Memoire Online - L'aménagement des droits des actionnaires après l'ordonnance du 24 juin 2004

*Adde*	Ajouter
AFEP	Association française des entreprises privées
Al.	Alinéa
AMF	Autorité des marchés financiers
ANSA	Association nationale des sociétés par actions
Art.	Article
Ass. plén.	Arrêt de l'assemblée plénière de la Cour de cassation
BALO	Bulletin des annonces légales obligatoires
*Banque & Droit*	Revue Banque et Droit
*BRDA*	Bulletin rapide de droit des affaires
*Bull. civ.*	Bulletin des arrêts des chambres civiles de la Cour de cassation
*Bull. COB*	Bulletin de la Commission des opérations de bourse
*Bull. Joly*	Bulletin mensuel Joly d'information des sociétés
C. civ.	Code civil
C. com.	Code de commerce
C. mon. fin.	Code monétaire et financier
C. trav.	Code du travail
CA	Cour d'appel
Cass civ.	Arrêt d'une chambre civile de la Cour de cassation
Cass. com. Cass. soc.	Arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation Arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation
CE	Arrêt du Conseil d'Etat
chron.	Chronique
COB	Commission des opérations de bourse
*Contra*	Solution contraire
D.	Décret
*Dr. sociétés*	Droit des sociétés
*Gaz. Pal.*	Gazette du Palais
*infra*	Ci-dessous
*JCP E*	Juris-classeur périodique, édition entreprise
*JCP G*	Juris-classeur périodique, édition générale
JO	Journal officiel
JOAN Q, JO Sénat Q	Journal officiel, édition Débats parlementaires, Questions
MEDEF	Mouvement des entreprises de France
n°	Numéro
obs.	Observations
p. *Petites Affiches*	Page Les Petites Affiches
préc.	Précité
rapp.	Rapport
Rappr.	Rapprocher
*RD bancaire et financier*	Revue de droit bancaire et financier
Rép. Min. *Rép. soc.*	Réponse ministérielle Répertoire des sociétés Dalloz
*Rev. dr. bancaire*	Revue de droit bancaire et de la bourse
*Rev. sociétés*	Revue des sociétés (Dalloz)
*RJDA*	Revue de jurisprudence de droit des affaires
*RTDC*	Revue trimestrielle de droit commercial (Sirey)
s.	Suivants
*supra*	Ci-dessus
t.	Tome
T. com.	Jugement d'un tribunal de commerce
V.	Voyez, Voir

INTRODUCTION ................................................................................................................................8

PREMIÈRE PARTIE : UN NOUVEL ESPACE DE LIBERTE CONTRACTUELLE : UN AMENAGEMENT A FINALITE ESSENTIELLEMENT ECONOMIQUE 20

DEUXIÈME PARTIE : LA PROTECTION DES ACTIONNAIRES : NECESSAIRE CONTREPARTIE DE LA LIBERTE OCTROYEE 96

A. La protection des actionnaires à l'occasion de la création et de la disparition d'actions de préférence 96

1. Les mesures protectrices à l'occasion de la création d'actions de préférence 97

2. Les mesures protectrices à l'occasion de la disparition d'actions de préférence 103

B. La protection des actionnaires à l'occasion de certaines opérations 117

2. Les mesures protectrices des actionnaires relativement aux augmentations de capital 124

INDEX ......................................................................................................................139

1. - « Le droit des sociétés subit sous nos yeux des mutations profondes qui bouleversent le paysage de la loi de 1966 qu'on croyait stable pour longtemps »^1(*). Depuis l'adoption de la dernière grande loi sur les sociétés, le 24 juillet 1966^2(*), le contexte économique et financier a considérablement évolué sous l'influence du droit communautaire, de la création et du développement de nouveaux instruments financiers, de la reconnaissance de l'économie de marché et de la mondialisation. Le nouveau droit des sociétés - qui est encore à construire - se signalera par la confiance restituée aux associés et la réhabilitation de la liberté contractuelle. C'est l'ère de la dérégulation.

2. - La loi du 24 juillet 1966 constitue le socle du droit français des sociétés commerciales, complétant significativement les dispositions du droit commun des sociétés contenues dans le Code civil^3(*) et représentant un progrès notable tant du point de vue de la protection des tiers que de celle des associés. Conformément à l'idéologie dominante de l'époque, elle est fortement marquée par l'interventionnisme pesant de l'Etat, fruit d'une économie administrée et d'un dirigisme politique, où l'interaction entre les grandes entreprises, le secteur public et l'Etat est grande. Le législateur enferme alors l'organisation de la gestion et du contrôle social dans un corset rigide, le droit des sociétés - c'est surtout vrai pour les sociétés par actions et les SARL - étant placé sous le sceau d'une réglementation très tatillonne, assortie d'une multiplicité de sanctions civiles et pénales qui témoigne de la prépondérance du caractère institutionnel de la société^4(*).

Cependant, le texte de 1966 n'a pas vocation à régir l'ensemble du droit des sociétés, n'étant destiné à s'appliquer qu'aux sociétés commerciales^5(*) ; les sociétés civiles sont ainsi exclues du champ d'application de la loi de 1966. Parmi les premières, il est possible de distinguer entre celles qui émettent des actions - sur lesquelles portera la présente étude - et celles qui ne le peuvent pas. L'action, catégorie de valeurs mobilières^6(*), constitue un titre de capital d'une société, librement négociable et transmissible par inscription en compte ou tradition - par opposition à la part sociale -, et qui constate les droits de son titulaire - l'actionnaire - dans une société lui permettant de participer aux assemblées et de se voir attribuer une fraction des bénéfices et du boni de liquidation. Seules les sociétés anonymes, les sociétés en commandite par actions et les sociétés par actions simplifiées sont autorisées à émettre des actions, à l'exclusion de toutes autres^7(*).

3. - Les droits des actionnaires - c'est-à-dire les porteurs de titres de capital d'une SA, d'une SCA ou d'une SAS - ont connu certains aménagements au cours des trente-cinq dernières années. Naturellement, les actionnaires bénéficient des attributs fondamentaux attachés à la qualité d'associé, tels qu'édictés par le Code civil, parmi lesquels on distingue les droits politiques (ou extra-pécuniaires) et les droits financiers (ou pécuniaires).

Les premiers procèdent de l'idée que l'associé est citoyen de cette cité qu'est la société. Il en résulte, tout d'abord, que cette citoyenneté ne peut lui être retirée contre son gré^8(*), ce principe souffrant toutefois quelques exceptions d'origine légale^9(*), statutaire^10(*) ou jurisprudentielle^11(*). Ensuite, « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives »^12(*). Cette prérogative revêt deux formes : la première est le droit à l'information de l'associé sur les comptes et la politique sociale ; la seconde est le droit de vote qui lui permet de participer aux décisions stratégiques et d'exercer son droit de contrôle sur les dirigeants, en les révoquant au besoin. Le droit pour tout associé de participer aux décisions collectives est d'ordre public, les statuts ne pouvant en conséquence déroger à ces dispositions ; plus précisément, ils ne peuvent contenir une suppression pour certains associés du droit de vote dans un cas non prévu par la loi^13(*).

Les seconds résultent du fait que la société n'est pas une institution philanthropique : les associés y entrent pour gagner de l'argent. Les droits pécuniaires s'expriment essentiellement par la perception de dividendes, lesquels correspondent à la distribution des bénéfices réalisés, et par un droit aux réserves, qui représentent les bénéfices non distribués. A la dissolution de la société, le boni de liquidation sera partagé entre les associés.

Enfin, les droits des actionnaires obéissent au principe d'égalité, dans la mesure où les droits attachés à chaque action sont égaux. Néanmoins, ce principe n'a pas la même portée qu'en droit constitutionnel. Le droit de vote est en effet attaché aux actions et, par principe, un actionnaire a autant de voix que d'actions ; de ce point de vue, le régime est inégalitaire. Par ailleurs, la loi admet la possibilité de créer des actions particulières^14(*) jouissant de certains avantages par rapports aux autres actions ; aussi, en fait, l'égalité des actionnaires ne vaut que pour les actions de même catégorie.

4. - Dans la théorie contractuelle de la société, l'actionnaire est le propriétaire. Il dispose dès lors du pouvoir de révocation des dirigeants, qu'il peut exercer dans les assemblées générales. Ces dernières ont donc en théorie un rôle fondamental dans l'exercice des droits des actionnaires dans la société, laquelle doit exprimer la primauté inconditionnelle de l'actionnariat. Cependant, le législateur de 1966 se montre quelque peu méfiant à l'égard de l'actionnaire, assimilé au spéculateur ou au boursicoteur, et tend à accorder une certaine confiance à la classe managériale. Aussi, la loi du 24 juillet 1966 participe de cette volonté d'assurer un équilibre entre le contrôle des actionnaires et le pouvoir des gestionnaires - dont les objectifs et les rôles apparaissent divergents, sinon parfois contradictoires -, en édictant une réglementation tatillonne quant à l'organisation de la gestion et du contrôle de la société^15(*). De nature dirigiste, la loi fait de l'intérêt social la boussole de la société ; les dirigeants ont des pouvoirs significatifs^16(*) au motif que les actionnaires auraient le pouvoir ultime, lequel n'est rendu efficace que par des mécanismes légaux^17(*) et des sanctions civiles^18(*), voire des sanctions pénales reflétant des considérations d'intérêt général. Les actionnaires sont censés diriger ou contrôler la société lors de la réunion d'assemblées générales dont les règles ont été strictement codifiées. Cette conception est une transposition des règles du pouvoir politique au sein des sociétés commerciales : de la volonté commune des actionnaires exprimée en assemblée résulte la désignation d'un conseil d'administration, qui lui-même désigne un président, qui mène la politique de la société.

En définitive, la loi de 1966, si elle érige certes un cadre protecteur des actionnaires et des tiers, tend davantage à consacrer un modèle imposé d'organisation de la société, conférant ainsi un certain caractère institutionnel à cette dernière.

5. - Depuis lors, le contexte économique et financier a considérablement évolué. La loi a été modifiée à de nombreuses reprises afin de prendre en compte ces évolutions, mais il s'est toujours agi de modifications ponctuelles ou de toilettages sans vision d'ensemble. La doctrine et la pratique en ont alors appelé à une réforme en profondeur de la loi de 1966^19(*). Deux séries d'arguments sont alors avancées à l'appui de cette plaidoirie en faveur d'une refonte du droit des sociétés.

D'une part, le système mis en place par la loi du 24 juillet 1966 apparaît inadapté à l'heure d'un standard dominant qui repose sur la protection de l'actionnaire - notamment de l'actionnaire minoritaire - et la valorisation de ses droits qui s'impose compte tenu des recours croissants aux marchés. En théorie, l'assemblée des actionnaires joue un rôle fondamental dans l'exercice des droits des actionnaires dans la société ; en réalité, compte tenu du caractère intermittent de cet organe et des difficultés d'implication des actionnaires, mais aussi des très larges pouvoirs conférés par la loi aux dirigeants sociaux^20(*), les actionnaires ont peu de possibilité effective de participer à la détermination de la politique de la société^21(*). Ce phénomène est d'autant plus accru dans les sociétés faisant appel public à l'épargne, dans la mesure où l'émiettement de l'actionnariat y est plus important que dans les sociétés non cotées. Dès lors, la montée en puissance des firmes « managériales » a accentué les conflits d'intérêts entre actionnaires et managers et le manque de transparence dans la gestion sociale. C'est dans ce contexte qu'ont éclaté un certain nombre de scandales financiers^22(*) à partir de la fin des années 1980, d'une ampleur telle qu'ils ont déstabilisé le système financier mondial et entraîné une perte de confiance des petits porteurs, sans compter l'impact sur des milliers de salariés et d'actionnaires, ainsi que des milliards détournés. Ces évènements se sont accompagnés de ce que l'on a appelé « la révolte des actionnaires », furieux d'avoir été abusés par les dirigeants sociaux. Il devenait alors impératif de rassurer l'actionnariat et de restaurer la confiance de ce dernier sur la solidité des entreprises. La commission Treadway, en 1987 aux Etats-Unis, et le rapport Cadbury, en 1992 au Royaume-Uni, ont relancé la réflexion sur le concept de corporate governance, courant d'opinion apparu aux Etats-Unis dans les années 1970 qui affiche pour objectifs d'assurer la transparence des informations financières et de rééquilibrer les pouvoirs au sein des sociétés^23(*). En France, le concept - on parle de « gouvernement d'entreprise » - a été importé^24(*) suite à l'affaire du Crédit Lyonnais et a fait l'objet de nombreux écrits^25(*), ayant eu entre autres pour effet de porter à son paroxysme la revendication des droits du petit porteur. En effet, ces « nouveaux » actionnaires ont entendu exiger des dirigeants de sociétés « qu'ils valorisent les capitaux investis, leur assignant comme objectifs l'efficacité de la gestion et la loyauté du partage des bénéfices »^26(*).

D'autre part, la loi de 1966 ne cadre plus avec la nécessité croissante de contractualiser le droit des sociétés et de créer un environnement libéral. La réglementation est jugée par trop omniprésente, représentant un obstacle majeur dans un contexte de globalisation des marchés et de concurrence internationale. Ceci ne veut pas dire abandonner toute notion d'intérêt social, mais reconnaître qu'il faut un contrôle, et que c'est celui qui a investi dans l'entreprise qui en est le meilleur contrôleur et dont l'intérêt raisonné et équilibré est le meilleur test de performance. A ce titre, le droit pénal ne doit intervenir qu'exceptionnellement, ce qui implique certes une « judiciarisation » à l'américaine devant les tribunaux civils, mais qui semble préférable à la bureaucratisation et à la pénalisation^27(*). Par ailleurs, nombre d'obligations formelles de la loi de 1966 sont devenues désuètes, lourdes et ne correspondent plus à la réalité économique. Les utilisateurs de la SA se plaignent du manque de souplesse de cette forme sociale ; faute de pouvoir modeler à leur guise les statuts de la société en raison de verrous institués par le législateur - par exemple, en matière de majorités -, les parties sont condamnées à déroger aux statuts qu'elles ont elles-même rédigés par des protocoles ou pactes adjoints dont la solidité juridique est parfois incertaine^28(*).

Pour pallier la rigidité de la SA, le législateur a institué en 1994 une nouvelle forme sociale : la société par actions simplifiée (SAS). L'idée maîtresse est d'offrir aux utilisateurs une forme d'organisation de l'entreprise aussi proche que possible d'une société-contrat, dont l'essentiel des règles de fonctionnement procèderait de la convention des parties, la réglementation de la SA étant applicable pour le surplus. Une loi du 12 juillet 1999 a accru la souplesse de cette forme sociale en éliminant certaines contraintes initiales et en permettant aux personnes physiques d'être associées d'une SAS, ce qui leur était interdit initialement^29(*).

Par la suite, la loi sur les nouvelles régulations économiques - dite « loi NRE » - du 15 mai 2001^30(*) a introduit bon nombre de dispositions directement inspirées des principes de la corporate governance en améliorant l'information et la transparence dans le fonctionnement de la société anonyme et en rééquilibrant les pouvoirs en son sein^31(*). Par ailleurs, en réponse à la crise de confiance que connaissent depuis quelques années les marchés financiers suite aux déviances constatées dans la gestion de certains sociétés^32(*), a été adoptée la loi de sécurité financière du 1^er août 2003^33(*) par laquelle le législateur a cherché à améliorer le contrôle des comptes et à renforcer la transparence dans le fonctionnement des sociétés^34(*), tout en dépénalisant certains agissements. Les lois NRE et de sécurité financière visent au premier chef les sociétés qui font publiquement appel à l'épargne. La cotation de la société fait en outre intervenir, en dehors du droit des sociétés, le droit boursier, qui a vocation à assurer la protection de l'investisseur ; il ne faut pas protéger seulement l'actionnaire, mais aussi celui qui l'a été ou qui pourrait le devenir, c'est-à-dire de façon générale l'épargnant^35(*). Pour autant, les réformes récentes ne concernent pas que les sociétés cotées et de nombreuses dispositions s'appliquent également aux sociétés non cotées, le législateur n'ayant pas pris de véritable parti entre, d'une part, l'adaptation au cas par cas de certaines règles pour les sociétés cotées et, d'autre part, la création de régimes distincts pour les sociétés cotées et les sociétés non cotées^36(*). La présente étude envisagera en conséquence l'aménagement des droits des actionnaires tant dans les sociétés cotées que non cotées, au regard du droit des sociétés, sans opérer de dichotomie.

Le législateur a ainsi procédé à un réaménagement légal des droits des actionnaires - renforcement des droits d'intervention et d'information - et à un relatif assouplissement des règles s'appliquant aux sociétés - notamment commerciales -, bouleversant quelque peu le schéma d'organisation sociale fixé par la loi de 1966.

7. - Il restait cependant une dernière source de rigidité relativement au financement de la société. La création de richesses nouvelles, l'investissement de l'épargne en fonds propres des entreprises et la prospérité de celles-ci constituent un enjeu majeur pour l'économie française dans la perspective du grand marché unique européen et de la mondialisation. A cette fin, les entrepreneurs ont besoin des structures juridiques les mieux adaptées, le droit des sociétés ne devant pas constituer un frein au développement des entreprises^37(*), notamment dans un contexte actuel de « law shopping ». Ceci est particulièrement vrai s'agissant de la création de nouveaux instruments ou de nouvelles techniques financières.

La pratique française^38(*) dénonçait l'absence, en droit positif français, d'outils juridiques permettant de répondre aux attentes des acteurs du capital risque et du capital développement, où il est un fait que la pratique américaine s'est imposée. Ceci était d'autant plus préjudiciable aux entreprises françaises que d'autres droits positifs permettent la mise en place d'un tel véhicule ; or, les investisseurs vont au plus simple et choisissent l'investissement dont les mécanismes leur sont familiers. Il en allait donc de la compétitivité de nos entreprises et de l'attrait de la Place de Paris.

Au-delà des réformes récentes - parfois qualifiées d' « empilement de textes fourre-tout »^39(*) -, la nécessité d'une adaptation des textes aux besoins de la pratique se faisait de plus en plus pressante, tout en continuant à assurer la transparence et la sécurité nécessaires aux actionnaires, aux créanciers et aux salariés. A cet effet, il était proposé de poursuivre la réforme du droit des émissions de valeurs mobilières souhaitée par le CNPF en 1993 et 1994^40(*) et d'aller au-delà en introduisant une nouvelle catégorie de titres : les actions de préférence^41(*). Les dispositions régissant l'émission de valeurs mobilières par les sociétés par actions résultaient d'un ensemble de textes élaborés par strates successives au cours des cinquante dernières années^42(*) ; aussi, une refonte ayant pour objet la mise en cohérence et la modernisation de l'ensemble des textes en la matière était attendue. De même, le souhait de voir parachevée la réforme du droit des augmentations de capital, amorcée par la loi du 8 août 1994^43(*), se faisait insistant ; l'introduction d'une plus grande liberté pour les émetteurs chaque fois que cela était possible était réclamée par les professionnels. Renforcement de la protection et de la représentation des titulaires de titres donnant accès à terme au capital, assouplissement du régime d'émission des obligations... Les espérances des acteurs économiques étaient nombreuses.

8. - L'ordonnance du 24 juin 2004^44(*) était donc attendue. Ni son ampleur, ni sa teneur ne sauraient étonner. Les dispositions qu'elle contient s'inspirent en effet de divers projets connus depuis plusieurs années, en particulier les propositions émises par le CNPF en 1993^45(*) ou, plus récemment, le rapport commun de l'Association française des entreprises privées (AFEP), de l'Association nationale des sociétés par actions (ANSA) et du Mouvement des entreprises de France (MEDEF), « Pour un droit moderne des sociétés », diffusé en octobre 2003^46(*).

En ce qu'il opère des modifications profondes dans le droit français des sociétés, ce texte est fondateur. Il comporte un certain nombre d'innovations ayant trait aux sociétés par actions - particulièrement en ce qui concerne le droit des valeurs mobilières -, les objectifs affichés^47(*) de l'ordonnance étant la simplification des émissions de valeurs mobilières, l'unification des procédures applicables et l'attractivité de la place française pour les investisseurs^48(*) . Aussi, outre une série de mesures disparates, la réforme s'ordonne essentiellement autour de deux axes : l'augmentation de capital et les valeurs mobilières émises par les sociétés par actions.

A cet égard, l'ordonnance prolonge une précédente ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004, portant simplification du droit et des formalités pour les entreprises^49(*). Ce dernier texte modifie le droit des sociétés sur deux points, d'une part, en aménageant le régime des SARL^50(*) et, d'autre part, en procédant à une dépénalisation partielle du droit des sociétés. Un mouvement d'ensemble existe donc et consiste à permettre aux sociétés de capitaux, non seulement de se financer plus aisément, mais aussi de faciliter les rapports qui peuvent exister entre capital et pouvoir.

9. - L'élaboration de l'ordonnance du 24 juin 2004 - comme celle de l'ordonnance du 25 mars 2004 - n'a pas suivi le processus normalement réservé à un texte censé jeter les bases du droit des investissements privés dans les sociétés commerciales^51(*). Il convient en effet de rappeler qu'elle est le produit d'une méthode législative critiquée^52(*), ou tout du moins suspecte^53(*), qui consiste, pour le pouvoir législatif, à déléguer au pouvoir exécutif des pans entiers de sa compétence afin de « simplifier le droit » ou de procéder à des codifications ou des transpositions de directives communautaires. Au cas particulier, il est vrai que la nécessité d'une adaptation des textes aux besoins de la pratique se faisait de plus en plus pressante. Aussi, la loi du 2 juillet 2003^54(*) avait autorisé le Gouvernement à adopter par ordonnance des mesures relevant normalement du pouvoir législatif dans divers domaines du droit économique. En application des articles 26, 4° et 35, 2° de cette loi d'habilitation, le Gouvernement devait prendre, par ordonnance, avant le 3 juillet 2004, « toutes mesures afin de simplifier et d'unifier le régime applicable aux valeurs mobilières des sociétés commerciales ». Un an et demi plus tard, la loi du 9 décembre 2004 de simplification du droit^55(*) a été promulguée, ratifiant entre autres l'ordonnance du 24 juin 2004^56(*).

Le décret d'application devait être publié le 10 février 2005^57(*), soit près de huit mois après l'ordonnance, ce qui fit ici aussi l'objet de critiques^58(*). L'attente fut en effet ressentie comme une sorte de paralysie par les sociétés pour lesquelles l'émission de titres constitue un acte courant, attente d'autant plus angoissante qu'il ne s'agissait pas que d'un simple différé d'entrée en vigueur, mais d'une période de grande incertitude quant au régime applicable. Le doute était réel, gonflé par le nombre exceptionnellement important de renvois à un décret en Conseil d'Etat, entretenu de surcroît par des interprétations divergentes de la situation sur certains points névralgiques^59(*).

A compter du 13 février 2005, le lendemain de sa publication au Journal officiel, le texte du décret est entré en vigueur^60(*), et partant celui de l'ordonnance du 24 juin 2004, à chaque fois que l'application de celle-ci était différée.

10. - Outre des mesures relatives à la libéralisation du droit applicable aux valeurs mobilières et à l'assouplissement du droit des augmentations de capital^61(*), l'ordonnance contient un certain nombre de dispositions générales éparses affectant le droit des sociétés^62(*).

A titre liminaire, l'ordonnance réalise une certaine organisation conceptuelle en introduisant une nouvelle terminologie pour les types de valeurs mobilières émises par les sociétés par actions ; elle distingue désormais, d'une part, les « titres de capital »^63(*) et les « valeurs mobilières donnant accès au capital »^64(*) - qui couvrent l'ensemble des valeurs mobilières susceptibles d'affecter le capital - et, d'autre part, les « titres de créance »^65(*) et les « valeurs mobilières donnant droit à l'attribution de titres de créance »^66(*). Par ailleurs, toujours dans un souci de simplification, la définition législative des valeurs mobilières est aujourd'hui portée par l'article L. 211-2 du Code monétaire et financier, auquel renvoie désormais l'article L. 228-1 du Code de commerce^67(*) ; cet alignement du Code de commerce, en tant que « code suiveur » sur le Code monétaire et financier, « code pilote », ne peut que contribuer à la cohérence du droit des sociétés et du droit financier^68(*). De surcroît, l'ordonnance légalise la faculté, au profit des sociétés mêmes cotées, d'imposer, par la voie de stipulations statutaires, la forme nominative pour tout ou partie du capital^69(*) ; parallèlement, les sociétés non cotées sont désormais autorisées à émettre des titres de capital ou de créance au porteur^70(*), le domaine de l'obligation d'information relative aux franchissements de seuil étant adapté^71(*). Enfin, que les titres soient cotés ou non, le transfert de propriété en cas de cession de valeurs mobilières s'effectue à la date d'inscription en compte de l'acheteur^72(*).

L'ordonnance fait également oeuvre créatrice à trois égards. Tout d'abord, dans les sociétés cotées, la vente des actions correspondant aux droits formant rompus à l'occasion d'une fusion ou d'une scission est désormais autorisée^73(*). Ensuite, s'agissant de l'exercice des droits non pécuniaires attachés aux valeurs mobilières inscrites en compte-joint, c'est la convention d'ouverture de compte qui doit déterminer l'un ou l'autre des co-titulaires^74(*). Enfin, la question des titres en déshérence, qui gêne fort les sociétés souhaitant réaliser des opérations sur le capital lorsque l'adresse de certains actionnaires très minoritaires se révèle obsolète, est résolue^75(*) par la mise en place d'une procédure spécifique consistant en la vente des titres dont les titulaires ne peuvent être joints^76(*).

Le recours aux clauses d'agrément est en outre facilité. Le principe de la validité des clauses d'agrément, dans les sociétés non cotées, est réaffirmé mais désormais en tête de l'article L. 228-23 du Code de commerce^77(*). Plus substantiellement, la clause d'agrément peut concerner, non plus uniquement les cessions d'actions, mais aussi de titres de capital ou de valeurs mobilières ; par ailleurs, le texte ne limite plus les clauses d'agrément aux cessions à un tiers, ouvrant ainsi la porte aux agréments entre actionnaires. Une importante précision pratique est également insérée à l'article L. 228-24 du Code de commerce : le cédant se voit offrir, à tout moment, une faculté de repentir^78(*), y compris postérieurement à la fixation du prix des titres par un expert à défaut d'accord entre les parties^79(*).

Enfin, le régime du regroupement des actions de sociétés non cotées subit quelques modifications minimes^80(*), tandis que la pratique consistant à négocier des actions non encore émises est légalisée par l'ordonnance^81(*).

11. - Nonobstant les dispositions précitées, l'ordonnance du 24 juin 2004 comporte trois principales innovations, ayant trait à l'augmentation de capital, à la création des actions de préférence et à l'édiction d'un régime unifié des valeurs mobilières composées. Les deux premières retiendront notre attention en ce qu'elles affectent les droits des actionnaires. En effet, la question du régime des valeurs mobilières donnant accès à terme au capital et de la protection de leurs titulaires ne relève pas du sujet de la présente étude dans la mesure où ces derniers ne constituent pas des actionnaires de la société^82(*) dans laquelle ils détiennent des titres^83(*).

Les actions de préférence, indiscutable nouveauté de l'ordonnance, remplacent d'anciens titres disparates - les actions de priorité, les actions à dividende prioritaire sans droit de vote, les certificats d'investissement et les certificats de droit de vote -, dont la loi réglait en détail le régime^84(*). Le nouveau dispositif accorde une grande liberté aux sociétés pour émettre des titres dont les caractéristiques résultent des statuts, ce qui permet aux dirigeants et aux actionnaires d'origine de pouvoir répondre avec souplesse aux attentes des investisseurs et convient également à certains montages de groupes.

La réforme du droit des augmentations de capital poursuivie par le texte participe de cette même volonté d'attirer des investisseurs nouveaux en facilitant les techniques de financement des sociétés. L'assouplissement et la simplification de nombreuses mesures en la matière, notamment par une refonte du régime des autorisations financières, adapte le droit aux pratiques et besoins des marchés financiers.

12. - Sur cette dernière question, le nouveau droit paraît proposer des dispositions relativement claires, même si le travail d'interprétation juridique sera nécessaire. En revanche, le thème des actions de préférence touche aux derniers grands principes du droit des sociétés : l'égalité des actionnaires et le respect du droit de vote des actionnaires ; il en est de même, bien que dans une moindre mesure, s'agissant du renforcement des délégations de pouvoirs dans les opérations d'augmentation de capital. En outre, au vu de certains vides laissés par le texte, il est permis de s'interroger sur leurs conséquences pratiques, « dès lors que le droit des sociétés, touché en son coeur, vacille, perd son équilibre et ne retrouve pas son assise dans les seules lignes du nouveau texte. »^85(*)

S'il n'est pas encore possible d'évaluer la façon dont la pratique va mettre en oeuvre cette réforme, une première réponse à ces inquiétudes peut cependant être apportée. L'octroi d'une plus grande liberté en faveur des émetteurs n'aurait en effet pu se faire sans continuer à assurer la protection des actionnaires et la transparence du fonctionnement des sociétés. Aussi, en matière d'augmentation de capital, s'agissant des délégations à l'organe de direction de la société - sur le pouvoir de décider d'une augmentation par exemple -, leur régime est-il strictement encadré par la loi. De même, concernant les actions de préférence, s'il est possible de faire varier grandement les droits qui y sont attachés, il est néanmoins certaines règles d'ordre public général et d'ordre public du droit des sociétés qui doivent être respectées. L'information des actionnaires a par ailleurs été renforcée, de façon à protéger tant les actionnaires ordinaires que les titulaires d'actions de préférence. Diverses mesures protectrices des actionnaires-épargnants accompagnent donc la libéralisation opérée par l'ordonnance du 24 juin 2004, en attendant l'inévitable apport de la jurisprudence sur le contentieux à venir.

13. - Ainsi, l'ordonnance du 24 juin 2004 ouvre la voix d'une plus grande souplesse en aménageant un espace de liberté au profit des émetteurs du droit des sociétés (I), répondant aux préoccupation et attentes des agents économiques, tout en accompagnant cette libéralisation d'une série de mesures nécessaires au maintien de la protection des actionnaires (II).

I. UN NOUVEL ESPACE DE LIBERTE CONTRACTUELLE : UN AMENAGEMENT A FINALITE ESSENTIELLEMENT ECONOMIQUE

14. - Depuis les années 1970, l'accroissement des besoins de financement des entreprises, les crises économiques ou financières successives rendant le financement par emprunt plus difficile, l'internationalisation des marchés de capitaux, la concurrence des entreprises étrangères ont mis l'accent sur l'importance de l'accès aux ressources en capitaux et conduit à un assouplissement progressif des règles relatives aux augmentations de capital et aux valeurs mobilières de manière générale^86(*).

15. - L'ordonnance de 24 juin 2004, répondant aux demandes de la place synthétisées dans divers rapports des organismes professionnels^87(*), marque une étape supplémentaire dans la refonte du droit des sociétés en créant une nouvelle catégorie de titres, les actions de préférence (B), et en apportant certains assouplissements destinés à faciliter la réalisation des augmentations de capital (A). Ce sont donc à la fois les titres émis et les techniques d'émission qui sont affectés par l'ordonnance.

A. La simplification du régime des augmentations de capital

16. - La dernière réforme significative des dispositions du Code de commerce relatives aux augmentations de capital datait d'un peu plus de dix ans. En réponse aux demandes des professionnels qui avaient présentés des propositions complètes, détaillées et novatrices^88(*), le Gouvernement s'était attaché à mettre en oeuvre un certain nombre de mesures de simplification et de flexibilité.

Ces travaux aboutirent à la loi du 8 août 1994 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier^89(*). Notamment, ce texte introduisit la faculté de délégation globale accordée au conseil d'administration, par le biais d'une résolution unique donnant au conseil d'administration le pouvoir de procéder, dans un délai de 26 mois, à des émissions de tous titres donnant accès immédiatement ou à terme au capital ; il autorisa la sous-délégation au président du conseil d'administration aux fins d'arrêter les conditions définitives des opérations envisagées ; il réduisit la période d'exercice du droit préférentiel de souscription de vingt jours calendaires à dix jours de bourse ; enfin, il précisa qu'en cas de suppression du droit préférentiel de souscription sans indication du nom des bénéficiaires, le prix de souscription doit être au moins égal à la moyenne des cours constatés pendant dix jours de bourse consécutifs choisis parmi les vingt derniers (règle dite des « dix parmi les vingt »).

17. - Ces mesures, si elles constituent des assouplissements destinés à faciliter la réalisation des augmentations de capital, immédiates ou à terme, ne suffirent pas à faire cesser les critiques. Il fut reproché au législateur de ne pas avoir suivi jusqu'au bout la logique proposée par le MEDEF dans son rapport^90(*) et d'avoir ainsi brisé la cohérence des suggestions qui lui avaient été faites.

Le résultat de cette demi-mesure et de la sédimentation des travaux législatifs antérieurs fut une réglementation complexe et éparse, variant en fonction des produits émis et laissant perdurer des contraintes peu compatibles avec les exigences des marchés de capitaux^91(*).

18. - L'un des axes de l'ordonnance du 24 juin 2004 est donc la poursuite de l'assouplissement du régime applicable aux augmentations de capital^92(*).

Plusieurs dispositions de l'ordonnance renvoient à des modifications qui devaient être apportées au décret du 23 mars 1967. C'est chose faite depuis le 13 février 2005, date d'entrée en vigueur du décret d'application de l'ordonnance.

19. - A titre liminaire, l'ordonnance clarifie le régime de l'augmentation de capital en étendant la portée des dispositions du Code de commerce qui la régissent à l'ensemble des augmentations de capital pouvant résulter de l'émission des différents types de valeurs mobilières.

L'article L. 225-127 du Code de commerce précise ainsi que le capital social de la SA - et par renvoi celui de la SCA^93(*) ou de la SAS^94(*) - peut être augmenté soit par l'émission d'actions (ordinaires) ou d'actions de préférence, soit par la majoration du montant nominal des titres de capital existants, soit par l'exercice de droits attachés à des valeurs mobilières donnant accès au capital.

En outre, la procédure d'émission de titres de capital et celle relative à l'émission de valeurs mobilières donnant accès au capital ou donnant droit à l'attribution de titres de créance^95(*) obéissent à un régime désormais unifié résultant des articles L. 225-129 à L. 225-129-6 du Code de commerce, lequel se substitue aux différents régimes précédemment applicables à l'émission de ces valeurs mobilières.

20. - Ces observations faites, l'amélioration du droit des augmentations de capital, tel qu'il résulte de l'ordonnance du 24 juin 2004, se traduit à la fois par un allègement des procédures d'émission, rendu effectif par un élargissement des délégations en la matière (1), et par diverses mesures de simplification du régime des augmentations de capital (2).

1. L'élargissement des délégations

21. - La libéralisation de l'émission des valeurs mobilières passe par l'amélioration des dispositifs permettant aux dirigeants de procéder à des émissions de titres sans avoir à procéder à la convocation d'une assemblée générale, qui comporte des contraintes et incertitudes. Le dispositif nouveau permet en outre d'améliorer la réactivité des entreprises

L'ordonnance amende profondément les modes de décision des augmentations de capital et l'articulation technique des délégations. L'ancien article L. 225-129 du Code de commerce est ainsi substantiellement réécrit^96(*).

22. - En remettant en cause le principe de la compétence exclusive de l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires pour décider le principe d'une augmentation de capital (a), l'ordonnance touche à un aspect fondamental de l'équilibre des pouvoirs au sein des sociétés par actions. Les modalités pratiques de fonctionnement du nouveau système de délégation mis en place par l'ordonnance (b) appellent en conséquence à une analyse poussée.

a) La fin de la compétence exclusive de l'assemblée générale extraordinaire

23. - Jusqu'à l'ordonnance du 24 juin 2004, l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires était exclusivement compétente pour décider d'une augmentation de capital ; la réforme de 1994 n'avait pas remis en cause ce principe. On considérait alors que ne devait nullement être remis en cause « le principe de souveraineté de l'assemblée générale des actionnaires pour tous les actes qui engagent l'existence, l'image ou le développement de la société, parmi lesquels figure bien évidemment la décision d'émettre des valeurs mobilières donnant accès au capital »^97(*).

A l'appui de cette conception, il était avancé, d'une part, que l'augmentation de capital suppose une modification des statuts et, d'autre part, que le capital social est, non seulement un élément essentiel de la répartition des pouvoirs entre les actionnaires, mais encore constitue le gage des créanciers^98(*).

24. - Pourtant, le législateur de 1994 semblait ambivalent sur la portée réelle de ce principe. D'un côté, relevaient formellement de la compétence de l'assemblée générale extraordinaire : la décision d'augmenter le capital social, la fixation du montant de cette augmentation et la détermination de la part de cette augmentation pouvant être réalisée sans droit préférentiel de souscription^99(*). D'un autre côté néanmoins, certaines dispositions laissaient transparaître le fait que la notion de capital autorisé était déjà en germe dans la réforme de 1994^100(*).

25. - Si l'assemblée générale extraordinaire était formellement seule compétente pour décider du principe d'une augmentation de capital, l'article L. 225-129 du Code de commerce, sous l'empire de la législation antérieure à l'ordonnance, autorisait cependant l'assemblée, après avoir voté l'opération d'augmentation du capital, à déléguer au conseil d'administration ou au directoire^101(*) le soin de réaliser cette opération. ; une délégation des pouvoirs de réalisation de l'augmentation de capital était donc possible.

Contrairement à la répartition limitative des pouvoirs évoqués dans les travaux parlementaires^102(*), le texte de l'ancien article L. 225-129 du Code de commerce retenait une approche assez souple de la délégation des pouvoirs de réalisation d'une augmentation de capital^103(*). De fait, la pratique généralement reconnue était que l'assemblée générale extraordinaire déléguait au conseil d'administration ou au directoire le droit de réaliser des émissions de titres donnant accès au capital ou de ne pas utiliser cette délégation, prévoyait un montant maximum d'émission et non le montant de l'émission ou des émissions qu'elle aurait décidées, et indiquait le montant maximum de capital pouvant être émis sans droit préférentiel de souscription.

L'étendue de cette délégation s'apparentait donc plus à une autorisation d'émission qu'à une délégation de réalisation d'une émission de capital décidée par l'assemblée générale extraordinaire et devenue obligatoire

26. - Si l'ordonnance du 24 juin 2004 ouvre une brèche formelle dans la compétence exclusive de l'assemblée générale extraordinaire pour décider les augmentations de capital, elle vient en fait confirmer les interprétations et la pratique antérieures.

L'article L. 225-129, alinéa 1^er du Code de commerce, modifié par l'ordonnance, consacre explicitement la notion de capital autorisé. Désormais, le conseil d'administration ou le directoire peut se voir déléguer par l'assemblée générale extraordinaire le pouvoir de décider d'une augmentation de capital immédiate ou à terme.

On notera cependant le souci des rédacteurs de l'ordonnance de ne pas se départir trop facilement des grands principes. La première phrase de l'article L. 225-129 rappelle en effet que « l'assemblée générale extraordinaire est seule compétente pour décider une augmentation de capital immédiate ou à terme » ; mais elle peut s'en dessaisir au profit du conseil d'administration ou du directoire. Il faut donc une décision de l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires pour donner au conseil d'administration ou au directoire, selon le cas, un pouvoir de décider lui-même une augmentation de capital. Cette décision peut être renouvelée régulièrement, mais une disposition statutaire ne permettrait pas de déléguer de manière permanente aux organes de direction le pouvoir d'augmenter le capital.

L'aménagement des droits des actionnaires, s'il est réel, ne sera en conséquence rendu effectif que par leur volonté. En donnant une délégation au conseil d'administration ou de directoire, les actionnaires abandonnent certes une partie de leurs prérogatives, mais ceci de manière volontaire.

L'approche ainsi retenue par l'ordonnance est conforme aux possibilités offertes par la deuxième directive européenne du 13 décembre 1976^104(*).

Elle peut décider de l'augmentation de capital elle-même en fixant l'ensemble de ses modalités, en application de l'article L. 225-129, alinéa 1^er du Code de commerce^105(*).

Elle peut décider de l'augmentation de capital et déléguer au conseil d'administration ou au directoire, en application de l'article L. 225-129-1 du Code de commerce, le pouvoir d'en fixer les modalités ; cette délégation est encadrée par l'obligation de réaliser l'augmentation de capital dans le délai de cinq ans à compter de la décision ou de la délégation^106(*).

Elle peut enfin déléguer au conseil d'administration ou au directoire, en application de l'article L. 225-129-2 du Code de commerce, sa compétence de décision dans les limites déterminées par l'assemblée générale ; cette délégation est encadrée par l'obligation pour l'assemblée générale d'en fixer la durée, qui ne peut excéder vingt-six mois, et d'en déterminer le plafond global.

b) Les modalités de l'élargissement des délégations

28. - La différence entre l'article L. 225-129-1 et l'article L. 225-129-2 paraît simple.

