Commerce et investissements étrangers directs (IED) - l'intérêt des pays en développement dans un cadre multilatéral des investissements étrangers negocié à l'OMC

E. L'OMC comme l'éventuel enceinte de négociation pour un accord multilatéral sur les investissements.

Après l'échec de l'AMI au sein de l'OCDE en vertu des dificultés démontrés par les parties concernentes pour s'aboutir à un accord sur les règles substantives qui seraient inclues dans cet accord, la discussion à l'heure actuelle demeure sur quel serait l'enceinte la plus appropriée pour s'implementer le probable accord multilatéral sur le sujet des investissements, au cas de sa naissance.

Aujourd'hui, il existent plus de 2200 traités bilatéraux d'investissement (les TBI ou BIT, si on se borne à la traduction en langue anglaise) et peut-être ce numéro est en train d'augmenter encore plus à la mesure où on parle. Évidemment, ces accords ne sont pas identiques, mas ils ont une tendence à obéir un certain étalon et possédent plusieurs similarités : il est licite, dès lors, dire qu'il existe un certain niveau d'uniformité en ce que concerne ses règles, principalement en ce que concerne à la protection des investissements et à la garantie de cette protection contre les mesures d'expropriation et nationalisation - ce qui pourrait justifier et soutenir les argumentations en faveur de l'implementation d'un accord multilatéral sur la matière. Toutefois, cettes similarités et coincidences n'êmpechent pas que les traités soient interpretés et jugés de façon diverse - jugements rendus dans les tribunaux arbitraux principalement. L'implementation d'un accord multilatéral sur les investissements propose une supression de cettes différences et une conséquente uniformité générale des ordres juridiques et, peut-être, une uniformité aussi en ce que concerne l'étalon interpretatif. Un accord de cette portée pourra implementer une institutionalisation pllus uniforme et présente du mécanisme de règlement des différends - surtout si ça arrive au sein de l'OMC où il existe déjà un Organe de Règlement des Différends - et que saurait remplacer la possibilité de se soumettre un même litige à l'appréciation de plusieurs tribunaux par sa soumission à une jurisdiction exclusive : serait la fin des pratiques de forum shopping que sont causés par les conflits de jurisdiction nés des dispositions présentes dans des plusieurs accords bilatéraux et régionaux, avant l'implementation de ceux derniers.

De cette façon, la créacion d'un accord multilatéral sur les investissements au sein de l'OMC, ayant pour but la créacion et l'établissement de règles et normes claires, générales et définitives sur le sujet des investissements internationaux et ses modalités, en spécial celles relatives aux investissements étramgers directs - pour tous les pays Membres^89(*), ce que viendrai a offrir encore de grands bénéfices pour les pays ayant un potenciel investisseurs majeur, tout en considérant que ce sera proportionné à eux une sécurité majeure en ce que concerne le traitement de ses investissements dans les pays d'accueil. Nonobstant, un tel accord - surtout s'il vient a se positiver au sein de l'OMC - devra aussi dispenser une attention spéciale aux besoins et nécessités des pays en développementétant censées inclure dans ses dispostions des clauses que visent a possibiliter le progrès de l'économie de ces pays.

Et heureusement, dans le domaine mondial actuel, les pays développés semblent-ils avoir se rendus compte que les pays en développement ont des nécessités tellement importantes qu'aucun critère et aussi, aucun progrès dans les négociations internationais concernentes aux investissements, saura être achevé sans qu'auparavant ils dispensent une attention plus incisive à l'intérêt des problèmes des pays en développement : les pratiqeus récentes des pays développés dans les négociations sur le sujet réflètent cette préocupation vers la situation des pays en développement, dont l'absence de soutien et colaboration ne contribuera que pour faire de sorte qu'un accord multilatéral ne puisse voir le jour. On se propose a essayer de citer, d'une façon exemplificative et pas du tout énumerative, quelques question sur lesquelles les pays en développement doivent-ils insister avec vehémence dans le cours des négociations que seraient censées aboutir à ledit accord multilatéral.

