Commerce et investissements étrangers directs (IED) - l'intérêt des pays en développement dans un cadre multilatéral des investissements étrangers negocié à l'OMC

D. L'enjeux de la souveraineté des PED par rapport à la portée des principes de non-discrimination dans un accord multilatéral des investissements.

Selon les règle du Droit International, les Etats sont et demeurent libres et souvarains pour adopter n'importe quelle règle, dans le domaine de la juridiction de son territoire, en faveur d'assurer le bien-être physique et social de sa Nation. Comme nous apprend l'exceptionel J. Francisco Rezek, « on identifie l'Etat [souverain] quand son gouvernement (...) ne se soumettre pas à aucune autorité que le soit supérieure, ne reconnais pas, dans une dernière analyse, aucun pouvoir majeur que ceux dont sont dépendants la définition et l'exercice de ses compétences, et ne se mettre d'accord avec ses homologues que pour la construction de l'ordre internationale, et toujours fidèle aux paramètres de cette ordre, a partir de la prémisse de qu'il y aura là un effort horizontal et égalitaire de coordénation dans l'intérêt du collectif^64(*) », ou encore, tout en suivant l'avis du professeur Nguyen Quoc Dinh, a souveraineté fait l'Etat le titulaire des compétences que, à cause d'être insérés dans un contexte d'ordre juridique internationale, ne sont pas ilimitées, mas aucune entité d'autre ne les a supérieures^65(*).

Étant inclus dans ce contexte d'ordre juridique internationale, les investissements internationaux et son respectif ensemble de règles et normes est touché par le principe de la Souveraineté des États. Mais ça veut dire quoi exactement ? Cette affirmation signifie que, en thèorie, aux États seraient licite par exemple imposer des critères de restriction à l'entrée de certains investisseurs internationaux tout en soutenant pour cela des raisons de pure et simple souveraineté. Mas dans la pratique, on voit un cadre totalement différent : les pays en développement, notamment les importateurs de capital, désireux d'attirer à son territoire les investissemnts étrangers directs, ce que contribuerait pour le développement industriel et, conséquemment, économique interne, se soumettent à des conditions imposés par les pays en développement, exportateurs de capital et détenteurs des technologies plus avancée et du know-how industriel. Autrement dit, le pays en développement, à la recherche d'un solution pour solutionner la question de la vulnérabilité dont s'est mis son économie, renonce aux principes et droit souverains que les sont assurés par le Droit International.

Un autre exemple de cette renonce aux droits souverains des pays importateurs de capital que, malgré très interessante ne sera pas anylise ni étudier plus proffondement pour ne faire pas partie du sujet central du présent travail, demeure dans les questions d'expropriation et nationalisation. Les deux sont des mesures licites aux États d'adopter, sont mesures que visent la transférence d'une propriété que dans un moment précedent était a une personne privé - par exemple, un investisseur étranger - à une personne publique - l'Etat d'accueil - sous la condition de fournir une indemnisation propte, adequate et effective. Or, à l'occasion de la constitution des traités bilatérales d'investissement, la plupart des investisseurs étrangers, redoutabes d'être les prochaines victimes des pratiques expropriantes ou nationalisantes des pays d'accueil et aussi de n'être pas proprement indemnisés par les systèmes de garantie des investissements, imposent-ils aux pays importateurs la condition - parmi d'autres bien sûr - de ne dirigér ses investissements au territoire dudit pays que si, et seulement si, il se mettre d'accord en rénoncer expressement à ses droits souverains de pratiquer ces actes de désappropriation. Et, comme on peut bien s'antéciper, la plupart des pays en développement se sont soumis à telles conditions.

Nonobstant l'existence solide s'un grand numéro de traités bilatéraux d'investissement - et en allant plus loi, on osérait même dire que c'est ça l'un des facteurs générateurs - un accord multilatéral sur les investissemnts, qu'organiserait dans un unique instrument tous les normes concernantes au thème, s'est fai au présent, nécessaire. Mais une fois proposé, il doit être conçue aux pays en développement la liberté et la souplesse nécessaires pour qu'ils puissent mettre-en-place les mesures qu'ils jugent fondamentales pour faire de sorte que les investissements étrangers, surtout ceux qui donnent aux investisseurs une partie du contrôle d'une entreprise national objet de l'investissement, soient canalisés vers le chemin du progrès : en d'autres mots, le mot-clé que doit conduire les négotiations de cet éventuel cadre multilatéral doit être celui de la flexibilité des négotiations.

Les variés instruments institutionels internationaux en vigueur à l'heure actuelle, aliés aux plusieurs accords et traités bilatéraux que sont responsables pour la réglementation des différentes matières, parmi celles, les investissements internationaux, adoptent, au coeur de ses dispositions, les principes du Droit International du traitement national (TN) et de la nation la plus favorisée (NPF), que sont, en fait, les pilliers des règles de non-discrimination : au sein de l'OMC, le GATT, le GATS les adoptent et le TRIMs les reprend dans son article II, les divers accords régionales comme l'ALENA et l'Union Européenne^66(*) les incorporent dans ses ordres juridiques ; les traités bilatéraux d'investissement font de ceux-ci son fil d'Ariane dont les autres normes sont des démembrements.

Et sont ces prncipes de non-discrimination, le traitement national et le traitement de la nation la plus favorisée, si intrinsèquement amalgamés par les ordres juridiques internationales, que limitent et restreignent la liberté dont devraient bénéficier les pays en développement. Présent de façon irrépréhensible dans tous les ensembles de normes juridiques qui font référence à la matière des investissements, bien même de façon remarquable dans tous les traités bilatéraux d'investissement, on ne peut pas s'attendre à une autre possibilité que ne soit celle de la reprise de ces principes du traitement national et de la nation la plus favorisée dans l'ensemble de règles d'un possible accord multilatéral relatif aux investissements.