Aux termes de l'article L. 225-129-1, l'assemblée générale extraordinaire « décide » l'augmentation de capital, elle peut déléguer au conseil d'administration ou au directoire le « pouvoir de la réaliser », ces derniers fixant alors les « modalités » de l'émission ; il sera fait référence en l'espèce au terme de « délégation de pouvoir »^107(*) (i).

Aux termes de l'article L. 225-129-2, l'assemblée générale extraordinaire peut « autoriser »^108(*) l'augmentation de capital, elle peut déléguer au conseil d'administration ou au directoire le « pouvoir de la décider », ces derniers fixant alors les « conditions » d'émission ; il sera alors fait référence en l'espèce au terme de « délégation de compétence » (ou « autorisation d'émission ») (ii).

29. - L'ordonnance du 24 juin 2004 règle le sort des délégations en cours, en énonçant que les délégations accordées par les assemblées générales extraordinaires antérieurement à la publication de l'ordonnance restent valables jusqu'à leur terme, sauf décision contraire d'une nouvelle assemblée générale extraordinaire. Toutefois, les modalités d'exercice de ces délégations sont régies par les dispositions de l'ordonnance dès son entrée en vigueur^109(*).

(i) La délégation de pouvoir

30. - La délégation de pouvoir prévue à l'article L. 225-129-1 du Code de commerce paraît simple. Cette simplicité n'est cependant qu'apparente, le texte recelant de nombreux pièges sur la manière dont les assemblées générales devront désormais se prononcer. En particulier, la portée de la délégation de pouvoir paraît incertaine.

31. - La première question qui se pose est de savoir si l'organe de direction délégué pour la réalisation d'une augmentation de capital en vertu de l'article L. 225-129-1 a compétence liée ou non.

L'article L. 225-129, alinéa 2, qui encadre les augmentations de capital réalisées en application de l'article L. 225-129-1, dispose que « l'augmentation de capital doit [...] être réalisée dans le délai de cinq ans », suggérant que l'organe de direction délégué aurait compétence liée pour la décision prise par l'assemblée générale.

Toutefois, on note que l'article L. 225-129-4 conserve la possibilité pour la personne sous-déléguée par le conseil d'administration ou le directoire de surseoir à décider la réalisation de l'augmentation de capital, y compris dans le cas où cette décision serait prise en application de l'article L. 225-129-1.

L'ordonnance ayant pour objectif de donner plus de souplesse aux émetteurs et de mieux adapter le régime des augmentations de capital aux contraintes des marchés de capitaux, il faut en conclure qu'en dépit de la formulation impérative du texte, le conseil d'administration ou le directoire conserve toute liberté pour réaliser ou non les augmentations de capital décidées par l'assemblée générale extraordinaire, pour autant que cette dernière lui ait formellement donné le pouvoir de surseoir à ses décisions^110(*).

32. - Une autre question se pose quant au point de savoir si l'on peut autoriser une émission de titres dans la limite d'un montant maximum dans le cadre de l'article L. 225-129-1 du Code de commerce.

La délégation de l'ancien article L. 225-129, que ce soit pour réaliser des émissions de catégories particulières de titres^111(*) ou dans le cadre de la délégation globale^112(*), prévoyait clairement la possibilité pour l'assemblée de déléguer au conseil d'administration ou au directoire un pouvoir d'émission dans la limite d'un plafond qu'elle avait fixé, le conseil d'administration ou le directoire ayant le pouvoir de « fixer le ou les montants »^113(*) des émissions. Mais ni l'article L. 225-129, ni l'article L. 225-129-1 n'évoquent désormais la possibilité pour l'assemblée générale de fixer des plafonds d'émission^114(*).

L'article L. 225-129-1 donne toutefois au conseil d'administration ou au directoire le pouvoir de « fixer les modalités de l'émission des titres ». La question est alors de savoir s'il faut en conclure que l'assemblée générale extraordinaire peut décider d'augmenter le capital en application de l'article L. 225-129-1 dans la limite d'un plafond qu'elle fixerait, laissant au conseil d'administration ou au directoire le soin de fixer le montant de ladite augmentation.

Les auteurs sont divisés sur la question. La plupart pensent que si l'on permet, dans le cadre de l'article L. 225-129-1, de déléguer à l'organe de direction le pouvoir de réaliser à son gré des augmentations de capital dans des limites larges, cela reviendrait à ce que l'article L. 225-129-1 donne, en fait, une autorisation d'émission similaire à celle prévue par l'article L. 225-129-2 ; or, en l'état du texte, la création d'une autorisation d'émission semble bien le seul dessein de l'article L. 225-129-2. Ces auteurs concluent en écrivant : « la délégation de pouvoir se distingue, semble-t-il, de la délégation de compétence en cela que l'assemblée décide, par construction, une augmentation de capital à laquelle elle assigne un montant, et non pas seulement un plafond »^115(*). Un auteur^116(*) raisonne cependant a contrario, estimant que limiter l'article L. 225-129-1 à des décisions ne laissant aucune flexibilité dans le montant de l'émission autre que celle de surseoir à ladite émission prive significativement d'intérêt le recours à cet article ; le texte n'offrirait alors qu'une flexibilité de mise en oeuvre technique d'une augmentation de capital décidée par l'assemblée générale. Dès lors, le délai d'utilisation de cinq ans prévu par l'article L. 225-129, alinéa 2, n'aurait plus de sens. L'auteur estime en conclusion qu'il est préférable de retenir l'interprétation selon laquelle les « modalités de l'émission des titres » décidées par le conseil d'administration ou le directoire portent sur le montant de l'émission et que l'assemblée générale peut dès lors fixer un plafond d'augmentation de capital dans le cadre de la délégation de pouvoir.

33. - Le nouveau dispositif amène également à se demander si l'article L. 225-129-1 du Code de commerce permet ou non d'opérer une autorisation globale d'émission^117(*).

L'ancien article L. 225-129, III, établissait clairement la distinction entre les émissions par catégories de titres (2^ème alinéa) et la résolution globale (3^ème alinéa). Seul l'article L. 225-129-2 fait aujourd'hui référence à la possibilité pour l'assemblée générale de fixer un plafond global d'augmentation de capital, à l'articulation avec les délégations antérieurs et à l'obligation de prévoir des résolutions particulières pour certaines émissions de titres, qui sont les corollaires de la délégation globale.

Si l'article L. 225-129-1 était destiné à porter délégation globale, les dispositions des 2^ème, 3^ème et 4^ème alinéas de l'article L. 225-129-2 auraient du être mises en facteur commun des deux articles^118(*). En outre, s'il était permis de réaliser une délégation globale sur la base de l'article L. 225-129-1, on ne comprendrait pas le caractère duplicatif des deux articles.

Il ne paraît donc pas possible de réaliser une autorisation globale à partir de la délégation de réalisation d'une augmentation de capital.

34. - Enfin, on notera que l'article L. 225-129-1 du Code de commerce ne donne pas au conseil d'administration ou au directoire le pouvoir de constater la réalisation des augmentations de capital qui résultent de l'utilisation de sa délégation et de procéder à la modification corrélative des statuts. Cette omission est curieuse dans la mesure où ceci figure au dernier alinéa de l'article L. 225-129-2 et figurant aux alinéas 2 et 3 de l'ancien article L. 225-129, III.

Dès lors, en théorie, une délégation donnée par l'assemblée générale extraordinaire au conseil d'administration ou au directoire pour procéder à la modification des statuts corrélative une augmentation de capital réalisée en application de l'article L. 225-129-1 serait nulle^119(*). On pourrait néanmoins considérer que le dernier alinéa de l'article L. 225-129-2^120(*) s'applique également aux délégations de l'article L. 225-129-1 ; une telle lecture est toutefois très incertaine en l'état du texte.

35. - Ces observations faites, il est précisé que l'assemblée générale extraordinaire peut bien entendu fixer, outre le plafond et/ou le montant de l'opération, d'autres modalités - prix d'émission, mode de libération, etc. - limitant ainsi la liberté de l'organe de direction dans l'exercice des pouvoirs délégués. On rappellera en outre que la délégation de pouvoir s'impose à l'organe de direction, lequel doit réaliser l'augmentation de capital décidée par l'assemblée dans le délai imparti, à savoir cinq ans au plus^121(*) - à moins que l'assemblée n'ait formellement autorisé l'organe délégué à surseoir à l'opération^122(*).

36. - Au regard des incertitudes relatives à la portée de la délégation de pouvoir et de la sanction de la violation des articles L. 225-129 et suivants du Code de commerce - qui demeure la nullité de l'augmentation de capital^123(*) -, une prudence particulière devra présider à l'utilisation de l'article L. 225-129-1.

(ii) La délégation de compétence

37. - L'article L. 225-129-2 du Code de commerce est en fait une reprise des dispositions qui figuraient dans l'ancien article L. 225-129, III, organisant la délégation globale introduite par la loi du 8 août 1994.

L'assimilation de la délégation de compétence à la délégation globale présente une logique naturelle dans la mesure où, comme indiqué ci-dessus^124(*), l'utilisation d'une délégation de pouvoir avait un caractère quelque peu artificiel, l'assemblée générale extraordinaire délégant en fait au conseil l'ensemble des pouvoirs nécessaires pour décider des augmentations de capital à sa discrétion dans l'enveloppe du montant fixé par l'assemblée.

38. - Aux termes de l'article L. 225-129-2 du Code de commerce, l'assemblée générale extraordinaire peut donc déléguer sa compétence à l'organe de direction, cette délégation investissant ce dernier de la faculté de décider, comme de ne pas décider d'augmenter, le capital social.

L'assemblée ne peut cependant pas laisser une liberté absolue à l'organe de direction, puisqu'elle doit fixer au moins deux limites : la durée de la délégation, laquelle ne peut excéder vingt-six mois^125(*), et le plafond global de l'augmentation de capital. Sous réserve de ces deux limites^126(*), la délégation de compétence peut être très large et laisser toute liberté à l'organe délégataire pour fixer les modalités de l'augmentation de capital.

A l'inverse, l'assemblée peut limiter la liberté de l'organe de direction. Elle peut ainsi préciser la nature des valeurs mobilières à émettre, fixer un plafond pour chacune d'elles, leur prix d'émission ou les modalités de détermination de ce prix, etc.

39. - Certaines limites à la globalité de la délégation prévue à cet article continuent également de s'appliquer dans le nouveau régime et quelques résolutions particulières complémentaires ont été ajoutées (1). La mise en oeuvre de l'article L. 225-129-2 appelle en outre plusieurs remarques ayant trait à la question du cumul des délégations (2) et à la sous-délégation aux dirigeants sociaux (3).

(1) L'exigence de résolutions particulières

40. - L'article L. 225-129-2, alinéa 3 du Code de commerce impose toujours le vote de résolutions particulières pour les opérations suivantes : les augmentations de capital sans droit préférentiel de souscription^127(*), les augmentations de capital complémentaires aux fins de permettre l'exercice d'options de surallocation^128(*), les augmentations de capital sans droit préférentiel de souscription et à prix libre réalisées par les sociétés cotées dans la limite de 10 % du capital social par an^129(*), les augmentations de capital à personnes dénommées ou à catégories de personnes répondant à des caractéristiques déterminées^130(*), les augmentations de capital réservées aux salariés de la société ou des sociétés qui lui sont liées^131(*), les augmentations de capital résultant de l'octroi d'options de souscription d'actions^132(*) et les émissions d'actions de préférence^133(*).

41. - Les modalités d'application des dispositions de l'article L. 225-129-2 aux augmentations de capital spécifiques prises en application de ces résolutions particulières nécessitent quelques développements, lesquels portent sur les délais applicables aux délégations particulières, sur les pouvoirs donnés à l'organe de direction et sur les plafonds applicables.

42. - Tout d'abord, il doit être précisé, s'agissant de l'articulation des textes, que les commentateurs^134(*) considèrent que les dispositions de l'article L. 225-129-2 du Code de commerce s'appliquent aux augmentations de capital faisant l'objet de résolutions particulières^135(*).

L'article L. 225-129-2, alinéa 3 exige en effet des « résolutions particulières » mais n'indique nullement que l'article L. 225-129-2 est inapplicable à ces opérations spécifiques. En outre, l'application de l'article L. 225-129-2 aux résolutions particulières est nécessaire pour leur donner un régime cohérent.

En conséquence, il y a lieu de considérer que le régime de l'article L. 225-129-2 s'applique aux augmentations spécifiques, sous deux limites cependant. La première est que lorsque les dispositions du Code de commerce relatives à certaines résolutions particulières prévoient des prescriptions spécifiques contraires à celles de l'article L. 225-129-2, ces dispositions spécifiques s'imposent alors^136(*). La seconde est que les opérations spécifiques peuvent être prises dans le cadre de la délégation de pouvoir et non de la délégation de compétence ; dans ce cas, les dispositions de l'article L. 225-129-2 n'ont naturellement pas vocation à s'appliquer^137(*).

43. - Impact de l'article L. 225-129-2 sur la durée de validité des délégations particulières. Compte tenu des développements précédents, l'autorisation de procéder à des augmentations de capital sans droit préférentiel de souscription resterait bien limitée à une durée de vingt-six mois^138(*) et non à la durée de cinq ans prévue par l'article L. 225-129. Il en serait de même de l'autorisation de procéder à une augmentation de capital complémentaire aux fins de permettre l'exercice d'options de surallocation, à une augmentation de capital sans droit préférentiel et à prix libre réalisée par les sociétés cotées dans la limite de 10 % du capital par an, à l'émission d'actions de préférence et à une augmentation de capital réservée aux salariés.

En revanche, l'autorisation de procéder à des augmentations de capital à personnes dénommées ou à catégories de personnes répondant à des caractéristiques déterminées est limitée à dix-huit mois^139(*) ; l'autorisation de procéder à des augmentations de capital résultant de l'octroi d'options de souscription d'actions est quant à elle limitée à trente-huit mois^140(*).

44. - Impact de l'article L. 225-129-2 sur les pouvoirs des organes de direction délégués en cas de délégations particulières. Lorsque l'organe de direction bénéficie d'une délégation, il devrait, du fait de l'application de l'article L. 225-129-2, disposer dans tous les cas de résolutions particulières des pouvoirs nécessaires pour fixer les conditions d'émission, constater la réalisation des augmentations de capital qui en résultent et procéder à la modification corrélative des statuts^141(*).

Naturellement, l'organe de direction dispose en outre des pouvoirs complémentaires spécifiques accordés par les articles relatifs aux augmentations spécifiques de capital susvisées.

45. - Impact de l'article L. 225-129-2 sur les plafonds d'émission. Sauf indication contraire dans les articles relatifs aux résolutions particulières^142(*), l'ensemble des augmentations de capital résultant des résolutions particulières semblent devoir s'imputer sur le plafond global de l'article L. 225-129-2^143(*).

La référence au « plafond global » ne semble toutefois pas empêcher l'assemblée générale extraordinaire, dans la limite du plafond global, de prévoir des sous-plafonds spécifiques pour certaines catégories de valeurs mobilières ou certains types d'émissions^144(*).

(2) Le cumul des délégations

46. - Aux termes de l'article L. 225-129-2, alinéa 2 du Code de commerce, l'adoption de la délégation globale « prive d'effet toute délégation antérieure ayant le même objet ».

Ceci amène à s'interroger sur les délégations nouvelles susceptibles d'être votées après le vote d'une délégation globale et sur l'effet du vote d'une délégation globale nouvelle sur les délégations antérieures.

47. - Délégations nouvelles susceptibles d'être votées après le vote d'une délégation globale. L'ancien article L. 225-129 du Code de commerce privait d'effet toute délégation antérieure et interdisait qu'il en soit pris de nouvelles^145(*). Cette dernière interdiction a été supprimée dans la mesure où elle laissait penser que l'assemblée ne pouvait plus abroger une délégation en cours pour la remplacer par une autre, ce qui aurait été très dommageable pour les sociétés ayant à réaliser une opération financière pour laquelle une nouvelle délégation s'impose.

Désormais, l'assemblée générale extraordinaire peut, comme de nombreuses sociétés le font habituellement, renouveler annuellement leurs délégations financières, même si la délégation précédente est encore en cours de validité.

La suppression de l'interdiction a également pour conséquence de permettre aux sociétés ayant adopté la résolution globale de pouvoir, pendant la période de validité de cette délégation, d'autoriser des augmentations de capital n'ayant pas le « même objet » que la délégation initiale, sans remettre en cause cette dernière.

En définitive, il est possible pour une société qui aurait octroyée une délégation globale, et pendant la durée de validité de cette dernière, d'une part, de consentir des délégations de pouvoir pour la réalisation d'opérations spécifiques en application de l'article L. 225-129-1 du Code de commerce^146(*) et, d'autre part, de consentir des délégations de compétence en application de l'article L. 225-129-2, étant entendu que si ces délégations n'ont pas le même objet que les délégations antérieures, ces dernières survivront.

48. - Effet du vote d'une délégation globale nouvelle sur les délégations antérieures. L'effet d'une nouvelle délégation sur les délégations antérieures dépend de leurs objets respectifs ; seules sont désormais caduques les délégations antérieures « ayant le même objet »^147(*).

La définition de l'objet de la délégation prête à discussion. On peut définir l'objet d'une délégation par rapport à plusieurs critères : la nature des pouvoirs délégués^148(*), la nature des valeurs mobilières autorisées^149(*), la nature des opérations concernées^150(*) ou encore le nature des investisseurs^151(*).

Si l'on retient les critères susmentionnés, plusieurs conclusions s'imposent. En premier lieu, une délégation de pouvoir devrait résister à une délégation globale de compétence^152(*). En second lieu, une délégation globale de compétence qui ne viserait pas l'émission d'actions de préférence (ou toute autre valeur mobilière) ne devrait pas être remise en cause par l'adoption ultérieure d'une délégation de compétence portant spécifiquement sur l'émission d'actions de préférence (ou cette autre valeur mobilière). En troisième et dernier lieu, une délégation globale de compétence qui ne viserait pas la réalisation d'une offre aux salariés (ou à d'autres souscripteurs potentiels) ne devrait pas être remise en cause par l'adoption ultérieure d'une délégation de compétence portant spécifiquement sur la réalisation d'une offre aux salariés (ou à ces autres souscripteurs potentiels).

En revanche, une délégation de compétence ne faisant que modifier les modalités d'application d'une résolution antérieure - par exemple, modification du plafond d'émission - priverait d'effet la délégation antérieure.

49. - Partant de là, force est de constater que si l'ordonnance laisse une flexibilité accrue pour faire coexister des délégations différentes, elle va quelque peu à l'encontre de l'intention du législateur de 1994 qui avait introduit la résolution globale pour simplifier les délégations et améliorer la lisibilité et la transparence des autorisations en cours. Par ailleurs, la très grande complexité de l'application de la règle du cumul des délégations, en partie liée à la multiplicité des situations rencontrées, mais également à la rédaction souvent sibylline du texte, en fait un nid à contentieux et causes de nullité.

Face à ce constat d'un cadre moins protecteur des actionnaires et d'un accroissement de l'insécurité juridique des opérations financières, il est permis de douter du bien-fondé de la règle de caducité édictée à l'article L. 225-129-2, alinéa 2 du Code de commerce. Si cette règle était abrogée, les actionnaires décideraient par eux-mêmes des effets des nouvelles délégations sur les délégations antérieures. La protection des actionnaires pourrait alors être abordée sous l'angle de l'information^153(*).

(3) La sous-délégation aux dirigeants sociaux

50. - L'article L. 225-129-4 du Code de commerce reprend la possibilité pour le conseil d'administration ou le directoire de sociétés anonymes dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé de sous-déléguer ses pouvoirs^154(*), le délégué étant alors tenu de rendre compte de l'utilisation de ces pouvoirs^155(*).

L'ordonnance étend le nombre de sous-délégataires potentiels^156(*). Ainsi, le conseil d'administration peut sous-déléguer au directeur général, voire, en accord avec ce dernier, au(x) directeur(s) général(aux) délégué(s) et le directoire sous-déléguer à son président, voire, en accord avec ce dernier, à l'un de ses membres, les pouvoirs de décider la réalisation de l'émission ainsi que d'y surseoir, et non plus seulement le pouvoir de réaliser l'augmentation de capital.

51. - Le texte ne prévoit pas de limites spécifiques à cette autorisation d'émission pouvant être donnée aux dirigeants, ni en termes de plafond - celui fixé par l'assemblée générale extraordinaire s'imposant -, ni en termes de délais, ni quant aux conditions de l'émission.

Il appartient au conseil d'administration d'imposer de telles limites, la délégation devant être « dans les limites qu'il aura préalablement fixées »^157(*).

52. - La faculté de sous-délégation étant destinée à permettre aux dirigeants, dans des conjonctures marquées par la volatilité et l'instabilité des marchés financiers, d'adapter les modalités d'une émission donnée aux conditions de marchés existantes les plus récentes et prévisibles, il serait inhabituel de procéder à une sous-délégation aux dirigeants de l'ensemble des pouvoirs délégués au conseil d'administration ou au directoire par l'assemblée générale extraordinaire.

53. - Sans révolutionner le principe des délégations, les modifications apportées par l'ordonnance du 24 juin 2004 effectuent une mise à jour appropriée des textes tout en y apportant des changements opportuns. La restructuration des dispositions permet une lecture plus claire et une visibilité plus évidente du régime des délégations. L'introduction d'une nouvelle distinction entre des « délégations de pouvoir » et des « délégations de compétence », ainsi que la simplification de leur régime, permettent une meilleure adaptation du mécanisme de la délégation aux exigences d'un marché qui nécessite une réactivité optimale. La réforme a ainsi cherché à introduire une plus grande souplesse dans les processus décisionnels, sous le contrôle des actionnaires.

54. - L'ordonnance complète la réorganisation des compétences et du système de délégation par des modifications ponctuelles de nombreuses règles applicables aux différents types d'augmentations de capital.

2. Les mesures d'assouplissement du régime des augmentations de capital

55. - Ces mesures ont principalement pour objet d'assouplir les règles antérieures afin de faciliter les augmentations de capital en permettant aux émetteurs de mieux répondre aux contraintes imposées par les marchés de capitaux.

De fait, de nombreuses règles sont applicables aux seules sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé ou, si elles sont généralement applicables, n'ont d'intérêt réel que pour ces dernières.

56. - L'ordonnance du 24 juin 2004 apporte ainsi des modifications au régime des augmentations de capital avec droit préférentiel de souscription (a), au régime des augmentations de capital sans droit préférentiel de souscription (b) et aux dispositions applicables aux sociétés dont les titres font l'objet d'une introduction en bourse (c).

a) Les augmentations de capital avec droit préférentiel de souscription

57. - Après avoir évoqué les règles applicables au droit préférentiel de souscription (i), il sera envisagé les facteurs qui contribuent à allonger les délais de réalisation des augmentations de capital avec maintien du droit préférentiel de souscription : la durée de la période de souscription (ii) et les formalités de publicité obligatoires (iii)

(i) Les règles applicables au droit préférentiel de souscription

58. - Aux termes de l'article L. 225-132 du Code de commerce, les actionnaires, qu'ils soient titulaires d'actions ordinaires ou d'actions de préférence, ont un droit préférentiel de souscription proportionnel au montant de leurs actions pour souscrire aux augmentations de capital^158(*) ; ce droit préférentiel est négociable lorsqu'il est détaché d'actions elles-mêmes négociables et cessible dans le cas contraire ; les actionnaires peuvent renoncer à titre individuel à leur droit préférentiel de souscription. L'ordonnance n'a pas modifié l'article L. 225-132 du Code de commerce sur ces points.

59. - L'ordonnance complète cette disposition pour la mettre en cohérence avec les nouvelles dispositions du Code de commerce, notamment en prévoyant que la conversion d'actions de préférence en actions ordinaires ou que l'émission de titres de capital résultant de l'exercice de droits issus de valeurs mobilières donnant accès au capital emportent renonciation des actionnaires au droit préférentiel de souscription aux actions ou titres de capital issus de la conversion^159(*) ou de l'exercice du droit^160(*).

60. - Les modalités d'exercice du droit préférentiel de souscription ont été amendées par l'ordonnance sur les deux points suivants : l'organe compétent pour décider de la souscription à titre réductible et la possibilité d'ajuster à la baisse le montant de l'opération.

La possibilité de souscrire aux titres de capital à titre réductible^161(*), après avoir souscrit à titre irréductible^162(*), peut être décidée par l'assemblée générale extraordinaire et aussi, désormais, par l'organe de direction lorsque celui-ci a reçu une délégation de l'assemblée^163(*), qu'il s'agisse d'une délégation de pouvoir ou d'une délégation de compétence. Ainsi, si l'assemblée générale ne se prononce pas sur la possibilité de souscrire à titre réductible, l'organe de direction délégataire aura toujours la faculté d'en décider.

En outre, l'ajustement à la baisse du montant de l'augmentation de capital, lorsque les souscriptions n'ont pas permis d'absorber la totalité dudit montant, peut désormais être décidé par l'organe de direction, sauf si l'assemblée en a décidé autrement^164(*). Cette disposition est importante. Elle signifie que, désormais, l'augmentation de capital est, de lege ferenda, automatiquement adaptée à la demande effective, sauf décision contraire de l'assemblée générale extraordinaire. Cette adaptation est toutefois balisée par deux garde-fous : le premier, prévu au 1° de l'article L. 225-134 du Code de commerce, impose que le montant de l'augmentation de capital effective soit au minimum égal à 75 % de l'augmentation décidée^165(*) ; le deuxième, prévu à l'article L. 225-135-1, permet à l'assemblée de prévoir une rallonge^166(*), limitée dans le temps^167(*) et en montant^168(*), au même prix que celui de l'émission initiale^169(*).

61. - La modification majeure apportée au régime des augmentations de capital avec droit préférentiel de souscription tient à la modification de la durée minimale de la période de souscription.

(ii) La durée de la période de souscription

62. - Aux termes de l'article L. 225-141 du Code de commerce, la période minimale de souscription a été réduite de dix à cinq jours de bourse.

63. - Les critiques étaient nombreuses sur le régime contraignant applicable aux augmentations de capital avec droit préférentiel de souscription^170(*). Le point le plus délicat tenait au délai de réalisation d'une augmentation de capital avec maintien du droit préférentiel de souscription, qui était d'environ trois semaines. Ce délai faisait courir un risque de marché important à l'opération ; si le cours de bourse de l'action vient à descendre en-dessous du prix de souscription des actions nouvelles, il est plus intéressant pour les investisseurs d'acquérir des actions sur le marché que dans le cadre de l'augmentation de capital, et cette dernière court à l'échec.

Pour éviter ce risque, il est nécessaire de fixer le prix de souscription des actions nouvelles à un niveau suffisamment bas pour raisonnablement estimer qu'il ne sera pas atteint par le cours de bourse de l'action pendant la période de trois semaines. Ceci explique les fortes décotes constatées au cours de ces dernières années sur les opérations avec maintien du droit préférentiel de souscription. Cette décote n'est pas à l'avantage des émetteurs dans la mesure où elle se traduit par une moins grande collecte de fonds, ni des actionnaires existants, dans la mesure où l'émetteur tend à compenser le faible prix de souscription en créant plus de titres pour atteindre le montant de fonds propres attendus. Dans ce dernier cas, l'opération peut devenir très dilutive et le bénéfice net par actions du titre peut être sérieusement réduit, ayant un effet négatif sur le cours, le titre devenant moins attractif pour les investisseurs^171(*).

64. - La durée de la période de souscription est un facteur qui est considéré comme contribuant à allonger les délais de réalisation des augmentations de capital avec maintien du droit préférentiel de souscription.

La loi du 8 août 1994 avait déjà réduit la durée de la période de souscription de vingt jours à dix jours de bourse. Le législateur avait en effet constaté à l'époque que le délai trop long était en fait peu favorable aux actionnaires existants dans la mesure où il introduisait un risque important sur la valeur du droit qui pouvait ne plus être représentative.

Mais l'expérience montre que le raccourcissement de la période de souscription à dix jours de bourse n'a pas réglé les problèmes ainsi identifiés : « répartis sur un délai de dix jours, les ordres arrivent de manière désordonnée et induisent donc des cours extrêmement erratiques [...]. Seule une concentration des ordres sur une période plus brève est susceptible de mieux garantir la représentativité économique du marché des droits préférentiels de souscription »^172(*). La volatilité du prix des droits préférentiels de souscription est encore très grande et s'est même accrue avec l'accroissement de la volatilité des actions sous-jacentes.

La période de dix jours de bourse contribuait toujours à l'allongement des délais, faisant porter un risque significatif de marché aux émetteurs, et nécessitant l'application de décotes qui restaient significatives, d'où un mal pour les actionnaires existants.

65. - La fixation de la durée de la période de souscription a pour contrainte le temps jugé nécessaire pour que les porteurs de droits préférentiels de souscription puissent apprécier la nature de l'offre qui leur est faite, prennent une décision informée sur la question et décident soit d'exercer leur droit, soit de le vendre, soit de ne rien faire.

66. - Le délai de cinq jours de bourse retenu par l'ordonnance essaie de répondre aux critiques évoquées ci-dessus. De l'avis des auteurs^173(*) et de la pratique, ce délai reste néanmoins conservateur et insuffisant pour réduire de façon significative les délais de réalisation d'une augmentation de capital avec maintien du droit préférentiel de souscription.

Le délai minimal nécessaire pour que les actionnaires prennent une décision d'investissement a d'ailleurs fait l'objet de débats et de décisions réglementaires dans d'autres contextes^174(*).

(iii) Les formalités de publicité

67. - La seconde composante de la réforme du droit préférentiel de souscription se trouve dans l'article 156 du décret du 23 mars 1967, modifié par le décret du 10 février 2005.

68. - L'article 156 du décret du 23 mars 1967 disposait que les actionnaires sont informés de l'émission d'actions nouvelles et de ses modalités par un avis qui, dans le cas de sociétés faisant publiquement appel à l'épargne, « est inséré dans une notice publiée au Bulletin des annonces légales obligatoires (BALO), six jours au moins avant la date d'ouverture de la souscription » ; dans le cas de sociétés ne faisant pas publiquement appel à l'épargne, l'avis devait être portée à la connaissance des actionnaires par lettre recommandée avec demande d'avis de réception dans le même délai.

De manière pratique, ce délai de six jours avant la date d'ouverture de la souscription retardait le lancement de la souscription et était donc fortement critiqué. La notice au BALO présentait en outre l'inconvénient pour les émetteurs de faire perdre entre trois et cinq jours avant sa diffusion effective^175(*) ; si l'on ajoute les six jours calendaires qui étaient prévus par l'article 156 du décret, neuf à onze jours étaient déjà utilisés par les formalités de publicité.

Ce délai de six jours pouvait trouver une justification en 1953^176(*), à une époque où l'information ne se diffusait pas aussi rapidement et uniformément qu'aujourd'hui et où un certain délai pouvait être nécessaire pour prendre connaissance des informations figurant dans le BALO. Aujourd'hui, cette exigence soulève plus de contraintes qu'elle ne protège les intérêts des actionnaires.

69. - Aussi, l'ordonnance du 24 juin 2004 a supprimé le délai de six jours avant l'ouverture de la souscription et mis en place de nouvelles formalités.

Si la société fait appel public à l'épargne, la publication d'un avis au BALO est obligatoire, le délai étant de quatorze jours au moins avant la date prévue de la clôture de la souscription. Cette mesure constitue une sensible amélioration par rapport au régime antérieur. L'ANSA et le MEDEF avaient demandé une souplesse particulière pour la publication du prix, qui a été obtenue : la publication du seul prix peut être retardée par rapport à celle de l'avis publié au BALO et figurer dans un simple communiqué diffusé, selon des modalités prévues par le Règlement général de l'AMF, au plus tard la veille de l'ouverture de la souscription.

Si la société ne fait pas appel public à l'épargne, le même délai de quatorze jours au moins avant la date prévue de la clôture de la souscription est applicable ; l'information des actionnaires doit être faite par lettre recommandée avec accusé de réception^177(*).

70. - Dans les sociétés non cotées, il arrive fréquemment qu'un financement en fonds propres, sur les modalités duquel la majorité qualifiée des actionnaires s'est expressément prononcée et qu'un certain nombre de souscripteurs ont accepté, doit être rapidement mis en oeuvre après la décision de l'assemblée générale^178(*). Un procédé consiste à réaliser l'augmentation de capital au cours de l'assemblée. On peut se demander si ce procédé est licite au regard du nouveau texte.

Après le vote de l'assemblée sur la décision d'augmenter le capital, il serait proposé aux actionnaires de renoncer, par une seconde résolution, au délai de quatorze jours en raison de circonstances qui sont indiquées et qui rendent urgente l'opération. Ce mécanisme serait évidemment utilisé en pratique lorsque le conseil d'administration est certain de l'approbation unanime des actionnaires. L'assemblée serait ensuite suspendue afin de pouvoir réaliser et constater l'augmentation de capital^179(*).

71. - En conclusion, si ces modifications sont conformes à la deuxième directive européenne de 1976^180(*), le délai de réalisation d'une augmentation de capital avec droit préférentiel de souscription ne sera pour autant réduit que d'environ quatre jours et restera toujours supérieur à quinze jours. Il s'agit là d'un effort bien insuffisant pour réduire sérieusement le risque de marché et la décote qui en découle^181(*).

On ne peut que réitérer les propositions déjà faites^182(*) consistant, d'une part, à assurer la publicité de l'augmentation de capital par voie de communiqué de presse, et, d'autre part, à réduire la période globale entre la date de publicité susvisée et la date de clôture de la période de souscription à une période beaucoup plus courte, en ligne avec les pratiques de marché internationales - ce qui supposera sans doute un dépoussiérage de la deuxième directive du Conseil de 1976.

b) Les augmentations de capital sans droit préférentiel de souscription

72. - Les innovations principales de l'ordonnance en matière de procédure d'augmentation de capital résident finalement dans le régime applicable aux émissions de titres de capital sans droit préférentiel de souscription.

73. - La possibilité de supprimer le droit préférentiel de souscription est maintenue par l'ordonnance, étant entendu que cette suppression peut concerner tout ou partie de l'augmentation de capital^183(*).

L'ordonnance modifie à la marge les conditions de suppression du droit préférentiel de souscription. Selon l'article L. 225-135 modifié du Code de commerce, lorsque l'assemblée générale décide la suppression du droit préférentiel de souscription, elle doit statuer sur le rapport des commissaires aux comptes^184(*). En revanche, lorsqu'elle autorise l'augmentation de capital, déléguant au conseil d'administration ou au directoire, selon le cas, le pouvoir de la décider, le rapport du commissaire aux comptes n'est plus nécessaire lors de l'assemblée générale^185(*) ; il doit être produit lors de la décision d'émission prise par l'organe de direction.

74. - L'article L. 225-135-1 du Code de commerce règle avec certitude le sort des émissions sursouscrites, qu'il y ait maintien ou suppression du droit préférentiel de souscription^186(*). En revanche, il n'en va pas de même de l'article L. 225-134 relatif à l'insuffisance des souscriptions^187(*). Stricto sensu, celui-ci ne paraît applicable qu'aux seules augmentations de capital avec maintien du droit préférentiel de souscription ; néanmoins, sur le fondement des textes anciens, la Commission des opérations de bourse avait permis aux émetteurs de mettre en place des systèmes de « rallonge » en fixant un montant d'opération inférieur à celui qu'ils entendaient obtenir sans avoir à annuler l'opération si la souscription était insuffisante, quitte à augmenter si nécessaire le montant initial de l'opération. Le raisonnement de la Commission des opérations de bourse ayant été élaboré dans un contexte textuel différent, la question reste entière de savoir si l'article L. 225-134 du Code de commerce est applicable en cas d'émission avec suppression du droit préférentiel de souscription^188(*).

75. - Ces observations faites, il convient se pencher sur les modifications apportées par l'ordonnance, avec la légalisation du délai de priorité (i), l'assouplissement des règles de prix minimum (ii) et l'introduction de la flexibilité de rémunération d'apports de titres hors offre publique d'échange (iii).

(i) La légalisation du délai de priorité

76. - L'ordonnance légalise le principe du délai de priorité pour les sociétés dont les titres de capital sont admis aux négociations sur un marché réglementé^189(*). Le droit de priorité est une invention de la pratique qui organise, de manière contractuelle et volontaire, les modalités de souscription à une augmentation de capital sans droit préférentiel de souscription ; il est accordé à l'ensemble des actionnaires et leur permet de souscrire, par priorité aux tiers et de manière proportionnelle à leur part de capital, à l'augmentation de capital proposée, pendant une période de temps courte^190(*).

La raison de cette pratique déjà ancienne est donc de permettre aux sociétés cotées d'échapper aux délais inhérents aux augmentations de capital avec droit préférentiel de souscription et d'assurer la primauté de l'actionnaire dans l'hypothèse d'une émission par appel public à l'épargne avec suppression du droit préférentiel de souscription.

77. - On peut s'interroger sur les raisons de cette législation. Les autorités de marché, la doctrine et les praticiens en avaient reconnu la validité depuis plus de vingt ans. L'ordonnance n'ouvre aucune flexibilité nouvelle pour le droit de priorité qui aurait pu requérir son intervention^191(*).

L'article L. 225-135, alinéa 2 du Code de commerce se borne à préciser que l'utilisation du délai de priorité peut être décidée par l'assemblée générale extraordinaire ou par le conseil d'administration ou le directoire si l'assemblée lui a délégué ce pouvoir.

L'ordonnance prévoit également un délai minimum qui est de trois jours de bourse^192(*). Cette exigence répond au souci identifié dans le passé d'assurer un délai suffisant pour permettre aux actionnaires d'avoir connaissance de l'opération et prendre leur décision d'exercice du droit de manière raisonnable^193(*).

La première est relative à l'étendue du délai de priorité. Certes, il ne se conçoit que stipulé à titre irréductible, faute de quoi il n'existerait pas, mais rien n'interdit qu'il le soit également à titre réductible^194(*). Cependant, il faut noter que la Commission des opérations de bourse s'y est opposée naguère^195(*), sans doute parce que l'instauration d'un second tour augmenterait trop la durée de l'opération.

Une autre question tient à la nature du délai. Les auteurs étaient divisés sur ce point, certains y voyant une faculté par nature non négociable, n'étant pas institutionnellement liée aux actions^196(*), d'autres admettant à l'inverse que, s'agissant d'un diminutif du droit préférentiel de souscription, le droit prioritaire serait un démembrement de la valeur mobilière, qui pourrait donc être stipulé négociable^197(*). En précisant que la priorité qui peut être instaurée dans les sociétés cotées est un délai, l'article L. 225-135 du Code de commerce conduit, semble-t-il, à ne pas y voir un droit. Cependant, ainsi que l'avait noté un auteur, le fait que le texte se borne à mentionner un délai de priorité n'empêche pas qu'il soit un droit de priorité, obligation étant faite à la société de le respecter à peine de sanction^198(*). Pour autant, faute d'être incorporé dans un titre^199(*), il ne paraît pas négociable et serait donc simplement cessible dans les formes du droit civil, sauf stipulation contraire^200(*).

79. - On voit dans cette légalisation toute l'ambiguïté actuelle du régime applicable aux augmentations de capital, qui souhaite à la fois concilier le souci de la protection des actionnaires existants en leur donnant un droit de souscrire aux augmentations de capital et l'exigence de rapidité d'exécution pour faire face aux contraintes de marché.

C'est ainsi que l'ordonnance essaie de pallier certaines carences du régime des augmentations de capital avec droit préférentiel de souscription en légalisant et remettant en avant le droit de priorité qui apporte une plus grande flexibilité dans la gestion du calendrier et donc permet de réduire l'exposition de l'opération au risque de marché^201(*). L'application des règles de prix minimum pourrait toutefois rester un frein à l'utilisation de ce droit qui n'a été que peu utilisé depuis l'évolution du marché vers les bons de souscription d'actions^202(*).

(ii) Les règles de fixation du prix

80. - L'ordonnance supprime la règle des « dix parmi les vingt » (1), permet les augmentations de capital « au fil de l'eau » (2), assouplit les modalités d'émission par appel public à l'épargne avec suppression du droit préférentiel de souscription dans les sociétés non cotées (3) et amende les dispositions relatives aux augmentations de capital réservées à personnes dénommées ou à catégories de personnes répondant à des caractéristiques déterminées (4).

(1) La suppression de la règle des « dix parmi les vingt »

81. - La règle des « dix parmi les vingt » était un dispositif anti-manipulations de cours et de protection des actionnaires minoritaires.