La première - et de ramrquable importance - question concerne les problèmes relatifs à la balance de paiements des pays en développement. Le document deposé par la Communauté Européenne au sein de l'OMC vise a definir ce que serait un problème de balance de paiements par le biais de l'exemple où « une situation dans un pays certain [...] où ses comptes seraient en déficit et l'importation de marchandises et services saurait être impossibilité d'être financié à travers d'un flux d'entrée suffisante de capital étranger ou une réduction sratégique des réserves de capital étranger^90(*). Dans ce sens et toujours d'accord avec le document, les options dont saurait disposer ledit pays soumis aux problèmes de la balance-de-paiements, incluirait une augmentation du capital en circulation, par le bias de, par exemple, l'expansion des exportations ou de la restriction des importations ou même, et c'est ça que nous remet au sujet du présent travail, par le biais d'une augmentation considerable de ses reserves de capital tout en incitant le flux et l'entrée des ressources financiers étrangers - et ce capital serait censée être capté à travers des investissements étrangers directs. Dès lors, on peut admettre que l'augmentation de l'entrée des investissements étrangers directs occasionnerait néanmoins certaines transformations dans les politiques de taux de change et monetaires de ces mêmes pays : et en vertu de ces problèmes que le document propose aussi l'inclusion, dans un cadre multilatéral des investissements que serait aussi chargé de réglementer les fluxs transfrontaliers d'investissement étranger direct, de clauses de sauvegarde. Ces mêmes mesures de sauvegarde sauraient s'étendre aux pays en développement, bien évidemment, une fois vérifiés des problèmes dans ses balances-de-paiements.

Un autre document constitué au sen du Group de Travail sur le commerce et les investissements de l'OMC^91(*) nous éclaire la question des investissements étrangers directs et de sa remarquable importance pour les inquiètudes des pays en développement en ce que concerne ses problèmes de balance-de-paiements : « Tout indique que l'IED risque moins de provoquer des problèmes de ce genre que les autres types de flux de capital. L'investissement direct est beaucoup plus stable et porte sur des montants généralement plus petits que les investissements de portefeuille et les crédits. Comme le coût des opérations, et donc le risque, est beaucoup plus élevé pour l'établissement d'une entreprise que par exemple pour l'achat de bons du Trésor à court terme, l'investissement direct dans une nouvelle implantation est un projet à long terme, mûrement choisi, et qui ne peut être liquidé du jour au lendemain. En outre, l'investissement direct se fait souvent sous forme de capital-actions, ce qui, contrairement aux instruments créant une dette, n'impose pas au débiteur l'obligation de payer des intérêts fixes et de rembourser le capital à une date déterminée; l'investisseur étranger peut ne pas vouloir - ou ne pas pouvoir - liquider ses actions s'il ne trouve pas un acheteur qui accepte de payer le prix voulu. Enfin, et c'est peut-être là le plus important, en l'absence de marchés financiers parfaitement fluides et d'instruments de financement substituables, la part de l'investissement direct qui se traduit par la création d'un potentiel de production est généralement plus élevée que dans le cas des investissements de portefeuille et des crédits, de sorte que l'IED accroît la capacité du pays d'assurer par la suite le service de sa dette en exportant davantage^92(*). »

Il est suggeré, par suite, que les investissements étrangers directs ne seraient d'aucune manière, les responsables pour causer des problèmes dans les balances-de-paiements des pays. Ex positis, une question s'est inévitablement posée : s'ils ne sont pas parmi les élements responsables pour causer les problèmes dans les balance-de-paiements, pourquoi ne pourraient-ils donc être consideres comme un chemin pour arriver à la solution ?

En suite, il vient la question de la poursuite des pratiques de développement pour les pays en développement. La Déclaration de Doha englobait, parmi ses topics, des dispositions relatives au développement et selon elle, un accord multilatéral sur les investissements devrait refléter les intérêts et nécessités de tous les pays concernents, ceux dont les investisseurs sont nationaux et exportent leur capital et ceux responsables pour admettre ces investisseurs et investissements dans son territoire, et devrait aussi prendre en compte les politiques de développement el les objectif nationaux des gouvernements des pays d'accueil - normalement, les pays en développement - et de ses respectifs droits de mettre-en-place des réglementations en faveur de l'intérêt public. Est dans ce domaine, celui du développement, que se vérifie de façon pénétrante la polemique de l'application des principes de non-discrimination déjà cités : selon les pays en développement, une application totale et sans restrictions de ces principes saurait les priver d'une opportunité unique de fomenter leur développement. Les dispositions sur le sujet du développement doivent obéir trois élements principaux : premièrement, les accords sur les investissements devront donner aux pays recepteurs des investissements la liberté et la souplesse nécessaires et suffisantes pour qu'ils puissent admettre les seuls investissements étrangers qu'on un rapport avec ses necessités internes : les possibilités d'un pays d'accueil de contruire et développer ses secteurs industriels et technologiques demeure dans ce binome liberté/flexibilité.

