Le sujet de la pornographie soulève de toute évidence la question du droit à l'image. Le droit à l'image n'est en réalité qu'une facette du droit au respect de la vie privée comme le démontre la doctrine (^19(*)).

Pour ce qui concerne le droit à l'image, sauf cas prévus par la loi, seul le consentement d'une personne permet de divulguer son image.

Comme le montrait un jugement du Tribunal de grande instance de Privas 3 septembre 1997 très commenté en son temps^20(*), la violation du droit à l'image est à mi-chemin entre le délit civil et pénal. En l'espèce, non seulement il y avait une atteinte aux « données sensibles » sanctionnée à l'article 226-19 du Nouveau code pénal mais on pouvait retenir la violation du droit à l'image fondée sur l'article 9 du Code civil.

De l'interprétation donnée au droit à l'image par la doctrine et la jurisprudence il apparaît qu'un mineur ne peut validement consentir à la divulgation de son image. Vu sous cet angle, la pédopornographie est naturellement et nécessairement une atteinte à l'intimité et au droit à l'image du mineur.

La loi pénale tend à encadrer la pornographie en vue de préserver les mineurs. Quant à la pédopornographie, elle est essentiellement criminelle. La divulgation de la pédopornographie par Internet constitue une circonstance aggravante en vertu de la loi du 17 juin 1998 relative à la prévention et à la répression des infractions sexuelles ainsi qu'à la protection des mineurs.^21(*)

Cependant, force est de constater que l'existence d'un dispositif répressif ne suffit pas pour protéger l'enfant de la pornographie. Autrement dit, l'effectivité de la législation relative à la protection des mineurs sur Internet semble désormais appartenir à une logique de concertation permanente entre les Etats et les différents acteurs sur Internet. De là, des mesures techniques permettant l'identification des mineurs en ligne s'avèrent utiles.

* ¹ Plusieurs Etats interdisent la connexion à l'Internet. L'interdiction de la connexion Internet est plus générale et différente de la censure qui est la limitation de l'accès, par la prohibition de certains sites.

Les régimes saoudien, tunisien et bien d'autres censurent Internet en tant qu'il serait susceptible de corrompre les esprits.

Lire Marc Epstein, Dominique Lagarde et Olivier Fiani, Le royaume de tous les dangers, L'Express du 13/02/2003 sous : http://www.lexpress.fr/Express/Info/Monde/Dossier/arabie/dossier.asp?nom=

* ² Cf. la jurisprudence Yahoo.Inc !

Lire également :

- Yahoo / Licra : le jugement français confronté au droit américain,

Sous : http://fr.gsmbox.com/news/mobile_news/all/25215.gsmbox

- Yahoo arrête les enchères nazies mais demande toujours l'annulation de la décision française, 4 Janvier 2001

- La condamnation de Yahoo! confirmée à Paris, 21 Novembre 2000

- Le cas Yahoo pose le problème du commerce sur Internet au niveau mondial, 22 Novembre 2000

* ³ La pédopornographie n'est autre que la transposition de la pédophilie en pornographie. D'où la nécessité de les rapprocher. L'Internet s'est révélé être un terrain privilégié pour les pédocriminels.

* ⁴ Article 227-24 du Code pénal, « Le fait soit de fabriquer, de transporter, de diffuser par quelque moyen que ce soit et quel qu'en soit le support un message à caractère violent ou pornographique ou de nature à porter gravement atteinte à la dignité humaine, soit de faire commerce d'un tel message, est puni de trois ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende lorsque ce message est susceptible d'être vu ou perçu par un mineur. »

* ⁵ CA Paris, 13 mai 1998, cité par G. DESGENS-PASANAU, La protection des mineurs sur Internet, Petites affiches, 01 août 2001, p. 11 ; CA Caen, ch. corr., 8 sept. 1999, Monsieur S. c/ Le Ministère public, disponible sur le site http://www.juriscom.net/ ;

* ⁶ CA Paris, 13e ch., 2 avr. 2002 : Juris-Data, no 172666 ; Comm. com. électr. juil-août 2002, p. 38, note A. LEPAGE, qui cite d'autres décisions.