Jusqu'à l'ordonnance du 24 juin 2004 et depuis 1983, l'article L. 225-136, 2°, du Code de commerce exigeait, lors d'une émission par appel public à l'épargne sans droit préférentiel de souscription d'actions nouvelles conférant les mêmes droits que les actions anciennes, que les sociétés cotées retiennent un prix d'émission « au moins égal à la moyenne des cours constatés pour ces actions pendant dix jours consécutifs choisis parmi les vingt derniers jours de bourse précédant le début de l'émission ».

Cette règle de protection des actionnaires en place, destinée à éviter les interventions de dernière minute sur le marché et la dilution excessive des actionnaires, était devenue un handicap en période de volatilité des marchés^203(*). En d'autres termes, elle constituait un obstacle aux augmentations de capital classiques en périodes de fortes fluctuations boursières. Aussi, la pratique, plus ou moins suivie par la Commission des opérations de bourse, avait-elle imaginé des palliatifs : sélection du cours de bourse le plus bas de chaque séance, recours aux valeurs mobilières composées et aux lignes d'actions^204(*).

La règle des « dix parmi les vingt » a été le point focal des critiques portées au régime antérieur. Pourtant, l'histoire de cette règle montre les étonnants atermoiements du législateur sur ce point^205(*).

82. - L'ordonnance du 24 juin 2004 supprime finalement la règle des « dix parmi les vingt » au profit d'un nouveau mécanisme qui a été établi par le décret du 10 février 2005.

L'article L. 225-136 du Code de commerce dispose désormais que : « L'émission par appel public à l'épargne, sans droit préférentiel de souscription, de titres de capital est soumise aux conditions suivantes : pour les sociétés dont les titres de capital sont admis aux négociations sur un marché réglementé et dans la mesure où les valeurs mobilières à émettre de manière immédiate ou différée leur sont assimilables, le prix d'émission doit être fixé, selon des modalités prévues par décret en Conseil d'Etat pris après consultation de l'Autorité des marchés financiers [...] ».

Le nouvel article 155-5 du décret du 23 mars 1967, introduit par le décret du 10 février 2005, plus libéral que le régime antérieur, prévoit que le prix de l'émission est au moins égal à la moyenne pondérée des cours des trois dernières séances de bourse précédant le jour de la fixation de ce prix, éventuellement diminuée d'une décote maximale de 5 %.

Cette solution réduit l'incertitude sur le produit de l'émission : elle évite en effet une forte volatilité et une influence sur le dernier cours de bourse non souhaitée^206(*).

83. - Toutefois, comme pour la modification du régime applicable au droit préférentiel de souscription, cette réforme de la règle des « 10 parmi les 20 » traduit une volonté de prendre en compte les contraintes de marché mais sans l'assumer pleinement. Il est à craindre que les entreprises et les banques faisant partie des syndicats de placement, en fonction des circonstances de marché, considèrent qu'il existe un risque que, sur la période de placement et de construction du livre d'ordres, un marché baissier puisse rendre impossible la fixation du prix dans le respect de la nouvelle règle. Un élément de plus qui devrait pousser les praticiens à continuer à privilégier l'utilisation des bons de souscription d'actions.

84. - Grâce à la nouvelle technique de l'émission dite « au fil de l'eau », l'assemblée générale des actionnaires disposent toutefois d'une marge de manoeuvre supplémentaire.

(2) La technique de l'augmentation de capital « au fil de l'eau »

85. - L'article L. 225-136 du Code de commerce précise, dans son 2° : « Toutefois, dans la limite de 10 % du capital social par an, l'assemblée générale extraordinaire peut autoriser le conseil d'administration ou le directoire à fixer le prix d'émission selon des modalités qu'elle détermine au vu d'un rapport du conseil d'administration ou du directoire, et d'un rapport spécial du commissaire aux comptes [...] ».

Ainsi est permise l'augmentation de capital dite « au fil de l'eau » ou « en continu », afin de permettre aux sociétés d'émettre une partie de leurs titres dans les meilleures conditions, sans toutefois porter atteinte de façon trop importante aux droits des actionnaires que la règle de fixation du prix a pour but de protéger.

86. - Une telle possibilité était déjà permise dans l'hypothèse d'un rachat d'actions^207(*), et l'on avait remarqué qu'il était paradoxal d'encadrer fortement l'émission de titres nouveaux et de laisser quasiment libre la cession de titres existants auto-détenus^208(*).

Cette flexibilité nouvelle vient mettre un terme aux incertitudes qui pouvaient entourer les equity lines, ces programmes d'émission « en continu » permettant à une société d'émettre, en plusieurs tranches à sa discrétion, des actions qui sont souscrites par un établissement de crédit puis replacées, dans la mesure du possible, par ce dernier dans le marché^209(*). Afin d'éviter certains impacts négatifs potentiels des lignes de crédit actions sur le marché, la Commission des opérations de bourse avait précisé le régime applicable aux equity lines^210(*). La question juridique essentielle soulevée par ce mécanisme était celle de l'éventuelle fraude à la loi^211(*) - n'y avait-t-il pas détournement de procédure ? L'ordonnance du 24 juin 2004 ôte les doutes en la matière et permet aujourd'hui d'envisager sans risque le placement direct des titres de capital auprès du public.

Néanmoins, les equity lines ont eu à ce jour un succès mitigé. Elles sont réservées à des sociétés de petite ou moyenne taille, ayant un fort besoin de financement en capital (biotechnologie, haute technologie), et présentant un profil de croissance possible. Les autres émetteurs, qui représentent la grande majorité et comprennent les grandes sociétés françaises, continueront probablement à privilégier la réalisation d'augmentations de capital largement ouvertes à leurs actionnaires et qui permettent d'optimiser le prix de souscription - plutôt que d'entériner une décote systématique, quel qu'en soit le montant. Les débats autour des equity lines ont en tout état de cause été importants et ont été les catalyseurs de la volonté de réforme des règles relatives aux augmentations de capital.

87. - La flexibilité accordée par l'ordonnance s'applique sous la triple condition que les valeurs mobilières à émettre de manière immédiate ou différée soient assimilables aux titres de capital admis aux négociations sur un marché réglementé, que l'assemblée générale ait prévu les modalités de fixation du prix d'émission et que soit respectée la limite d'émission de 10% du capital par an.

Il semble que cette autorisation puisse être conférée au conseil d'administration ou au directoire pour une durée maximale de 26 mois^212(*), quand bien même le seuil de 10 % est apprécié annuellement. En effet, il s'agit d'une délégation de compétence, dès lors que l'organe de direction a l'initiative de la décision de réaliser ou non la ou les augmentations de capital selon les conditions du marché^213(*).

Au résultat, le conseil ou le directoire pourra, si délégation maximum lui est donnée, augmenter librement le capital pendant trois exercices consécutifs, ce qui permet une augmentation totale de 33,10 %. La société cotée est de moins en moins conçue comme un groupement de personnes et de plus en plus comme une technique de financement, ce qui n'est que la traduction de la réalité.

88. - L'application de la limite de « 10 % du capital sociale par an » soulève deux autres difficultés d'interprétation.

S'agissant de l'assiette du taux de 10 % : s'agit-il du capital émis à la date de l'assemblée générale ayant autorisé le conseil d'administration ou le directoire à procéder aux augmentations de capital « en continu », ou du capital émis lors de l'utilisation par le conseil d'administration ou le directoire de cette autorisation, permettant ainsi de tenir compte des éventuelles variations du capital ? L'assemblée générale devrait avoir toute liberté pour prévoir l'un ou l'autre, aucune règle d'ordre public ne semblant limiter cette faculté. En l'absence de précision par l'assemblée générale, il semblerait logique de se référer au capital émis à la date de la décision de délégation par l'assemblée générale qui devrait le mieux traduire la volonté des actionnaires^214(*).

S'agissant de la période de référence : s'agit-il d'une année glissante, la période de référence étant la période d'un an précédant toute nouvelle émission, ou d'une année fixe à compter de la date de l'assemblée générale ? La logique imposerait, pour éviter des augmentations brutales de capital à la charnière des années fixes, de retenir une année glissante^215(*).

89. - Ces observations faites, il convient de préciser qu'en cas d'émission « au fil de l'eau », le législateur a prévu différentes protections de l'actionnaire de la société émettrice^216(*).

90. - Restait enfin le cas des émissions par appel public à l'épargne avec suppression du droit préférentiel de souscription dans les sociétés cotées. L'article L. 225-136 nouveau du Code de commerce apporte ici quelques assouplissements, à savoir la suppression de la référence aux capitaux propres et à l'expertise.

(3) La suppression de la référence aux capitaux propres et à l'expertise

91. - Les sociétés cotées n'ont pas été tenues à l'écart du mouvement de simplification engendré par l'ordonnance. Dans le même souci d'assouplir les règles applicables aux augmentations de capital par appel public à l'épargne de sociétés dont les titres de capital ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé, l'ordonnance supprime l'exigence que le prix d'émission soit au moins égal à la part de capitaux propres par action ou à un prix fixé à dire d'expert^217(*).

92. - L'article L. 225-136, 2° du Code de commerce prévoit désormais que l'assemblée générale extraordinaire aura totale liberté pour déterminer le prix d'émission sur rapport du conseil d'administration ou du directoire et sur rapport spécial du commissaire aux comptes.

Ce texte s'applique également aux émissions par des sociétés cotées de titres de capital non assimilables^218(*).

(4) La fixation du prix des augmentations de capital réservées à personnes dénommées ou à catégories de personnes identifiées

93. - L'ordonnance amende l'article L. 225-138 du Code de commerce relatif aux augmentations de capital réservées à personnes dénommées ou à catégories de personnes répondant à des caractéristiques déterminées.

Elle confirme ainsi les avancées introduites par la loi de sécurité financière^219(*), notamment sur la possibilité de réserver une augmentation de capital à une ou plusieurs catégories de personnes déterminées.

94. - Outre une réorganisation marginale de l'article L. 225-138^220(*), l'ordonnance supprime la possibilité pour l'assemblée générale de déléguer au conseil d'administration ou au directoire la possibilité de fixer le prix d'émission. La délégation est désormais limitée à la fixation de « la liste des bénéficiaires au sein de cette ou de ces catégories et le nombre de titres à attribuer à chacun d'eux ». L'objectif de cette modification est d'assurer une meilleure protection des actionnaires^221(*).

95. - Dès lors, l'assemblée générale peut soit fixer le prix, soit donner les modalités de fixation du prix qui serait alors ultérieurement fixé par le conseil d'administration ou le directoire sur délégation en application de l'article L. 225-129. L'ordonnance n'encadre pas les modalités pouvant être retenues par l'assemblée générale, qui peut alors bénéficier d'une grande liberté comme, par exemple, celle de prévoir la référence à un prix fixe ou à une moyenne de cours ou à un prix pouvant ressortir d'un processus de confrontation de l'offre et de la demande tel que la construction d'un livre d'ordres dans le cadre d'un placement public, avec ou sans décote.

(iii) La flexibilité de rémunération des apports de titres

96. - L'ordonnance ajoute un sixième alinéa à l'article L. 225-147 du Code de commerce relatif aux apports en nature qui permet à l'assemblée générale extraordinaire d'une société dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé de déléguer à ses organes de direction, pour une durée maximale de 26 mois et dans la limite de 10% de son capital social, le pouvoir de réaliser une augmentation de capital en vue de rémunérer des apports en nature de titres de capital ou de valeurs mobilières donnant accès au capital consentis à la société, lorsqu'une offre publique d'échange ne peut être réalisée^222(*).

Le contrôle des commissaires aux apports reste entier, leur rapport devant être mis à la disposition du conseil d'administration ou du directoire, selon le cas, lors de sa décision de réaliser l'augmentation de capital.

97. - Cette nouvelle disposition apporte une solution efficace et novatrice pour favoriser les opérations de croissance externe des sociétés cotées. Les délais de réalisation des apports soumis à la convocation d'une assemblée générale des actionnaires sont en effet relativement longs et ont pu conduire à l'impossibilité pour certaines sociétés de participer efficacement à des processus de mise aux enchères privées de sociétés. Couplée avec l'utilisation des actions auto-détenues, cette disposition donne une souplesse certaine aux émetteurs.

S'agissant de l'assiette des 10 %, la même conclusion que celle visée pour les augmentations « au fil de l'eau » s'impose^223(*).

Sur le rapport du commissaire aux apports, l'ordonnance renvoie à l'article 169 du décret du 10 février 2005. Le texte dispose que le rapport décrit les apports, indique le mode d'évaluation adopté et pourquoi il a été retenu et affirme que la valeur des apports correspond bien au moins à la valeur nominale des actions à émettre augmentée éventuellement de la prime d'émission, en le justifiant. Curieusement, l'article 169 dispose que le rapport doit être remis en tout état de cause au moins huit jours avant la date de l'assemblée générale, ce qui ne tient pas compte de la délégation au conseil d'administration ou au directoire. Il est pourtant clair, aux termes du cinquième alinéa de l'article L. 225-147, que le rapport est émis pour les besoins de l'utilisation de la délégation par le conseil d'administration et par conséquent, lors de son utilisation, et non lors de l'assemblée générale octroyant la délégation. Cette dernière hypothèse n'aurait d'ailleurs pas de sens, les titres apportés n'étant pas encore identifiés. On ne peut que considérer que le rapport des commissaires aux apports doit être remis au conseil d'administration ou au directoire au plus tard à la date de la réunion décidant l'augmentation de capital. Ce point pourrait être utilement corrigé^224(*).

c) Les mesures facilitant les introductions en bourse

99. - L'ordonnance a également allégé les règles applicables aux sociétés dont les titres font l'objet d'une introduction en bourse : elle légalise et simplifie la pratique des options de surallocation (i), légalise la pratique consistant à négocier des actions non encore émises (ii) et fixe les règles de prix des augmentations de capital réservées aux salariés (iii).

(i) La pratique des options de surallocation

100. - L'ordonnance introduit dans l'article L. 225-135-1 du Code de commerce une disposition permettant de faciliter la pratique des options de surallocation dans les augmentations de capital, avec ou sans droit préférentiel de souscription^225(*).

L'option de surallocation^226(*) a pour objet de permettre au syndicat bancaire chargé du placement de titres de capital, en cas de sursouscription, d'obtenir un volant de titres de capital complémentaire lui permettant de couvrir la demande excédentaire et d'éviter un emballement du marché. En pratique, les membres des syndicats de placement peuvent être amenés, lors de la clôture du placement ou dans les jours qui suivent, à prendre des positions à découvert (vente de titres qu'ils n'ont pas en portefeuille) afin de servir la demande excédentaire lors de l'allocation des titres faisant l'objet du placement ou dans le cadre de la stabilisation. Afin de couvrir ces positions à découvert, les membres du syndicat de placement se tournent généralement vers les actionnaires vendeurs, lorsqu'ils participent à l'opération de placement, et négocient une option d'achat de titres leur permettant d'obtenir les titres qu'ils doivent livrer à leurs contreparties lors des ventes dans le marché, au prix du placement initial. En l'absence d'actionnaires vendeurs ou en lieu et place de ces derniers, les membres du syndicat se tournent vers la société émettrice des titres de capital qui s'engage à émettre ces mêmes titres en faveur des membres du syndicat de placement au prix du placement initial. Afin de conserver la flexibilité d'intervention sur le marché des membres du syndicat de placement, la demande excédentaire est le plus souvent satisfaite le jour de l'allocation du placement initial par livraison de titres prêtés aux membres du syndicat de placement. Ainsi, si le marché était baissier, les membres du syndicat de placement procèdent à des achats de titres sur le marché pour rembourser les prêts de titres plutôt qu'à l'exercice de l'option de surallocation. En conséquence, l'option de surallocation n'est généralement pas exercée le jour de l'allocation du placement initial, mais ultérieurement, et est généralement utilisée pour donner les titres aux membres du syndicat et non directement au marché.

101. - Dans la pratique antérieure à l'ordonnance, le montant maximum de titres pouvant faire l'objet de l'option de surallocation était de 15% du nombre de titres offerts et la période maximum d'exercice de l'option de surallocation était généralement de 30 jours.

Il s'agit donc pour l'émetteur de réaliser une augmentation de capital complémentaire au profit des membres du syndicat, mais pour servir la demande émanant du marché. Dans le régime antérieur à l'ordonnance, des interrogations avaient pu naître quant à la nature d'une telle augmentation de capital complémentaire : augmentation accessoire du nombre de titres émis dans le cadre de l'augmentation de capital initiale ou nouvelle augmentation de capital ? Si la deuxième interprétation devait être retenue par un tribunal, il aurait été nécessaire de respecter les dispositions relatives à la fixation du prix d'une telle augmentation de capital sans droit préférentiel de souscription. Or rien ne permettait de garantir que dans un contexte haussier, la règle des « dix parmi les vingt » de l'article L. 225-136 du Code de commerce pourrait être satisfaite. En réponse à ce souci, la pratique avait recours à l'émission de bons de souscription d'actions émis au profit des membres du syndicat bancaire, ces bons ayant un prix d'exercice égal au prix du placement.

102. - L'article L. 225-135-1 du Code de commerce permettra désormais d'éviter le recours à l'émission de bons de souscription d'actions.

Pour les besoins des augmentations de capital sans droit préférentiel de souscription, les résolutions de l'assemblée générale pourront prévoir la faculté d'augmenter le nombre de titres émis postérieurement à l'émission initiale au même prix que cette dernière.

L'article L. 225-135-1 impose trois limites à cette flexibilité : le nombre de titres complémentaires émis ne doit pas excéder 15 % de l'émission initiale^227(*) ; l'émission de titres complémentaire doit intervenir dans un délai maximum de 30 jours suivant la date de la souscription de l'émission initiale^228(*) ; le prix de souscription des titres complémentaires doit être le même que celui des titres dans le cadre de l'émission initiale.

(ii) La négociabilité des promesses d'actions

103. - L'ordonnance modifie l'article L. 228-10^229(*) du Code de commerce et légalise les pratiques consistant, préalablement à une introduction sur un marché réglementé, à négocier des actions encore non émises.

104. - L'article L. 228-10 avait été utilisé lors de l'opération d'ouverture du capital de Thomson Multimedia, qui avait donné lieu, pour celles des actions placées qui étaient des actions nouvelles, à la cotation de promesses d'actions. Depuis lors, la Commission des opérations de bourse s'était opposée à cette technique lors d'introductions en bourse. L'objection tenait au fait que la condition qu'il s'agisse « d'une société dont les actions anciennes sont déjà admises aux négociations sur un marché réglementé » n'aurait pu être remplie à l'occasion d'une introduction en bourse, et ce alors même que l'introduction portait simultanément sur des actions existantes et sur des actions à provenir d'une augmentation de capital.

105. - Pour cette raison, la pratique, soucieuse de donner aux investisseurs des titres susceptibles d'être négociés dès la date de fixation du prix et d'allocation des actions à émettre^230(*), contournait la difficulté en s'appuyant sur l'article L. 225-145 du Code de commerce permettant de considérer comme immédiatement réalisées les augmentations de capital dont la bonne fin était irrévocablement garantie par des établissements financiers. Cette approche obligeait à considérer comme une garantie de bonne fin irrévocable, des engagements de prise ferme soumis à une clause de force majeure classique dans les opérations sur marchés de capitaux, notamment sur le marché international.

106. - La modification de l'article L. 228-10 du Code de commerce va permettre de revenir à une plus grande orthodoxie des concepts juridiques en permettant la cotation de promesses d'actions entre la date de fixation du prix de l'augmentation de capital et la date de sa réalisation définitive et d'éviter de qualifier de garantie de bonne fin des engagements de prise ferme soumis à des clauses de force majeure.

(iii) La fixation des règles de prix des augmentations de capital réservées aux salariés

107. - L'article L. 443-5 du Code du travail prévoyait antérieurement à l'ordonnance que le prix de souscription des augmentations de capital réservées aux salariés, lorsque les titres n'étaient pas encore admis aux négociations sur un marché réglementé, devait être « déterminé conformément aux méthodes objectives retenues en matière d'évaluation d'actions en tenant compte, selon une procédure appropriée à chaque cas, de la situation nette comptable, de la rentabilité et des perspectives d'activité de l'entreprise »^231(*).

La pratique admettait, sous réserve de validation par un expert, que l'application des méthodes objectives retenues en matière d'évaluation d'actions conduise à fixer le prix de souscription au cours d'introduction en bourse, diminué d'une éventuelle décote pouvant aller jusqu'à 20% pour indisponibilité.

108. - L'ordonnance lève toute ambiguïté sur ce point en prévoyant explicitement : « Lorsque l'augmentation de capital est concomitante à une première introduction sur un marché réglementé, le prix de souscription est déterminé par référence au prix d'admission sur le marché, à condition que la décision du conseil d'administration ou du directoire ou de leur délégué le cas échéant^232(*), intervienne au plus tard dix séances de bourse après la date de première cotation »^233(*).

109. - Conclusion. L'ordonnance du 24 juin 2004 apporte des assouplissements notables au droit des augmentations de capital en simplifiant les procédures et modalités d'émissions de titres de capital. Le texte ne se contente d'ailleurs pas que de modifier le régime des augmentations de capital ; il va plus loin en prenant acte du fait que les obligations simples sont désormais un produit financier courant, qui ne constitue qu'un des modes de financement externe de la société. Par conséquent, le conseil d'administration ou le directoire se voit désormais reconnaître une compétence de principe pour décider l'émission d'obligations^234(*).

110. - Néanmoins, certains auteurs^235(*) auraient souhaité que l'ordonnance donne au droit préférentiel de souscription toute la flexibilité qui lui manque aujourd'hui pour pouvoir s'imposer comme le mode privilégié de réalisation des augmentations de capital, ce que désiraient de nombreux émetteurs. Tel n'est pas le cas. L'ordonnance s'attache en revanche avec ardeur à rendre plus accessibles les opérations sans droit préférentiel de souscription notamment en multipliant les nouvelles flexibilités (possibilité de rémunérer des apports en titres hors les cas d'offre publique d'échange, possibilité de réaliser des augmentations de capital complémentaires). Là encore, ces touches pointillistes, si elles règlent certaines carences ponctuelles, ne créent pas le cadre attendu qui permettra aux émetteurs français de réaliser des augmentations de capital selon les normes internationales des marchés de capitaux. Il est probable que les praticiens continueront de travailler sur les mécanismes élaborés dans les dernières années, reposant sur les bons de souscription d'actions ou le délai de précarité, qui répondent beaucoup mieux aux contraintes de marché et que l'un des objectifs de la réforme ne soit pas réellement rempli.

111. - L'ordonnance, si elle constitue une étape positive, reste malheureusement, sur des points essentiels, en retard par rapport aux pratiques de marché. Alors que dans d'autres domaines du droit, la loi est une source d'innovations et de progrès, on peut regretter que le droit des augmentations de capital reste une source de contraintes et ne soutienne pas pleinement le développement des marchés de capitaux français.

Il en va différemment des actions de préférence, dont la création dans notre droit - autre grande innovation de l'ordonnance du 24 juin 2004 - était attendue depuis longtemps par les praticiens.

B. L'émission des actions de préférence

112. - Depuis le 13 février 2005, date d'entrée en vigueur du décret d'application de l'ordonnance du 24 juin 2004, les sociétés par actions peuvent créer, lors de leur constitution ou au cours de leur existence, des « actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent. »^236(*).

113. - Les actions de préférence sont l'une des principales nouveautés apportées par l'ordonnance du 24 juin 2004. Leur création résulte d'un long processus de réflexion et des travaux menés, à titre principal, par le MEDEF et les représentants des investisseurs en capital. Ces travaux visaient à favoriser l'adaptation en droit français des preferred shares, communément utilisés outre-Atlantique, dans la structuration des opérations de capital-risque. Ces actions permettent en effet aux investisseurs de disposer de droits particuliers par rapport aux actionnaires fondateurs, généralement titulaires d'actions ordinaires (ordinary shares).

114. - Toutefois, ni le législateur ni les praticiens n'avaient attendu l'ordonnance du 24 juin 2004 pour concevoir des actions de capital pourvues de prérogatives pécuniaires ou politiques différenciées. Ainsi, on citera les actions à dividende prioritaire sans droit de vote^237(*), les certificats d'investissement et leur corollaire, les certificats de droit de vote^238(*), et surtout les actions de priorité^239(*). Ces dernières, pour lesquelles le droit de vote ne pouvait être ni supprimé ni même aménagé, connaissaient une « priorité » en ce qu'il était possible à l'émetteur de jouer sur les droits pécuniaires pour avantager leurs porteurs. Ceux-ci, comme dorénavant les actionnaires de préférence, pouvaient ainsi bénéficier d'un droit prioritaire aux dividendes ou d'une répartition inégalitaire du boni de liquidation.

De ces différents régimes spéciaux, l'ordonnance a fait table rase. Seule subsiste l'action de préférence, dont le régime se superpose à celui des actions ordinaires^240(*). Désormais, la summa divisio des titres de capital réside dans les actions ordinaires et les actions de préférence.

115. - Les articles 35 à 38 de l'ordonnance du 24 juin 2004 prévoient les dispositions transitoires relatives aux titres de capital^241(*), et formulent deux règles essentielles : aucun titre nouveau, que ce soit des actions de priorité, des actions à dividende prioritaire sans droit de vote ou des certificats d'investissement ou des certificats de droit de vote, ne peut plus être émis^242(*) ; les titres anciens peuvent néanmoins subsister.

La première règle connaît un tempérament. Peuvent en effet être émis les titres de capital qui le sont en application de décisions d'assemblée générale antérieures à l'entrée en vigueur de l'ordonnance^243(*).

La seconde règle conduit au déplacement des réglementations dans une section intitulée « Dispositions applicables aux catégories de titres en voie d'extinction »^244(*) et à l'aménagement de ces réglementations afin de tenir compte de l'interdiction des titres pour l'avenir^245(*).

116. - Réglementées par les articles L. 228-11 à L. 228-20 du Code de commerce, dont la rédaction est issue de l'ordonnance du 24 juin 2004, les actions de préférence présentent, dans l'immédiat, un double avantage. Elles offrent en premier lieu, sur fond de liberté contractuelle, de nouvelles possibilités de distinction des rapports qu'entretiennent capital et pouvoir dans les sociétés par actions. En second lieu, elles substituent à un ensemble disparate de produits intermédiaires^246(*) un instrument unique.

Au-delà des objectifs juridiques d'unification et de simplification, la conception des actions de préférence répond à de nombreuses finalités économiques : « de nombreuses sociétés ont besoin de recourir à des instruments de fonds propres alternatifs à l'action ordinaire afin d'élargir leurs sources de financement et d'offrir aux investisseurs les produits purement financiers bénéficiant d'une rentabilité plus importante. Par ailleurs, ces instruments, en permettant de séparer capital et pouvoir, peuvent permettre d'éviter la dilution du capital et la perte du contrôle. Il existe une demande non satisfaite pour de tels produits tant dans les sociétés cotées que dans les sociétés non cotées. En outre, l'existence de ces titres permettrait de favoriser le développement de l'actionnariat salarié dans les petites et moyennes entreprises »^247(*). De même, les investisseurs en capital risque ne peuvent qu'apprécier les nouvelles souplesses consenties par les articles L. 228-11 et suivants du Code de commerce.

117. - Le recours aux actions de préférence pourra néanmoins, dans un premier temps du moins, se révéler délicat, pour deux raisons. D'abord, s'agissant d'une ordonnance, l'interprète est privé de la source documentaire qu'offrent les travaux préparatoires ; ce handicap est toutefois compensé en l'espèce par le fait que le Gouvernement s'est fortement inspiré des propositions précitées du MEDEF, ce qui permet d'éclairer certains aspects du régime des actions de préférence. Ensuite, l'interprète doit combiner plusieurs ensembles de règles : les dispositions propres aux actions de préférence, mais aussi celles des actions^248(*) et plus généralement le droit commun des sociétés.

De là des hésitations permises, qu'il s'agisse du contenu des actions de préférence (1) et donc d'inventorier leurs particularités autorisées par l'ordonnance, de leur création (2) ou encore de la délicate conciliation entre la liberté offerte et les grands principes du droit des sociétés (3).

1. Le contenu des actions de préférence

118. - La question du contenu des actions de préférence appelle un examen des principes (a), avant de dresser l'inventaire des droits (b) et d'étudier le cas singulier des groupes de sociétés (c).

a) Les principes applicables aux actions de préférence

119. - La présentation des actions de préférence débute naturellement par le constat que les actions de préférence sont, avant tout, des actions, c'est-à-dire des titres de capital représentatifs d'une fraction du capital social d'une société par actions^249(*) - évidence que confirme l'article L. 225-127 du Code de commerce. Aussi, l'ensemble des règles applicables aux actions gouverne les actions de préférence dans la mesure où le régime spécial de ces dernières, tel qu'exprimé par les articles L. 228-11 et suivants du Code de commerce n'y déroge pas.

120. - Le capital d'une société peut donc désormais être composé soit d'actions « ordinaires », soit d'actions de préférence, soit encore de ces deux types de capital. Bien entendu, le capital est le plus souvent composé d'actions ordinaires exclusivement. Mais toutes les actions peuvent aussi être de préférence. Cette situation est concevable puisque la loi elle-même l'envisage^250(*).

Toutefois, cette dernière possibilité ne peut pas s'appliquer à toutes les catégories d'actions de préférence puisque celles qui n'ont pas le droit de vote ne peuvent pas représenter plus d'une certaine fraction du capital de la société^251(*).

121. - Les actions de préférence, parce qu'elles sont dotées, par nature, de droits particuliers, indifférents en principe à la personne de leur titulaire, constituent une catégorie d'actions^252(*). Il en découle l'exigence de convocation d'une assemblée spéciale si la société émettrice envisage une modification de ces droits particuliers^253(*). Au reste, il y aura autant de catégories qu'il y aura de types d'actions de préférence, et on peut s'attendre à ce que les financiers multiplient, à l'intérieur d'une même société, les classes d'actions de préférence destinées à satisfaire les investisseurs dont les exigences et les besoins sont souvent dissemblables.

122. - Ces observations faites, la notion d'action de préférence impose au préalable de prendre parti sur le sens du mot « droits » visé à l'article L. 228-11 du Code de commerce (i), avant d'envisager les exigences de forme et de fond applicables à toute action de préférence (ii).

(i) La nature des « droits » attachés aux actions de préférence

123. - L'ordonnance comporte des incertitudes importantes, notamment sur les droits que peuvent comporter les actions de préférence. L'article L. 228-11 du Code de commerce, qui autorise la création des actions de préférence, n'en donne en effet pas de définition précise et se contente de disposer qu' « il peut être créé des actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent ». Cet article n'indique cependant pas ce que sont ces droits particuliers, l'objectif étant sans doute de laisser le maximum de flexibilité aux sociétés en évitant de les enfermer dans des règles rigides.

124. - Ce souci de liberté, s'il est louable, présente cependant un inconvénient significatif : deux interprétations très différentes, voire divergentes peuvent être données de la notion de « droits particuliers ». On peut d'abord avoir une lecture restrictive du mot « droit » et estimer qu'un droit est automatiquement un avantage ou une prérogative. On devrait alors considérer que les droits particuliers sont des droits supplémentaires et qu'ainsi les actions de préférence doivent être dans une situation plus favorable que les autres actions. Avec ce premier type d'interprétation, il pourrait ne pas être possible de créer des actions de préférence soumises à des restrictions telles que des clauses d'agrément particulières ou des droits de préemption spécifiques, puisque de telles clauses ou de tels droits ne seraient pas des droits supplémentaires pour les bénéficiaires des actions de préférence .

Mais on peut aussi avoir une compréhension de la notion de « droits » plus étendue et juger que la notion de droit doit correspondre à la notion de caractéristiques, d'attributs. Avec ce type d'interprétation, des droits particuliers ne sont pas des droits supplémentaires, mais des droits différents et on pourrait concevoir des actions dites de préférence défavorisées par rapport aux autres actions. On pourrait alors imaginer que les actions de préférence n'aient qu'un droit d'information limité ou qu'elles ne se voient servir un dividende que si les résultats de la société atteignent certains objectifs, alors que les autres actionnaires auraient droit à un dividende que ces objectifs soient atteints ou non, du moment que les résultats permettent une distribution de dividendes.

Ainsi, définir ce que peuvent être les « droits particuliers » est essentiel puisque ce n'est qu'à partir de cette définition que l'on pourra déterminer jusqu'où les praticiens pourront donner libre cours à leur créativité.

125. - A la question de savoir si ces droits sont nécessairement des avantages ou, exprimés autrement, s'il peut y avoir des actions de préférence qui seraient dotées de prérogatives inférieures à celles des autres actions, certains auteurs répondent par la négative ; évoquant la suppression du droit de vote, ils écrivent : « on peut toutefois se demander ici si une telle suppression ne doit pas être nécessairement assortie de prérogatives pécuniaires. Une action dite de préférence peut difficilement apparaître comme ne présentant pas un avantage significatif par rapport aux actions ordinaires : l'action de préférence ne saurait se ramener à un antiprivilège. La formule de l'article L. 228-11 semble exprimer cette exigence »^254(*). Une telle approche est respectable, elle pourrait d'ailleurs se justifier, au-delà du qualificatif de « préférence », du fait que l'article L. 228-15 du Code de commerce prévoit expressément l'observation de la procédure des avantages particuliers^255(*), ce qui suppose qu'il y ait un avantage.

Un autre auteur estime que le mode de création des actions de préférence ne permet pas - ou alors, très difficilement - de créer des actions de préférence avec des droits différents, mais uniquement des actions privilégiées^256(*). Selon lui, souvent la création d'actions de préférence transformerait de fait les autres actions également en actions de préférence dont les droits seraient les droits « en creux » ou inversés des droits des actions de préférence créées. Une telle situation entraînerait alors des difficultés majeures dans la mesure où, bien que les textes ne soient pas limpides à ce propos, il semblerait que les bénéficiaires des actions de préférence ne peuvent pas voter sur la création des actions dont ils bénéficieront^257(*). Dès lors, si on considère que les droits particuliers sont des droits différents, on pourrait aboutir à des situations où aucun des actionnaires de la société concernée ne peut participer au vote les créant. Ce serait le cas chaque fois que la création d'une action de préférence entraîne en creux la conversion des autres actions également en actions de préférence ; dans ce cas, tous les actionnaires seraient en réalité appelés à bénéficier d'actions de préférence. On pourrait donc en arriver à des situations où ces actions ne pourraient pas être créées faute d'actionnaires pouvant participer au vote créant de telles actions. On pourrait toutefois objecter à cette approche que si, sur le fondement de l'article L. 228-11 du Code de commerce, on peut considérer que les bénéficiaires d'actions de préférence ne peuvent pas participer au vote, en revanche l'article L. 228-15, 2^ème alinéa, lui, n'interdit pas aux bénéficiaires de voter, si toutes les actions font l'objet d'une conversion, ce qui correspond aux cas envisagés ci-dessus où la création d'actions de préférence entraîne en creux la conversion des autres actions également en actions de préférence.

Aussi, forts de ces définitions et constatations, une fraction de la doctrine prétend qu'il serait inconcevable de créer des actions de préférence sans leur attribuer un avantage par rapport aux autres actions, ou tout au moins, qu'il est inconcevable de les assortir d'obligations sans leur attribuer des droits privilégiés en contrepartie.

126. - Cette thèse, qui ne fait pas l'unanimité, n'est pas celle de la majorité des auteurs^258(*), et n'est pas non plus la nôtre.

Tout d'abord, le terme « préférence » ne doit pas abuser ; les rédacteurs de l'ordonnance, inspirés par la pratique anglo-américaine, se sont contentés de traduire en français les termes « preferred shares ». D'ailleurs, le rapport du MEDEF, bien qu'évoquant les actions de préférence, contient d'autres appellations, telle celle d' « actions de croissance »^259(*) ; l'ANSA, de son côté, parle d' « actions d'investissement » s'agissant des actions de préférence qui ne comporteraient aucun avantage sur les actions ordinaires^260(*).

Ensuite, la référence à la procédure des avantages particuliers n'est pas un critère décisif ; outre que le Gouvernement a entendu viser le cas le plus courant, celui dans lequel l'action de préférence portera plus de droits que l'action ordinaire, sa préoccupation principale a été de préciser nettement les cas dans lesquels ladite procédure doit être suivie : « Afin de lever les interrogations des praticiens, il est prévu explicitement que la procédure des avantages particuliers est applicable seulement lorsque les actions de préférence seront émises au profit de personnes identifiées »^261(*).

En outre, le mot « droit » doit être compris dans un sens très large. A cet égard, il convient de rappeler que les actions de priorité étaient définies dans le droit antérieur à l'ordonnance comme des actions « jouissant d'avantages par rapport à toutes autres actions »^262(*). La substitution du mot « droit » au mot « avantage » marque bien une évolution manifeste et l'abandon d'un nécessaire avantage au profit des actions de préférence. Par ailleurs, ainsi que l'expose le rapport au Président de la République, « les droits sont entendus au sens générique du terme, et ces actions peuvent donc aussi être dotées d'obligations particulières et faire l'objet de restrictions »^263(*).

127. - Aussi, les actions de préférence ne sont pas nécessairement des actions ayant plus de droits, mais seulement des actions assorties de droits différents ; c'est l'altérité et non le privilège qui définit l'action de préférence^264(*).

Néanmoins, il faudra sans doute des circonstances exceptionnelles, en pratique, pour trouver des investisseurs prêts à souscrire à des titres assortis uniquement de désavantages par rapport aux autres. C'est pourquoi l'on peut s'attendre à ce que, le plus souvent, les actions de préférence imposant des obligations soient, en pratique, assorties d'avantages, ne serait-ce que pour encourager les souscriptions.

128. - Au-delà de ce débat académique^265(*), la question des droits particuliers amène à envisager certaines exigences de fond et de forme.

(ii) Les exigences de forme et de fond attachées aux actions de préférence

129. - Il y a d'abord un principe de forme : les caractéristiques des actions de préférence doivent être mentionnées dans les statuts, comme en dispose l'article L. 228-11 du Code de commerce selon lequel « ces droits [particuliers] sont définis par les statuts ».

Le sens de la règle est double. D'une part, les tiers pourront connaître l'existence et la nature des actions de préférence, voire encore l'identité de leurs bénéficiaires^266(*) en demandant au greffe du tribunal de commerce un exemplaire des statuts de la société. D'autre part, les droits des porteurs se trouvent renforcés ; en effet, à la différence des prérogatives seulement stipulées dans un pacte d'actionnaires, les droits particuliers des actions de préférence sont opposables à la société et ne peuvent pas être altérés sans une modification statutaire et une décision d'assemblée spéciale ; en quelque sorte, ils sont institutionnalisés.

Cependant, il ne faut pas exclure que, dans certains cas, la publicité sera jugée néfaste aux intérêts des actionnaires et de la société. L'attrait des pactes d'actionnaires ne s'arrête sans doute pas avec l'institution des actions de préférence.

130. - Il y a, ensuite, un principe de fond, dont la portée est délicate à apprécier.

Pour les rédacteurs de l'ordonnance, « l'axe majeur de la réforme est une libéralisation de l'émission des valeurs mobilières »^267(*). L'article L. 228-11 du Code de commerce laisse d'ailleurs transparaître cette volonté, puisqu'il évoque des « droits particuliers de toute nature » et qu'il énumère certaines restrictions relatives au droit de vote - que nous examinerons plus loin^268(*) -, ce qui pourrait vouloir dire qu'au-delà de celles-ci tout est permis.

En réalité, il n'en est rien, car il doit être tenu compte de l'ordre public du droit des sociétés^269(*). Par exemple, s'agissant des droits financiers, l'action de préférence est naturellement soumise à des prescriptions telles que la prohibition des clauses léonines ou l'interdiction des clauses d'intérêt fixe. De même, du côté des droits non pécuniaires, il faudra concilier avec des principes aussi fondamentaux que celui de l'autonomie des organes de la société anonyme.

Ces illustrations montrent bien que l'article L. 228-11 du Code de commerce n'exprime pas un permis de déroger à toutes les règles du droit des sociétés. L'action de préférence est une action émise par une société par actions, ce qui impose - sauf dérogation consentie par le législateur, comme c'est le cas pour le droit de vote - de respecter les règles ou principes impératifs gouvernant les sociétés et les actions. Il devra donc être tenu compte de cette contrainte lors de l'élaboration des droits particuliers attachés aux actions de préférence.

b) L'inventaire des droits particuliers attachés aux actions de préférence

131. - Comme nous l'avons vu^270(*), la réforme laisse une grande place à la liberté contractuelle. L'inventivité de la pratique, libérée par les facilitées consenties par l'ordonnance du 24 juin 2004, rendra rapidement caducs les montages éprouvés et qu'ont révélés dans le passé les émissions d'actions à privilèges financiers^271(*).