Par la suite, les accords sur les investissements doivent contenir un caractère d'amitié par rapport aux investisseurs, une fois que l'entrée de capital étranger en vertu des investissements internationaux est l'un des conditions pour le progrès de objectifs de développement : un traitement juste et équitable, par exemple, doit être fourni alié aux garanties de protection aux investisseurs étrangers pour que se puisse aboutir à l'instauration d'un environnement favorable à ses investissements.

Et finalement, les obligations que possédent les investisseurs ne doivent pas du tout être ignorées : il s'agit d'une question aussi polemique et conséquemment plutôt discutée : les pays en développement soutiennent que obligations de résultat - performance requirements -, transferts de technologie, protection à l'environnement et dissemination de savoir faire sont quelques unes des pratqiques que devraient figurer parmi les obligations des investisseurs étrangers.

Cependant, les raisons par lesquelles se désire l'instauration d'un accord qui soit capable d'agrouper l'ensemble des normes existantes sur les investissements au sein de l'OMC surpasse la question - malgré très importante - du conflit d'intérêts et nécessités relatives aux pays déeloppés et a ceux en développement : le motif de la choix de l'Organisation Mondiale du Commerce est, avant quelque autre, d'ordre institutionnel.

L'OMC, né comme étant la principal institution international et premier forum global chargé de mettre-en-place les pratiques et precetes du Droit International Economique, semble être en train de développer dans ses Membre une préférence croissante pour devenir l'enceinte définitive pour abrîter, réglementer et résourdre les différends relatives au sujet des investissements, tout en utilisant comme des argumentations en son faveur le caractère économique inhérent à cette institution et aussi le respect international absolut dont elle possede, exprimés par le biais des chiffres (croissantes !) des pays Membres et pays qui veulent devenir Membres. Et nonobstant, comme déjà cité dans le présent travail, l'OMC englobe déjà, malgré de façon éparse, des réglements et accords divers concernents au thème des investissements^93(*).

Comme si n'était pas suffisant, il existent encore deux autres raisons qu'on peut pointer comme étant primordiales pour l'implementation d'un accord multilatéral sur les investissements au sein de l'Organisation Mondiale du Commerce : initialement, commerce et investissement sont intrinsèquement liés et la plupart des règles nationales existantes dans les pays Membres de ladite institution sur le thème vont à l'encontre de celles multinationales ; rien de plus logique que de réunir dans le corps d'un seul accord les règles internationales qui passeraient à les régir ; ensuite, un accord multilatéral sur les investissements au sein de l'OMC bénéficierait du déja instauré et en fonctionnement - et que s'est montré pour plusieurs fois de grande compétence - cadre institutionnel, en particulier de l'Organe de Réglement des Différends^94(*).

Si un possible accord multilate\éral devrait ou ne devrait pas faire partie des matières - ou « covered agreements^95(*) » - englobés par l'OMC et, en consequénce, étant passibles d'être soumises à l'Organe de Réglement des Différends, il existent quelques divergences. L'une des polemiques demeure du fait que, une fois soumis à l'ORD de l'OMC, la procédure de réglement des différends relative aux investissement saurait perdre le caractère souple qu'elle possede quand est soumise aux tribunaux internationaux d'arbitrage : les arbitrages entre pays seraient completement absorbées par le système de l'Organisation Mondiale, au pas que les arbitrages entre les investisseurs et États - système mixte d'arbitrage - seraient analyser par une prisme différent, une fois que la relation entre les investisseurs étrangers et les pays d'accueil à travers les pays dont les premiers sauraient être nationaux, ce que susciterait quelques questions. Par exemple, la demande de la partie d'un investisseur étranger privé à son État d'origine d'initier un différend contre le pays qui a accueilli ses investissement en la défense de son nom, pourrait occasionner des situations compliquées générées par une possible bureaucracie du gouvernement en question, ce que diminuirait sensiblement la vitesse du procès.

