L'aménagement des droits des actionnaires après l'ordonnance du 24 juin 2004

(1) Les droits particuliers d'ordre financier

195. - Droit aux dividendes. En ce qu'il est attaché à la qualité d'associé, il paraît donc exclu a priori d'attribuer un droit aux dividendes à une personne qui n'est pas associé. Le Comité juridique de l'ANSA ne partage toutefois pas ce point de vue^377(*).

En revanche, il est admis que puisse être attribué un droit aux distributions^378(*) - du moment que celles-ci ne prennent pas la forme de dividendes.

Si le droit financier doit absolument prendre la nature juridique du dividende, notamment pour des raisons fiscales^379(*), la seule issue consistera à émettre des actions de préférence aux deux niveaux de la société émettrice et de la société tierce et à les réputer jumelées ; mais on sort alors du champ de l'article L. 228-13 du Code de commerce pour se rapprocher des montages en forme de « dividend acess »^380(*).

196. - Droit au boni de liquidation. Le droit au boni de liquidation étant également attaché à la qualité d'associé, il appelle les mêmes remarques que précédemment.

197. - Droit aux distributions. Le dividende n'est pas la seule expression d'une créance monétaire et le droit financier peut très bien recouvrir l'engagement pris par la société tierce de verser une somme d'argent, à des périodes et selon un montant et des modalités définis.

Par exemple, ce peut être l'engagement pris par la société tierce de verser une somme déterminée si, lors d'un exercice donné, la société émettrice ne distribue pas le dividende promis au titulaire de l'action de préférence ; ou encore l'engagement de la société tierce de compenser les moins-values supportées par les titulaires d'actions de préférence, à la manière des engagements souscrits à travers les certificats de valeur garantie.

198. - Droit au rachat ou à une conversion en actions. Utilisant les libertés offertes par l'article L. 228-93 du Code de commerce^381(*), on pourrait envisager un droit au rachat des actions de préférence, voire à une conversion en actions, ordinaires ou de préférence, de la société tierce.

(2) Les droits particuliers en matière de droit de vote

199. - Droit de vote lorsque la société tierce est une SA ou une SCA. A défaut de disposition expresse, le droit de vote est indissociable de la qualité d'associé^382(*). Or, le titulaire de l'action de préférence ne détient aucun titre de capital de la société tierce.

En outre, il n'est pas possible de créer des certificats de droit de vote car ils n'entreraient pas dans la définition des valeurs mobilières ; il ne paraît pas non plus possible de créer des actions de préférence auxquelles serait attribué le seul droit de vote^383(*) . Aussi, il paraît impossible d'instituer le droit de vote au profit de personnes non associées au sein de la société tierce.

Dès lors, la plupart des auteurs considèrent que le droit de vote est exclu des droits particuliers susceptibles d'être conférés dans une société tierce^384(*). Cette analyse présente l'inconvénient de réduire considérablement la portée de l'article L. 228-13 du Code de commerce ; c'est la raison pour laquelle certains membres du Comité juridique de l'ANSA^385(*) se sont employés à défendre une interprétation novatrice. Toutefois, en l'état actuel du droit, et même si l'article L. 228-13 marque une avancée dans l'élaboration d'un droit des groupes, la prudence reste de mise et cette interprétation ne saurait prévaloir.

200. - Droit de vote lorsque la société tierce est une SAS. Lorsque la société tierce est une SAS, les obstacles précités semblent s'estomper^386(*).

La conjugaison des articles L. 228-13 et L. 227-9 du Code de commerce laisse en effet penser qu'il est possible de faire participer un associé du groupe aux décisions collectives de la SAS, quand bien même il ne serait pas associé de celle-ci directement, et même de l'y faire voter.

* ³⁷⁷ ANSA, Comité juridique, avis n° 04-080 du 1^er décembre 2004. - Supra n° 189.

* ³⁷⁸ Infra n° 101.

* ³⁷⁹ On ignore encore quel traitement fiscal sera réservé à des telles distributions bénéficiant à des personnes qui ne sont pas associées de la société débitrice.

* ³⁸⁰ J.-P. LE GALL et A. VIANDIER, « Le dividend access, un modèle français », JCP E 1991, I, 103, spéc. n° 60.

* ³⁸¹ Art. L. 228-93, al. 1^er C. com. : « Une société par actions peut émettre des valeurs mobilières donnant accès au capital de la société qui possède directement ou indirectement plus de la moitié de son capital ou de la société dont elle possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital ».

* ³⁸² Supra n° 189.

* ³⁸³ Supra n° 158.

* ³⁸⁴ V. note 366.

* ³⁸⁵ Supra n° 189.

* ³⁸⁶ En ce sens, A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de préférence : questions de praticiens (2^ème partie) », art. préc., p. 1215.