Si les droits financiers (i) constituent l'attrait principal des nouvelles actions de préférence, la créativité des financiers devrait se développer également au-delà de cette sphère, dans la direction des aménagements possibles en matière de droit de vote (ii) et des autres prérogatives dites politiques (iii), ainsi que dans celle des obligations particulières (iv).

132. - Cette présentation ne concerne que les droits qui peuvent être exercés dans la société émettrice^272(*), et ne se prétend pas exhaustive^273(*).

(i) Les droits particuliers d'ordre financier

133. - Le rapport du MEDEF de mai 2001^274(*) a déjà nettement balisé le chemin en la matière. En outre, les actions de préférence peuvent être assorties des mêmes droits financiers que ceux qui bénéficiaient antérieurement aux actions de priorité ou encore aux actions à dividende prioritaire sans droit de vote (1). Elles ouvrent également la porte à la stipulation de droits qui, jusqu'ici, n'étaient pas ou rarement mis en oeuvre (2).

(1) Les droits connus

134. - Dividende prioritaire, cumulatif ou non. Il s'agit du dividende attribué avant tout autre, mais ne donnant aucun avantage à son bénéficiaire en cas de bénéfice suffisant pour permettre de distribuer le même dividende aux autres actions. L'avantage naît donc dans le cas où les bénéfices s'avèrent insuffisants pour égaliser le dividende servi à toutes les actions existantes.

Ce droit est accentué lorsqu'il est stipulé cumulatif, c'est-à-dire lorsqu'il est susceptible d'être prélevé sur les bénéfices des exercices ultérieurs si ceux d'un exercice sont insuffisants.

135. - Dividende préciputaire, cumulatif ou non. Cela revient à un exemple de partage inégal de bénéfices ; les actions de préférence reçoivent un dividende dont seront privées les autres actions^275(*), quand bien même les bénéfices seraient suffisants.

Le dividende préciputaire peut être stipulé cumulatif, à l'instar du dividende prioritaire.

136. - Dividende - variantes. Le dividende peut être assorti d'autres modalités, cumulatives le cas échéant ; il peut ainsi être déterminé ou déterminable, progressif ou dégressif, certain ou conditionnel, forfaitaire ou variable.

137. - Remboursement prioritaire en cas de dissolution de la société émettrice. Ceci signifie qu'un premier prélèvement est fait sur le produit de la liquidation de la société pour assurer le remboursement du nominal des actions de préférence, avant celui des autres actions. Si le total à répartir est suffisant, tous les titres de capital reçoivent la même somme.

138. - Répartition inégalitaire du boni de liquidation. Il s'agit d'attribuer aux actions de préférence un droit dans le boni de liquidation proportionnellement supérieur à la quote-part du capital qu'elles représentent^276(*).

139. - Droit à amortissement. L'amortissement du capital^277(*) consiste, pour la société, à rembourser le nominal de toutes les actions composant le capital ou celui de chaque action d'une même catégorie, au moyen de sommes distribuables. Les actions intégralement amorties deviennent des actions de jouissance^278(*).

On pourrait envisager que les actions de préférence, et elles seules, soient stipulées amortissables, en une ou plusieurs fois.

(2) Les droits « nouveaux »

140. - Exonération partielle des pertes. La prohibition des pactes léonins^279(*) interdit d'exonérer totalement un associé de sa contribution aux pertes. Dès lors, une action de préférence peut conférer un droit d'exonération d'une partie seulement des pertes sociales^280(*). Il reste à en déterminer les modalités.

Dans une société qui limite la responsabilité des associés au montant de leur apport, la clause est appelée à s'appliquer soit en cas de réduction de capital motivée par des pertes, soit en cas de liquidation. Dans la première hypothèse, une difficulté semble naître de la règle selon laquelle la réduction du capital ne peut, en aucun cas, porter atteinte à l'égalité des actionnaires^281(*) ; or, cette disposition, ne serait-ce que parce qu'elle est sanctionnée pénalement, même modestement^282(*), appartient sans doute au bloc impératif du droit des sociétés. Néanmoins, la portée de cette contrainte ne doit pas être exagérée^283(*) ; en effet, d'une part, par nature, les actions de préférence induisent une inégalité de traitement entre les actionnaires ; d'autre part, il est traditionnellement admis que l'égalité se mesure au sein d'une même catégorie d'actions^284(*). Du reste, d'une manière plus générale, il est admis que le principe d'égalité cède devant l'accord des « actionnaires auxquels un sacrifice est demandé »^285(*) ; ainsi, par exemple, une réduction de capital peut être supportée seulement par une partie des associés s'ils acceptent de faire ce sacrifice. Si, en principe, il paraît donc possible d'attribuer un avantage aux actions de préférence dans la contribution aux pertes, la clause ne doit pas les exonérer totalement et à l'avance de toute participation à une réduction de capital pour cause de perte. On pourrait imaginer que soient seulement visées les opérations décidées dans un délai déterminé. A défaut, l'on pourrait craindre la sanction des pactes léonins.

Une autre modalité paraît également licite : celle où la contribution aux pertes des actionnaires de préférence serait limitée à la moitié de leur apport^286(*). En ce cas, la prohibition des pactes léonins ne semble pas applicable^287(*).

On peut imaginer d'autres modalités, telle une simple priorité dans l'ordre d'imputation des pertes en cas de réduction du capital. Les actions ordinaires viendraient à l'opération avant les actions de préférence, celles-ci n'étant concernées que si la première imputation est insuffisante.

141. - Clause anti-dilutive. En cas d'augmentation de capital, les titulaires d'actions de préférence bénéficient, comme tous les autres actionnaires, du droit préférentiel de souscription. Si des actions ordinaires sont émises, leur droit s'applique normalement sur ces actions ; mais ils peuvent souhaiter bénéficier plutôt d'actions de préférence assorties des mêmes droits que les titres d'origine.

La situation la plus souvent prise en compte est celle où l'augmentation de capital est réservée à des personnes autres que les titulaires d'actions de préférence. Pour éviter leur dilution, ceux-ci sont alors tentés de demander que leur soit également réservée une tranche de l'augmentation de capital, telle qu'elle leur permette de conserver leur part de capital. Un tel droit pourrait être institué, sous certaines réserves^288(*).

Cette analyse peut également s'appliquer au cas d'attribution d'actions [de préférence] gratuites en représentation d'une incorporation de bénéfices, réserves ou primes.

142. - Clause ratchet. Les entreprises procédant à des levées de fonds se trouvent systématiquement confrontées à la demande des investisseurs de pouvoir corriger leur position dans le capital de la société en vue de réduire le risque de surévaluation de la valeur de l'entreprise. En effet, la valorisation fixée lors de leur entrée au capital est souvent assise sur un business plan dont la réalisation est incertaine. Les praticiens du capital-investissement ont donc développé des mécanismes permettant d'ajuster le prix de leur entrée au capital ainsi que les conditions de leur sortie.

Parmi ces mécanismes, très sophistiqués, il en est un très fréquent : la clause dite de ratchet, qui consiste à permettre aux investisseurs de se « reluer » si la valorisation de la société à l'occasion de tours de table ultérieurs était inférieure à celle qui a servie de base à leur entrée au capital. Aussi, la société émet des bons de souscriptions autonomes (BSA) ou des actions à bons de souscriptions d'actions (ABSA) au bénéfice des investisseurs, leur permettant de souscrire au nominal un nombre d'actions variable en fonction, soit de la valorisation retenue pour le tour suivant (full ratchet), soit de la valorisation moyenne du tour initial et du tour suivant (average ratchet).

Avec les actions de préférence, d'autres solutions peuvent être envisagées par les investisseurs. La plus simple étant peut-être la suivante : les investisseurs du premier tour souscrivent à des actions de préférence, lesquelles reçoivent comme droit particulier celui d'être converties en actions ordinaires sous la condition de l'émission d'actions à un prix inférieur dans un délai déterminé, sur la base d'un rapport de conversion déterminable en fonction du deuxième prix. Par exemple, une action de préférence serait convertie en deux actions ordinaires dans le cas où l'investisseur du premier tour aurait payé l'action à 100 € alors que celui du second tour l'aura payée à 50 €.

143. - Actions reflets ou traçantes. Il s'agit d'actions donnant droit à un dividende lié aux résultats d'un secteur d'activité ou d'une filiale de la société émettrice. Seule l'activité ou la filiale précisée est prise en compte pour le droit et le calcul du dividende. Ce type d'action est techniquement une action de la société-mère émettrice ; elle ne donne donc pas de droit de vote sur les décisions de la filiale qu'elle est censée représenter. Cependant, en cas de cession de l'activité ou de la filiale concernée, le porteur d'actions traçantes a droit à une part de plus-value ou à une indemnisation. Ces actions permettent à leur émetteur de conserver un contrôle total sur la filiale tout en extériorisant une valeur pour le marché et en offrant un outil de paiement pour des acquisitions.

En France, on en trouve une première - et semble-t-il unique - illustration, en 2000, sous la forme d'actions de priorité. L'émetteur était Alcatel (Optronics)^289(*). Conçues sous la forme d'actions de priorité, les actions traçantes peuvent aujourd'hui s'inscrire parmi les actions de préférence.

144. - Droit privilégié sur le produit de cession d'un élément d'actif. Les actions de préférence peuvent bénéficier d'un droit privilégié sur le produit de cession d'un élément d'actif, dont les modalités peuvent varier.

Il pourrait s'agir d'une attribution prioritaire du produit de la cession sous forme de distribution exceptionnelle de dividendes ou par voie de réduction de capital - bien que, dans ce dernier cas, la rupture de l'égalité entre les actionnaires appelle les mêmes remarques que dans le cas d'une clause d'exonération partielle des pertes jouant suite à une réduction de capital motivée par des pertes^290(*).

Les modalités peuvent aussi prendre la forme soit d'une conversion en action ordinaires ou en actions de préférence d'une autre catégorie, le rapport de conversion étant fonction du prix de cession de l'actif concerné, soit d'un rachat des actions de préférence moyennant un prix déterminable selon le même critère^291(*).

Toutes ces clauses ne sont pas critiquables tant qu'elles n'ont pas pour effet de porter atteinte à la prohibition des pactes léonins^292(*).

145. - Conversion en actions ordinaires. Parmi les droits financiers susceptibles d'être attachés aux actions de préférence, le rapport au Président de la République cite expressément la « conversion en actions ordinaires ». Il semble donc licite de créer des actions de préférence avec pour droit particulier attaché, le seul droit à la conversion en actions ordinaires dans des conditions prédéfinies. Encore faut-il dans ce cas que l'émetteur et les souscripteurs acceptent la publicité^293(*).

146. - Ces droits - dont l'énumération est non exhaustive - peuvent être isolés ou cumulés le cas échéant, de même durée ou de durées différentes^294(*). On peut encore raffiner en concevant des particularités à durée variable, certaines éphémères, d'autres au long cours, voire des périodes de suspension des droits singuliers pour tenir compte de l'évolution de la santé économique et financière de l'entreprise.

(ii) Les droits particuliers en matière de droit de vote

147. - Jusqu'à maintenant, deux principes majeurs régissaient le droit de vote de l'actionnaire. D'une part était posé le principe d'une connexion entre les prérogatives financières et les prérogatives gouvernementales : chaque actionnaire disposait en principe d'un droit de vote^295(*). D'autre part, l'article L. 225-122 du Code de commerce posait clairement un principe de proportionnalité : une action, une voix. Ce principe était particulièrement fort en droit des sociétés et les hypothèses où une action pouvait donner lieu à l'attribution de plusieurs droits de vote étaient également limitées^296(*).

Jusqu'à récemment, le législateur semblait attaché à ces deux principes. La loi NRE avait ainsi supprimé la disposition qui permettait aux statuts de subordonner la participation des actionnaires aux assemblées générales ordinaires à la détention d'un certain nombre d'actions.

148. - Ces deux principes font aujourd'hui place à un principe révolutionnaire, celui de la liberté dans l'aménagement du droit de vote des actions de préférence. L'article L. 228-11, alinéa 2 du Code de commerce dispose que « le droit de vote peut être aménagé pour un délai déterminé ou déterminable. Il peut être suspendu pour une durée déterminée ou déterminable ou supprimé ».

Cette liberté pourra être utilisée par l'actionnaire majoritaire accueillant un investisseur financier à son capital pour lui permettre de conserver la majorité des droits de vote, et donc le contrôle de l'entreprise, alors que les fonds nécessaires à son développement l'ont conduit à réaliser une augmentation de capital au terme de laquelle les investisseurs détiennent plus de 50 % du capital social. On peut ainsi y voir la consécration de la distinction entre l'actionnaire de contrôle et l'actionnaire bailleur de fonds.

Les possibilités en matière de droit de vote revêtent une grande variété, tant dans le cadre de sa suppression (1), de son exercice ou de son aménagement (2).

(1) La privation et la suspension du droit de vote

149. - Privation du droit de vote à titre temporaire. L'action de préférence peut être privée du droit de vote à titre temporaire. Dans ce cas, par exemple, le droit de vote peut être supprimé jusqu'à une date fixée à l'avance ou la survenance éventuelle d'un évènement futur.

150. - Privation du droit de vote à titre permanent. Lorsque l'action de préférence est privée du droit de vote à titre permanent, le titre créé est comparable au certificat d'investissement prévu par l'ancienne législation.

151. - Suspension du droit de vote. Le droit de vote peut être suspendu, pour une durée déterminée ou déterminable.

Jusqu'ici, la loi tenait la suspension du droit de vote comme une sanction^297(*). La suspension du droit de vote fait aussi penser à la « clause de stage », qui empêche le nouvel actionnaire de voter pendant les premières années de son entrée dans la société.

152. - Limites à la privation et à la suspension du droit de vote. Il est des limites d'origine juridique, jurisprudentielle et financière à la liberté de supprimer ou de suspendre le droit de vote attaché aux actions de préférence.

Les limites d'origine juridique sont doubles. D'une part, l'article L. 228-11, alinéa 3 du Code de commerce dispose que « les actions de préférence sans droit de vote ne peuvent représenter plus de la moitié du capital social et, dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, plus du quart ». Les auteurs sont divisés sur la portée de cette mesure ; certains estiment que pour donner plein effet aux restrictions légales, il convient de prendre en compte, au titre des actions de préférence sans droit de vote, évidemment celles pour lesquelles le droit de vote est totalement supprimé, mais aussi celles pour lesquelles la privation de ce droit n'est que partielle ou temporaire^298(*) ; d'autres estiment qu'il faut en outre prendre en compte les actions de préférence pour lesquelles le droit de vote est suspendu^299(*) ; quant aux titres qui doivent être pris en considération pour le décompte, faute de précision contraire, il s'agit de la totalité des titres de capital émis, certains seraient-ils, momentanément, dépourvus du droit de vote, comme les actions auto-détenues ou les actions excédant un seuil légal ou statutaire pour le franchissement duquel les déclarations requises n'auraient pas été effectuées^300(*). D'autre part, un auteur^301(*) s'interroge sur la référence faite, au premier alinéa de l'article L. 228-11 du Code de commerce, à l'article L. 225-122 du même Code^302(*), lequel pose le principe de proportionnalité entre l'action et le droit de vote^303(*). Il écrit : « la contradiction est donc éclatante : d'une part, l'ordonnance prévoit expressément la possibilité de supprimer le droit de vote et, d'autre part, elle se réfère à un texte imposant le maintien d'au moins une voix par action ». Si l'auteur estime néanmoins que la référence au rapport transmis au Président de la République^304(*) et l'interprétation téléologique du texte^305(*) sont de nature à écarter les inquiétudes quant à ce point obscur du texte, il souligne à juste titre que l'on ignore quelle sera la position de la Cour de cassation.

Une autre limite, trouvant sa source dans une jurisprudence récente relative au droit de vote de l'usufruitier^306(*), pourrait trouver à s'appliquer, selon certains auteurs^307(*). La Cour de cassation a en effet énoncé qu'était nulle la clause statutaire privant l'usufruitier de tout droit de vote, ce qui ne lui permettait pas de voter les décisions concernant les bénéfices, limitant encore la marge de manoeuvre des actionnaires quant à la répartition du droit de vote entre l'usufruitier et le nu-propriétaire alors même que la loi autorise expressément les associés à aménager librement cette répartition^308(*). Aussi, ces auteurs soulignent que cette jurisprudence est « de nature à brider la créativité des émetteurs »^309(*) relativement à la suppression du droit de vote^310(*). Toutefois, on observera que dès lors que le droit de vote est supprimé, la suppression vaut pour l'action de préférence, quelle que soit la qualité juridique de celui qui exerce les droits particuliers, qu'il soit usufruitier ou nu-propriétaire ; en conséquence, l'usufruitier ne saurait avoir plus de droits que le titre objet de son usufruit n'en porte, les craintes susmentionnées devant alors être écartées^311(*).

Enfin, on peut s'interroger sur la pertinence de la nouvelle logique instaurée par l'ordonnance, dans la mesure où une limite, d'origine financière et pratique, pourrait, selon certains^312(*), venir diminuer l'intérêt des actions de préférence sans droit de vote. En effet, priver l'investisseur de son droit de vote revient à lui demander d'investir dans l'entreprise sans toutefois s'occuper de sa gestion, voire se taire ; or, le droit de vote - droit de critique - a une valeur. Si les investisseurs y renoncent, des avantages financiers devront leur être accordés. On peut alors s'attendre à voir apparaître des actions de préférence ressemblant étrangement à des actions à dividende prioritaire sans droit de vote. Or, il a pu être constaté aujourd'hui que ces titres n'ont pas connu le succès espéré. Il faut espérer que les possibilités combinatoires bien plus grandes qu'offrent les actions de préférence en comparaison des anciennes actions à dividende prioritaire sans droit de vote écarteront ces inquiétudes.

153. - Sanction en cas de violation du plafond légal. L'article L. 228-11, alinéa 4 du Code de commerce a précisé les conséquences de la transgression du plafond fixé à l'article L. 228-11, alinéa 3 : « Toute émission ayant pour effet de porter la proportion au-delà de cette limite peut être annulée. »

Il s'agit là d'une faculté d'annulation, ce qui implique aussi une faculté de ne pas annuler. On est alors amené à s'interroger sur les conséquences réelles d'un dépassement du plafond. Il n'est pas envisageable que le juge, se substituant aux statuts ou à l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires, rétablisse le droit de vote. Dès lors, on peut en conclure que les actions de préférence, valablement émises, continueront à porter les droits particuliers prévus lors de l'émission bien qu'elles représentent plus de la moitié - ou du quart, selon le cas - du capital social. On peut alors imaginer que le juge ne prononcera pas l'annulation si le dépassement est limité ou si l'annulation de l'émission est de nature à causer un préjudice irrémédiable à la société, par exemple dans le cas où les actions de préférence sont la pièce centrale d'un plan de sauvetage financier de l'entreprise^313(*).

(2) L'exercice et les aménagements du droit de vote

154. - Dispositions légales impératives. La loi s'intéresse aussi aux actions de préférence bénéficiant du droit de vote et précise que les dispositions légales impératives qui gouvernent le droit de vote leur sont applicables^314(*).

Il s'agit là des règles générales applicables à tous les titres de capital : le droit de vote attaché aux actions de capital ou de jouissance est proportionnel à la quotité de capital qu'elles représentent et chaque action donne droit à une voix au moins^315(*) ; un droit de vote double peut néanmoins être institué par les statuts dans les conditions fixées par la loi^316(*) ; les statuts peuvent, à l'inverse, limiter le nombre de voix dont chaque actionnaire dispose sans distinction de catégorie^317(*).

L'article L. 228-11 du Code de commerce renvoie ainsi aux dispositions classiquement applicables aux SA et aux SCA. Le fait que ces sociétés, lorsqu'elles émettent des actions de préférence, doivent continuer à respecter ces prescriptions ne prête donc pas matière à débats. En revanche, l'application de ces textes est en principe écartée lorsque la société émettrice est une SAS^318(*) ; certains auteurs en concluent que les dispositions restrictives susvisées ne s'appliqueraient dès lors pas, par exception, lorsque des actions de préférence seraient émises par une SAS^319(*). Cette interprétation alternative semble hasardeuse ; elle n'est corrélée par aucun argument de texte^320(*). Aussi, il faut considérer que les dispositions légales impératives des articles L. 225-122 à L. 225-125 du Code de commerce sont applicables, outre aux SA et au SCA, également aux SAS lorsque celles-ci émettent des actions de préférence^321(*).

Ainsi, au sein des sociétés par actions, nulle action de préférence ne peut être créée avec le bénéfice de droits qui dérogeraient à ces règles, à peine de nullité^322(*).

155. - Possibilités de renforcer le droit de vote. Les actions de préférence peuvent bénéficier d'un droit de vote double, dans les conditions prévues aux articles L. 225-123 et L. 225-124 du Code de commerce. Cela ne soulève aucune discussion.

En revanche, l'attribution de droits de vote multiples soulève des questions. La très grande majorité des auteurs estiment qu'il serait illicite de créer des actions de préférence à droit de vote plural^323(*), ceci constituant une violation des dispositions légales susvisées. Un auteur^324(*) s'interroge toutefois sur cette possibilité ; il écrit : « l'article L. 225-122 précise que chaque action donne droit à un droit de vote au moins. Il est donc possible, à lire ces textes, de prévoir des droits de vote multiples. En cas de vote double, il suffirait de respecter les dispositions de l'article L. 225-123, mais en cas de vote supérieur, aucune règle ne serait imposée ! ». Cette interprétation, bien que méritant réflexion, nous paraît néanmoins hasardeuse.

156. - Possibilités de plafonner le droit de vote. Les statuts peuvent contenir une clause limitant le nombre de voix dont chaque actionnaire dispose dans les assemblées. La doctrine apparaît divisée sur la faculté offerte par les actions de préférence de stipuler un plafonnement des droits de vote.

Le professeur Viandier estime que, puisque l'article L. 228-11 du Code de commerce autorise l'absence de droit de vote, il permet nécessairement de pratiquer un plafonnement qui ne s'appliquerait qu'aux actions de préférence, puisque cela revient à supprimer le droit de vote pour les actions excédant le plafond^325(*).

En revanche, d'autres auteurs prennent le parti inverse et concluent à ce que tout plafonnement des droits de vote ne portant que sur des actions de préférence est exclu^326(*). Ils doutent en effet de cette possibilité en raison des termes de l'article L. 225-125 du Code de commerce^327(*), desquels il faut en déduire que les actions de préférence constituent bien une catégorie d'actions et qu'il ne semble donc pas raisonnable d'envisager ce plafonnement, dans la mesure où il devrait alors s'appliquer à toutes les actions quelle que soit leur catégorie.

157. - Possibilités de limiter le droit de vote à certaines résolutions seulement. Le droit de vote attaché aux actions de préférence peut s'exercer seulement lors de certaines décisions, par exemple dans les assemblées générales ordinaires mais non dans les assemblées générales extraordinaires, ou inversement.

On peut aussi réserver le droit de vote à certaines décisions précisément définies telles l'affectation du résultat, la distribution de réserves, la nomination des membres de l'organe d'administration ou de surveillance, la transformation de la société. Sont dès lors concevables les actions de préférence à l'américaine et à l'anglaise, c'est-à-dire des actions pour lesquelles subsiste toujours un droit de vote, au moins pour l'affectation des résultats et l'attribution de dividendes.

En revanche, dans les assemblées spéciales réunissant chaque catégorie d'actions de préférence, le droit de vote reste, par principe, plein et entier pour chaque actionnaire.

En outre, certaines hypothèses particulières propres au droit des biens ou au droit des contrats doivent être réservées, comme notamment le démembrement de propriété des actions de préférence^328(*) ou encore la mise en trust de ces actions.

158. - Impossibilité de créer des actions de préférence auxquelles serait attribué uniquement le droit de vote. Les auteurs s'accordent à penser qu'il n'est pas possible de créer des actions de préférence avec uniquement des prérogatives gouvernementales pour, en quelque sorte, imiter les certificats de droit de vote^329(*).

Cette position se justifie par le fait que les actions de préférence sont par nature des titres de capital ; elles rémunèrent donc un apport qui ne saurait être privé de toute rémunération, quelle qu'en soit la forme. A défaut, les conditions seraient réunies pour rendre applicable la prohibition des pactes léonins. En outre, en l'absence de texte, et comme il semble difficile de faire entrer les certificats de droit de vote dans la définition des valeurs mobilières puisqu'ils ne donnent aucun droit d'accès au capital ou sur le patrimoine de la société, il semble qu'en l'état actuel du droit leur création soit tenue pour illicite.

Toutefois, l'ingénierie financière, pour parvenir au même résultat, sera certainement tentée de créer des actions avec un nominal très faible, conférant le même droit de vote que les actions ordinaires^330(*).

159. - La suppression, la suspension et l'aménagement du droit de vote, pour un délai déterminé ou déterminable, rendus possibles ou libéralisés par l'ordonnance du 24 juin 2004 offrent ainsi de grandes possibilités. Désormais, sans emprunter le chemin compliqué des actions à dividende prioritaire ou des certificats d'investissement, on peut émettre des titres de capital non-votants.

Le plus souvent, on peut s'attendre à ce que le droit de vote soit taillé sur le patron des droits particuliers à caractère financier, la sauvegarde de ces avantages justifiant qu'un droit de vote soit ou non reconnu, même temporairement. La même observation peut être faite pour les droits d'ordre politique autres que le droit de vote.

(iii) Les droits particuliers d'ordre politique

160. - La formule pour le moins générale de l'article L. 228-11 du Code de commerce - l'octroi de « droits particuliers de toute nature » - ouvre la voie à l'aménagement possible de très nombreux droits^331(*), dont certains, sans rechercher l'exhaustivité, viennent aisément à l'esprit (2). La question sensible du droit de veto a cependant soulevé de nombreux débats (1).

(1) Le droit de veto

161. - La question qui se pose est de savoir si les actions de préférence peuvent bénéficier d'un droit de veto autorisant leurs titulaires seuls à s'opposer à certaines décisions, même adoptées par l'assemblée générale des actionnaires à la majorité requise ou au sein du conseil d'administration ou de surveillance.

162. - Les développements infra n° 163 et suivants ne concernent que les SA et les SCA. Ces règles de fonctionnement sont en effet inapplicables à la SAS, comme en dispose l'article L. 227-1, alinéa 3 du Code de commerce. Aussi, il est possible de prévoir, dans cette forme de société, un droit de veto aussi bien pour les décisions des organes de gestion que pour les décisions collectives des associés^332(*).

163. - Il convient dans un premier temps d'envisager un droit de veto aux assemblées générales.

L'utilité d'un droit de veto pour le titulaire de l'action de préférence peut se concevoir dans plusieurs hypothèses. Par exemple, pour éviter d'encourir les responsabilités d'un administrateur, le titulaire des actions de préférence - par hypothèse un investisseur en capital investissement - pourrait choisir un droit de veto s'appliquant exclusivement en assemblée générale ; ou encore, les titulaires d'actions de préférence - par hypothèse minoritaires - pourraient empêcher l'adoption d'une résolution supprimant le droit préférentiel de souscription.

164. - Les règles de quorum et de majorité selon lesquelles délibèrent les assemblées d'actionnaires^333(*) constituent des dispositions d'ordre public^334(*) dont le non-respect est du reste sanctionné par la nullité des délibérations prises^335(*). Or, attribuer à l'actionnaire titulaire d'une action de préférence le droit de s'opposer à telle décision de l'assemblée générale, c'est enfreindre les dispositions légales précitées et porter atteinte au droit de vote des autres actionnaires.

La loi s'attache à limiter les droits susceptibles d'être attribués aux actions de préférence en matière de vote^336(*). Il en résulte que, s'il existe et lorsqu'il s'exerce, le droit de vote attaché aux actions de préférence doit respecter les règles qui régissent le droit de vote dont bénéficient toutes autres actions.

Dès lors, il serait illicite d'instituer au profit des actions de préférence un droit de veto aux assemblées générales, même limité à certaines opérations et temporaires^337(*).

165. - On peut alors penser que l'alternative serait d'appliquer le droit de veto aux décisions du conseil d'administration ou de surveillance.

Le rapport du MEDEF de mai 2001 sur les actions de préférence^338(*) mentionne la possibilité d'accorder un tel droit lorsque les titulaires de ces actions sont associés au pouvoir de décision par l'attribution d'un certain nombre de sièges au sein du conseil. Ceci suppose donc naturellement au préalable que soit organisée la représentation nécessaire des porteurs d'actions de préférence dans l'organe collégial concerné^339(*).

166. - Les textes applicables aux SA offrent plus de souplesse pour aménager les règles de vote au conseil d'administration ou de surveillance qu'à l'assemblée générale. En effet, si les règles de quorum pour les réunions du conseil d'administration^340(*) ou de surveillance^341(*) sont impératives, les statuts peuvent en revanche aménager les règles de majorité en prévoyant une majorité plus forte que celles des membres présents ou représentés^342(*).

167. - Les auteurs sont unanimes sur l'impossibilité, pour le droit particulier conféré par une action de préférence, de consister en un droit général et définitif de s'opposer aux décisions du conseil d'administration ou de surveillance. En effet, l'expression du vote au conseil relève de l'ordre public et il semble impératif que chaque administrateur dispose d'une voix^343(*) ; accorder un droit de veto définitif et général reviendrait à remettre en cause ce principe de vote individuel et égalitaire.

168. - En revanche, les auteurs sont très divisés sur licéité d'un droit de veto cantonné à certaines décisions du conseil précisément définies.

L'ANSA et le MEDEF considèrent qu'un tel droit est licite^344(*), et pourrait notamment prendre l'une des formes suivantes : majorité renforcée ou unanimité au conseil d'administration ou de surveillance pour les décisions concernées^345(*) ; droit d'obtenir une nouvelle délibération, celle-ci devant intervenir dans un délai raisonnable (par exemple, dans la limite de l'exercice en cours)^346(*) ; accord préalable de l'assemblée spéciale des porteurs d'actions de préférence pour les décisions portant atteinte à leurs intérêts^347(*). L'ANSA précise que ces solutions doivent néanmoins respecter certaines conditions : le droit de veto accordé ne doit pas être contraire à l'intérêt social et il doit être cantonné à certaines décisions précisément définies. Certains auteurs conçoivent également cette possibilité, bien qu'émettant des réserves^348(*)

Une partie de la doctrine émet des doutes sur la possibilité d'un droit de veto au sein du conseil d'administration en raison du caractère collégial de cet organe, car, dans cette hypothèse, la volonté d'un seul administrateur suffirait à paralyser le fonctionnement du conseil^349(*) .

Plus nuancé, un auteur admet l'attribution d'un droit de veto, mais uniquement sur les questions relevant de la protection des droits particuliers attachés aux actions de préférence^350(*).

De leur côté, certains auteurs expliquent que, dès lors que la loi autorise les statuts à exiger l'unanimité pour la prise de décision du conseil d'administration ou de surveillance, on peut être tenté de penser qu'il est facile d'instituer un droit de veto par ce biais ; mais ils précisent que l'efficacité de la mesure supposerait de prévoir l'unanimité des membres en fonction et non des membres présents ou représentés. Or, une telle stipulation serait réputée non écrite puisqu'elle aurait pour effet d'enfreindre les dispositions impératives qui fixent le quorum^351(*). En outre, la stipulation d'une majorité renforcée incluant nécessairement le vote de tel administrateur représentant les titulaires d'actions de préférence paraît très contestable parce qu'indirectement elle revient à modifier la règle du quorum. Il sera donc nécessaire de prendre des mesures supplémentaires et notamment des règles de convocations strictes ; mais on touche déjà aux autres droits politiques.

(2) Les autres droits politiques

169. - Droit d'information renforcé. Ce droit pourrait porter par exemple sur les budgets, les situations comptables intercalaires, les projets d'investissement, etc.

Ces droits sont toutefois à considérer avec prudence s'agissant d'une société faisant appel public à l'épargne et des problématiques d'information privilégiée.

170. - Droit de contrôle. Il peut s'agir d'un droit de contrôle spécifique de la gestion ou des comptes confié à un expert désigné par les porteurs d'actions de préférence, selon des modalités prédéfinies.

171. - Avantages d'ordre commercial. Il conviendra toutefois de veiller à respecter l'intérêt social, le droit particulier devant par ailleurs être compatible avec les règles fiscales notamment.

172. - Représentation au conseil d'administration ou de surveillance. En soi, une clause assurant la nécessaire représentation des titulaires d'actions de préférence au conseil d'administration ou de surveillance n'est pas nouvelle.

Sous la législation antérieure, l'existence de groupes d'actionnaires justifiait la création de catégories d'actions et la réservation d'un ou plusieurs postes d'administrateurs au profit des actionnaires titulaires de chaque catégorie. Depuis longtemps, la jurisprudence admet la possibilité de prévoir dans les statuts la représentation au conseil de titulaires d'une certaine catégorie d'actions, à condition que la nomination de cet(ces) administrateur(s) continue de relever de la seule assemblée générale ordinaire - sauf cooptation du conseil - et que celle-ci conserve le choix entre plusieurs candidats et le pouvoir de révoquer tout administrateur^352(*).

Par prudence, les conditions fixées par la jurisprudence doivent être respectées lorsque les actions de préférence assurent à leurs titulaires un droit de représentation au conseil d'administration ou de surveillance^353(*). En effet, rien dans les dispositions propres aux actions de préférence ne déroge aux règles générales relatives à la nomination et à la révocation des administrateurs ou membres du conseil de surveillance.

173. - Droit de préemption. On peut envisager une clause qui attribuerait aux seuls titulaires des actions de préférence un droit de préemption.

174. - Si les droits particuliers évoqués dans les développements précédents et dont la pratique complètera la liste constituent des avantages attachés aux actions de préférence, celles-ci peuvent également comporter certaines obligations, qui conditionneront le plus souvent l'exercice des droits susvisés.

(iv) Les obligations particulières

175. - Ainsi qu'il a été dit^354(*), le rapport au Président de la République a précisé que les actions de préférence pouvaient « être dotées d'obligations particulières et faire l'objet de restrictions »^355(*). Il est en effet équitable qu'aux prérogatives reconnues répondent certaines « contraintes » comme cela se rencontre parfois en matière d'actions à privilèges financiers^356(*).

176. - Régime particulier de transmission. On pourrait imaginer que telles actions de préférence seraient soumises à une clause d'inaliénabilité ou au contraire déclarées librement cessibles.

Entre ces deux caractéristiques extrêmes, leur transmission peut être soumise à un droit de préemption ou encore à une procédure d'agrément qui les distinguerait des règles applicables aux actions ordinaires.

177. - Suppression du droit préférentiel de souscription. Les premiers commentateurs considèrent que le droit préférentiel de souscription, droit fondamental attaché à l'action, ne saurait être modifié ni supprimé, et ce en raison des dispositions de la deuxième directive européenne du 13 décembre 1976^357(*).

Un auteur souligne cependant que l'article L. 225-132 du Code de commerce issu de l'ordonnance ne reprend plus la disposition selon laquelle toute clause privant un actionnaire de son droit préférentiel de souscription est réputée non écrite^358(*).

178. - Obligations d'ordre financier. On peut concevoir l'engagement de laisser en compte courant, pendant une période déterminée, tout ou partie des revenus procurés par l'action de préférence.

On peut aussi imaginer une obligation de répondre aux appels de fond dans des conditions préfixées^359(*).

179. - Qualités requises pour être titulaire d'actions de préférence. Il est envisageable, lorsque la cession des actions de préférence est possible, de faire jouer des clauses de qualité par lesquelles la détention d'actions de préférence suppose de satisfaire à certaines conditions^360(*) : ne pas être concurrent ou investi dans une société concurrente, exercer telle ou telle activité, disposer d'une notation d'un niveau déterminé, etc. A défaut, les actions de préférence sont automatiquement dégradées, c'est-à-dire converties en actions ordinaires.

180. - Par rapport à ce qui pouvait exister auparavant dans les pactes d'actionnaires, ces prérogatives pouvant désormais être prévues par les statuts ont une validité renforcée, notamment en raison de leur opposabilité aux tiers.

181. - Ces différentes solutions et considérations varient également lorsque les actions de préférence sont émises au sein d'un groupe de sociétés.

c) Le cas particulier des groupes de sociétés

182. - Selon l'article L. 228-13, alinéa 1^er du Code de commerce : « Les droits particuliers mentionnés à l'article L. 228-11 peuvent être exercés dans la société qui possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital de l'émettrice ou dans la société dont l'émettrice possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital ».

183. - L'article L. 228-13 permet donc, au sein d'un groupe de sociétés, de dissocier la localisation de l'émission des actions de préférence du lieu d'exercice du droit particulier attaché à ces actions.

Ce texte constitue l'une des innovations les plus importantes et les plus originales de l'ordonnance du 24 juin 2004. Avec lui, l'élaboration d'un droit français des sociétés franchit un nouveau pas.

184. - Cependant, la lecture du texte « plonge l'interprète, même acquis à tout effort de création juridique ou financier, dans la perplexité, perplexité aggravée tant par le mutisme du rapport précité du MEDEF que du rapport au Président de la République, qui se limitent à énoncer que les droits particuliers qui assortissent les actions de préférence peuvent être exercées au sein « d'une société du groupe », ce qui revient à paraphraser l'article L. 228-13, alinéa 1^er »^361(*).

A la lecture du texte, tous les droits particuliers susceptibles d'être exercés au sein de la société émettrice elle-même^362(*) paraissent susceptibles d'être exercés au sein d'une société tierce membre du groupe. La liberté offerte par l'article L. 228-13 se heurte toutefois à certaines difficultés résultant de l'application des principes du droit des sociétés et plus particulièrement du principe général selon lequel l'exercice des droits politiques et des droits financiers est lié à la qualité d'associé^363(*).

185. - Il convient donc d'examiner les principes applicables en la matière (i) afin d'envisager les droits qui peuvent être exercés dans la société tierce (ii)^364(*).

(i) Les principes applicables à l'exercice de droits particuliers dans une société tierce

186. - En premier lieu, il faut insister sur le fait que les droits particuliers attachés aux actions de préférence émises dans le cadre d'un groupe sont exercés « dans » la société tierce^365(*). C'est là une différence significative avec les actions reflet qui, elles, ne comportent aucun droit à l'égard de la filiale dont les résultats servent seulement à calculer le revenu financier des actions, le dividende ainsi calculé étant dû et perçu au seul niveau de la société émettrice. Il convient donc ici de ne pas s'inspirer de ce type d'action.

187. - En second lieu, faute de précision contraire dans l'article L. 228-13 du Code de commerce, il est parfaitement possible de cumuler les droits particuliers. On peut ainsi concevoir des actions de préférence qui jouiront à la fois, ou alternativement, de droits particuliers au niveau de la société émettrice et à l'échelon de la société tierce.

188. - Ces observations faites, certains obstacles sont, semble-t-il, à éviter pour que joue pleinement la possibilité offerte par l'article L. 228-13. Ces points donnent cependant lieu à des interprétations doctrinales très divergentes. Aussi, toute insécurité juridique ne sera pas écartée tant que la Cour de cassation n'aura pas pris position sur les considérations soulevées.

189. - Tout d'abord, les débats se sont cristallisés sur la nécessité ou non d'être associé de la société tierce pour que les droits particuliers d'ordre financier ou politique puissent y être exercés.

La plupart des auteurs partent du postulat selon lequel pour jouir des droits d'un associé... il faut être associé. Aussi, dans l'hypothèse où le porteur d'actions de préférence ne serait pas associé de la société tierce mais actionnaire de la société émettrice, on ne saurait stipuler, par exemple, la participation avec voix délibérative des porteurs d'actions de préférence dans les assemblées de la société tierce ; on ne pourrait davantage admettre que les droits financiers reconnus aux porteurs des mêmes actions aient la nature juridique de dividende^366(*).

Le Comité juridique de l'ANSA^367(*) admet qu'aux termes de l'article L. 225-122 du Code de commerce, auquel renvoie l'article L. 228-11, une quotité de capital doit être nécessairement détenue pour pouvoir exprimer un vote ; que le droit de vote reste intrinsèque à la qualité d'actionnaire et que seule une disposition expresse de la loi peut autoriser son autonomie^368(*). Il en conclut alors également sur l'impossibilité d'offrir un droit de vote dans une société appartenant au groupe de la société émettrice, dans laquelle le titulaire des actions de préférence n'est pas personnellement actionnaire. En revanche, il estime qu'il y a moins d'obstacles à l'attribution de droits pécuniaires - notamment des dividendes - dans ce cadre.