Néanmoins, la question que donne le plus des soucis, sourtout pour les pays en développement, est celle relative au coût - plus élevé, bien évidemment - auxquels sauraient subir les pays à l'occasion de la soumission des questions relatives aux investissements à l'Organe de Réglement des Différends de l'OMC : il n'y a pas de controverse dans la literarture juridique mondiale sur le sujet de que l'Organe de l'OMC est extremement cher et excessivement technique, ce que placerait dans des niveaux différents les pays en développement par rapport à eux mêmes et par rapport aux pays développés, par exemple pour ces pays africains très faiblement évolués qu'envisagent l'incitation des investissements étrangers directs l'une des seules solutions pour fomenter leur progrès : quelques uns parmi ces pays ne posséderait même pas un développement humain et technique pour avoir des professionels dans le domaine du Droit de l'OMC, n'ayant qu'une douzaine d'écoles de Droit et une manquement sévére de personnel qualifié pour apprendre la matière^96(*). C'est celle là, donc, une question que doit être analysé avec un extreme soin avant d'être mise-en-place s'il s'envisage tenir en compte les intérêts des pays en développement, car appliquer le système et la procédure de l »organe de Réglement des Différends de la façon qu'il fonctionne à l'heure actuelle serait nier aux pays les moins favorisées economiquement l'opportunité de régler et solutionner ses litiges d'une manière beaucoup plus amiable et moin chère, que serait par le biais des arbitrages internationales. Dans ce sens, quelques pays en dévloppement soutinnent la proposition de que l'Organe de l'OMC, étant un système inter-gouvernamentel actuellement, devra continuer à l'être même après l'avent d'un accord multilatéral d'investissements : cette position occasionnerait une exclusion du champ d'application de l'Organe de Réglement des Différends des investisseurs privés en ce que concerne aux questions de litige mixte investisseur-État. L'argumentation positive est celle que dit que de cette façon il n'existerait pas le risque de la survenance d'une vraie avalanche de litiges dans l'OMC, ce que l'Organe ne serait pas capable de supporter^97(*).

Actuellement, les barrières majeures qui s'opposent à un accord global sur les investissements demeurent celles d'ordre politique - et pas economique : ce que devrait être l'objet de la recherche de tous les les pays, à travers des lois et normes internationales, traités et accords bilatéraux et multilatéraux et tous les autres instruments de Droit, serait de promouvoir une augmentation et consolider les bénéfices recoltés par le flux des investissements étrangers directs tout en contribuant, ainsi, simultanément, pour la diminution ou même l'élimination des abus potenciels comis par des entreprises multinationales, qui sont les principaux responsables pour la dissemination de cette modalité d'investissement international, au détriment des pays en développement. Alors, devrait être celui-ci le but primordial d'un accord multilatéral dur les investissements.

Toutefois, le moment pour l'implementation d'un accord multilatéral s'approche : donc, tout en s'antecipant à l'élaboration - dans la forme la mieux apropprié, ce que veut dire que devra être choisi comme enceinte de négociation le domaine de l »oragnisation Mondiale du Commerce - de l'acoord multilatéral des investissements du XXIer siècle, on se borne sur l'espoir du début d'une nouvelle ère de règles et dispositions juridiques dictées par la prise en compte de la responsabilité en faveur de la liberalisation des investissements internationaux.

* ⁸⁹ Pour s'approfondir sur le sujet, voir Vera Thorstensen, «OMC - A organização mundial do Comércio: as regras do comércio internacional e a nova rodada de negociações multilaterais, 2.Ed, SP, Aduaneiras, 2001, p. 305.

* ⁹⁰ Pour plus voir «Submissions by the European Community, concept paper on non-discrimination»,document OMC WT/WGTI/W/122, du 22 Juin 2002. Traduction libre.

* ⁹¹ Le document OMC WT/WGTI/W/95.

* ⁹² Ibid. pg 9.

* ⁹³ On parle bien des accords TRIMs, de l'accord général concernant les services, le GATS, des accords qui touchent la propriété intelectuelle, le TRIPs et l'ASCM.

* ⁹⁴ Pour plus de renseignements voir l'article publié pour Hannes Schloemann, avocat chez Baker & McKenzie nommé « WTO trade agreements », publié dans le magasin virtuel FDIMagazine, disponible sur le site internet www.fdimagazine.com, dernièrement vérifié en 05 Février 2004.

* ⁹⁵ «Covered agreements» est l'expression utilisé dans le Memorandum qui dispose sur les Réglements des Différends de l'Organisation Mondiale du Commerce ayant pour but la déscription des accord sous son égide et aussi fait référence aux accord soumis à l'Annexe 1 de l'Acoord Général.

* ⁹⁶ À ce sujet, voir Gregory Shaffer dans «How to make dispute settlement system work for developing countries: some proactive strategies for developing countries», International Centre for Trade and Sustainable Development (Centre International pour le commerce et le développement soutenable), ICTSD Resource Paper no. 5 de Mars 2003.

* ⁹⁷ Voir le document OMC WT/WGTI/W/104.