Toujours en temps, une observation pertinent se fait présente. Malgré être déjà consacré au sein des divers réglements et traités bilatéraux, ça ne veut pas forcément dire que le principe de la non-discrimination jouisse d'autorité absolute : il existe de fait, dans ces instruments juridiques, quelques exceptions. Aux pays en développement, malheureusement ne plus que dans peu de cas que ne sont pas très fréquentes, il est conçue la prérogativa d'adopter des mesures discriminatoires au détriment des investisseurs étrangers et en faveur des nationaux. De ce fait, de cette affirmation il vient sans doute une question : si le accords bilatéraux d'investissement, que sauraient servir d'exemple et de base pour l'implementation d'un accord multilatéral, existe-t-il la possibilité des pays en développement qu'ils se esquivassent des principes du traitement national et de la nation la plus favorisée, pourquoi toute cette polemique autour de ce thème ? L'explication est simple : le pratiques discriminatoires dans les domaines de l'investissement étranger et international, contrairement à ce que se passe dans le domaine du commerce ou des services internationaux, ne jouisse pas de transparence, ce qui veut dire qu'une quantité infime d'informations est divulguée, alors, l'inclusion des règles non-discriminatoires au sein d'un probable accord multilatéral sur les investissements basé sur les experiences des traités bilatéraux apparaît beaucoup plus difficile qu'on pourrait l'imaginer. La raison principale pour une telle manque d'information ne demeure pas, comme il était déjà dit, dans le fait de ces pratiques n'existirent pas, mais surtout dans le fait de ces négociations bilatérales préalables aux investissements sont, en sa nature, confidentielles et demeurent, donc, loin de la portée du grand public - la veuve de Carpentras - et sont concernentes seulement aux parties interessés dans la négociation. Par suite, si un gouvernement particulier adopte une mesure apparemment discriminatoire comme étant une réquisition^67(*) (« performance requirement ») pour l'établissement d'un investisseur étranger, il n'est pas vraiment bizarre que se fait puisse être omit des médias et, conséquemment, de la portée du grand public et des autres pays qui seraient paties d'un accord multilatéral, une fois que l'investisseur doit faire la choix pour maintenir une relation de cordialité avec le gouvernement du pays d'accueil pour des accords futurs : ceci est le cas des grands fusions et acquisitions, modalité typique d'investissements étrangers directs.

C'est, néanmoins,un autre exemple qui figure dans les traités bilatéraux que devrait être « exporté » aux cadre d'un possible accord multilatéral : la flexibilité des négociations entre les investisseurs et le pays recepteur de ses investissements. De toute façon, il ne serait pas réaliste, comme dit préalablement, cogiter l'hypothèse de qu'un accord global sur les investissements, à l'occasion de son implementation, engloberait des dispositions relatives à la non-discrimination, c'est-à-dire, relatives au traitement national et au traitement de la nation la plus favorisée vues à travers d'un prisme autre que celui en viguer actuellement, au coeur des différents ensembles de règles juridiques sur la matière. L'inquiètude centrale du présent travail est celle d'alerter, d'avertir de la nécessité de se considérer les intérêts et les soucis relatives à la vulnerabilité de tels pays en développement que, dues à ses caractéristiques d'avoir un ample marché consommateur et de sa haute capacité d'engendrer des profits à ses investisseurs, seront préférentiellement la cible de tels investissements étrangers directs et nonobstant, ces mêmes pays en développement devraient être capables de maitriser les conséquences et transformations causées par l'entrée de ces investissements internationaux et de même d'autres répercussions, comme des possibles problèmes en ses balances de paiements.

Cependant la question de la flexibilité sous laquel doivent être traités las nécessités des pays en développement dans un cadre général d'un accord multilatéral sur les investissements, en ce que concerne l'application des règles de non-discrimination de la façon dont on observe à l'heure actuelle, suscite des discussion aussi gravément polemiques : il s'agit du point qui oppose las possibilités si les règles non-discriminatoires doivent être appliqués autant à la phase du pré-établissement qu'à la phase du post-établissement des entreprises dans le territoire du pays d'accueil. Ces règles de traitement à être offertes aux investisseurs étrangers, que disposent des normes qui ne permettent pas sa discrimination auprès des nationaux du pays d'accueil ou auprès des nationaux d'un autre pays tiers que celui dont ils sont nationaux, quand suggerées d'être aussi inclues à la phase du pré-établissement - une fois que la plus part des traités, accords et conventions bilatérales et régionales accordent-elles les règles de non-discrimination seulement si les investisseurs sont déjà proprement installés dans le territoire du pays recepteur - vont à l'encontre du principe primordial régissant le Droit International, qui est celui de la Souveraineté des États.

* ⁶⁴ Pour plus voir J. Francisco REZEK, dans « Direito Internacional Público », pg 226

* ⁶⁵ Id.

* ⁶⁶ Il se fait intéressant de dire ici que, l'Union Européenne, à côté de ces dispositions de non-discrimination, exige aussi l'adoptation de pratiques référentes au bon fonctinnement de la reconnaissance mutuelle vers les pays tiers non-Membres, surtout dans le secteur des services, ce qu'aurait un rapport, bien évidemment, avec les investissements internationaux transfrontaliers.

* ⁶⁷ Comme exemples de ces exigences discriminatoires on peut citer la requisition pour les nationaux d'un pays d'accueil de détenir une certaine proportion de ses « equity shares », actions de prise de participation, de la société qui serait l'objet de l'investissement au-dèla des actions nominales ou aussi dans la phase du post-établissement d'un investissement, une exigence de que l'investissement soit mis-en-place d'une manière que soit nuisible à la maximisation des profits en bénéfice des politiques intérieures.