Certains membres du Comité juridique de l'ANSA vont plus loin en considérant que l'article L. 228-13 du Code de commerce est un élément incontestable d'un nouveau droit des groupes et constitue une dérogation expresse à l'article L. 228-11. Pour eux, la détention d'une quotité de capital qui reste indispensable en vertu de cet article peut n'exister que dans la société émettrice - par exemple, la société-mère. Sauf à dire que l'ordonnance met en place une personnalité morale au niveau du groupe - « ce qui ne serait pas tolérable opérée à la sauvette »^369(*) -, cette interprétation paraît cependant peu prudente en l'état actuel du droit.

190. - Ensuite, et les auteurs s'accordent sur ce point, il convient de respecter, d'une part, l'autonomie juridique de la société tierce et, d'autre part, sauf pour les SAS^370(*), l'autonomie des organes sociaux de cette société tierce.

Cela rend dès lors impossible la reconnaissance d'un droit de gestion ou de décision ou de veto au profit des actionnaires de préférence ; mais cela ne leur interdit pas de leur consentir un droit d'avis et de régler les conséquences financières d'une décision sociale prise contre leur avis.^371(*)

191. - Enfin, le respect de l'intérêt social de la société tierce apparaît impératif. Consentir des droits sur une société juridiquement indépendante qui appartient au même groupe, en amont ou en aval, que la société émettrice, est une chose ; mais encore faut-il que les intérêts de la société tierce, et des minoritaires, ne soient pas sacrifiés sans contrepartie.

Sur ce point, en raisonnant en matière de sociétés de capitaux, on pourrait trouver des éléments d'inspiration du coté de l'intérêt de groupe, tel qu'apprécié par la jurisprudence sur l'abus de biens ou de pouvoirs^372(*), ou encore du côté de l'analyse des prestations intra-groupe^373(*) ou du côté de la notion fiscale d'acte anormal de gestion^374(*).

192. - Il doit par ailleurs être précisé que l'exercice des droits au sein de la société tierce est conditionné à l'existence du lien majoritaire en capital imposé par l'article L. 228-13 du Code de commerce.

En d'autres termes, le lien majoritaire entre la société émettrice et la société dans laquelle les droits particuliers sont exercés doit perdurer pendant toute la durée de vie des actions de préférence puisqu'il constitue une condition de l'émission de telles actions^375(*).

La loi est toutefois muette sur les conséquences de l'éventuelle disparition de ce lien. Certains auteurs estiment que, dans ce cas, il faut alors considérer que les actions de préférence émises deviennent caduques. Il y aura donc lieu, dans le contrat d'émission, d'arrêter soigneusement les conséquences d'un tel état de fait, par exemple en prévoyant la conversion ou le rachat automatique des actions de préférence considérées, selon des modalités financières préfixées. A défaut de stipulations de cette nature, il paraît de toute façon difficilement concevable qu'en pratique, un changement de contrôle de la société tierce puisse se réaliser sans que soit réglé le sort des droits particuliers qui y sont exercés, attachés à des valeurs mobilières émises par une autre société.

193. - L'article L. 228-13 du Code de commerce invite donc à parcourir un labyrinthe, et une prudence particulière doit présider à l'aménagement des droits particuliers.

(ii) Les droits particuliers pouvant être exercés dans une société tierce

194. - Si les droits d'ordre financier (1) et en matière de droit de vote (2) présentent certaines difficultés^376(*), d'autres droits politiques (3) - tel que des droits à l'information - paraissent plus simples à mettre en oeuvre.

(1) Les droits particuliers d'ordre financier

195. - Droit aux dividendes. En ce qu'il est attaché à la qualité d'associé, il paraît donc exclu a priori d'attribuer un droit aux dividendes à une personne qui n'est pas associé. Le Comité juridique de l'ANSA ne partage toutefois pas ce point de vue^377(*).

En revanche, il est admis que puisse être attribué un droit aux distributions^378(*) - du moment que celles-ci ne prennent pas la forme de dividendes.

Si le droit financier doit absolument prendre la nature juridique du dividende, notamment pour des raisons fiscales^379(*), la seule issue consistera à émettre des actions de préférence aux deux niveaux de la société émettrice et de la société tierce et à les réputer jumelées ; mais on sort alors du champ de l'article L. 228-13 du Code de commerce pour se rapprocher des montages en forme de « dividend acess »^380(*).

196. - Droit au boni de liquidation. Le droit au boni de liquidation étant également attaché à la qualité d'associé, il appelle les mêmes remarques que précédemment.

197. - Droit aux distributions. Le dividende n'est pas la seule expression d'une créance monétaire et le droit financier peut très bien recouvrir l'engagement pris par la société tierce de verser une somme d'argent, à des périodes et selon un montant et des modalités définis.

Par exemple, ce peut être l'engagement pris par la société tierce de verser une somme déterminée si, lors d'un exercice donné, la société émettrice ne distribue pas le dividende promis au titulaire de l'action de préférence ; ou encore l'engagement de la société tierce de compenser les moins-values supportées par les titulaires d'actions de préférence, à la manière des engagements souscrits à travers les certificats de valeur garantie.

198. - Droit au rachat ou à une conversion en actions. Utilisant les libertés offertes par l'article L. 228-93 du Code de commerce^381(*), on pourrait envisager un droit au rachat des actions de préférence, voire à une conversion en actions, ordinaires ou de préférence, de la société tierce.

(2) Les droits particuliers en matière de droit de vote

199. - Droit de vote lorsque la société tierce est une SA ou une SCA. A défaut de disposition expresse, le droit de vote est indissociable de la qualité d'associé^382(*). Or, le titulaire de l'action de préférence ne détient aucun titre de capital de la société tierce.

En outre, il n'est pas possible de créer des certificats de droit de vote car ils n'entreraient pas dans la définition des valeurs mobilières ; il ne paraît pas non plus possible de créer des actions de préférence auxquelles serait attribué le seul droit de vote^383(*) . Aussi, il paraît impossible d'instituer le droit de vote au profit de personnes non associées au sein de la société tierce.

Dès lors, la plupart des auteurs considèrent que le droit de vote est exclu des droits particuliers susceptibles d'être conférés dans une société tierce^384(*). Cette analyse présente l'inconvénient de réduire considérablement la portée de l'article L. 228-13 du Code de commerce ; c'est la raison pour laquelle certains membres du Comité juridique de l'ANSA^385(*) se sont employés à défendre une interprétation novatrice. Toutefois, en l'état actuel du droit, et même si l'article L. 228-13 marque une avancée dans l'élaboration d'un droit des groupes, la prudence reste de mise et cette interprétation ne saurait prévaloir.

200. - Droit de vote lorsque la société tierce est une SAS. Lorsque la société tierce est une SAS, les obstacles précités semblent s'estomper^386(*).

La conjugaison des articles L. 228-13 et L. 227-9 du Code de commerce laisse en effet penser qu'il est possible de faire participer un associé du groupe aux décisions collectives de la SAS, quand bien même il ne serait pas associé de celle-ci directement, et même de l'y faire voter.

(2) Les droits d'ordre politique

201. - Droit de veto ou de décision. Par application du principe de la hiérarchie des organes, un tel droit semble exclu^387(*), sauf si la société tierce est une SAS^388(*).

202. - Droit de contrôle. Il est envisageable de prévoir la consultation des actionnaires de préférence pour certaines décisions sociales de la société tierce, à partir du moment où l'avis desdits actionnaires ne lie pas cette dernière mais peut déclencher des conséquences financières s'il n'est pas suivi par exemple^389(*).

203. - Droit d'information ou de communication. Les droits d'information présentent moins de difficultés, sous réserve toutefois du respect de certains principes - respect de l'intérêt social, du secret des affaires, information limitée à ce qui est nécessaire à la protection des porteurs d'actions de préférence.

Dès lors, on peut envisager un droit reconnu à l'assemblée spéciale de diligenter un audit, ou une expertise sur une opération particulière. On peut aussi songer à un droit de consultation ou de communication des documents sociaux, à un droit de questionnement, etc.

204. - L'introduction des actions de préférence en France touche le droit des sociétés en son coeur ; non seulement ce nouvel instrument financier offre-t-il des possibilités qui ne pouvaient être mises en oeuvre jusque là, mais encore ébranle-t-il les grands principes du droit français des sociétés.

Les commentateurs - doctrine et praticiens - ont fourni un travail d'interprétation juridique poussé pour clarifier les dispositions relatives au contenu des actions de préférence ; mais force est de constater qu'il faudra attendre les prises de position des tribunaux sur nombre de points obscurs soulevés par les nouveaux textes. Il en est de même s'agissant des dispositions relatives à la création des actions de préférence.

2. La création des actions de préférence

205. - Les actions de préférence peuvent être émises lors de la constitution de la société ou en cours de vie sociale^390(*).

206. - Outre les SA, les SCA et les SAS peuvent émettre des actions de préférence. Cependant, pour ces deux dernières variétés de sociétés par actions, ces titres de capital présentent moins d'attraits^391(*).

Au-delà de cet ensemble, on peut considérer que les sociétés coopératives de forme anonyme ont également vocation à émettre des actions de préférence ; ces dernières sont d'ailleurs de nature à faciliter l'admission comme associés de personnes n'ayant pas vocation à utiliser les services de la coopérative, mais entendant contribuer à la réalisation de ses objectifs.

La question se pose également pour les sociétés d'exercice libéral (SEL) issues de la loi du 31 décembre 1990^392(*), plus précisément pour celles qui prennent la forme de société anonyme (SELAFA), en commandite par actions (SELCA) ou par actions simplifiée (SELAS). L'adoption de l'une de ces trois variétés permettrait de recourir aux actions de préférence^393(*). Toutefois, il convient de respecter les exigences propres aux sociétés d'exercice libéral : détention de la moitié du capital social et des droits de vote par des professionnels en exercice au sein de la société^394(*), accès au droit de vote double limité à cette dernière catégorie d'associés^395(*) ; en outre, l'article 9 de la loi disposant que « s'il est créé des actions à dividende prioritaire sans droit de vote, celles-ci ne peuvent être détenues par des professionnels exerçant dans la société », il faut sans doute considérer, par analogie, que les actions de préférence sans droit de vote doivent être réservées aux autres associés.

207. - Les sociétés autorisées à émettre des actions de préférence étant identifiées, il convient de recenser les différentes voies ouvertes pour la création d'actions de préférence (a), avant d'envisager les règles générales applicables à la création desdites actions (b).

a) Les voies permettant la création d'actions de préférence

208. - Plusieurs voies peuvent être envisagées pour la création d'actions de préférence. Les unes sont primaires, l'émission (i) et la conversion (ii), une autre secondaire, la distribution de dividendes (iii).

(i) L'émission

209. - L'émission d'actions de préférence, lors de la constitution de la société ou en cours de vie sociale, par augmentation de capital^396(*), quelle que soit la nature des apports, est le mode le plus simple de création de telles actions.

210. - Il ne s'agit là que de l'émission d'un titre de capital, qui suit donc les règles ordinaires d'émission, telles qu'assouplies par l'ordonnance du 24 juin 2004^397(*). S'y ajoutent seulement des règles de procédure particulières qui seront examinées plus loin^398(*).

(ii) La conversion

211. - Trois modes de conversion sont envisageables : la mutation d'actions sans préférence en actions de préférence, celle d'actions de préférence en actions de préférence d'une autre catégorie et celle des titres en voie d'extinction.

212. - La conversion des actions ordinaires en actions de préférence n'est évoquée qu'indirectement par l'alinéa 2 de l'article L. 228-15 du Code de commerce : « les titulaires d'actions devant être converties en actions de préférence de la catégorie à créer [...] »^399(*).

A l'inverse de la procédure de conversion d'actions de préférence en actions ordinaires, qui fait, elle, l'objet de plusieurs dispositions^400(*), le texte est moins clair s'agissant de l'opération inverse, susmentionnée. Néanmoins, il ne fait pas de doute que la conversion des actions ordinaires en actions de préférence est également possible^401(*). Les rédacteurs de l'ordonnance ont d'ailleurs utilisé à plusieurs reprises le terme, neutre, de « création » des actions de préférence^402(*), ce qui comprend l'émission, mais ne se limite certainement pas à cette procédure.

Le régime de la conversion d'actions ordinaires en actions de préférence, tel que fixé par les statuts ou la décision de l'assemblée générale extraordinaire, pourra s'inspirer de la conversion des actions ordinaires en actions à dividende prioritaire sans droit de vote, lorsque celle-ci était encore permise^403(*).

213. - Une autre conversion envisageable, expressément prévue par la loi cette fois^404(*), est la conversion d'actions de préférence en actions de préférence d'une autre catégorie.

Le régime de cette conversion, également soumise à une décision des actionnaires réunis en assemblée extraordinaire ou, plus simplement, aux stipulations statutaires, n'étant pas précisé par la loi, nous renvoyons aux développements précédents^405(*).

214. - Une dernière procédure de conversion est possible et concerne les titres dits en voie d'extinction : actions à dividende prioritaire sans droit de vote, certificats d'investissement.

Afin de faciliter et d'accélérer la disparition de ces titres, le législateur a imaginé plusieurs solutions. Ainsi, pour les détenteurs d'actions à dividende prioritaire sans droit de vote ou pour les porteurs de certificats d'investissement, il leur est accordé un droit de souscrire des actions de préférence, et non des titres de la catégorie en voie d'extinction, en cas d'augmentation de capital en numéraire^406(*). De même, en cas de distribution gratuite d'actions, ce seront des actions de préférence qui leur seront remises^407(*).

215. - Il reste à préciser que, sauf si l'ensemble des actions fait l'objet d'une conversion en actions de préférence, les titulaires d'actions devant être converties en actions de préférence sont privés du droit de vote lors de la délibération qui les crée^408(*).

(iii) La distribution de dividende sous forme de titres de capital

216. - L'article L. 228-18 du Code de commerce dispose que « Le dividende distribué, le cas échéant, aux titulaires d'actions de préférence peut être accordé en titres de capital, selon les modalités fixées par l'assemblée générale extraordinaire ou les statuts ».

217. - Dans le passé, ce point avait été très contesté à propos des certificats d'investissement^409(*) ; certains auteurs estimaient en effet que la distribution de dividende sous forme de titres de capital n'était pas possible pour rémunérer les porteurs de certificats d'investissement étant donné que ces derniers n'étaient pas des actionnaires. L'article L. 228-18, en visant la distribution des dividendes en actions à des actionnaires de préférence, ne pose, lui, aucun problème. De plus, l'article L. 232-18, alinéa 2, prévoit déjà la possibilité de tenir compte des catégories d'actions pour une telle distribution^410(*).

218. - A ce propos, une interrogation se pose lorsque l'on tente de mettre en perspective les articles L. 228-18 et L. 232-18 : l'intention des rédacteurs de l'ordonnance, en introduisant l'article L. 228-18, a-t-elle été de concevoir pour les porteurs d'actions de préférence un mode de distribution du dividende en actions dérogatoire au droit commun (article L. 232-18), dont le régime serait fixé par les statuts ou la décision de l'assemblée générale extraordinaire ?

Certains auteurs répondent par l'affirmative^411(*). Concrètement, cela signifie qu'il serait notamment possible de limiter l'offre de paiement du dividende en actions aux seuls actionnaires de préférence, contrairement aux prescriptions de l'article L. 232-18, alinéa 3^412(*) - pareil avantage étant d'ailleurs de nature à constituer l'un des droits particuliers attachés à l'action de préférence.

De même, alors que cette faculté a été refusée aux actionnaires ordinaires par la pratique^413(*) et l'autorité de marché^414(*), on devrait admettre, si la stipulation statutaire est en ce sens, la possibilité pour l'actionnaire de préférence d'exercer partiellement son option de paiement du dividende en titres de capital.

219. - Les titres distribués sont des « titres de capital », ce qui permet de prévoir l'attribution d'actions ordinaires comme d'actions de préférence. Le panachage pourra s'avérer nécessaire pour respecter les plafonds de l'article L. 228-11 du Code de commerce lorsque les actions de préférence sont dépourvues de droit de vote^415(*).

220. - Enfin, l'article L. 228-18 laissant le soin aux statuts ou à la décision de l'assemblée générale extraordinaire de fixer les modalités de la distribution en forme de titres de capital, il semble logique d'admettre que la détermination du prix d'émission des nouvelles actions soit affranchie des contraintes posées par l'article L. 232-19 du Code de commerce^416(*).

b) Les règles générales applicables à la création d'actions de préférence

221. - Il s'agit de règles de procédure, ayant trait à la compétence de l'assemblée générale extraordinaire (i), au respect de la procédure des avantages particuliers (ii) et à la sauvegarde des droits de certains porteurs de titres, de créance ou de capital (iii). En outre, le cas d'une émission dans le cadre de groupes de sociétés appelle certaines remarques particulières (iv).

(i) La compétence de l'assemblée générale extraordinaire

222. - Aux termes de l'article L. 228-12 du Code de commerce ; « l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires est seule compétente pour décider l'émission des actions de préférence »^417(*). La solution vaut également pour la conversion des actions ordinaires, conformément aux règles gouvernant la compétence de l'assemblée extraordinaire, et par analogie avec l'opération inverse de conversion des actions de préférence en actions ordinaires^418(*).

223. - L'assemblée générale extraordinaire statue au vu d'un rapport du conseil d'administration ou du directoire et d'un rapport spécial des commissaires aux comptes^419(*), le contenu de ces rapports ayant été précisé par décret^420(*).

Le rapport spécial des commissaires aux comptes a notamment pour objet de permettre aux actionnaires de prendre conscience des sacrifices qu'ils devront consentir compte tenu des droits particuliers qui seront reconnus aux actionnaires de préférence.

224. - Si l'article L. 228-12 du Code de commerce prévoit la compétence de principe de l'assemblée générale extraordinaire pour décider de l'émission d'actions de préférence, il précise ensuite que l'assemblée peut, comme pour toute augmentation de capital^421(*), déléguer ce pouvoir au conseil d'administration ou au directoire, conformément aux règles applicables aux augmentations de capital^422(*).

Toutefois, l'article L. 228-11 exige que les droits particuliers des actions de préférence soient définis dans les statuts. Il est donc difficilement concevable que l'assemblée générale extraordinaire puisse déléguer sa compétence pour émettre des actions de préférence sans qu'une clause statutaire ait défini préalablement les caractéristiques - notamment la nature des droits attribués - et le régime même de ces actions^423(*).

Aussi, le plus souvent, l'assemblée générale extraordinaire confèrera une délégation de pouvoir à l'organe d'administration ou de direction pour réaliser l'opération, après qu'elle ait elle-même fixé les caractéristiques des titres à émettre et modifier les statuts sous la condition de la réalisation définitive de l'opération.

(ii) La procédure de vérification des avantages particuliers

225. - L'article L. 228-15 du Code de commerce dispose que « la création [des actions de préférence] donne lieu à l'application des articles L. 225-8, L. 225-14, L. 225-147 et L. 225-148 relatifs aux avantages particuliers lorsque les actions sont émises au profit d'un ou plusieurs actionnaires nommément désignés. Dans ce cas, le commissaire aux apports prévu par ces articles est un commissaire aux comptes n'ayant pas réalisé depuis cinq ans et ne réalisant pas de mission au sein de la société. »

226. - Ce texte impose donc le respect de la procédure de vérifications des avantages particuliers^424(*) lorsque le droit constituera un avantage et dès lors que la possibilité d'acquérir des actions de préférence, par souscription ou conversion, n'est pas reconnue à tous les actionnaires - c'est-à-dire dans le cas le plus fréquent.

227. - De nombreux débats ont entouré cette procédure, que certains jugent longue et coûteuse^425(*), voire gênante car paralysant le besoin d'agir vite. La controverse existait à propos de l'ancien article L. 228-11 du Code de commerce relatif aux actions dite de priorité ; la question était de savoir, faute de précision dans le texte, s'il était nécessaire ou non de respecter la procédure de vérification des avantages particuliers en cas de création d'actions de priorité^426(*).

L'article L. 228-15 met fin à la querelle en réglant explicitement la question.

228. - Compte tenu de la volonté d'innovation souhaitée par le texte de l'ordonnance, et du cadre juridique spécifique instauré par les articles L. 228-11 à L. 228-20 du Code de commerce, l'interprétation logique consiste à admettre que la procédure des avantages particuliers prévue à l'article L. 225-147 et exigée par l'article L. 228-15 du Code de commerce a seulement comme vocation de protéger les actionnaires exclus de l'émission réservée et d'attirer leur attention sur les conséquences d'une émission d' actions de préférence^427(*) .

C'est pourquoi nous réservons des développements plus approfondis sur la mise en oeuvre de cette procédure dans le chapitre consacré aux mesures protectrices des actionnaires^428(*).

229. - Toutefois, cette rédaction ne peut qu'étonner le praticien, en raison notamment des conséquences que l'application de la règle engendrerait dans l'hypothèse où l'émission est faite au profit d'un ou plusieurs actionnaires nommément désignés en même temps qu'à des tiers (émission réservée) - cas de figure courant lors de plusieurs tours de financements auxquels les actionnaires anciens participent avec des nouveaux investisseurs. Dans cette hypothèse, l'application de l'article L. 228-15 du Code de commerce conduirait à ne pas appliquer la même procédure à tous les souscripteurs d'une même émission : pour les actionnaires il faudra appliquer la procédure des avantages particuliers, mais pas pour les nouveaux souscripteurs tiers.

Par ailleurs, cette règle s'appliquerait en cascade lors des augmentations de capital ultérieures réservées au profit de tiers et d'actionnaires. Ainsi, tour à tour, les tiers deviennent actionnaires et s'ils participent à une nouvelle émission en même temps que des nouveaux investisseurs, il faut leur appliquer la procédure des avantages particuliers.

(iii) La protection de certains porteurs de titres de créance ou de titres de capital

230. - Antérieurement à l'ordonnance du 24 juin 2004, en cas d'obligation convertible, la société émettrice ne pouvait pas « modifier la répartition des bénéfices »^429(*), sauf le cas de création d'actions à dividende prioritaire^430(*). Le même dispositif existait pour les autres valeurs mobilières composées^431(*). Il s'agissait là de protéger les porteurs de tels titres.

231. - L'ordonnance a repris ce dispositif en l'assouplissant. L'article L. 228-98 du Code de commerce énonce en effet, au deuxième alinéa : « [la société émettrice] ne peut [...] modifier les règles de répartition de ses bénéfices [...] à moins d'y être autorisée par le contrat d'émission [...] et sous réserve de prendre les dispositions nécessaires au maintien des droits des titulaires des valeurs mobilières donnant accès au capital dans les conditions définies à l'article L. 228-99 ».

L'alinéa suivant ajoute, à propos des actions de préférence : « Sous ces mêmes réserves, elle peut cependant créer des actions de préférence ».

232. - Il semble que la protection des droits des porteurs doive être garantie alors même que l'émission des actions de préférence serait réservée. Toutefois, cette conclusion a pour conséquence d'accorder plus de droits à des actionnaires potentiels qu'aux actionnaires existants. Pour certains auteurs, une telle protection des droits des porteurs ne paraît avoir de sens que dans la mesure où la création des actions de préférence affecte la répartition des bénéfices comme semble le suggérer l'article L. 228-99, alinéa 1^er in fine du Code de commerce^432(*).

233. - Il y a également lieu de veiller à la protection des actionnaires de préférence préexistants. Il peut en effet arriver qu'après avoir émis des actions de préférence assorties de droits financiers particuliers, la société souhaite accorder une priorité supérieure à de nouvelles actions de préférence, dégradant en quelque sorte le statut des porteurs de la catégorie initiale.

Cela pose le problème de la protection des porteurs d'actions de préférence en général ; aussi, nous renvoyons aux développements ultérieurs consacrés à cette protection^433(*).

(iv) L'émission dans le cadre d'un groupe de sociétés

234. - L'émission d'actions de préférence dans le cadre de groupes de sociétés^434(*) appelle quelques exigences particulières, en plus de celles mentionnées dans les développements précédents.

235. - Il y a d'abord une condition de fond, qui tient à l'existence d'un lien majoritaire en capital^435(*) : les actions de préférence de la mère peuvent conférer des droits particuliers dans la filiale, ou réciproquement, si la première détient plus de la moitié du capital de la seconde^436(*) - ce qui est le critère même de la définition de la filiale selon l'article L. 233-1 du Code de commerce.

L'article L. 228-13 vise la possession directe et indirecte. La notion de possession indirecte doit s'apprécier en chaîne, société par société^437(*). Ainsi, chaque société doit détenir au moins la moitié du capital de la suivante pour que la détention indirecte soit caractérisée. Inversement, si l'une des sociétés détient moins de 50 % du capital de la société suivante, la détention indirecte ne peut être caractérisée, la chaîne des détentions majoritaires étant rompue^438(*).

Cette exigence de lien en capital n'est pas une simple contrainte contemporaine de l'émission, mais une condition devant être satisfaite pendant toute la durée de vie des actions de préférence^439(*).

236. - En revanche, la forme de la société tierce est indifférente : dès lors que la société émettrice est une société par actions, la nature de la société tierce - filiale ou holding - importe peu^440(*). Il pourra s'agir d'une société civile ou commerciale, parmi ces dernières la SAS offrant des facilités propres à permettre plus aisément l'exercice des droits particuliers dont l'action de préférence est assortie.

L'article L. 228-13, alinéa 3 du Code de commerce prévoit toutefois l'intervention du commissaire aux comptes de la société tierce. Aussi, la société tierce, quelle que soit sa forme, devra être dotée d'un commissaire aux comptes ou devra en désigner un préalablement. En outre, son régime propre ne devra évidemment pas faire obstacle à l'exécution en son sein des droits particuliers attachés aux actions de préférence.

237. - S'agissant des conditions de forme, l'émission d'actions de préférence suit, chez la société émettrice, le même régime que celui applicable lorsque les droits particuliers sont exercés au sein de la société émettrice elle-même^441(*).

Par ailleurs, aux termes de l'article L. 228-13, alinéa 2 du Code de commerce, l'assemblée générale extraordinaire de la société tierce doit autoriser l'émission^442(*), statuant au vu du rapport spécial du commissaire aux comptes^443(*). Cette décision reconnaît l'existence des actions de préférence et l'opposabilité des droits particuliers dont elles sont dotées^444(*).

238. - Alors que la procédure des avantages particuliers doit éventuellement être respectée au niveau de la société émettrice, par application de l'article L. 228-15 du Code de commerce^445(*), rien n'est dit s'agissant de l'assemblée d'autorisation au sein de la société tierce. Le silence du législateur ne saurait cependant valoir dispense d'observer ladite procédure dès lors que les conditions en sont remplies^446(*).

Cette conclusion ne vaut que si la société tierce est une société par actions et parmi celles-ci faut-il encore traiter distinctement la SAS, au sein de laquelle les dispositions particulières relatives aux droits politiques ne constituent pas des avantages particuliers^447(*).

239. - L'émission d'actions de préférence dans une SAS est d'ailleurs loin de présenter le même intérêt que dans une SA et suscite, en outre, diverses interrogations qui n'ont, semble-t-il, pas été anticipées par les rédacteurs de l'ordonnance du 24 juin 2004.

On peut y voir là une limite à la liberté contractuelle offerte par les actions de préférence, tout comme l'on se doit de garder à l'esprit qu'il n'est pas possible de créer des actions de préférence au contenu divers sans veiller à respecter l'ordre public, et notamment celui du droit des sociétés.

3. Les limites à la liberté contractuelle

240. - L'inspiration libérale de l'ordonnance du 24 juin 2004 oblige à concilier, dans un exercice toujours délicat, a liberté offerte avec les grands principes du droit des sociétés qui bien entendu demeurent, tout comme l'ordre public général.

Il est donc des limites légales à la créativité des praticiens, la liberté n'étant pas absolue, tout n'étant pas permis.

241. - En outre, si à l'évidence les actions de préférence ont été conçues pour répondre, avec succès, à des problématiques rencontrées, tout particulièrement, par les SA^448(*), l'émission de telles actions par certains types de sociétés, notamment la SAS^449(*), présente moins d'attraits, notamment en raison des caractéristiques propres à cette dernière.

Dès lors, la question de l'intérêt de l'émission d'actions de préférence, lorsque la société concernée est une SAS, amène à constater que cette forme sociale est en elle-même une limite à la création de telles actions.

242. - Aussi, on constate que les limites à la liberté contractuelle entourant l'émission d'actions de préférence ne procèdent pas seulement du respect de l'ordre public (a) ; la SAS en elle-même constitue également une limite à l'intérêt du recours aux actions de préférence (b).

a) Les limites tenant à l'ordre public

243. - Si « l'axe majeur de la réforme est une libéralisation de l'émission des valeurs mobilières »^450(*), l'article L. 228-11 du Code de commerce évoquant d'ailleurs des « droits particuliers de toute nature », il ne faut pas en conclure qu'au-delà des restrictions relatives au droit de vote énumérées au même article^451(*), tout est permis.

244. - La liberté entourant la création des actions de préférence s'incline en effet devant l'ordre public général (i), l'ordre public protecteur des tiers (ii) et l'ordre public du droit des sociétés (iii).

(i) L'ordre public général

245. - Au nombre des aménagements imaginables des droits particuliers attachés aux actions de préférence, on pourrait imaginer que ces dernières soient assorties d'une clause d'inaliénabilité^452(*), empêchant leur libre cessibilité.

Une telle clause est possible, sous réserve de respecter les dispositions d'ordre public relatives aux clauses d'inaliénabilité^453(*). L'interdiction de cession devra ainsi être, d'une part, justifiée par un intérêt social sérieux et légitime et, d'autre part, limitée dans le temps^454(*).

Toutefois, dans les SAS, le législateur a expressément prévu la possibilité d'insérer dans les statuts une clause d'inaliénabilité : l'interdiction pour les associés de céder leurs titres pendant une durée déterminée peut être prévue dans les statuts à la seule condition que celle-ci n'excède pas dix ans^455(*). La condition de droit commun relative à l'intérêt sérieux de la clause d'inaliénabilité n'est donc pas exigée dans le cadre d'une SAS^456(*).

246. - Un autre aménagement envisageable des droits particuliers attachés aux actions de préférence serait de prévoir que le prix de leur cession soit indexé.

Une telle clause, dite clause d'indexation ou encore clause d'échelle mobile, n'est licite que si l'indice choisi est en relation directe avec l'objet de la convention ou avec l'activité de l'une des parties, étant précisé que cet indice ne doit pas être fondé sur le SMIC ou sur le niveau général des prix ou des salaires^457(*).

On pourra alors admettre, par exemple, que l'indexation du prix de cession des actions de préférence soit fondée sur la valeur du point de retraite des cadres fixé par la caisse de prévoyance dont le cédant touche une retraite^458(*).

Il faudra être prudent en la matière car la sanction attachée aux clauses d'indexation irrégulières est la nullité absolue, sans possibilité de confirmation^459(*).

247. - Une autre exigence tient à l'absence de toute potestativité ou, si l'on préfère, à la vérification du caractère déterminé ou déterminable du droit particulier reconnu à l'action de préférence et de ses modalités de calcul. Rappelons en effet que toute obligation est nulle lorsqu'elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s'oblige^460(*).

Ce point renvoie aux débats qui ont cours en matière de prix de cession des actions lorsque ce prix dépend de données comptables ou financières propres à l'entreprise, approche acceptable dès lors que ces données ne dépendent pas de la volonté de l'une des parties^461(*). Si l'on suit ces orientations, on pourra accepter un droit financier dont le montant, voire l'existence, dépend de données comme l'EBITDA^462(*), à condition que cette notion soit définie précisément si l'on veut éviter les chicaneries comptables ; mais on refusera de conditionner le droit financier par la réalisation d'objectifs soumis en partie à l'arbitraire des dirigeants sociaux, ainsi de l'évolution d'un niveau d'endettement ou de la réalisation d'un programme de cession d'actifs.

Ici aussi, la plus grande prudence s'impose en raison de la nullité absolue qui frappe les clauses purement potestatives^463(*).

(ii) L'ordre public protecteur des tiers

248. - On trouve ici des dispositions d'ordre public qui vont tendre à assurer la protection de la situation et des prérogatives des tiers, de sorte que l'aménagement des droits attachés aux actions de préférence se trouve ici aussi limité.

249. - Comme nous l'avons vu, les droits non pécuniaires peuvent donner lieu à des aménagements divers^464(*). Toutefois, la liberté butera ici sur un principe fondamental qui est celui de l'autonomie des organes de la société anonyme - principe également applicable à la SCA^465(*).

La SA se caractérise en effet par la hiérarchisation des organes et la séparation des pouvoirs : chaque organe est doté de pouvoirs qui lui sont propres. C'est la solution que la Cour de cassation a préconisé en 1946 dans un important arrêt Motte^466(*) et qui a reçu une consécration législative en 1966.

Les conséquences de ce principe sont nombreuses. Il gouverne notamment les solutions suivantes : incompétence de l'assemblée pour se prononcer sur une délibération du conseil^467(*), interdiction de créer un comité d'étude doté de pouvoirs concurrents de ceux du conseil^468(*), interdiction d'assujettir le président au pouvoir de décision d'un tiers, fût-il l'actionnaire majoritaire ayant avancé une somme importante à la société^469(*).

Si un droit de veto ou de gestion est attaché aux actions de préférence émises, il faudra donc veiller à ne pas aller à l'encontre du principe susvisé.

250. - En outre, s'agissant des actions de préférence conférant des droits particuliers dans une société tierce, filiale ou société-mère de la société émettrice, il sera nécessaire de composer avec des règles aussi intangibles que l'autonomie des personnes juridiques ou l'impossibilité de conférer un droit de vote dans les assemblées générales à un non-associé^470(*).

251. - Enfin, on notera l'interdiction de transformer une action, même de préférence, en titre de créance^471(*), règle exprimée pour tous les titres de capital.

(iii) L'ordre public du droit des sociétés

252. - Le droit des sociétés contient un certain nombre de règles qui, rassemblées, constituent un bloc impératif, c'est-à-dire des dispositions d'ordre public dont il doit nécessairement être tenu compte. Un certain nombre de clauses sont ainsi réputées non écrites, même inscrites dans les statuts ; elles sont considérées comme n'existant pas, ce qui explique notamment que la prescription de trois ans visée à l'article 1844-14 du Code civil^472(*) ne joue pas et que, par ailleurs, la sanction n'a pas à être officialisée par une décision de justice^473(*).

253. - Du côté des droits financiers, les actions de préférence sont soumises à la prohibition des clauses léonines^474(*), prescription impérative^475(*).

Le droit particulier ne devra donc pas être tel qu'il aboutisse, mécaniquement et certainement, à priver les porteurs des autres actions de tout droit à dividende. Il ne devra pas non plus être tel qu'il exonère de toute contribution aux pertes le titulaire d'actions de préférence^476(*).

254. - Par ailleurs, dans toutes les sociétés commerciales, il est interdit de stipuler un intérêt fixe ou intercalaire payable aux associés même en l'absence de bénéfices^477(*). Il est en outre interdit de verser un acompte sur dividendes, fût-ce à titre de dividende prioritaire, en l'absence de bénéfice distribuable^478(*).

255. - Du côté des droits non pécuniaires, il existe aussi d'importantes restrictions. Un certain nombre de clauses sont ainsi réputées non écrites et il devra en être tenu compte lors de l'aménagement des droits particuliers attachés aux actions de préférence.

Sont par exemple réputées non écrites : les clauses restreignant le libre droit de révocation des mandataires sociaux^479(*), les clauses prévoyant que le conseil d'administration délibère valablement avec moins de la moitié de ses membres^480(*), les clauses contrevenant à la compétence exclusive de l'assemblée générale extraordinaire pour modifier les statuts^481(*), etc.

256. - Doivent également être respectées les règles afférentes à la proportionnalité entre apport et droit de vote lorsqu'il existe^482(*) et le droit pour l'actionnaire de participer aux décisions collectives^483(*).

257. - De manière générale, en tant qu'action, les actions de préférence obéissent aux principes généraux du Code de commerce et du Code civil. Il conviendra donc de composer avec ces divers principes et règles lors de l'émission d'actions de préférence et de l'aménagement des droits particuliers qui y sont attachés.

Certains de ces principes se trouvent assouplis lorsque la société émettrice est une SAS, par exemple le principe d'autonomie des organes de la société. Cependant, la SAS est une structure sociale qui, en elle-même, ménage déjà une très grande flexibilité, par exemple en matière de droits de vote multiples ou de droit d'intervention dans la gestion conféré à un tiers. L'intérêt de l'émission d'actions de préférence dans le cadre d'une SAS peut dès lors apparaître limité.

b) Les limites tenant l'intérêt du recours aux actions de préférence dans une SAS

258. - La création des actions de préférence ouvre un champ de liberté considérable pour moduler les droits de toute nature attachés à la détention de valeurs mobilières. A cet égard, cette ouverture rapproche sensiblement la SA - ou la SCA - de la SAS, dont on connaissait déjà la très grande souplesse de fonctionnement.

259. - Au risque de tomber dans une certaine confusion ou l'amalgame, l'analogie doit cependant s'arrêter là. Ce n'est pas chose aisée dans la mesure où les dispositions relatives aux actions de préférence se superposent aux prescriptions légales propres aux SAS.

Déterminer de quelle manière les nouvelles dispositions relatives aux actions de préférence peuvent s'appliquer à la SAS conduit à s'interroger sur l'intérêt que pourrait présenter, pour une société de cette forme, l'émission de telles actions (i), ainsi que sur l'obligation qu'aurait une SAS à émettre des actions de préférence dans certaines situations (ii).

(i) L'intérêt de l'émission d'actions de préférence par une SAS

260. - Si le législateur autorise l'émission d'actions de préférence par une SAS, c'est donc que ses associés peuvent y trouver un intérêt, lequel devrait logiquement résulter d'un comparatif entre les opportunités offertes par l'émission d'actions de préférence et celles que confère d'ores et déjà le recours à la forme sociale de SAS.

Pour ce faire, il peut être raisonné en classant, selon une typologie classique, les droits particuliers en trois catégories : ceux conférant des prérogatives pécuniaires, ceux permettant d'aménager le droit de vote et ceux conférant des droits politiques autres que les droits de vote.

261. - En ce qui concerne la stipulation de prérogatives pécuniaires, la SAS ne présente aucune caractéristique spécifique par rapport aux autres formes de sociétés par actions.

La SAS se trouve donc placée sur un pied d'égalité avec la SA et la SCA lorsqu'elle décide de stipuler au profit d'un associé des dividendes préciputaires, des droits privilégiés sur les réserves ou encore une appréhension prioritaire du boni de liquidation. Elle était en outre soumise, avant l'ordonnance, aux mêmes incertitudes juridiques qui pesaient sur la question de la mise en oeuvre de la procédure des avantages particuliers^484(*).

A présent que les restrictions et incertitudes antérieures ont été levées, la possibilité pour une société par actions d'émettre des actions de préférence auxquelles seraient attachés divers droits financiers constitue une réelle opportunité, dont la SAS ne devrait pas se priver si ses associés souhaitent sécuriser juridiquement l'avantage financier ainsi conféré.

262. - S'agissant de l'aménagement du droit de vote, l'une des principales caractéristiques de la SAS réside dans le fait que la loi ne fixe, en cette matière, aucune règle préétablie, puisqu'elle écarte des dispositions applicables aux SAS celles prévues aux articles L. 225-17 à L. 225-126 du Code de commerce - qui s'imposent par ailleurs aux SA.

Les règles relatives à la proportionnalité entre apport et droit de vote^485(*), au droit de vote double^486(*) et au plafonnement des droits de vote^487(*) sont ainsi écartées. Aussi, et à l'extrême, le titulaire de 1 % du capital social d'une SAS pourra disposer d'un droit de vote lui conférant 99 % des droits de vote^488(*). La SAS permet donc de moduler très librement le droit de vote des associés.

Par comparaison, l'action de préférence offre des possibilités très réduites s'agissant de l'aménagement du droit de vote, puisque celui-ci doit obéir aux dispositions des articles précités^489(*). Elle ne permet pas la stipulation de droits de vote multiples (sauf le droit de vote double), ni la mise en place d'un plafonnement des droits de vote^490(*). En outre, les dispositions de l'article L. 228-11, alinéa 3 du Code de commerce, instaurant un plafond quant au nombre d'actions de préférence susceptibles d'être privées de droits de vote, doivent être respectées^491(*).

En conséquence, l'intérêt pour une SAS de recourir à l'émission d'actions de préférence pour aménager les droits de vote des associés est loin d'être évident, puisque les potentialités offertes par lesdites actions sont en cette matière bien moindres que celles conférées à la SAS en tant que telle, à moins bien évidemment que les associés de la SAS décident d'y recourir volontairement, ou encore qu'ils y soient contraints^492(*).

263. - Enfin, à propos des droits politiques autres que le droit de vote, la SAS permet, plus que toute autre, d'aménager le contrôle de l'évolution du capital de la société, les modalités de toute prise de décision et l'organisation de la gestion de la société, et ce quasiment sans limite.

