L'aménagement des droits des actionnaires après l'ordonnance du 24 juin 2004

b) Les règles générales applicables à la création d'actions de préférence

221. - Il s'agit de règles de procédure, ayant trait à la compétence de l'assemblée générale extraordinaire (i), au respect de la procédure des avantages particuliers (ii) et à la sauvegarde des droits de certains porteurs de titres, de créance ou de capital (iii). En outre, le cas d'une émission dans le cadre de groupes de sociétés appelle certaines remarques particulières (iv).

(i) La compétence de l'assemblée générale extraordinaire

222. - Aux termes de l'article L. 228-12 du Code de commerce ; « l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires est seule compétente pour décider l'émission des actions de préférence »^417(*). La solution vaut également pour la conversion des actions ordinaires, conformément aux règles gouvernant la compétence de l'assemblée extraordinaire, et par analogie avec l'opération inverse de conversion des actions de préférence en actions ordinaires^418(*).

223. - L'assemblée générale extraordinaire statue au vu d'un rapport du conseil d'administration ou du directoire et d'un rapport spécial des commissaires aux comptes^419(*), le contenu de ces rapports ayant été précisé par décret^420(*).

Le rapport spécial des commissaires aux comptes a notamment pour objet de permettre aux actionnaires de prendre conscience des sacrifices qu'ils devront consentir compte tenu des droits particuliers qui seront reconnus aux actionnaires de préférence.

224. - Si l'article L. 228-12 du Code de commerce prévoit la compétence de principe de l'assemblée générale extraordinaire pour décider de l'émission d'actions de préférence, il précise ensuite que l'assemblée peut, comme pour toute augmentation de capital^421(*), déléguer ce pouvoir au conseil d'administration ou au directoire, conformément aux règles applicables aux augmentations de capital^422(*).

Toutefois, l'article L. 228-11 exige que les droits particuliers des actions de préférence soient définis dans les statuts. Il est donc difficilement concevable que l'assemblée générale extraordinaire puisse déléguer sa compétence pour émettre des actions de préférence sans qu'une clause statutaire ait défini préalablement les caractéristiques - notamment la nature des droits attribués - et le régime même de ces actions^423(*).

Aussi, le plus souvent, l'assemblée générale extraordinaire confèrera une délégation de pouvoir à l'organe d'administration ou de direction pour réaliser l'opération, après qu'elle ait elle-même fixé les caractéristiques des titres à émettre et modifier les statuts sous la condition de la réalisation définitive de l'opération.

* ⁴¹⁷ Dans les SAS, les attributions dévolues aux assemblées générales extraordinaires des SA en matière notamment d'augmentation de capital et, par voie de conséquence, de création d'actions de préférence en cours de vie sociale sont exercées par les associés dans les conditions prévues par les statuts (assemblée, consultation écrite, décision dans un acte, etc.)

* ⁴¹⁸ V. art. L. 228-12, al. 1^er C. com.

* ⁴¹⁹ Art. L. 228-12, al. 1^er C. Com.

* ⁴²⁰ Art. 206-2 du décret n° 67-236 du 23 mars 1967, introduit par le décret n° 2005-112 du 10 février 2005.

* ⁴²¹ Infra n° 37 et s.

* ⁴²² Art. L. 228-12, al. 1^er C. com. : « [...].Elle peut déléguer ce pouvoir dans les conditions fixées par les articles L. 225-129 à L. 225-129-6 ».

* ⁴²³ En ce sens, A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de préférence : questions de praticiens », art. préc., p. 1157 ; ANSA, Comité juridique, avis du 3 novembre 2004.