Lire également Martine RICOUART-MAILLET, Nicolas SAMARCQ, Mesures de filtrage et contrôle parental : quelles protections pour les internautes mineurs ?, 06 mai 02, sous : http://www.clic-droit.com/web/editorial/article.php?art_id=121

* ⁷ CA Angers, 10 juin 2003, Ministère public c/ X, n° 03/00145

* 8 C'est la définition donnée par la CNIL, consultable sous : www.cnil.fr Lire :http://www.cnil.fr/frame.htm?http://www.cnil.fr/thematic/internet/spam/spam_sommaire.htm

* Lire également : VERBIEST Th., La protection juridique du cyber-consommateur, Litec, 2002, p.146

et LEPAGE A., Les libertés et droits fondamentaux à l'épreuve de l'internet, 2002, Litec, p.328

⁹ Etienne Wery, "Les « pop up » bientôt hors-la-loi en Belgique ? Une proposition de loi a été déposée en ce sens", http://www.droit-technologie.org, 27 Octobre 2003

* ¹⁰ En effet, aux termes de l'article 227-23 du Code pénal, «le fait, en vue de sa diffusion, de fixer, d'enregistrer ou de transmettre l'image ou la représentation d'un mineur lorsque cette image ou cette représentation présente un caractère pornographique est puni de trois ans d'emprisonnement et de 45.000 euros d'amende.

Le fait de diffuser une telle image ou représentation, par quelque moyen que ce soit, de l'importer ou de l'exporter, de la faire importer ou de la faire exporter, est puni des mêmes peines.

Les peines sont portées à cinq ans d'emprisonnement et à 75.000 euros d'amende lorsqu'il a été utilisé, pour la diffusion de l'image ou de la représentation du mineur à destination d'un public non déterminé, un réseau de télécommunications.

Le fait de détenir une telle image ou représentation est puni de deux ans d'emprisonnement et 30.000 euros d'amende » ¹¹.

* ¹² Lettre d'information dans le cadre du programme UE Internet plus sûr, n° 23, mars 2003, sous : http://www.saferinternet.org/

* ¹³ Il ressort de l'interprétation de l'article 222-23 du Nouveau Code pénal que le viol est un rapport sexuel non consenti. Or il est chose partagée qu'un enfant ne peut valablement consentir à une relation sexuelle, qui plus est avec un adulte. Par conséquent, la pédopornographie qui est dénuée du consentement de l'enfant `objet sexuel' semble être un viol d'enfant filmé.

* ¹⁴ Richard Poulin, chercheur, sociologue et professeur à l'Université d'Ottawa, La tyrannie du nouvel ordre sexuel, déc. 2003, sous : http://sisyphe.org/article.php3?id_article=801

* ¹⁵ Nouveau coup de filet dans les milieux pédophiles: 34 arrestations à Londres, 17 déc. 2002, AFP

sous : http://www.bouclier.org/article/861.html

* ¹⁶ Lettre d'information dans le cadre du programme UE Internet plus sûr, n° 23, mars 2003, sous : http://www.saferinternet.org/

* ¹⁷L'article 383 bis du code pénal belge a été introduit par la loi du 13 avril 1995.

* ¹⁸ http://www.droit-technologie.org/legislations/conseil_europe_convention_cybercriminalite_convention.pdf

* 19 G. HAAS, O. TISSOT, Du studio au prétoire, 2001, sous : http://www.cyberlex.org/haas/pretoire.htm#_ftnref5

Lire également G. HAAS, Loft Story (fin). A propos de l'évidente appréciation du préjudice moral en cas d'atteinte à la vie privée et au droit à l'image, 9 juillet 2001, Les Annonces de la Seine, n° 49, pp. 1-4

* ²⁰ G. HAAS, O. TISSOT, Photographies coquines et propos licencieux sur Internet Photographies coquines et propos licencieux sur Internet, 20 novembre 1998, sous : http://www.juriscom.net/chr/1/fr19981120.htm

* ²¹ La loi n°98-468 du 17 juin 1998 relative à la prévention et à la répression des infractions sexuelles ainsi qu'à la protection des mineurs, J.O. Numéro 139 du 18 Juin 1998.

Cette loi a érigé l'utilisation d'un réseau de télécommunications en circonstance aggravante du proxénétisme, de la corruption de mineur, du délit de diffusion d'images de mineurs présentant un caractère pornographique et de l'atteinte sexuelle sur mineur sans violence, lorsque l'auteur de ces infractions est entré en contact avec sa victime grâce à la diffusion sur ce réseau de messages destinés à un public non déterminé.