Dès lors, on peut à juste titre se demander pourquoi une SAS émettrait-elle, dans ces conditions, des actions de préférence pour gérer ces situations.

Il est une potentialité de l'action de préférence que le simple recours à la SAS n'offre pas : la possibilité d'exercer les droits particuliers conférés par lesdites actions dans une société tierce. Toutefois, cette opportunité est d'un usage complexe^493(*) et d'un intérêt plus réduit qu'il n'y paraît^494(*).

264. - L'intérêt de l'émission d'actions de préférence par une SAS apparaît par conséquent très limité, au moins s'agissant de l'aménagement des droits politiques, notamment le droit de vote.

Mais au-delà de la simple question d'opportunité, il convient de s'interroger sur l'obligation à laquelle la SAS serait, le cas échant, contrainte d'émettre des actions de préférence.

(ii) L'obligation de l'émission d'actions de préférence par une SAS dans certaines situations

265. - Bien entendu, aucune société par actions, SAS ou autre, n'est tenue, en tant que telle, d'émettre des actions de préférence.

La question vise uniquement à identifier, le cas échéant, les situations dans lesquelles une SAS serait - à l'occasion de la mise en place de droits de nature particulière au profit de certains associés - dans l'obligation de recourir, pour ce faire, à l'émission d'actions de préférence.

Répondre à cette question amène à reprendre la typologie susvisée, en distinguant selon que la SAS souhaitera stipuler des droits privilégiés de nature pécuniaire, extra-pécuniaire, voire des droits « mixtes », de nature à la fois pécuniaire et extra-pécuniaire.

266. - Outre le fait qu'elle n'y aura probablement pas intérêt^495(*), la SAS n'est nullement tenue d'émettre, s'agissant de l'aménagement de droits extra-pécuniaires, des actions de préférence^496(*). Aucun texte n'impose en effet un tel recours.

La modulation des droits de vote appartenant aux associés d'une SAS n'implique la mise en place d'aucune procédure particulière : ni création de catégories d'actions, ni respect de la procédure des avantages particuliers, ni émission d'actions de préférence.

Prétendre le contraire conduirait à constater l'abrogation implicite d'un pan entier de libertés conférées spécifiquement à la SAS, en particulier pour ce qui concerne l'aménagement du droit de vote. Si une SAS devait impérativement procéder à l'émission d'actions de préférence pour aménager les droits de vote des associés, elle devrait en effet logiquement, dans ce cas, respecter l'intégralité des dispositions s'appliquant auxdites actions, et notamment celles relatives aux articles L. 225-122 à L. 225-125 du Code de commerce - dont l'application est pourtant expressément exclue dans le cadre d'une SAS^497(*).

En réalité, le seul cas de recours obligatoire à l'émission d'actions de préférence par une SAS en vue d'aménager les droits extra-pécuniaires de ses associés vise celui où ces derniers souhaiteraient disposer de droits particuliers dans une société tierce^498(*). Et encore, sur ce sujet, pour peu que la société tierce soit elle-même une SAS, les associés des sociétés concernées pourront librement aménager les droits extra-pécuniaires de chacun, sans recours à l'émission d'actions de préférence, et avec une bien meilleure efficacité^499(*).

267. - S'agissant de savoir si la stipulation d'avantages de nature pécuniaire au bénéfice de certains associés d'une SAS oblige cette dernière à émettre des actions de préférence, la réponse semble ici aussi négative^500(*).

D'une part, la loi ne dispose pas que toute stipulation d'un droit particulier au profit d'un associé, voire d'une action, passe obligatoirement par l'émission d'actions de préférence.

D'autre part, l'ordonnance n'abroge pas l'article L. 225-99 du Code de commerce relatif aux actions de catégorie ; elle y fait, au contraire, expressément référence^501(*). La doctrine s'accorde par ailleurs pour considérer que l'action de préférence est une catégorie d'actions, et qu'elle bénéficie de ce fait, du régime de protection qui lui est attaché^502(*). Ce constat ne permet pas de conclure que les seules catégories d'actions qu'il est possible de constituer regroupent nécessairement des actions de préférence (ou des actions ordinaires, par opposition). Dans ces conditions, la stipulation de droits particuliers de nature pécuniaire devrait encore pouvoir être constituée par la création d'une catégorie d'actions, sans émission d'actions de préférence^503(*).

Enfin, il est utile de rappeler que ce sont avant tout les dispositions des articles 1844-1 et 1844-9 du Code civil - et non le recours à l'émission d'actions de préférence - qui permettent aux associés de toute société de dissocier les droits pécuniaires de la participation au capital de chacun^504(*). Si l'émission d'actions de préférence constitue à l'évidence une « clause contraire » au sens des articles 1844-1 et 1844-9, on peut s'interroger sur le point de savoir si c'est la seule possible. L'ordonnance a certes abrogé l'article L. 228-11 du Code de commerce ancien relatif aux actions de priorité, ainsi qu'aux actions à dividende prioritaire sans droit de vote, et a substitué à ces dispositions celles relatives aux actions de préférence ; mais elle s'en tient là, et n'a apporté aucune modification aux dispositions propres aux avantages particuliers, aux catégories d'actions, et encore moins à celles visées par les articles 1844-1 et 1844-9 du Code civil.

Néanmoins, au-delà de ce débat très théorique^505(*), il faut admettre que la stipulation d'avantages de nature pécuniaire sans recourir à l'émission d'actions de préférence, ne présentera pas, y compris en SAS, la même sécurité juridique que celle conférée par les articles L. 228-11 et suivants du Code de commerce^506(*).

268. - Enfin, concernant l'aménagement de droits « mixtes », la SAS pourra avoir intérêt, même si elle n'y est pas contrainte, à émettre des actions de préférence afin d'aménager et de sécuriser les droits financiers particuliers conférés à certains associés ; à l'inverse, l'émission de telles actions par une SAS restreindra manifestement la marge de liberté qu'offre cette forme de société pour moduler les droits de vote desdits associés.

Aussi, trancher cette antinomie à l'occasion de la stipulation de droits privilégiés « mixtes » - de nature à la fois pécuniaire et extra-pécuniaire - « risque de plonger les rédacteurs des statuts de SAS dans un exercice de style qui confine à l'acrobatie »^507(*).

269. - L'émission d'actions de préférence par une SAS devrait donc se révéler une pratique plutôt rare tant l'opportunité d'émettre de telles actions est réduite au regard des possibilités déjà offertes par la SAS. On constate alors que les libertés permises par la création de préférence présentent un intérêt limité dès lors que la société émettrice n'est pas une SA.

270. - Conclusion. Certains praticiens voyaient dans les imperfections et la vétusté du droit français des valeurs mobilières une source d'incertitudes propice à l'expression de leur créativité, d'autres mettaient en avant les risques importants liés à l'émission de valeurs au régime juridique incertain, pour des sommes pourtant très importantes. Le législateur, quant à lui, restait partagé entre le fait de prendre acte des créations issues de la pratique, dans des textes techniques et parcellaires, et l'adoption de normes cadre assez vagues pour pouvoir espérer embrasser les créations présentes et futures. Il reste que la place financière attendait la réforme du 24 juin 2004, ne fût-ce que pour garantir, ou du moins améliorer, la compétitivité des entreprises françaises.

Avec l'action de préférence, l'ordonnance crée un nouvel instrument financier grâce auquel les entreprises françaises pourront se financer, dans des conditions de sécurité juridique et de compétitivité internationale satisfaisantes. Les actions de préférence, comme nous l'avons vu, ouvrent la voie pour des aménagements extrêmement souples et variés des droits pécuniaires et extra-pécuniaires, et ce dans des conditions de sécurité juridique améliorées puisque l'insertion statutaire offre de meilleures garanties que l'insertion dans un pacte d'actionnaires^508(*). En définitive, les statuts détaillant les droits et obligations des actionnaires de préférence pourront remplacer, sauf obligation de confidentialité, la rédaction des pactes d'actionnaires et constituer le véritable sujet de négociation entre actionnaire dirigeant et investisseurs financiers. Le droit des sociétés anonymes et, partant, les droits des actionnaires s'en trouvent significativement bouleversés.

Cependant, il faut se garder de penser que la mise en oeuvre du nouveau dispositif sera exempte de difficultés. Compte tenu des nombreuses questions évoquées dans les développements précédents et prêtant à interprétations différentes, il conviendra d'observer les prises de position des tribunaux sur le contentieux, inévitable, à venir.

271. - Même si toutes les demandes des organisations professionnelles n'ont pas été entendues, ces dernières estiment néanmoins que « l'ensemble de ces réformes doit être salué comme un progrès, dans le cadre d'un marché des capitaux européen et mondial de plus en plus mouvant et avec un actionnariat de plus en plus international ».

L'aménagement d'espaces de liberté en vue d'optimiser les conditions de financement des sociétés par actions ne saurait toutefois se faire sans la mise en place de garde-fous nécessaires à la protection des actionnaires.

II. LA PROTECTION DES ACTIONNAIRES : NECESSAIRE CONTREPARTIE DE LA LIBERTE OCTROYEE

272. - La création des actions de préférence, en ce qu'elle permet un aménagement très souple des prérogatives pécuniaires et extra-pécuniaires de leurs titulaires, affecte un grand principe du droit des sociétés qui est l'égalité des actionnaires.

Les délégations aux organes de direction en matière d'augmentations de capital effritent le principe de souveraineté de l'assemblée générale des actionnaires pour tous les actes qui engagent l'existence, l'image ou le développement de la société.

273. - L'ordonnance du 24 juin 2004, en ménageant des espaces de liberté contractuels et statutaires au profit des émetteurs, se devait de prendre ces considérations en compte et d'envisager leur impact sur les droits des actionnaires.

Il n'eut en effet pas été concevable de permettre d'aménager les droits des actionnaires avec une souplesse et une liberté nouvelles sans prévoir des limites et des mesures protectrices à l'égard de ces derniers.

274. - Aussi, le nouveau dispositif a pris soin de maintenir, renforcer ou ériger certains garde-fous afin de protéger les actionnaires - actionnaires ordinaires bien sûr, mais également les nouveaux actionnaires de préférence. Ce souci de protection se traduit notamment lors de la création et de la disparition des actions de préférence (A), mais également, et plus largement, au cours de la vie sociale, à l'occasion de certaines opérations (B) susceptibles d'affecter les droits des actionnaires de préférence ou, lorsque sont mises en oeuvre certaines dispositions du droit des augmentations de capital, tous les actionnaires.

A. La protection des actionnaires à l'occasion de la création et de la disparition d'actions de préférence

275. - Aux côtés des actionnaires ordinaires, disposant des prérogatives classiques attachées à leur qualité d'associés, il y aura des actionnaires de préférence, dont les droits financiers et/ou politiques seront souvent renforcés, au-delà de ce que les actions de priorité et à dividende prioritaire sans droit de vote permettaient jusqu'à présent. Aussi, lorsqu'elle crée des actions de préférence auxquelles sont attachés des droits particuliers avantageux, la société - et ses actionnaires - doit être consciente des conséquences qui en découleront.

Le législateur, soucieux de ces considérations, a en conséquence entouré la création des actions de préférence de dispositions protectrices, par exemple en imposant le respect de la procédure de vérification des avantages particuliers lorsque les actions de préférence sont émises au profit d'un ou plusieurs actionnaires nommément désignés.

276. - La création d'actions de préférence ne soulève toutefois pas uniquement la question de la protection des actionnaires ordinaires. En effet, il faut se garder d'oublier que les titulaires d'actions de préférence, s'ils bénéficieront souvent des droits particuliers renforcés, seront également souvent soumis à des obligations en contrepartie des droits octroyés ; ils pourraient d'ailleurs n'avoir que des obligations attachées à leurs actions de préférence, bien que cela soit peu concevable en pratique tant l'intérêt d'une telle opération est difficile à percevoir.

Aussi, il convient d'envisager la protection des futurs titulaires d'actions de préférence eux-mêmes à l'occasion de la création desdites actions. Tout n'est pas permis, ce que la loi vient rappeler à diverses reprises.

277. - La protection des actionnaires s'apprécie également à deux niveaux - protection des actionnaires ordinaires et protection des actionnaires de préférence - lors de la disparition d'actions de préférence. La création induit en effet, tôt ou tard, la disparition.

L'article L. 228-11 du Code de commerce dispose que les actions de préférence sont assorties de droits particuliers de toute nature pouvant l'être à titre temporaire ou permanent. Mais si les droits particuliers sont permanents, ils ne dureront que le temps de vie des actions de préférence qui, elles, ne sont pas nécessairement amenées à perdurer éternellement. La question de leur disparition doit être prise en compte par la société, car elles peuvent ne plus s'avérer être l'instrument financier idéal à terme^509(*).

Dès lors, on est amené à s'interroger sur les modalités de la disparition des actions de préférence. Du point de vue des actionnaires ordinaires, il semble nécessaire que ces modalités soient prévues ; à défaut, il pourra s'avérer difficiles de porter atteinte aux droits des porteurs d'actions de préférence. Du point des actionnaires de préférence, la suppression de leurs droits ne saurait se faire sans encadrement et sans mesures protectrices.

278. - Ces diverses questions amènent par conséquent à envisager les mesures protectrices à l'occasion de la création d'actions de préférence (1) et celles entourant la disparition de telles actions (2).

1. Les mesures protectrices à l'occasion de la création d'actions de préférence

279. - La protection des actionnaires à l'occasion de la création d'actions de préférence amène à envisager dans un premier temps les mesures protectrices d'ordre général (a), pour ensuite se pencher sur la procédure particulière de vérification des avantages particuliers (b).

a) Les mesures protectrices d'ordre général

280. - Comme il a été vu^510(*), l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires est seule compétente pour décider l'émission d'actions de préférence ou la conversion d'actions ordinaires en actions de préférence, en application de l'article L. 228-12 du Code de commerce et conformément à l'article L. 225-96, alinéa 1^er du même Code^511(*).

Elle peut certes déléguer ce pouvoir dans les conditions fixées par les articles L. 225-129 à L. 225-129-6 du Code de commerce^512(*) ; mais l'article L. 228-11 exige que les droits particuliers des actions de préférence soient définis dans les statuts. Dès lors, il est difficilement concevable que l'assemblée générale extraordinaire puisse déléguer sa compétence pour émettre des actions de préférence sans qu'une clause statutaire ait défini préalablement les caractéristiques - notamment la nature des droits attribués - le régime même de ces actions^513(*). Tout au plus, en pratique, l'assemblée générale extraordinaire pourra conférer une délégation de pouvoir^514(*) à l'organe de direction pour réaliser l'opération, après qu'elle ait elle-même fixé les caractéristiques des titres à émettre et modifier les statuts sous la condition de la réalisation définitive de l'opération.

281. - La compétence exclusive de l'assemblée générale extraordinaire pour la création d'actions de préférence - du moins pour définir dans les statuts les caractéristiques des droits qui y sont attachés et leur régime - est une garantie particulièrement importante pour les actionnaires existants, protectrice de leurs droits, d'autant plus que toute violation des règles de compétence dévolue à l'assemblée générale extraordinaire encourt la nullité des actes qui en découlent^515(*).

Si l'article L. 228-11 n'avait pas imposé que les droits particuliers attachés aux actions de préférence soient définis dans les statuts, l'organe de direction qui se serait vu octroyé une délégation aurait alors été en mesure de définir lui-même, quasiment discrétionnairement, les droits particuliers attachés aux actions de préférence. Une telle situation aurait été fort déplorable au regard de la protection des droits des actionnaires.

En définitive, les actionnaires restent, aux côtés des dirigeants, associés au processus de recherche de nouveaux investisseurs et participent à l'aménagement du capital et du pouvoir opéré par les actions de préférence dans le cadre des montages financiers. On ne peut que s'en féliciter.

282. - L'assemblée générale statue au vu d'un rapport circonstancié de l'organe de direction^516(*), lequel indique les caractéristiques des actions de préférence et précise l'incidence de l'opération sur la situation des titulaires de titres de capital et de valeurs mobilières donnant accès au capital. Ce rapport doit être conforme aux règles posées par les articles 154^517(*) et 155^518(*), ainsi que, selon les cas, par les articles 155-1^519(*) ou 155-2^520(*) du décret du 23 mars 1967 modifié par le décret du 10 février 2005.

Elle statue en outre au vu d'un rapport spécial du commissaire au compte^521(*) qui donne son avis sur l'augmentation de capital envisagée, les caractéristiques des actions de préférence et l'incidence de l'opération sur la situation des titulaires de titres de capital et de valeurs mobilières donnant accès au capital^522(*).

L'objectif de ces dispositions est d'informer au mieux l'assemblée générale extraordinaire dans sa prise de décision.

283. - S'il existe des stock-options, il y aura lieu, le cas échéant, à ajustement des bases d'attribution selon les conditions dans lesquelles les actions de préférence sont créées et selon la nature des droits particuliers attribués.

La même préoccupation s'impose lorsque la société a attribué gratuitement des actions au profit de ses salariés ou mandataires sociaux.

284. - Lorsque l'émission d'actions de préférence est réalisée dans le cadre d'un groupe de sociétés, en application de l'article L. 228-13 du Code de commerce^523(*), outre la décision d'émission de l'assemblée générale extraordinaire de la société émettrice, l'émission doit faire l'objet d'une décision d'autorisation - et non d'émission - de l'assemblée générale extraordinaire de la société tierce.

Un rapport du commissaire aux comptes de la société tierce est par ailleurs exigé, s'ajoutant à celui du commissaire aux comptes de la société émettrice^524(*). On constate alors l'importance accordée par le législateur à l'information des actionnaires.

285. - La protection des actionnaires ordinaires, mais aussi des futurs porteurs d'actions de préférence, trouve aussi à se manifester dans les limites entourant l'aménagement des droits particuliers. La prohibition des clauses léonines, les limitations relatives au droit de vote et, plus généralement, les dispositions impératives du droit des sociétés et l'ordre public général doivent être respectés lors de la création d'actions de préférence^525(*).

Il s'agit de garanties fondamentales qui rappellent que, si la liberté est grande, tout n'est pas pour autant possible.

286. - L'ordonnance a aussi organisé la protection des porteurs d'actions de préférence existants. En effet, si des actions de préférence ont déjà été créées, l'émission de nouvelles actions de préférence est bien entendu possible, à condition toutefois, en cas d'augmentation de capital, de respecter les conditions de l'article L. 228-16 du Code de commerce qui dispose qu' « en cas de modification ou d'amortissement du capital, l'assemblée générale extraordinaire détermine les incidences de ces opérations sur les droits des porteurs d'actions de préférence » et que ces incidences peuvent également être constatées dans les statuts.

Une telle disposition paraît s'imposer : dans la mesure où l'émission de nouvelles actions de préférence est susceptible de modifier les droits particuliers des actionnaires de préférence existants, il semble normal d'établir quelles seront les incidences de cette nouvelle émission sur ces droits existants.

L'ordonnance complète ce dispositif en précisant que, en cas de création d'actions de préférence, que ce soit par augmentation de capital ou par conversion, l'autorisation de l'assemblée spéciale des porteurs d'actions de préférence déjà créées est requise si les droits des nouvelles actions de préférence sont susceptibles de modifier les droits des actions de préférence existantes^526(*).

287. - Signalons enfin que chaque fois que la création d'actions de préférence procède d'une augmentation de capital en numéraire, il est nécessaire de vérifier que le capital existant est entièrement libéré^527(*)

288. - Le nouveau dispositif accorde en outre une protection toute particulière lorsque les actions de préférence sont émises au profit de certaines personnes.

b) La procédure des avantages particuliers

289. - Aux termes de l'article L. 228-15 du Code de commerce, « la création de ces actions donne lieu à l'application des articles L. 225-8, L. 225-14, L. 225-147 et L. 225-148 relatifs aux avantages particuliers lorsque les actions sont émises au profit d'un ou plusieurs actionnaires nommément désignés. Dans ce cas, le commissaire aux apports prévu par ces articles est un commissaire aux comptes n'ayant pas réalisé depuis cinq ans et ne réalisant pas de mission au sein de la société ».

Cette procédure consiste donc dans la nomination d'un commissaire aux avantages particuliers qui établit, sous sa responsabilité, un rapport sur l'évaluation de l'avantage afin d'en apprécier la consistance et les incidences éventuelles sur la situation des actionnaires^528(*).

290. - Sous l'empire de la rédaction précédente de l'article L. 228-11 du Code de commerce, une controverse existait sur le fait de savoir si la création d'une catégorie d'actions dite de « priorité » nécessitait ou pas de suivre la procédure des avantages particuliers. Certains auteurs estimaient que la création d'actions « de priorité » constituait toujours un avantage particulier au motif qu'il s'agissait d'une rupture de l'égalité entre la totalité des actionnaires et par voie de conséquences, de l'attribution d'un avantage particulier. D'autres^529(*) faisaient remarquer que la rupture d'égalité s'appréciait à l'intérieur d'une catégorie d'actions et qu'il y avait une différence de nature entre les actions de priorité et les avantages particuliers selon que le droit est attaché à l'action et donc transmissible ou attaché au titulaire et donc non transmissible. Il n'y avait donc lieu d'appliquer cette procédure que dans l'hypothèse où les droits attachés aux actions le sont uniquement en fonction de l'identité et de la qualité du titulaire desdites actions et que ces droits disparaissent lorsque le titulaire transfère ses actions ou perd la qualité qui avait justifié l'attribution de cet avantage particulier.

291. - S'agissant des actions de préférence, « pour lever les interrogations des praticiens »^530(*) et éviter les chicanes inutiles, les rédacteurs de l'ordonnance ont donc « prévu explicitement que la procédure des avantages particuliers est applicable seulement lorsque les actions de préférence seront émises au profit de personnes identifiées »^531(*).

L'ordonnance met donc fin à la controverse, accréditant au passage l'absence d'obligation d'observer la procédure considérée lorsque les avantages sont attribués intuitus rei. Ce n'est pas parce qu'il y avantage que la procédure doit être respectée mais seulement à cause du caractère particulier de ce privilège qui profite à une personne ou à un groupe de personnes déterminé^532(*). Le texte a clairement vocation à protéger les actionnaires exclus de l'émission réservée et d'attirer leur attention sur les conséquences d'une émission d'actions de préférence.

292. - Ainsi, quel que soit le mode d'émission^533(*) retenu, la procédure spéciale des avantages particuliers s'applique dès lors que ces actions sont émises « au profit d'un ou plusieurs actionnaires nommément désignés ». Cette formule a suscité quelques débats. L'expression pourrait en effet laisser penser que la procédure des avantages particuliers n'a pas à être suivie si l'émission a lieu en faveur d'un tiers non actionnaire.

Il n'en est rien. Comme dans la phase de constitution de la société où les fondateurs ne sont pas actionnaires mais le deviennent en souscrivant les actions, la création d'actions de préférence au profit d'un tiers désigné passe par la mise en oeuvre de la procédure et la nomination d'un commissaire aux avantages particuliers. Le Ministre de la Justice a en effet précisé que l'article L. 228-15 du Code de commerce vise les actionnaires déjà existants et les actionnaires qui le deviennent au moment de la souscription, à condition toutefois que ces actionnaires soient nommément désignés^534(*). L'intervention du commissaire aux avantages particuliers s'impose en conséquence pour toute augmentation de capital réservée au profit d'un actionnaire ou d'un tiers par voie d'émission d'actions conférant une préférence pécuniaire ou non prévue dans les statuts.

Il va de soi que si les bénéficiaires sont identifiables au moment de la création des actions de préférence, la procédure doit également être respectée, ainsi du cas dans lequel « le privilège est accordé à toutes les actions d'une catégorie possédée par une personne »^535(*), ou de celui dans lequel les promoteurs du projet connaissent parfaitement le nom des souscripteurs potentiels d'actions de préférence, ne serait-ce que pour avoir négocié leur entrée dans le capital de la société^536(*).

293. - Le commissaire aux apports prévu est un commissaire aux comptes^537(*) n'ayant pas réalisé depuis cinq ans et ne réalisant pas de mission au sein de la société^538(*) ; le Ministre de la Justice a précisé que cette disposition exclut la désignation d'un commissaire aux comptes ayant réalisé toute mission au sein de la société, y compris en vertu d'une désignation judiciaire^539(*) Il est désigné et accomplit sa mission dans les conditions prévues à l'article 64, alinéa 2 du décret du 23 mars 1967^540(*).

Le commissaire aux « avantages particuliers » apprécie, sous sa responsabilité, les avantages particuliers^541(*). « Le rapport décrit et apprécie chacun des avantages particuliers ou des droits particuliers attachés aux actions de préférence. S'il y a lieu, il indique, pour ces droits particuliers, quel mode d'évaluation a été retenu et pourquoi il a été retenu, et justifie que la valeur des droits particuliers correspond au moins à la valeur nominale des actions de préférence à émettre augmentée éventuellement de la prime d'émission »^542(*). La rédaction du décret laisse perplexe^543(*) : le calcul de la valeur des droits particuliers n'est pas chose aisée ; pis, dans certains cas, ces droits ne peuvent être valorisés. En effet, la « préférence » liée à ces actions peut prendre des formes diverses : les droits pécuniaires, tels qu'un dividende prioritaire sont évidemment susceptibles d'être valorisés ; en revanche, des variations de droits politiques tels que la suppression temporaire du droit de vote ou un droit supplémentaire à l'information ne peuvent faire l'objet d'une valorisation. Le texte indique donc que cette évaluation est donnée seulement « s'il y a lieu »^544(*).

Le rapport du commissaire aux apports est tenu à la disposition des actionnaires au siège social huit jours au moins avant la date de l'assemblée générale extraordinaire, de sorte à garantir leur bonne information dans un délai raisonnable^545(*). Toutefois, ce délai peut être réduit si tous les actionnaires y consentent, par écrit, préalablement à la désignation du commissaire aux apports^546(*).

294. - S'agissant des règles de vote, si le bénéficiaire des actions de préférence à créer, nommément désigné, est déjà actionnaire de la société, il est privé du droit de vote pour lui-même et comme mandataire, et ses actions ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité^547(*).

De même, en cas de conversion d'actions ordinaires, les titulaires d'actions devant être converties en actions de préférence de la catégorie à créer ne peuvent, sous peine de nullité de la délibération, prendre part au vote sur la création de cette catégorie d'actions. Les actions qu'ils détiennent ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité, à moins que l'ensemble des actions fassent l'objet d'une conversion en actions de préférence^548(*).

295. - Il est précisé que les statuts de la société doivent contenir l'identité des bénéficiaires d'avantages particuliers et la nature de ceux-ci, selon les règles générales applicables à l'octroi de tels avantages^549(*).

D'une part, l'application de la procédure des avantages particuliers au cas de création d'actions de préférence vient en dérogation des dispositions de l'article L. 225-138, I, alinéa 1^er du Code de commerce^550(*) qui prévoit qu'en cas d'émission réservée la procédure des avantages particuliers prévue à l'article L. 225-147 du Code de commerce n'a pas à être suivie.

D'autre part, il existe une autre forme d'émission réservée aux termes de l'article L. 225-138, I, alinéa 2 du Code de commerce^551(*), quand il s'agit d'une ou plusieurs catégories de personnes répondant à des caractéristiques fixées par l'assemblée. Il s'agira alors de définir la catégorie, mais rien ne semble interdire que des actionnaires se trouvent inclus dans la définition de la catégorie. Dans cette hypothèse les actionnaires n'étant pas « nommément désignés », il n'y aurait pas lieu d'appliquer la procédure des avantages particuliers^552(*).

297. - La protection des actionnaires - actionnaires ordinaires comme actionnaires de préférence - se manifeste également, outre lors de la création d'actions de préférence, à l'occasion de la disparition desdites actions.

2. Les mesures protectrices à l'occasion de la disparition d'actions de préférence

298. - « Il en va souvent des actions de priorité et autres actions à dividende prioritaire sans droit de vote ou certificats d'investissement comme des résidences secondaires : les deux seuls moments heureux pour les dirigeants de la société émettrice sont celui de la création des actions de préférence (l'achat de la maison de vacances) et la disparition des mêmes actions (la vente de cette même maison »^553(*). Et le problème majeur posé aux sociétés émettrices par ces titres, en raison spécialement de la rigidité du régime légal des actions à dividende prioritaire et des certificats d'investissement, a été de trouver le moyen de se débarrasser d'instruments financiers devenus encombrants.

299. - Le régime des anciennes actions de priorité ne se préoccupait pas de donner une ou des solutions de sortie. Autrement dit, il n'organisait aucune procédure permettant de mettre fin aux avantages accordés à ces actions.

Cela n'interdisait pas aux émetteurs de prévoir ou de décider, sous certaines conditions, et avec l'accord des porteurs, des opérations à cet effet. La voie la plus simple consistait à stipuler les privilèges pour une durée déterminée ou déterminable, à l'expiration de laquelle les avantages devenaient caducs et les actions de priorité étaient purement et simplement assimilées aux actions ordinaires.

Il reste que, dans de nombreux cas, nul ne pouvait prédire la durée des avantages attribués, une fois que les actions de priorité étaient émises.

300. - Les rédacteurs de l'ordonnance du 24 juin 2004 ont tenu compte de ces considérations et ont ménagé des souplesses opportunes en dessinant deux voies : la conversion et le rachat des actions de préférence.

Ce faisant, le législateur semble considérer que les droits particuliers attachés aux actions de préférence ont nécessairement une fin autre que l'expiration de la durée de la société émettrice. Cette intention sous-jacente serait alors fondée^554(*). Il est en effet banal de constater que tel contexte, telles circonstances qui, à une époque donnée, justifient d'attribuer des droits particuliers au profit de tels titres, perdent souvent leur pertinence au fil du temps. Cette tendance naturelle s'amplifiera probablement encore avec les actions de préférence puisqu'elles autorisent à aller encore plus loin dans la définition des droits particuliers qui peuvent leur être octroyés.

En toute hypothèse, il faudrait donc « prendre les règles légales relatives à la conversion et au rachat des actions de préférence comme une invitation faite aux émetteurs à s'interroger, dès leur création et dans tous les cas, sur les conditions dans lesquelles le bénéfice ou la charge des droits particuliers attribués peut prendre fin »^555(*).

301. - Avec la conversion, le titulaire des titres demeurent actionnaire. A l'inverse, le rachat emporte, en général, la sortie de l'actionnaire ; il offre donc un avantage pour les investisseurs dont l'intention est de réaliser leur profit à l'expiration d'une période déterminée.

Il reste toujours possible également de créer des actions de préférence sans sortie organisée à l'avance. Il appartiendra alors à l'émetteur de tenter de faire prendre les mesures requises, avec notamment l'accord de l'assemblée spéciale des porteurs, pour faire disparaître si nécessaire les droits particuliers le moment voulu. Une telle situation - l'absence de modalités de sortie prévues pour les actions de préférence - est toutefois fortement déconseillée car, dans ce cas, il deviendrait extrêmement complexe - souvent impossible^556(*) - de mettre en oeuvre la disparition des actions de préférence en cas de refus d'une majorité de porteurs réunis en assemblée spéciale^557(*).

Aussi, la société émettrice devra, par souci de prudence, prévoir la disparition des actions de préférence, que ce soit par voie de conversion (a) ou par voie de rachat (b) desdites actions.

a) La conversion des actions de préférence

302. - La conversion, c'est la transformation, le changement mais non l'échange.

303. - Aux termes de l'article L. 228-14, alinéa 1^er du Code de commerce, la conversion des actions de préférence peut prendre deux formes : soit les titres sont convertis en actions de préférence d'une autre catégorie^558(*), soit ils sont convertis en actions ordinaires.

La première hypothèse ne conduit pas à l'extinction des privilèges mais au remplacement de droits particuliers par d'autres droits particuliers d'une autre nature, ou à la conservation de certains droits particuliers déjà attribués et à la perte d'autres^559(*).

La seconde hypothèse a un effet clairement défini ; les actions de préférence perdent leurs droits propres pour se fondre dans la masse des actions ordinaires. Il s'agit d'un retour vers le droit commun, c'est-à-dire dans certains cas une rétro-conversion, les actions de préférence redevenant les actions ordinaires qu'elles étaient initialement.

304. - L'article L. 228-12, alinéa 2 du Code de commerce précise la faculté offerte de fixer dans les statuts les modalités de conversion. Dans son rapport de 2001^560(*), le MEDEF avait insisté sur la nécessité de permettre la prédétermination des cas de conversion en actions ordinaires, afin d'éviter les débats qui ont pu avoir cours dans le passé sur la légalité d'une telle détermination statutaire.

305. - La fixation des modalités peut naturellement recouvrir le taux de conversion, rarement déterminé, fréquemment déterminable, ce qui appellera parfois, par précaution, comme le suggère le rapport précité du MEDEF, l'intervention d'un expert. Normalement, ce taux s'établit en fonction de la valeur du titre d'origine, compte tenu des droits qui y sont attachés et de celle du nouveau titre déterminée également selon ses propres caractéristiques.

Dès lors, si le taux conduit à remplacer un titre par un autre titre, l'opération est sans incidence sur le capital. Si la conversion conduit à remplacer des titres de capital existants par un nombre de titres de capital supérieur^561(*), il en résulte nécessairement une augmentation de capital qui est libérée par imputation sur un compte de prime ou de réserve. Si, dans le cas inverse, la conversion conduit à transformer des titres de capital existants en un nombre de titres de capital inférieur^562(*), l'opération se traduit par une réduction de capital dont le montant est normalement viré à un compte de prime ou de réserve provenant d'une réduction de capital.

Il est précisé que dans ce dernier cas - réduction de capital consécutive à la conversion -, l'article L. 228-14, alinéa 2 du Code de commerce prévoit que les créanciers peuvent former opposition à la conversion^563(*), celle-ci ne pouvant pas être entreprise pendant le délai d'opposition ni, le cas échéant, avant qu'il ait été statué en première instance sur cette opposition^564(*). Pendant ce laps de temps, les actions de préférence conservent donc leurs droits particuliers, sauf si les statuts ont prévu leur suppression dès le moment où est constaté la réalisation de la condition ou l'arrivée du terme dont dépend la conversion^565(*).

306. - Ces observations faites, il convient de distinguer selon que les modalités de conversion ont été fixées dans les statuts (i) ou que la conversion est décidée sans que les statuts ne la prévoient (ii).

(i) La conversion en présence de modalités fixées dans les statuts

307. - La fixation des modalités recouvre d'abord l'énoncé ces cas dans lesquels la conversion opère : terme certain ou incertain, ou condition ; cette dernière, qui ne doit pas être potestative, peut par exemple faire référence à l'évolution dans quelque sens que ce soit d'une donnée financière telle que l'EBITDA^566(*). Ce sont là des mécanismes qui avaient cours en matière d'actions à privilèges financiers^567(*).

Les modalités sont également financières, à savoir la parité de conversion^568(*).

308. - Lorsque les modalités de la conversion sont fixées dans les statuts, comme le sont les droits attachés aux actions de préférence, tout est en ce cas normalement décidé dès l'émission^569(*).

Il n'est besoin ni d'une assemblée générale extraordinaire des actionnaires, ni d'une assemblée spéciale des porteurs lors de la réalisation de l'opération. Le conseil d'administration ou le directoire^570(*) reçoit alors les pouvoirs nécessaires pour procéder à la conversion dans les conditions prévues par les statuts, par application des articles L. 225-129 à L. 225-129-6 du Code de commerce^571(*).

309. - Toutefois, dans l'hypothèse où la modification statutaire est décidée après l'émission, l'approbation de l'assemblée spéciale des porteurs d'actions de préférence est requise, en application de l'article L. 225-99 du Code de commerce^572(*).

310. - Qu'il y ait, du fait de l'application de la parité de conversion définie statutairement, augmentation ou réduction de capital, cette variation mécanique du capital n'appelle pas une décision d'assemblée approuvant la modification du capital, mais simplement une constatation par l'organe de direction^573(*) ou, sur délégation, le président du directoire ou le directeur général^574(*).

Ainsi que l'explique le rapport au Président de la République : « le conseil d'administration ou le directoire procèderont à l'augmentation ou à la réduction de capital résultant de la conversion des actions de préférence en actions ordinaires. Cette augmentation de capital ne se présente en effet que comme la simple résultante de l'émission des actions de préférence décidée par l'assemblée générale extraordinaire »^575(*).

311. - Divers rapports, aux fins d'information des actionnaires, doivent être rédigés par l'organe de direction et par le commissaire aux comptes.

Au moment où l'assemblée générale se prononce sur l'inscription dans les statuts des modalités de conversion, le conseil d'administration ou le directoire établit un rapport indiquant les modalités de conversion^576(*) ; ces indications doivent être portées dans les statuts. En outre, lors de la conversion, un autre rapport est à établir, indiquant les conditions de la conversion, les modalités de calcul du rapport de conversion et les modalités de sa réalisation ; il précise l'incidence de l'opération sur la situation des titulaires de titres de capital et de valeurs mobilières donnant accès au capital et, le cas échéant, indique les caractéristiques des actions de préférence issues de la conversion^577(*).

Dans les deux situations, le commissaire aux comptes est appelé de son côté à établir un rapport spécial, d'une part pour donner son avis sur les modalités de conversion^578(*), d'autre part pour donner son avis sur la conversion ainsi que sur l'incidence de l'opération sur la situation des titulaires de titres de capital et de valeurs mobilières donnant accès au capital et pour indiquer si les modalités de calcul du rapport de conversion sont exactes et sincères^579(*).

312. - Enfin, une question soulève certaines difficultés : celle de savoir si, lorsque la conversion se traduit par une augmentation de capital, l'absence de réserves disponibles est un obstacle à la conversion ou non^580(*).

Il faut d'abord avoir à l'esprit qu'est ici en cause le seul montant nominal ou pair des actions représentant l'augmentation de capital résultant de la conversion. Par conséquent, il ne sera pas toujours d'un montant élevé.

Ensuite, dans l'hypothèse où les modalités de la conversion auront été fixées dans les statuts, il est alors conseillé de faire virer, lors de l'adoption de la clause statutaire, sur un compte de prime ou de réserve indisponible, la somme nécessaire pour assurer la conversion prévue, avec application, le cas échéant, du taux de conversion qui aboutit à l'augmentation de capital maximale. Cette précaution étant prise, la difficulté qui pourrait survenir résulterait de la constatation de pertes qui, même sans être imputées, « entameraient » totalement ou partiellement la prime ou la réserve indisponible, lors de la conversion effective.

Selon certains auteurs^581(*), cette situation ne ferait néanmoins pas obstacle à l'augmentation de capital. A l'appui de cette solution, ces auteurs se réfèrent aux règles instituées depuis longtemps déjà pour protéger les droits des titulaires de valeurs mobilières donnant accès au capital, en particulier en cas d'incorporation de réserves. Le mécanisme est ici, selon eux, comparable. Il exige la constitution d'une réserve indisponible d'un montant égal à la somme nécessaire pour attribuer, par exemple, des actions gratuites aux titulaires de valeurs mobilières donnant accès au capital^582(*). Une fois la réserve constituée et le droit aux actions gratuites ouvert, cette attribution est inéluctable, quelle que soit à l'époque la situation des capitaux propres ; sinon, les droits des titulaires de valeurs mobilières donnant accès au capital seraient mis en péril, en contradiction avec les règles légales.

Par analogie, la conversion d'actions de préférence aboutissant à une augmentation de capital resterait possible dans la même situation, ce qui est une garantie supplémentaire pour les actionnaires^583(*). La solution ne sera toutefois pas la même si les modalités de conversion n'ont pas été fixées dans les statuts ou le contrat d'émission.

(ii) La conversion en l'absence de modalités fixées dans les statuts

313. - En ce cas, la conversion est décidée directement par l'assemblée générale extraordinaire, qui peut toutefois déléguer ce pouvoir dans les conditions prévues pour les délégations conférées en vue d'augmenter le capital^584(*).

314. - L'assemblée doit statuer au vu d'un rapport circonstancié du conseil d'administration ou du directoire et d'un rapport spécial du commissaire aux comptes^585(*).

315. - Lorsque la conversion est non prévue dans les statuts, la protection des porteurs d'actions de préférence apparaît primordiale, puisque l'on s'apprête à toucher à leurs droits dans des conditions qui n'ont pas été prévues.

Aussi, en application de l'article L. 225-99 du Code de commerce relatif aux assemblées spéciales, l'approbation de l'assemblée spéciale des titulaires d'actions de préférence concernés est exigée. En cas de refus d'approbation, la conversion ne saurait leur être imposée.

316. - Il est à noter qu'une clause statutaire qui permettrait la conversion à l'initiative du porteur dès lors que toutes les conditions en seraient fixées est parfaitement concevable.

317. - Enfin, au cas où la conversion se traduit par une augmentation de capital, en l'absence de réserves disponibles, la solution apportée lorsque les modalités de conversion des actions de préférence ont été fixées dans les statuts^586(*) n'est pas la même qu'en l'absence de précisions statutaires.

La situation est en effet autre si la conversion est décidée par l'assemblée générale extraordinaire avec effet immédiat. A supposer qu'elle doive se traduire par une augmentation de capital - ce qui dans le contexte d'une société en pertes risque d'être une situation rare -, il est difficile de voir comment y parvenir si les capitaux propres ne font apparaître aucune réserve ou prime susceptible d'être incorporée au capital ou, s'il existe des pertes, qui excèdent leur montant.

Une augmentation de capital par imputation sur le compte « report à nouveau » débiteur est inconcevable. Pas plus qu'il n'est concevable d'envisager d'incorporer au capital des primes ou réserves intégralement « entamées » par des pertes, qui ne seraient pas déjà spécialement affectées comme dans l'hypothèse précédente.

318. - Ces précisions faites, il est rappelé que, dans tous les cas, que les modalités de conversion aient été prévues dans les statuts ou non, la décision de conversion des actions de préférence emporte renonciation des actionnaires au droit préférentiel de souscription aux actions issues de la conversion^587(*).

319. - L'ordonnance prévoit enfin un autre mode de disparition des actions de préférence : le rachat desdites actions.

b) Le rachat des actions de préférence

320. - Le rachat est un mode drastique de suppression des actions de préférence puisque le porteur ne troque plus sa qualité d'actionnaire préféré pour celle d'actionnaire ordinaire, mais perd purement et simplement la qualité d'associé.

Ce rachat est envisagé de deux manières par l'ordonnance du 24 juin 2004, l'une commune à toutes les sociétés par actions (i), l'autre propre aux sociétés par actions dont les actions de préférence sont inscrites aux négociations sur marché réglementé (ii) ; par ailleurs, la question du rachat dans les sociétés non cotées appelle quelques remarques particulières (iii).

(i) Les règles générales applicables au rachat d'actions de préférence

321. - Pour toutes les sociétés par actions, que leurs actions soient inscrites ou non aux négociations sur un marché réglementé, l'article L. 228-12 du Code de commerce autorise le rachat des actions de préférence.

Comme en matière de conversion^588(*), il y a lieu de distinguer selon que le rachat a été prévu ou non dans les statuts ou dans le contrat d'émission.

322. - La société émettrice a toujours la faculté de décider le rachat des actions de préférence au cours de leur existence, quand bien même l'opération n'aurait pas été prévue. Dans ce cas, le rachat est décidé directement par l'assemblée générale extraordinaire, qui peut toutefois déléguer ce pouvoir dans les conditions prévues pour les délégations conférées en vue d'augmenter le capital^589(*).

Toutefois, à l'image de ce qui vaut pour la conversion en actions ordinaires^590(*), un tel rachat ne pourrait intervenir en l'absence d'approbation de l'assemblée spéciale des porteurs, tant sur le principe du rachat que sur ses modalités, par application de l'article L. 225-99 du Code de commerce.

Dans une telle situation - opération de rachat non prévue par les statuts ou le contrat d'émission -, le rachat est donc offert ; les porteurs y répondent ou non.

323. - Le plus souvent toutefois, on peut penser que le principe et les conditions du rachat des actions de préférence seront arrêtés ab initio^591(*), c'est-à-dire fixés dans les statuts ou le contrat d'émission lors de l'émission desdites actions.

Dans ce cas, il n'est besoin ni d'une assemblée générale extraordinaire des actionnaires, ni d'une assemblée spéciale des porteurs lors de la réalisation de l'opération. Le conseil d'administration ou le directoire^592(*) reçoit alors les pouvoirs nécessaires pour procéder au rachat dans les conditions prévues par les statuts.

Naturellement, si la clause statutaire permettant à la société d'imposer le rachat aux porteurs est insérée ultérieurement à la souscription des actions de préférence^593(*), l'approbation de l'assemblée spéciale des actionnaires de préférence, à l'unanimité^594(*), sera nécessaire pour valider la modification de leur situation^595(*). Autrement, le rachat ne saurait être imposé.

324. - L'opération de rachat entraîne des conséquences pour la société et, partant, les autres actionnaires, à savoir qu'elle passe en principe par une réduction du capital. Les commentateurs sont toutefois divisés sur cette question.

Dans les sociétés par actions, cotées ou non, sauf cas limitativement énumérés par la loi^596(*), ces sociétés ne peuvent racheter leurs propres actions sans les annuler^597(*) ; aussi, le rachat de tout titre de capital, que ce soient des actions de préférence ou des actions ordinaires, passe en principe par une réduction de capital. Certains auteurs estiment qu'il ne s'agit pas là d'une décision de réduction de capital à proprement parler mais de la simple traduction comptable de l'annulation d'une partie des titres de capital ; par suite, il n'y a pas lieu, selon eux, d'appliquer la procédure de droit commun des réductions de capital non motivées par des pertes^598(*), c'est-à-dire qu'il ne saurait être reconnu aux créanciers un droit d'opposition^599(*) - contrairement à ce qui vaut pour la conversion en actions ordinaires^600(*). D'autres auteurs inclinent à penser le contraire^601(*).

Dans les sociétés cotées uniquement, outre le rachat offert par la société, l'ordonnance a introduit une possibilité de rachat forcé, pouvant être imposé par la société aux porteurs d'actions de préférence dans certaines conditions^602(*). Le rapport au Président de la République précise que, dans ce cas, « ce rachat est soumis aux règles générales du rachat d'actions »^603(*). Or, à l'inverse des sociétés non cotées, les sociétés cotées se voient offrir des cas où elles peuvent racheter leurs propres actions sans avoir à les annuler par suite^604(*). La question qui se pose donc est de savoir si, en application de l'article L. 228-20 du Code de commerce, une société pourra imposer le rachat des actions de préférence à leurs titulaires - sous réserve que les conditions du rachat soient remplies -, sans les annuler par la suite. A notre connaissance, un seul auteur y a apporté une réponse^605(*) ; selon lui, la procédure de rachat de l'article L. 225-209 du Code de commerce - qui autorise une société cotée à acheter ses propres actions dans une certaine limite et sous certaines conditions - ne s'appliquerait pas lorsque l'article L. 228-20 est mis en oeuvre, les deux régimes étant distinct l'un de l'autre. Il écrit : « ces deux procédures de rachat n'ont pas les mêmes objectifs. Nous pensons que le rachat d'actions de préférence a pour finalité leur annulation, alors qu'un programme de rachat d'actions peut avoir d'autres finalités (attribution aux salariés, création de valeurs mobilières complexes,...) »^606(*).

325. - L'information des actionnaires - ordinaires comme de préférence - n'a pas été oubliée. Lorsque l'assemblée générale extraordinaire se prononce sur l'inscription dans les statuts des modalités de rachat des actions de préférence, le conseil d'administration ou le directoire établit un rapport indiquant les modalités de rachat ainsi que les justifications et les modalités du calcul du prix proposé^607(*). Il en est de même lorsque l'assemblée générale décide du rachat^608(*), ce rapport étant alors transmis à l'assemblée spéciale des porteurs d'actions de préférence^609(*).

Le commissaire aux comptes donne également son avis sur les modalités de rachat insérées dans les statuts^610(*) et sur l'offre de rachat faite le cas échéant^611(*).

On constate que le dispositif d'information des actionnaires est particulièrement complet.

326. - Comme il a été dit, à l'instar de la conversion en actions ordinaires^612(*), les statuts peuvent prévoir les modalités du rachat, et donc déterminer les cas dans lesquels les actions de préférence disparaîtront, ainsi que les règles d'estimation de la contrepartie à laquelle auront droit les porteurs ; les statuts pourront ainsi utilement prévoir une méthode d'évaluation des actions et une procédure de fixation du prix, par exemple par expertise.

Cependant, la question de la fixation dans les statuts des modalités de détermination du prix du rachat peut soulever certaines difficultés. En effet, si les modalités du prix sont insérées dans les statuts, la société y est évidemment tenue, mais les porteurs d'actions de préférence aussi. Or, pour assurer en quelque sorte la maîtrise de leur sortie, les investisseurs peuvent souhaiter stipuler un prix de rachat déterminable, voire déterminé. De telles stipulations ne vont cependant pas de soi.

327. - En principe, le prix de rachat est déterminé au jour où l'opération est conclue, en fonction de la situation sociale du moment et de ses perspectives^613(*). Aussi, il paraît envisageable de prévoir un prix déterminable en fonction d'un mode d'évaluation qui prend en compte pareillement la situation sociale à l'époque des opérations^614(*), quitte à réserver le recours à l'expertise en cas de difficulté d'application de la méthode retenue.

En revanche, est critiquable toute autre clause qui stipulerait un prix déterminable, voire déterminé, en fonction de données ou de critères étrangers à la situation réelle de l'émetteur au moment du rachat, tel un prix fondé sur le prix de revient majoré d'un intérêt proposé ou exigé par l'investisseur^615(*). Une telle clause risquerait de provoquer une discussion, lors de son exécution, surtout si, à cette époque, le prix en résultant est sans commune mesure avec la valeur de l'entreprise sociale, estimée selon les critères usuels. Le caractère léonin ou non d'une telle clause alimentera le débat, et il est difficile de prédire l'application qu'en feront les tribunaux.

Traditionnellement, les chambres civiles et commerciales de la Cour de cassation n'ont pas une jurisprudence homogène sur la question ; la première applique d'une manière extensive la prohibition des clauses léonines alors que la seconde tend à en restreindre l'application^616(*). Cette divergence ne sera cependant bientôt plus car la Chambre commerciale est appelée à connaître de la quasi-totalité des litiges nés de l'application du droit des sociétés. Il importe donc de ne prendre en compte que la thèse libérale^617(*). Toutefois, les décisions qui jusqu'ici consacrent cette thèse libérale le plus nettement concernent les conventions extrastatutaires, moins exposées peut-être que les clauses statutaires à la sanction, qui a pour effet de réputer non écrites les clauses tenues pour léonines.

En outre, on peut également se demander si la stipulation d'un prix déterminé ou déterminable en fonction des critères étrangers à la situation de la société n'a pas pour effet de transformer le titre de capital en titre de créance, en violation, par conséquent, de l'interdiction prévue par l'article L. 228-91, alinéa 5 du Code de commerce^618(*).

Néanmoins, si la Chambre commerciale de la Cour de cassation suit la jurisprudence qu'elle a rendue en matière de pacte extrastatutaire, il est tout à fait concevable qu'elle écarte les critiques susmentionnées, du moment que l'actionnaire encourt le risque de voir ses actions disparaître dans la période comprise entre la souscription et l'époque du rachat^619(*).

328. - Il est donc à prévoir que les modalités du rachat des actions de préférence seront le terrain d'âpres discussions, qu'il appartiendra très certainement aux tribunaux de trancher. Rappelons cependant que le rachat, en l'absence de clauses statutaires ou de stipulations dans le contrat d'émission, ne saurait être imposé aux porteurs d'actions de préférence sans l'approbation de leur assemblée spéciale. Il peut toutefois en être autrement dans les sociétés cotées.

(ii) Le rachat « forcé » dans les sociétés cotées

329. - Outre la faculté de rachat offerte par l'article L. 228-12 du Code de commerce et dont les caractéristiques ont été évoquées dans les développements précédents, un autre mode de rachat a été prévu par les rédacteurs de l'ordonnance du 24 juin 2004, mais spécifiquement applicable aux sociétés dont les actions de préférence sont inscrites aux négociations sur un marché réglementé.

L'article L. 228-20 du Code de commerce dispose en effet que « lorsque les actions de préférence sont inscrites aux négociations sur un marché réglementé, elles peuvent être rachetées ou remboursées, à l'initiative de la société ou du porteur, si le marché n'est pas liquide, dans les conditions prévues par les statuts ».

330. - Il y aurait donc un nouveau type de retrait pour le porteur et un nouveau type de rachat pour la société. D'emblée, une constatation s'impose : le texte crée un nouveau cas de retrait forcé ; retrait forcé pour l'ensemble des actionnaires de préférence si la société décide de le mettre en oeuvre, retrait forcé pour la seule société et limité à l'actionnaire demandeur - sauf prévision contraire des statuts - lorsque l'initiative est prise par un actionnaire de préférence.

331. - L'article L. 228-20 du Code de commerce laisse aux statuts la faculté de prévoir le rachat des titres à l'initiative de la société du porteur. Une condition est toutefois fixée à un tel rachat : il faut que le marché ne soit pas liquide. Les critères d'appréciation de l'absence de liquidité sont précisés dans le rapport présenté par le conseil d'administration ou le directoire à l'assemblée générale et portés dans les statuts^620(*), et le commissaire aux comptes donne son avis sur la matière^621(*).

332. - L'objectif est donc de protéger la société contre des évolutions erratiques du cours en raison de l'étroitesse du marché et de protéger le porteur qui risque de se trouver dans l'impossibilité de céder ses actions, faute de contreparties. Le constat de l'absence de liquidité appellera sans doute l'intervention de l'Autorité des marchés financiers, à moins que les statuts n'en définissent les critères^622(*).

333. - Il n'existe, pour les sociétés non cotées, aucune disposition de même nature que celle de l'article L. 228-20 du Code de commerce. On a pu voir^623(*) que la société pouvait « offrir » le rachat aux actionnaires de préférence ou l'imposer, à supposer que son principe et ses modalités étaient définies dans les statuts depuis l'émission des actions de préférence^624(*). Mais l'on peut se demander s'il serait possible de prévoir, dans les sociétés cotées, en quelque sorte à l'instar des sociétés cotées, une faculté de rachat au gré du porteur, et non plus de la société émettrice.

(iii) Le rachat au gré du porteur dans les sociétés non cotées

334. - Si la société émettrice peut se réserver la possibilité de procéder au rachat des actions de préférence et de l'imposer aux porteurs, sous la réserve qu'ils l'aient acceptée, de telles stipulations peuvent ne pas satisfaire tous les investisseurs. Le rachat imposé laisse en effet la main à la société ; or, des investisseurs peuvent lui préférer le rachat volontaire, c'est-à-dire laissé au gré du porteur. Cette faculté est offerte sous certaines conditions, dans les sociétés cotées, par l'article L. 228-20 du Code de commerce^625(*) ; on peut se demander s'il en est autant dans les sociétés non cotées.

335. - Il n'existe aucune disposition de même nature que l'article L. 228-20 du Code de commerce pour les sociétés non cotées. Or, leurs caractéristiques ne favorisent pas les clauses de retrait volontaire, dès lors qu'elles sont dotées d'un capital fixe.

336. - Ainsi, le principe de l'intangibilité du capital caractérise la société anonyme^626(*).

Donner à un actionnaire, fût-il propriétaire d'actions de préférence, le droit de se retirer à son gré de la société, c'est lui permettre de provoquer une réduction de capital inéluctable et donc appliquer une clause propre en principe aux seules sociétés à capital variable. Or, les sociétés anonymes non coopératives ne sont plus autorisées, depuis la loi du 30 décembre 1981^627(*), à adopter cette caractéristique^628(*).

Dès lors, sur ce fondement, serait critiquable toute clause qui a pour effet de permettre le retrait direct d'un porteur d'actions de préférence à son initiative sans l'intervention de l'assemblée générale extraordinaire, dès lors que les titres seront rachetés par la société elle-même^629(*).

Cette réserve ne vaut naturellement pas si le rachat prévu est mis à la charge d'autres personnes. Une telle solution, déjà pratiquée depuis longtemps, n'a toutefois pas la même efficacité que la disparition pure et simple des actions de préférence.

337. - La société en commandite par actions est en revanche autorisée à stipuler la variabilité de son capital^630(*). Lorsqu'une SCA adopte un tel régime, le capital n'est donc plus intangible par définition.

Toutefois, la variabilité a en général pour effet de susciter des craintes aux yeux des tiers. Il est, de plus, probable que la société ne fonctionnera pas conformément aux règles qui caractérisent les sociétés à capital variable avec des évolutions du capital effectif tant à la hausse qu'à la baisse ; sinon, la faculté donnée à tout associé de se retirer risque de fragiliser singulièrement la société.

D'un autre côté, il sera difficile de faire admettre par les associés que la gérance puisse augmenter le capital sans l'intervention des associés. Or, la doctrine estime qu'une société ne saurait être considérée comme société à capital variable si ses règles de fonctionnement ne sont pas conformes à la définition légale^631(*).

338. - A l'instar de la SCA, la SAS peut adopter le régime de la société à capital variable. Par conséquent, les observations émises à propos de la première valent pour la seconde.

En outre, indépendamment de cette éventuelle option au régime de la société à capital variable, les dispositions propres aux SAS appellent quelques remarques. L'article L. 227-18 du Code de commerce contient en effet une règle originale en dissociant l'achat possible par la société de ses propres actions et la réduction de capital consécutive, destinée à les annuler, celle-ci n'intervenant que si les actions acquises n'ont pas été cédées dans le délai de 6 mois^632(*).

Ce texte n'a toutefois pas une portée générale, et paraît inapplicable dans la situation envisagée^633(*). Le deuxième alinéa de l'article L. 227-18, relatif au rachat, semble en effet compléter le premier alinéa, qui vise exclusivement certaines opérations^634(*). Il serait donc risqué de vouloir rendre ce texte applicable à l'hypothèse où un titulaire d'actions de préférence demande le rachat de ses titres à la société, à son gré.

339. - Malgré ces observations critiques, la règle générale propre aux actions de préférence - selon laquelle les modalités de rachat peuvent être fixées dans les statuts^635(*) - laisse penser que le législateur n'a pas exclu la faculté de stipuler le rachat au gré des porteurs, même au sein des sociétés non cotées^636(*). Cette opinion est d'ailleurs corroborée par les dispositions de l'article 206-5 du décret du 23 mars 1967^637(*) : si seuls les actionnaires étaient compétents pour prendre la décision de rachat, la disposition réglementaire n'aurait pas lieu d'être.

En l'état du droit, la stipulation d'une clause de rachat au gré des porteurs paraît donc admise, mais il n'est pas à exclure qu'elle puisse être discuté sur le fondement de l'intangibilité du capital.

340. - Si l'on admet la clause de retrait, il faut alors s'interroger sur la procédure à appliquer.

Dans un premier temps, elle est inscrite dans les statuts par décision de l'assemblée générale extraordinaire sur rapport du conseil d'administration ou du directoire^638(*). Si son adoption est décidée, comme le plus souvent dès l'émission des actions de préférence, il n'y a pas lieu de réunir l'assemblée spéciale des porteurs^639(*).

La procédure est ensuite moins claire. Lorsqu'un porteur demande le rachat de ses titres, il parait nécessaire que le conseil d'administration ou le directoire se réunisse alors pour constater la demande, décider le rachat^640(*) et établir le rapport prévu en l'espèce^641(*) ; de son côté, le commissaire aux comptes établit le rapport visé l'article 206-4 du décret du 23 mars 1967, pour être mis avec le premier rapport à la disposition des actionnaires selon les prévisions statutaires. La décision de l'organe de direction est alors déposée au greffe pour faire courir le délai d'opposition ouvert aux créanciers.

Le rachat est effectué et, en toute hypothèse, conformément au droit commun, l'actionnaire est payé à l'issue du délai d'opposition seulement. Cette procédure sera à renouveler, le cas échéant, chaque fois qu'un porteur se manifeste.

341. - Conclusion. La création des actions de préférence, innovation attendue par beaucoup, n'aurait pu se concevoir sans être accompagnée de dispositions protectrices des actionnaires - qu'il s'agisse des actionnaires ordinaires de la société émettrice ou des futurs actionnaires de préférence -, tant cet instrument de financement est susceptible d'entraîner d'importants bouleversements sur les droits des actionnaires. Dans le même esprit, il n'eut pas été imaginable de ne pas se préoccuper du sort, à terme, des actions de préférence ; aussi, les rédacteurs de l'ordonnance du 24 juin 2004 ont-ils à juste titre encadré le régime de la création et de la disparition des actions de préférence, en aménageant entre autres l'information des actionnaires en la matière. Néanmoins, à l'instar des développements consacrés au contenu des actions de préférence^642(*), force est de constater que les tribunaux auront à se prononcer sur un certain nombre de questions qui, en pratique, ne manqueront pas de soulever certaines difficultés.

La naissance et la mort ne sont toutefois pas les seuls moments de l'existence ; les actions de préférence n'échappent pas à cette évidence. Au cours de leur vie, certaines opérations sociales sont susceptibles d'affecter les actions de préférence, ce qui amène en conséquence à s'interroger sur la protection de leurs titulaires lors de tels évènements. Il en est d'ailleurs de même s'agissant de certaines dispositions du droit des augmentations de capital, qui ont des conséquences sur les droits des actionnaires en cours de vie sociale.

B. La protection des actionnaires à l'occasion de certaines opérations

342. - Dès sa naissance et jusqu'à sa mort, naturelle ou non, la vie d'une société est parsemée d'évènements divers, les uns d'importance mineure, les autres plus significatifs. La société s'apparente dès lors à une cité, dans laquelle les citoyens - les actionnaires - sont dotés de certaines prérogatives gouvernementales et financières. Si l'édification de la cité constitue une date marquante aux yeux de ceux qui l'ont bâtie, de nombreux autres épisodes marqueront son histoire, tels l'agrandissement de la cité avec l'arrivée de nouveaux citoyens, le départ de certains, voire le rapprochement avec une autre cité.

343. - Certains évènements intervenant au cours de la vie sociale auront nécessairement des conséquences sur les droits des citoyens-actionnaires. Des conséquences qui ne seront pas toujours positives. Dès lors, il convient de se préoccuper de la situation des actionnaires et, partant, de la protection de leurs droits.

344. - Outre qu'ils ont entendu ériger certaines mesures protectrices des actionnaires lors de la création et de la disparition des actions de préférence, les rédacteurs de l'ordonnance du 24 juin 2004 ont également instauré certaines dispositions protectrices des actionnaires de préférence à l'occasion de certaines opérations susceptibles d'affecter leurs droits. On y voit là encore la nécessaire contrepartie à la liberté octroyée par le nouveau régime mis en place.

345. - Le second aspect de la réforme - l'assouplissement du droit des augmentations de capital - emporte les mêmes constatations. Notamment l'élargissement des délégations aux organes de direction en matière d'augmentation de capital, s'il apportera souplesse et réactivité accrue aux émetteurs, n'aurait pu se concevoir sans un certain dispositif protecteur des droits des actionnaires. L'abandon, par l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires, de certaines de ses prérogatives au profit des organes de direction est certes un acte volontaire ; les actionnaires organisent eux-mêmes l'aménagement de leurs droits dans le sens de la restriction. Mais cela ne veut pas dire pour autant que tout souci de protection est alors écarté pour la suite.

346. - Aussi, la protection des actionnaires à l'occasion de certaines opérations, en cours de vie sociale, amène à envisager le dispositif protecteur mis en place à l'égard des actionnaires de préférence (1), ainsi qu'en matière d'augmentations de capital (2).

1. Les mesures protectrices des porteurs d'actions de préférence

347. - Après avoir émis des actions de préférence, la société émettrice supporte certaines contraintes dont la finalité est de protéger les porteurs desdites actions.

La protection des actionnaires de préférence se dédouble en un droit spécifique d'information (b) et des dispositions spécifiques lors de certaines opérations particulières (a).

a) La protection des actionnaires de préférence à l'occasion d'opérations spécifiques

348. - Au sein des SA et des SCA, les porteurs d'actions de préférence bénéficient des règles générales inchangées qui régissent les assemblées spéciales d'actionnaires titulaires de titres de capital d'une catégorie déterminée^643(*).

349. - Cette protection, dont l'objet est le maintien des droits particuliers dont les actions de préférence sont assorties, est assurée par l'article L. 225-99, alinéa 2 du Code de commerce, aux termes duquel « la décision d'une assemblée générale de modifier les droits relatifs à une catégorie d'actions n'est définitive qu'après approbation par l'assemblée spéciale des actionnaires de cette catégorie ». En d'autres termes, l'assemblée générale de l'émetteur ne saurait modifier les droits relatifs à une catégorie d'actions sans l'approbation de l'assemblée spéciale des actionnaires de cette catégorie.

350. - En pratique, cette règle invite à être attentif aux conséquences de toute opération de nature statutaire ou non qui pourrait avoir pour effet de modifier leurs droits.

Toutefois, seules les modifications juridiques appellent une décision de l'assemblée spéciale^644(*), telle la suppression d'un des droits particuliers attachés à l'action de préférence. En revanche, n'est pas soumis à l'approbation de l'assemblée spéciale un changement de la stratégie de la société de nature à affecter les résultats. Entre ceux deux pôles, il existe une zone « grise », ainsi d'une décision de gestion visant à ne plus privilégier le développement d'une branche d'activité dont les résultats constituent l'assiette des droits financiers des actionnaires de préférence.

Il sera donc prudent de préciser dans les statuts, aussi nettement que possible, l'incidence des décisions sociales, si l'on veut faire l'économie de chicanes inutiles.

351. - Au sein des SAS, la situation est moins claire. Certains commentateurs^645(*) estiment que les règles générales de l'article L. 225-99 du Code de commerce sont exclues du régime de la SAS, en application de l'article L. 227-1 du même Code. Il appartient donc aux statuts d'instituer des assemblées spéciales dotées de la même compétence que celle attribuée aux assemblées spéciales des SA et des SCA, si les porteurs entendent être pareillement protégés.

Nous ne sommes pas convaincus par cette approche. Du moins, nous estimons que la création d'une assemblée spéciale des porteurs d'actions de préférence n'est pas une faculté pour la société, mais une obligation ; cette opinion est d'ailleurs corroborée par l'article L. 228-19 du Code de commerce instituant un droit d'information au profit des actionnaires de préférence, qui commence ainsi : « les porteurs d'actions de préférence, constitués en assemblée spéciale, [...] ». Dans l'esprit des rédacteurs de l'ordonnance du 24 juin 2004, la protection des titulaires d'actions de préférence est une nécessité et elle passe entre autres, nous semble-t-il, par la réunion de ces porteurs au sein d'une assemblée spéciale dont la finalité est la défense de leurs droits. En outre, l'article L. 228-17 du Code de commerce précise qu'en cas de fusion ou de scission de l'émetteur, « en l'absence d'échange contre des actions conférant des droits particuliers équivalents, la fusion ou la scission est soumise à l'approbation de l'assemblée spéciale prévue à l'article L. 225-99 ». Ce texte serait en toute hypothèse applicable à la SAS, tout comme le sont, par exception, les textes relatifs au droit de vote lorsqu'une SAS crée des actions de préférence^646(*).

Loin d'abroger l'article L. 225-99 du Code de commerce relatif aux actions de catégories, l'ordonnance du 24 juin 2004 y fait, au contraire, expressément référence. La doctrine^647(*) s'accorde en outre pour considérer que l'action de préférence est une catégorie d'actions, et qu'elle bénéficie, de ce fait, du régime de protection qui lui est attaché, et ce quelle que soit la forme de société par actions - SA, SCA ou SAS - dans laquelle elle est émise.

352. - L'ordonnance institue également des règles particulières de protection en cas d'amortissement ou de modification du capital de l'émetteur (i) et en cas de fusion ou scission provoquant la dissolution de la société émettrice (ii).

(i) Le sort des actions de préférence en cas d'amortissement ou modification du capital

353. - Le Code de commerce prévoit des dispositions spécifiques en cas d'amortissement ou de modification du capital de l'émetteur, c'est-à-dire toute opération qui affecte à la hausse ou à la baisse le capital social.

Il en est ainsi, par exemple, des augmentations de capital quelle qu'en soit la cause : apport en numéraire, en nature ou résultant d'une fusion, conversion de titres de capital en autres titres de capital, émission d'option de souscription, attribution d'actions gratuites à émettre, etc. ; et des réductions de capital quelle qu'en soit la cause : retrait des associés, réduction pour cause de pertes, conversion, etc.

354. - L'article L. 228-16 du Code de commerce dispose alors que, dans ces cas là, « l'assemblée générale extraordinaire détermine les incidences de ces opérations sur les droits des porteurs d'actions de préférence » et précise que « ces incidences peuvent également être constatées dans les statuts ».

355. - Ces dispositions manquent de clarté, leur formulation étant ambiguë. Plusieurs questions se posent.

En premier lieu, on peut se demander pourquoi le législateur ne s'est pas contenté de faire référence aux règles générales applicables aux assemblées spéciales d'actionnaires, c'est-à-dire notamment à l'article L. 225-99 du Code de commerce. Certains^648(*) y voient la permission expresse donnée de stipuler les incidences des opérations visées dans les statuts, ce qui a en principe pour effet d'éviter la réunion d'une assemblée spéciale ; si tel est l'avantage concédé par les rédacteurs de l'ordonnance, il n'aurait alors de sens que pour affirmer que telle opération est sans incidence sur les droits des porteurs d'actions de préférence puisque, si tel est le cas, l'assemblée spéciale n'est en principe pas obligatoire^649(*).

Une autre question surgit alors d'emblée : la formulation de l'article L. 228-16 veut-elle dire que l'assemblée ou les statuts peuvent opérer cette détermination des incidences en toute liberté et stipuler, par exemple, que l'amortissement est sans incidence. La lecture du texte autorise cette conclusion^650(*).

La « détermination des incidences des opérations » soulève ainsi beaucoup de questions : s'agit-il d'un constat^651(*) ? S'agit-il au contraire d'exiger de l'émetteur qu'il prenne les mesures nécessaires propres à protéger les intérêts des titulaires d'actions de préférence^652(*) ? L'ordonnance n'a pas posé ici un principe de sauvegarde ou de maintien des droits comme en matière de fusion^653(*), elle prescrit seulement de prévoir des dispositions appropriées, ce qui peut se lire comme une exigence simplement formelle.

356. - En second lieu, il est curieux que l'article L. 228-16 ne vise que l'amortissement - opération exceptionnelle - la modification du capital. Un apport partiel d'actif consenti par la société émettrice, par exemple, peut également avoir un effet désastreux pour les intérêts des porteurs d'actions de préférence.

Une réponse pourrait être que, sans doute, les dispositions générales relatives aux assemblées spéciales d'actionnaires comblent la lacune dans un tel cas.

357. - Au vu des incertitudes soulevées par l'article L. 228-16 du Code de commerce, il est à prévoir que des précisions ministérielles ou des décisions jurisprudentielles viendront compléter le travail d'interprétation juridique du texte. Dans l'attente, quelques recommandations peuvent toutefois être données.

Le contrat d'émission des actions de préférence peut se borner à rappeler la règle légale de l'article L. 228-16, sauf à pouvoir y affirmer avec certitude, selon les caractéristiques des actions de préférence émises, que certaines opérations seront sans incidences sur leurs droits particuliers, telles une augmentation de capital par incorporation de réserves ou une réduction de capital pour amortissement de pertes.

S'agissant des opérations dont les incidences n'auront pas été constatées dans les statuts, les émetteurs seront alors appelés à procéder avec prudence. Soit les opérations seront sans incidence sur les droits particuliers des actions de préférence ; en ce cas, l'assemblée générale en prendra acte et il serait avisé de réunir une assemblée spéciale des porteurs d'actions de préférence pour faire le même constat^654(*). Soit elles auront une incidence plus ou moins avérée sur les droits particuliers des actionnaires de préférence ; en ce cas, la société émettrice sera contrainte de discuter avec l'assemblée spéciale des porteurs pour parvenir à une solution qui satisfasse cette dernière et l'amène à approuver l'opération en cause. Dans certaines circonstances, la protection des actionnaires de préférence se muera en une contrainte non négligeable pour la société émettrice ; mais il n'y a là rien dont on puisse être choqué.

(ii) Le sort des actions de préférence en cas de fusion ou de scission

358. - Le Code de commerce se penche également sur la fusion et la scission aux termes de laquelle l'émetteur d'actions de préférence transmet son patrimoine à une ou plusieurs autres sociétés.

De fait, l'article L. 228-17 du Code de commerce prévoit que dans de telles occurrences « les actions de préférence peuvent être échangées contre des actions des sociétés bénéficiaires du transfert de patrimoine comportant des droits particuliers équivalents, ou selon une parité d'échange spécifique tenant compte des droits particuliers abandonnés », et précise qu' « en l'absence d'échange contre des actions conférant des droits particuliers équivalents, la fusion ou la scission est soumise à l'approbation de l'assemblée spéciale prévue à l'article L. 225-99 ».

359. - Soit les actions de préférence sont échangées contre des titres bénéficiant de droits équivalents. En ce cas, il n'est pas obligatoire de réunir l'assemblée spéciale des porteurs pour approuver la fusion ou la scission.

Cette règle doit être comprise comme une dérogation à la disposition générale figurant dans le régime des fusions ou scissions de sociétés anonymes qui exige la ratification de l'opération par les assemblées spéciales des porteurs de titres de capital d'une catégorie déterminée^655(*).

360. - Soit les actions de préférence sont échangées contre des titres de capital ne comportant pas des droits équivalents. En ce cas, une parité d'échange tenant compte des droits particuliers abandonnés doit être établie, et il y a lieu de soumettre le projet de fusion ou de scission à l'assemblée spéciale des titulaires d'actions de préférence, pour approbation.

361. - Le dispositif paraît donc simple. Il le serait, si n'était la difficulté d'apprécier ce qu'il convient d'entendre exactement par « droits particuliers équivalents » au sens du nouveau texte. La question est importante puisqu'il s'agit de savoir dans quels cas exactement l'émetteur peut ne pas consulter son assemblée spéciale des titulaires d'actions de préférence.

Interrogé sur la question, le Ministre de la Justice, a fait savoir que la formule de l'article L. 228-17 du Code de commerce permettait, selon lui, « l'échange d'actions de préférence donnant droit, par exemple, à une attribution de dividende préférentielle ou à la désignation d'un membre du conseil de surveillance contre d'autres actions de préférence donnant droit à l'attribution préférentielle d'un dividende ou la désignation d'un membre du conseil de surveillance, en tenant compte éventuellement d'une parité d'échange en fonction de la réduction de droit consentie. EN revanche, s'il n'existe pas dans la nouvelle société d'actions de préférence disposant de droits particuliers équivalents, la parité d'échange devra tenir compte de l'abandon »^656(*).

362. - Ainsi, d'après l'exemple choisi, ce serait l'identité des droits particuliers qui se trouvent attachés aux actions de préférence - encore que la réponse suggère qu'il pourrait y avoir lieu de calculer, même dans cette hypothèse, une parité particulière - qui serait le critère, et non vraiment l'équivalence qu'évoque pourtant l'article L. 228-17.

Le critère serait assurément plus fiable, encore que les droits identiques peuvent parfaitement ne pas avoir la même valeur selon qu'on les exerce dans une société absorbée (à forte rentabilité par exemple) ou que l'on est appelé à les exercer dans la société absorbante (laquelle peut être lourdement endettée).

Par prudence, il faudrait exiger que non seulement les droits particuliers soient de même nature, mais qu'ils aient également la même valeur exactement car, finalement, c'est la double question du maintien des droits, d'abord, puis de la parité, « particulière » ou non, ensuite, qui justifie que l'on consulte - ou pas - l'assemblée spéciale des titulaires d'actions de préférence^657(*).

363. - En conséquence, il n'est pas certain que la réponse ministérielle donnée éclaire utilement le débat sur le sens qu'il convient de donner au nouvel article L. 228-17 du Code de commerce. On peut d'ailleurs penser que cet article complique les choses dans la mesure où l'article L. 236-9 du même Code, propre à la fusion, ne s'embarrasse pas, lui, de ces subtiles distinctions lorsqu'il commande de soumettre le projet de fusion « dans chacune des sociétés qui participent à l'opération, à la ratification des assemblées spéciales d'actionnaires mentionnées aux articles L. 225-99 et L. 228-15 ».

La pratique aura donc sans doute intérêt à continuer de consulter l'assemblée générale des titulaires d'actions de préférence dans tous les cas de figure^658(*).

364. - Il est à noter que rien n'est dit de la mission des commissaires à la fusion en présence d'actions de préférence. Dès lors qu'ils ont notamment l'obligation de vérifier « que le rapport d'échange est équitable »^659(*), il ne serait pas logique qu'ils puissent se désintéresser de cette question d'équivalence des droits^660(*).

La profession de commissaire aux comptes est d'ailleurs sollicitée à un autre titre, celui de l'information des actionnaires de préférence.

b) Le droit d'information des actionnaires de préférence

365. - Aux termes de l'article L. 228-19 du Code de commerce, « les porteurs d'actions de préférence, constitués en assemblée spéciale, ont la faculté de donner mission à l'un des commissaires aux comptes de la société d'établir un rapport spécial sur le respect par la société des droits particuliers attachés aux actions de préférence. Ce rapport est diffusé à ces porteurs à l'occasion d'une assemblée spéciale ».

Il ne s'agit pas ici d'un droit particulier^661(*). Ce texte confère aux porteurs d'actions de préférence constitués en assemblée spéciale un véritable droit d'audit permanent de la société émettrice quant au respect par celle-ci des prérogatives particulières attachées aux actions de préférence.

366. - Le rapport spécial du commissaire aux comptes comprend son avis sur le respect par la société des droits particuliers attachés aux actions de préférence et indique, le cas échéant, la date à partir de laquelle ces droits ont été méconnus^662(*).

Les frais relatifs à l'établissement du rapport son à la charge de la société^663(*).

367. - Le souci de protection des porteurs que manifeste l'article L. 228-19 du Code de commerce est assurément louable. Cependant, en octroyant une telle prérogative aux actionnaires de préférence, les rédacteurs de l'ordonnance n'en ont, semble-t-il, pas envisagé toutes les conséquences. Sa mise en oeuvre risque en effet de susciter la controverse.

Tout d'abord, rien n'est dit de la périodicité de cette mesure, ce qui peut donc autoriser l'assemblée spéciale à lancer périodiquement une telle mission d'investigation, sauf pour la société à invoquer l'abus de droit, dans la ligne de la jurisprudence récente sur les questions écrites des actionnaires^664(*), et à solliciter du juge qu'il soit fait défense au commissaire aux comptes de déférer à l'injonction de l'assemblée spéciale des actionnaires de préférence.

368. - Ensuite, la décision de l'assemblée spéciale est discrétionnaire ; elle n'a pas à invoquer une irrégularité ou un soupçon d'irrégularité dans le service des droits particuliers attachés aux actions de préférence ou une insuffisance dans l'information des porteurs.

Ceci est de nature à faciliter d'éventuelles dérives, particulièrement lorsque les actions de préférence seront dépourvues de droit de vote et donc leurs porteurs privés de moyens d'expression dans les assemblés générales d'actionnaires. A l'inverse, le commissaire aux comptes, choisi librement par l'assemblée en cas de pluralité de commissaires, ne se voit reconnaître aucune liberté d'appréciation et, sauf à engager sa responsabilité, il ne saurait décliner l'invitation de l'assemblée spéciale.

369. - Une autre source possible de discorde est la définition très large que l'article L. 228-19 du Code de commerce donne de la mission : « établir un rapport spécial sur le respect par la société des droits particuliers attachés aux actions de préférence ».

Or, dans le cas de droits financiers complexes, indexés sur le résultat de branches d'activité ou d'autres paramètres financiers, cela peut exiger des investigations approfondies pouvant s'étendre aux décisions de gestion ayant pu affecter ce résultat ou ces paramètres.

Le bon sens conduit à ménager au commissaire aux comptes un délai raisonnable pour l'exécution de la mission, le « raisonnable » dépendant de la nature et des difficultés de l'enquête sollicitée.

371. - Enfin, le texte se garde de prévoir les suites éventuelles du rapport, au-delà d'une diffusion en assemblée spéciale, ce qui oblige par conséquent à réunir une nouvelle assemblée de manière à permettre aux actionnaires de préférence de discuter du contenu du rapport et d'arrêter les initiatives à prendre. Parmi ces initiatives, on peut imaginer une action en responsabilité contre la société, engagée non par l'assemblée spéciale^665(*) mais par les actionnaires de préférence agissant individuellement ou en se groupant, selon les modalités prévues par l'article 199 du décret du 23 mars 1967.

372. - L'avenir dira si la mesure prévue par l'article L. 228-19 du Code de commerce n'a pas plus d'inconvénients que d'avantages. Le souci de protection des porteurs d'actions de préférence est, plus qu'une préoccupation honorable, une nécessité. Toutefois, il faut prendre garde à l'excès de protection ou à la protection mal adaptée, lesquelles risquent de s'avérer, dans certains cas, nuisibles. La même remarque vaut pour la protection des actionnaires relativement aux augmentations de capital.

2. Les mesures protectrices des actionnaires relativement aux augmentations de capital

373. - L'ordonnance du 24 juin 2004 a considérablement élargi et assoupli le régime des délégations octroyées aux organes de direction en matière d'augmentations de capital. L'objectif affiché était de donner aux sociétés les moyens d'une réactivité plus grande, dans un marché de plus en plus concurrentiel.

374. - Rappelons que l'organe de direction d'une SA, d'une SCA ou d'une SAS peut désormais se voir déléguer, outre la réalisation de l'augmentation de capital décidée par l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires, la compétence pour décider du principe même d'une telle augmentation^666(*).

L'assemblée générale contrôle certes la liberté qu'elle octroie à l'organe de direction et reste maîtresse des délégations qu'elle consent. Mais cela ne saurait suffire à constituer la protection des droits des actionnaires en cette matière.

375. - Nombre de situations exigent en effet une attention particulière. Les délégations, notamment la délégation de compétence, ne sont pas sans limites. Outre les limites que peut fixer elle-même l'assemblée générale extraordinaire et déjà évoquées^667(*), il est des mesures - générales ou ponctuelles - instaurées spécifiquement aux fins de protéger les actionnaires (a) ; elles complètent le régime des nullités (c), qui sanctionnent la violation de certaines dispositions, et l'information des actionnaires (b), toujours dans un souci de protection des actionnaires.

a) Les limites aux délégations de pouvoir et de compétence

376. - Aux côtés des limites générales (i), on trouve des limites afférentes à la fixation du prix de l'augmentation de capital (ii).

(i) Les limites d'ordre général

377. - Certaines délégations et décisions doivent toujours faire l'objet de résolutions particulières^668(*) : les émissions de titres avec suppression du droit préférentiel de souscription, que ce soit ou non au profit d'une personne dénommée ou encore au profit d'une catégorie de personnes ou, enfin, au profit des salariés adhérents au plan d'épargne de l'entreprise^669(*) ; l'autorisation d'octroi d'options de souscription ou d'achat d'actions aux salariés^670(*) ; les émissions d'actions de préférence^671(*).

Ceci signifie que la délégation de compétence qu'aura éventuellement consentie l'assemblée générale extraordinaire à l'organe de direction n'inclura pas les décisions susmentionnées. Si l'assemblée souhaite déléguer à l'organe de direction sa compétence pour décider ces opérations, chacune d'elles doit faire l'objet d'une résolution particulière^672(*).

Certains praticiens auraient souhaité voir disparaître - ou tout du moins réduite - l'exigence de résolutions particulières. Pourtant, il s'agit là d'opérations importantes, susceptibles d'affecter les droits des actionnaires dans une mesure non négligeable. Aussi, il est justifié que les rédacteurs de l'ordonnance du 24 juin 2004 aient conservé cette exigence, dont la finalité est la protection des actionnaires.

378. - La suppression du droit préférentiel de souscription est une décision qui ressort exclusivement à l'assemblée générale extraordinaire, et qui ne peut donc être déléguée^673(*). Il en est de même pour l'octroi d'un délai de priorité de souscription aux actionnaires^674(*). Ceci se justifie aisément par le fait que la suppression du droit préférentiel de souscription et l'éventuel octroi d'un délai de priorité sont de nature à porter atteinte aux droits des actionnaires. Dès lors, il est compréhensible que le législateur ne remette pas en cause leur compétence exclusive pour décider de porter atteinte - ou non - à leurs propres droits en la matière.

En tout état de cause, le pouvoir de décider d'une augmentation de capital - ou d'accorder une délégation - passera toujours par l'assemblée générale extraordinaire, cette manifestation de la souveraineté actionnariale étant voulue par les directives européennes en matière de droit des sociétés.

379. - Une autre mesure de protection est la suspension des délégations de pouvoir et de compétence dans certaines circonstances.

L'article L. 225-129-3 du Code de commerce dispose ainsi que « toute délégation de l'assemblée générale est suspendue en période d'offre publique d'achat ou d'échange sur les titres de la société ». Le texte réserve toutefois une exception, au cas où la délégation « s'inscrit dans le cours normal de l'activité de la société et que sa mise en oeuvre n'est pas susceptible de faire échouer l'offre ».

Le principe de la suspension de la délégation en période d'offre est donc maintenu. Néanmoins, il n'est plus nécessaire de préciser dans le texte de la résolution que la délégation peut être utilisée en période d'offre ; il appartiendra au conseil de s'assurer que les conditions nécessaires à l'utilisation de la délégation sont bien réunies et de démontrer, le cas échéant, à l'Autorité des marchés financiers qu'il s'agit d'un acte de gestion courante.

Le texte est conforme au Règlement général de l'Autorité des marchés financiers^675(*), et le Code de commerce vient ici s'aligner sur les prescriptions de la directive du 21 avril 2004 sur les offres publiques d'acquisition^676(*). Il participe naturellement du dispositif de protection des actionnaires.

380. - Rappelons également que les délégations sont limitées dans le temps, la délégation de compétence ne pouvant excéder vingt-six mois^677(*) et celle de pouvoir, cinq ans^678(*).

381. - Enfin, certaines limites tiennent aux règles entourant la fixation du prix de l'émission.

(ii) Les limites afférentes à la fixation du prix de l'émission

382. - Il a déjà été précisé que, en cas de délégation de pouvoir, celle-ci ne porte que sur la définition des modalités d'émission des titres, l'assemblée générale décidant de l'augmentation et en fixant le montant^679(*). De même, en cas de délégation de compétence, l'assemblée générale extraordinaire doit fixer le plafond global d'émission.

L'organe de direction ne se voit donc pas déléguer ces facultés, qui ressortent toujours de la seule compétence de l'assemblée générale des actionnaires.

383. - L'article L. 225-136, 2° du Code de commerce précise par ailleurs que, pour toutes les émissions réalisées par voie d'appel public à l'épargne par des sociétés non cotées, ainsi que les émissions par des sociétés cotées de titres de capital non assimilables, « le prix d'émission ou les conditions de fixation de ce prix sont déterminés par l'assemblée générale extraordinaire ».

Il en est de même pour les augmentations de capital réservées à personnes dénommées ou à catégories de personnes identifiées^680(*).

384. - En outre, il a été vu que la règle des « dix parmi les vingt » en cas d'augmentation de capital avec appel public à l'épargne a été supprimée, pour être remplacée par un nouveau mécanisme^681(*). L'objectif était de concilier la protection des actionnaires avec la prise en compte des contraintes du marché. Les règles de prix minimum visent en effet à garantir des droits minimum aux actionnaires.

Un auteur^682(*) critique toutefois le nouveau mécanisme mis en place, en arguant que la pratique des dernières années démontre l'inadaptation des règles de prix minimum reposant sur des constatations historiques^683(*). La protection réelle des actionnaires vient de la bonne réflexion du marché dans les conditions de fixation du prix, le risque réel pour les actionnaires étant une dilution artificielle liée à la fixation d'un prix plus bas que ce que le marché aurait été prêt à offrir. Il semblerait donc plus opportun de s'attacher aux modalités de réalisation du placement qu'à un historique quelconque de cours. L'auteur suggère ainsi que des réflexions soient initiées sur la possibilité de réaliser les augmentations de capital sans droit préférentiel de souscription sans contrainte légale ou réglementaire de prix minimum, dès lors que le prix est fixé dans le cadre d'un processus élaboré de placement et de confrontation de l'offre et de la demande, comme par exemple dans le cadre de la construction d'un livre d'ordres. La protection des actionnaires sera assurée par l'établissement du prix de marché à travers les opérations de placement.

385. - En cas d'émission « au fil de l'eau »^684(*), le législateur a également prévu la protection de l'actionnaire de la société émettrice. Rappelons que cette émission permet de mettre sur le marché des titres de capital nouveaux en échappant à la contrainte réglementaire de fixation du prix.

Afin d'assurer la protection des actionnaires, le conseil d'administration ou le directoire n'ont pas le pouvoir de fixer librement le prix d'émission de ces augmentations de capital. Selon la lettre du texte^685(*), l'assemblée générale doit prévoir les modalités de fixation du prix d'émission, le conseil d'administration ou le directoire ayant alors compétence liée sur ce point. L'ordonnance n'encadre pas les modalités pouvant être retenues par l'assemblée générale qui peut bénéficier dès lors d'une grande liberté comme, par exemple, de prévoir la référence à un prix fixe ou à une moyenne de cours ou à un prix pouvant ressortir d'un processus de confrontation de l'offre et de la demande tel que la construction d'un livre d'ordres dans le cadre d'un placement public, avec ou sans décote.

386. - Ces règles protectrices sont complétées par le droit d'information des actionnaires.

b) L'information des actionnaires

387. - L'information des actionnaires est fondamentale afin que ceux-ci puissent prendre en toute connaissance de causes les décisions qui les concernent. Aussi, la loi et le décret du 23 mars 1967 mettent à la charge des organes de direction et des commissaires aux comptes un certain nombre de rapports circonstanciés aux fins d'informer les actionnaires sur divers points en matière d'augmentation de capital.

388. - A titre liminaire, il est rappelé que l'assemblée générale ordinaire est réunie au moins une fois par an, dans les six mois de la clôture de l'exercice. Le conseil d'administration ou le directoire présente alors à l'assemblée son rapport ainsi que les comptes annuels et, le cas échéant, les comptes consolidés accompagnés du rapport de gestion y afférent^686(*).

Ce rapport comprend une analyse objective et exhaustive de l'évolution des affaires, des résultats et de la situation financière de la société, notamment de sa situation d'endettement, au regard du volume et de la complexité des affaires.

Pour ce qui nous concerne, l'article L. 225-100, alinéa 7 du Code de commerce précise qu'est « joint à ce rapport un tableau récapitulatif des délégations en cours de validité accordées par l'assemblée générale des actionnaires au conseil d'administration ou au directoire dans le domaine des augmentations de capital, par application des articles L. 225-129-1 et L. 225-129-2. Le tableau fait apparaître l'utilisation faite de ces délégations au cours de l'exercice ». Le suivi des délégations apparaît en effet nécessaire^687(*).

389. - Ensuite, le conseil d'administration ou le directoire^688(*) doit établir un rapport complémentaire à l'occasion de certains évènements.

Il en est ainsi lors de la mise en oeuvre d'une délégation de pouvoir ou de compétence^689(*), le rapport décrivant entre autres les conditions définitives de l'opération établies conformément à l'autorisation donnée par l'assemblée^690(*). Ce rapport est fait à l'assemblée générale suivante.

Il en est de même lorsqu'il est fait usage d'une délégation en matière d'augmentation de capital « au fil de l'eau »^691(*), le rapport décrivant les conditions définitives de l'opération et donnant des éléments d'appréciation sur les incidences sur la situation des actionnaires^692(*). Ce rapport est certifié par le commissaire aux comptes.

Il en est enfin ainsi lorsqu'il est fait usage d'une délégation à l'occasion d'une suppression du droit préférentiel de souscription au profit d'une catégorie de personnes^693(*), le rapport décrivant entre autres les conditions définitives de l'opération^694(*). Ce rapport, certifié par le commissaire aux comptes, est fait à la prochaine assemblée générale.

En toutes hypothèses, en cas de sous-délégation, les personnes désignées doivent rendre compte au conseil d'administration ou au directoire de l'utilisation faite des pouvoirs délégués dans les conditions prévues par ces derniers^695(*).

390. - Le commissaire aux comptes est également tenu d'établir certains rapports, voire des certifications, en matière d'augmentation de capital.

En premier lieu, les commissaires aux comptes établissent un rapport à l'assemblée qui décide une augmentation de capital en supprimant le droit préférentiel de souscription^696(*) ; il en est de même lorsque l'assemblée fixe le prix ou les conditions de fixation du prix à l'occasion d'une suppression du droit préférentiel de souscription au profit de personnes nommément désignés ou de catégories de personnes^697(*). Dans ce rapport, le commissaire aux comptes donne son avis sur la proposition de suppression du droit préférentiel, sur le choix des éléments de calcul du prix d'émission et sur son montant, ainsi que sur l'incidence de l'émission sur la situation des titulaires de titres de capital et de valeurs mobilières donnant accès au capital appréciée par rapport aux capitaux propres et, le cas échéant, sur la valeur boursière de l'action. Il vérifie et certifie la sincérité des informations tirées des comptes de la société sur lesquelles il donne cet avis^698(*).

Les commissaires aux comptes établissent également un rapport à l'assemblée qui autorise le conseil ou le directoire à fixer le prix d'émission par appel public à l'épargne de titres assimilables selon des modalités qu'elle détermine^699(*), et lorsque l'assemblée fixe le prix ou les conditions de détermination du prix en cas d'émission de titres non assimilables^700(*).

En second lieu, les commissaires aux comptes certifient les rapports complémentaires du conseil d'administration ou du directoire relatifs à l'usage d'une délégation en matière, d'une part, de fixation du prix d'émission de titres assimilables et, d'autre part, d'émission au profit d'une catégorie de personnes^701(*).

391. - En cas d'émission d'actions nouvelles entraînant une augmentation de capital, avec droit préférentiel de souscription^702(*), les actionnaires reçoivent une information spécifique, par un avis contenant diverses indications. Notamment l'avis précise le montant de l'augmentation du capital, les dates d'ouverture et de clôture de la souscription, la valeur nominale des actions ou valeurs mobilières donnant accès au capital à souscrire en numéraire, que cette valeur figure ou non dans les statuts, et, le cas échéant, le montant de la prime d'émission ; il indique également la somme immédiatement exigible par action ou valeur mobilière donnant accès au capital souscrite, le cas échéant, la description sommaire, l'évaluation et le mode de rémunération des apports en nature compris dans l'augmentation de capital avec l'indication du caractère provisoire de cette évaluation et de ce mode de rémunération, l'indication que si les actions non souscrites représentent plus de trois pour cent de l'augmentation de capital, la souscription sera soit ouverte au public, soit limitée au montant des souscriptions reçues^703(*).

Dans les sociétés non cotées, cet avis est porté à la connaissance des actionnaires par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, quatorze jours au moins avant la date prévue de clôture de la souscription. Dans les sociétés cotées, il est inséré, dans le même délai, dans une notice publiée au Bulletin des annonces légales et obligatoires^704(*).

392. - A l'instar du dispositif d'information des actionnaires en matière d'actions de préférence, l'information en matière d'augmentation de capital est particulièrement fournie. Le dispositif de protection des actionnaires est, enfin, complété par le régime des sanctions appliquées en cas de violations de certaines règles évoquées dans les développements précédents.

c) Le régime des nullités

393. - Les causes de nullité en droit des sociétés ont longtemps été limitées. La loi du 24 juillet 1966 les avait limitées de manière draconienne, avec en contrepartie des sanctions pénales. Ainsi, en matière de délibération modifiant les statuts - ce qui est nécessaire à une augmentation de capital -, la nullité ne pouvait résulter que « d'une disposition expresse de la présente loi ou de celles qui régissent la nullité des contrats »^705(*).

394. - Sous l'impulsion de la doctrine et de la pratique, les lois NRE et de sécurité financière ont entamé un mouvement de dépénalisation. La loi de sécurité financière a notamment abrogé des dispositions pénales sur des infractions spécifiques à certains aspects des droits de vote, cela en contrepartie d'une nullité générale de toute infraction aux dispositions sur les droits de vote. Par ailleurs, toute infraction aux dispositions relatives à la sous-section « De l'augmentation du capital » du Code de commerce est sanctionnée de nullité, en l'échange de la dépénalisation de certaines infractions particulières.

La contrepartie n'est donc pas proportionnelle : de sanctions pénales visant certains cas particuliers, le législateur passe à une nullité frappant un ensemble générique. Les risques qui en découlent ne sont pas négligeables. Les conséquences de ces nullités sont en outre importantes : problème de restitution des dividendes, difficulté pour identifier les actions devant être annulées en raison de leur fongibilité, risque d'annulation en chaîne (annulation d'une augmentation de capital alors que les nouveaux actionnaires ont voté dans des assemblées suivantes), etc.

395. - L'ordonnance du 24 juin 2004 a suscité beaucoup d'espoirs. Elle épouse résolument les conséquences du mouvement de dépénalisation du droit des sociétés qui s'était traduit, notamment dans la loi de sécurité financière du 1er août 2003, par l'aggravation sensible des sanctions civiles. Mais en dépit des protestations de la doctrine et des émetteurs^706(*) et de la disproportion entre la sanction de nullité par rapport à des manquements pouvant avoir des enjeux mineurs, l'ordonnance maintient le cap et amodie à peine l'article L. 225-149-1 du Code de commerce ; et les déclarations apaisantes du Rapport au Président de la République^707(*) n'adoucissent pas la rigueur du système de sanction maintenu par l'ordonnance.

396. - L'article L. 225-149-1 du Code de commerce, qui sanctionnait d'une nullité de plein droit les décisions prises en violation d'une quelconque des dispositions du Code de commerce applicable aux augmentations de capital, est remplacé par un article L. 225-149-3, plus circonstancié, dont les conséquences ne sont cependant guère éloignées.

L'ordonnance conserve en effet le principe général d'une nullité de plein droit des décisions prises en violation des dispositions de la sous-section du Code de commerce relatives aux augmentations de capital, mais crée, pour quelques décisions spécifiques, des nullités facultatives et des exceptions à la nullité.

Peut faire l'objet d'une annulation les décisions prises en violation de la règle de suspension des délégations d'augmentation de capital en période d'offre publique d'achat ou d'échange^709(*). Peut également faire l'objet d'une annulation la violation des règles de publicité précédant l'ouverture de la période de souscription dans le cadre de l'exercice des droits préférentiels de souscription, telles que notice BALO et période de 14 jours avant la clôture de la période de souscription^710(*).

La nullité suppose naturellement une décision du juge qui, pour se prononcer, appréciera notamment les conséquences des violations des dispositions légales.

398. - Ensuite, l'ordonnance prévoit trois cas faisant exception à la nullité automatique^711(*).

En premier lieu, c'est le cas de la violation de l'obligation de tenir une assemblée générale extraordinaire tous les trois ans pour se prononcer sur un projet de résolution tendant à réaliser une augmentation de capital en faveur des salariés si ces derniers détiennent moins de 3% du capital^712(*). Ensuite, il s'agit de la transgression des obligations de remise d'un rapport complémentaire en cas d'augmentation de capital par le conseil d'administration ou le directoire sur délégation de pouvoir ou de compétence de l'assemblée générale^713(*) ou sur délégation spécifique pour les augmentations de capital à prix libre dans la limite de 10% du capital par an^714(*). Enfin, il s'agit de la violation de l'obligation de remise d'un rapport complémentaire du conseil d'administration ou du directoire lorsqu'il est fait usage d'une délégation à l'occasion d'une suppression du droit préférentiel de souscription au profit de personnes dénommées ou de catégories de personnes identifiées^715(*).

Pour ces exceptions, l'ordonnance prévoit que les violations peuvent donner lieu à une injonction de faire, laquelle vient donc se substituer à la nullité.

399. - Les décisions prises en violation des dispositions relatives aux augmentations de capital autres que celles citées ci-dessus pouvant faire l'objet d'une injonction ou d'une nullité facultative sont nulles de plein droit^716(*). De même, sont nulles de plein droit^717(*) les décisions contraires au principe du droit préférentiel de souscription des actionnaires à l'occasion d'une émission de valeurs mobilières donnant accès au capital, ainsi que les décisions contraires aux dispositions applicables à ce droit préférentiel de souscription.

400. - Néanmoins, l'action en nullité fondée sur l'article L. 225-149-3 du Code de commerce est désormais prescrite par trois mois à compter de la date de l'assemblée générale suivant la décision d'augmentation de capital^718(*) - au lieu de trois ans avant l'ordonnance -, ce qui est une amélioration pour les praticiens, certes maigre toutefois.

Lorsqu'il s'agit d'augmentations de capital décidées ou réalisées par le conseil d'administration ou le directoire en cours d'année, il convient d'attendre la tenue de cette nouvelle assemblée générale pour commencer à compter le délai de trois mois. Lorsque la décision d'augmenter le capital est prise par l'assemblée générale elle-même, sans délégation au conseil d'administration ou au directoire pour sa réalisation, le texte invite à compter le délai de trois mois à partir de l'assemblée générale suivant celle ayant pris la décision et non à compter de l'assemblée générale ayant décidé ladite augmentation de capital.

Ainsi, le délai variera d'une société à l'autre en fonction de la fréquence de tenue des assemblées générales, ce qui est une singulière façon d'envisager les prescriptions^719(*).

401. - Le législateur semblait vouloir assurer un équilibre entre la sécurité des actionnaires et le bon fonctionnement des entreprises. Mais les dispositions relatives aux nullités, par l'imposition aveugle de la sanction, sans apporter de sécurité supplémentaire pour les actionnaires, créent un risque important sur la sécurité des opérations financières^720(*). Il faut espérer que les suggestions du MEDEF, de l'AFEP et de l'ANSA seront entendues lors de la prochaine modification du Code de commerce ou à l'occasion d'une prochaine loi portant DDOEF.

402. - D'autres remèdes à la nullité des augmentations de capital peuvent pourtant être envisagés.

Trois principaux remèdes existent déjà : la possibilité de régularisation des vices affectant une augmentation de capital, l'inopposabilité aux tiers de bonne foi de la nullité de l'augmentation de capital et la courte prescription des délibérations.

De l'avis de la plupart des commentateurs, il est regrettable que les augmentations de capital puissent être remises en cause pour des raisons autres que graves. La sécurité des créanciers qui prennent en compte les fonds propres, dont le capital fait partie, impose que les augmentations de capital ne puissent pas être annulées trop facilement. Les actionnaires ne peuvent pas non plus investir dans une société, immobiliser des capitaux, pour que, finalement, ils se retrouvent privés, plus tard, de leur qualité d'actionnaire, à la suite de l'annulation d'une augmentation de capital. La société ne peut pas non plus subir le risque de nullités en cascade éventuelles. La nullité est en effet trop souvent considérée comme un « mal nécessaire », selon l'expression d'auteurs de droit civil, et elle devrait être strictement limitée.

Sauf à revenir à une sanction par une amende, pénale ou commerciale, de l'auteur de certaines violations de dispositions, le champ des nullités doit être reconsidéré. Aucune nullité ne devrait résulter d'irrégularités ne portant préjudice à personne. Les erreurs purement matérielles, comme les décomptes de voix sans incidence sur le résultat, ne devraient pas être sanctionnées de nullité, pas même facultative. En revanche, des nullités automatiques devraient être maintenues en cas de violation d'un droit essentiel de l'actionnaire, comme sa non-convocation à une assemblée. Pour le reste, la nullité facultative suffit, laissant au juge le soin de contrôler^721(*).

En outre, le régime de la nullité des souscriptions d'actions, notamment la prescription, devrait être équivalent à celui des délibérations relatives à l'augmentation de capital. L'unification de régime semble s'imposer, les actes en question portant sur le même objet : l'augmentation de capital. Il est artificiel de distinguer les deux, puisque la souscription participe directement à l'augmentation de capital.

La portée de l'inopposabilité devrait enfin être élargie aux actionnaires de bonne foi, la responsabilité permettant, quant à elle, toujours de sanctionner les auteurs des différents manquements.

403. - Conclusion. L'aménagement d'un nouvel espace de liberté au profit des émetteurs ne s'est pas fait sans le maintien, voire même le renforcement, de la protection des actionnaires. Cette protection est, à n'en pas douter, bien réelle et variée, d'aucuns diront complète.

Si cette protection des actionnaires est nécessaire pour la préservation de leurs droits, c'est toutefois sous la réserve qu'elle ne devienne pas une contrainte trop pesante pour la société et son fonctionnement. Or, nous avons pu constater qu'à vouloir trop protéger, les rédacteurs de l'ordonnance du 24 juin 2004 n'ont peut-être pas envisagé toutes les conséquences des mesures protectrices qu'ils ont instaurées. Certains y voient là le reflet des hésitations d'un législateur partagé entre le souci de maintenir une protection digne de ce nom pour les actionnaires et la volonté de prendre en compte les contraintes du marché qui appellent à des mécanismes plus souples.

Si nous pensons qu'il est louable de concilier ces deux impératifs, et que l'un ne saurait être sacrifié au profit de l'autre, une solution serait peut-être de rechercher un dispositif de protection des actionnaires plus adapté aux réalités économiques et aux contraintes nouvelles. Il n'est en effet pas souhaitable qu'une simple erreur matérielle puisse entraîner la nullité en cascade des décisions postérieures, pas plus qu'il n'est bénéfique, ni pour la société, ni pour l'ensemble de ses actionnaires, que quelques-uns d'entre eux en perturbent le fonctionnement en usant de leurs prérogatives à outrance^722(*).

CONCLUSION GENERALE

404. - La question de savoir si l'ordonnance du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales et extension à l'outre-mer de dispositions ayant modifié la législation commerciale répond au souci de simplification du droit auquel elle doit son existence reste posée.

405. - Assurément, cette réforme, attendue de longue date par les praticiens, marque un retour vers la liberté contractuelle et statutaire au sein du droit des sociétés. L'ère est à la dérégulation, et ce dernier n'y échappe pas. Le législateur se départit de plus en plus du modèle social organisé par la loi du 24 juillet 1966 et retire progressivement la chape de plomb qui pesait sur les sociétés commerciales, mouvement déjà amorcé par de précédentes réformes en 1985, 1994 et 1999 notamment.

Cette mouvance, dont la réforme du financement des sociétés par actions constitue une pierre angulaire, permettra aux entreprises françaises d'améliorer, d'une part, leur compétitivité financière et leur capacité de financement en attirant de nouveaux investisseurs tout en étant capable de répondre à leurs attentes, d'autre part, leur réactivité en s'adaptant plus aisément aux contraintes environnantes. A l'heure du grand marché européen et de la mondialisation, le nouvel instrument financier que sont les actions de préférence, ainsi que l'assouplissement du régime des augmentations de capital, participent de la volonté affichée de l'ordonnance de restaurer l'image de la place financière française.

406. - Ces aspects positifs, s'ils sont indéniables, ne doivent cependant pas faire oublier qu'un certain nombre de points de l'ordonnance sont obscurs et n'ont à ce jour, à défaut de jurisprudence, pas encore trouvé de réponse. Nul doute que la résolution du contentieux à venir apportera quelques clarifications bienvenues aux questions sur lesquelles les commentateurs ne parviennent pas à s'accorder. L'opportunité sera alors donnée de voir en quel sens pencheront les tribunaux, s'ils s'inscriront dans l'esprit libéral de l'ordonnance ou s'ils restreindront la marge de manoeuvre offerte aux émetteurs.

Si la Chambre commerciale de la Cour de cassation a assoupli certaines de ces positions au cours de ces dernières années^723(*), il faut se garder d'oublier qu'elle peut aussi faire preuve d'une rigueur particulière, allant parfois plus loin que l'esprit même de la loi^724(*). Les juges sont attachés à la protection des droits des actionnaires, ce que ne néglige pas l'ordonnance ; reste à savoir quelles limites fixeront-ils.

407. - D'autres points, en apparence secondaires, appellent quelques remarques. C'est notamment le cas du régime fiscal des actions de préférence. Les enjeux sont effet considérables^725(*) et les réponses ne vont pas de soi, notamment au regard de l'impôt de solidarité sur la fortune^726(*). Le législateur et la doctrine administrative seront amenés à préciser le traitement fiscal qui sera réservé aux droits financiers attachés aux actions de préférence - notamment s'agissant des dividendes et autres produits financiers distribués - et, plus généralement, à intégrer dans la législation fiscale l'existence de ce nouvel instrument financier.

408. - Au-delà de ces réflexions, il reste surtout à savoir comment les praticiens s'attèleront à ce nouveau chantier, car tel est bien l'enjeu de la réforme du 24 juin 2004, dont les avancées peuvent être menacées par la pusillanimité conjuguée des conseils, des émetteurs, de la doctrine et plus encore de l'autorité de marchés. Nous avons longtemps vécu dans la croyance traditionnelle qu'en matière de valeurs mobilières, ce qui était permis était strictement cantonné à ce que prévoyait expressément la loi et à ce que tolérait l'autorité administrative.

La remise à l'endroit du raisonnement et le retour au principe de la liberté contractuelle exigeront, au moins dans un premier temps, un sérieux effort de rééducation, et l'on peut se demander si la créativité prévaudra sur la frilosité. A l'heure où certains commencent déjà à envisager le prochain grand chantier du droit des sociétés - la distinction entre un régime des sociétés cotées, dont la forme sociale phare serait la SA, et un régime des sociétés non cotées, dont la forme sociale phare serait la SAS -, la question reste entière.

BIBLIOGRAPHIE

· BASDEVANT-GAUDEMET (B.) : Contrat ou institution : un enjeu de société, LGDJ, 2004.

· COURET (A.) et LE NABASQUE (H.) : Valeurs mobilières - Augmentations de capital - Nouveau régime - Ordonnance des 25 mars et 24 juin 2004, Editions Francis Lefebvre, 2004.

· COZIAN (M.), VIANDIER (A.) et DEBOISSY (F.) : Droit des sociétés, Litec, 2004.

· MERCADAL (B.) et JANIN (Ph.) : Sociétés commerciales, Mémento Lefebvre sociétés, 2005.

· MERCADAL (B.) : Contrats et droits de l'entreprise, Mémento Lefebvre, 2004.

· VIANDIER (A.) et CHARVERIAT (A.) : Sociétés et loi NRE, Editions Francis Lefebvre, 2^ème éd., 2002.

· ALLEGAERT (V.) : « De la propriété des valeurs mobilières », Bull. Joly, 2005, p. 340.

· BAERT (C.) : « Les actions de priorité : une catégorie de titres en voie d'extinction après l'ordonnance du 24 juin 2004 », Bull. Joly, 2004, n°12.

· BANDRAC (M.), BIROTHEAU (P.), DEBIN (C.), DOM (J.-P.), GAILLET (S.), LE ROQUAIS (F.) et SUPIOT (M.) : « Le régime et l'émission des valeurs mobilières après les ordonnances de 2004 », Actes pratiques et ingénierie sociétaire, septembre-octobre 2004, n° 77, sous la dir. de J.-J. DAIGRE.

· BARANGER (G.) : « La belle simplification du droit », Bull. Joly, 2005, p. 159.

· BARRIÈRE (F.) : « Les causes de nullité des augmentations de capital », in Le nouveau droit des valeurs mobilières après la réforme du 24 juin 2004, Droit & Patrimoine, 2004, n° 130.

· BERLIOZ (G.) : « Corporate Governance, l'indispensable réforme du droit des sociétés », Banque Stratégie, 1995, n° 120, p. 8

· BISSARA (Ph.) et BOUÈRE (J.-P.) : « Les propositions du CNPF de modernisation du régime des émissions de titres de capital », Bull. Joly, 1994, p. 9.

· BISSARA (Ph.) : « L'inadaptation du droit français des sociétés aux besoins des entreprises et les aléas des solutions », Rev. sociétés, 1990, p. 553.

· BISSARA (Ph.) : « Les véritables enjeux du débat sur le «gouvernement de l'entreprise« », Rev. sociétés, 1998, p. 5 et s.

· BOISSEL-DOMBREVAL (H.) : « Le droit d'information des actionnaires des sociétés non cotées après les réformes récentes », Gaz. Pal., 2004, n° 148, p. 34.

· BOMPOINT (D.) : « La réforme des procédures d'appel public à l'épargne. La règle des «dix parmi les vingt« », Actes pratiques et ingénierie financière, janvier-février 2004, n° 73, p. 20 et s.

· BONNEAU (Th.) : « De quelques stipulations affectant le dividende des actions sectorielles », RD bancaire et financier, 2000, p. 151.

· BONNEAU (Th.) : « L'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales. Son application dans le temps », Dr. sociétés, 2004, étude 11.

· BOULOC (B.) : « Les nouvelles valeurs mobilières: les certificats d'investissement et les titres participatifs », Rev.sociétés, 1983, p. 501.

· CHABERT (P.-Y.) : « Les augmentations de capital après l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales », Bull. Joly, 2004, p. 1023, n° 13.

· COURET (A.) : « Le gouvernement d'entreprise, Dalloz, 1995, chron. p. 163.

· COURET (A.) : « Les dispositions de la loi sécurité financière intéressant le droit des sociétés », JCP E, 2003, 1290.

· D'HOIR (P.) : La réforme des valeurs mobilières & des augmentations de capital, Option Finance, 2005, hors-série n° 5.

· DAIGRE (J.-J.) : « Loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques - Aspects de droit financier et de droit des sociétés », JCP E, 2001, n° 25, act. p. 1013.

· DAIGRE (J.-J.), MONOD (Fr.) et BASDEVANT (Fr.) : « Les actions à privilèges financiers », Actes pratiques et ingénierie financière, mars-avril 1997, n° 32.

· DESSACHÉ (J.-M.) : « Les règles propres aux sociétés cotées : l'assouplissement des règles d'émission », in Le nouveau droit des valeurs mobilières après la réforme du 24 juin 2004, Droit & Patrimoine, 2004, n° 130.

· ENDRÉO (G.) : « Le droit prioritaire de souscription aux titres de capital », Rev. dr. bancaire, 1987, 114.

· ENGEL (P.) et D'HOIR (P.) : « Augmentations de capital, rachats d'actions : des opérations facilitées avec la réforme », Option Finance, 2004, n° 799, p. 27.

· GERMAIN (M.) : « L'ordonnance du 24 juin 2004 : réforme ou révolution ? », Dr. sociétés, 2004, p. 3, repère 8.

· GERMAIN (M.) : « Les actions de préférence : le nouveau régime de création et de suppression », in Le nouveau droit des valeurs mobilières après la réforme du 24 juin 2004, Droit & Patrimoine, 2004, n° 130.

· GUENGANT (A.), DAVODET (D.), ENGEL (P.) et VENDEUIL (S. DE) : « Valeurs mobilières donnant accès au capital après l'ordonnance du 24 juin 2004 », JCP E, 2005, 1129.

· GUENGANT (A.), DAVODET (D.), ENGEL (P.), VENDEUIL (S. DE) et LE PAVEC (S.) : « Actions de préférence : questions de praticiens », JCP E 2005, 1045.

· GUENGANT (A.), DAVODET (D.), ENGEL (P.), VENDEUIL (S. DE) et LE PAVEC (S.) : « Actions de préférence : questions de praticiens (2^ème partie) », JCP E, 2005, 1086.

· JEANTIN (M.) : « Observations sur la notion de catégories d'actions », Dalloz, 1995, chron. p. 88.

· LE CANNU (P.) : « Quelques problèmes de droit transitoire posés par l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 », RTDC, 2004, p. 537.

· LE CANNU (P.), : « Légitimité du pouvoir et efficacité du contrôle dans les sociétés par actions », Bull. Joly, 1995, p.637.

· LE GALL (J.-P.) et VIANDIER (A.) : « Le dividend access, un modèle français », JCP E 1991, I, 103.

· LE NABASQUE (H.) : « Commentaires des principales dispositions de la loi de sécurité financière intéressant le droit des sociétés », Bull. Joly, 2003, p. 859, § 185.

· LE NABASQUE (H.) : « Sort des actions de préférence émises au profit d'actionnaires nommément désignés », RD bancaire et financier, 2005, p. 31.

· Le Nabasque (H.) : « Sort des actions de préférence en cas de fusion ou de scission de la société émettrice », RD bancaire et financier, 2005, p. 30.

· LE PAPE (J.) : « La philosophie de la réforme », in Le nouveau droit des valeurs mobilières après la réforme du 24 juin 2004, Droit & Patrimoine, 2004, n° 130.

· LIENHARD (A.) : « Présentation de l'ordonnance réformant les valeurs mobilières », Dalloz, 2004, p. 1959.

· Lienhard (A.) : « Réforme des valeurs mobilières : présentation du décret d'application du 10 février 2005 », Dalloz, 2005, p. 4.

· MASSART (Th.) : « Aspects sociétaires de l'ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004 portant simplification du droit et des formalités pour les entreprises », Bull. Joly, 2004, p. 743.

· MASSART (Th.) : « Les actions de préférence et la question du droit de vote », in Le nouveau droit des valeurs mobilières après la réforme du 24 juin 2004, Droit & Patrimoine, 2004, n° 130.

· MONOD (Fr.) et ARAKELIAN (R.) : « Les actions de préférence : comment utiliser la procédure d'avantages particuliers? », Petites Affiches 2004, n° 219, p. 8.

· NEUVILLE (C.) : « Le gouvernement d'entreprise : pour quoi faire ? », Petites Affiches, 7 mars 1997, n° 5.

· PAILLUSSEAU (J.) : « La modernisation du droit des sociétés commerciales », Dalloz, 1996, n° 34 et 35.

· PICHARD (B.) : « Quels droits pour les actions dites de préférence ? », Petites Affiches, 2005, n° 15, p. 7.

· PIETRANCOSTA (A.) : « La protection des titulaires de valeurs mobilières donnant accès au capital après l'ordonnance du 24 juin 2004 », Dr. sociétés, 2005, p. 7.

· POITRINAL (F.-D.) : « Actions de priorité : jusqu'où peut-on aller ? », Banque & Droit, 1998, n° 57, p. 13.

· SPINOSI (J.) : « Les actions à dividende prioritaire sans droit de vote », Rev. sociétés, 1979, p. 25.

· SPINOSI (J.) : « Les assemblées générales d'actionnaires dans les sociétés anonymes, réalité ou fiction ? », Etudes Rodière, 1982, p. 125.

· Sylvestre (S.) : « Le regroupement d'actions après l'ordonnance du 24 juin 2004 : une occasion manquée ? », Bull. Joly, 2005, p. 7.

· TERNAY (G. DE) : « SAS et actions de préférence : modus operandi », JCP E, 2005, 568.

· THOMAS (B.) et EMERIAU (P.) : « Les ordonnances du 25 mars 2004 simplifient l'administration des entreprises », Option Finance, 2004, n° 780, p. 31.

· TOURRES (P.) : « Augmentation de capital : l'élargissement des délégations », in Le nouveau droit des valeurs mobilières après la réforme du 24 juin 2004, Droit & Patrimoine, 2004, n° 130.

· VALUET (J.-P.) : « Valeurs mobilières : commentaire du décret du 10 février 2005 », Dalloz, 2005, p. 1362.

· VATIER (B.) et BOULLET (D.) : « Les innovations de la loi du 8 août 1994 dans le droit des sociétés », Gaz. Pal. octobre 1995, p. 535.

· VENDEUIL (S. DE) : « Nouvelles régulations économiques et amélioration des droits des actionnaires dans les sociétés par actions non cotées », JCP N, 2002, n° 1029.

· VIANDIER (A.) : « L'irréductible droit de vote de l'usufruitier », RJDA, 2004, p. 859.

· DAIGRE (J.-J.) : La modernisation du droit des sociétés - Premières réflexions sur le Rapport Marini, Actes du colloque organisé par la Fédération nationale pour le droit de l'entreprise, le 13 novembre 1996, Joly Editions, Pratique des affaires, sous la dir. de J.-J. DAIGRE.

· CHABERT (P.-Y.) : « L'encadrement excessif des opérations d'augmentation de capital », in Quel avenir pour le capital social ?, Actes du colloque organisé par le Centre de recherche en droit financier de l'Université Paris I, Dalloz, 2004, sous la dir. de A. COURET et H. LE NABASQUE.

· JULIEN (A.-L.) : « L'AMF veut inciter les actionnaires à voter », Le Figaro, 3 février 2005.

· LANGLAIS (J.-P.) et KERVILER (G. DE) : « Les nouvelles actions de préférence », Les Echos, 16-17 juillet 2004.

· MARINI (Ph.) : La modernisation du droit des sociétés, Rapport au Premier ministre, La Documentation française, 1996.

· ANSA, AFEP et MEDEF : Pour un droit moderne des sociétés, rapport commun, octobre 2003.

· MEDEF : Les actions de préférence : propositions du MEDEF pour une modernisation du droit des valeurs mobilières, juin 2001.

· CNPF : La modernisation du régime des émissions de titres de capital, avril 1993.

· Rapport au Président de République relatif à l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales et extension à l'outre-mer de dispositions ayant modifié la législation commerciale, JO du 30 juillet 2004, p. 13577

· CNPF : Pour une réforme du régime juridique des obligations, octobre 1993.

· TRÉMÈGE (G.) : Rapport de la Commission des Finances à l'Assemblée Nationale à propos de la réforme du régime des augmentations de capital par la loi du 8 août 1994, n° 1349, 1994.

INDEX

(Les chiffres renvoient aux numéros des paragraphes)

- à dividende prioritaire : V. Action à dividende prioritaire sans droit de vote.

Action à dividende prioritaire sans droit de vote : 114, 115, 206, 212, 214.

- Délégation au conseil d'administration ou au directoire : V. Délégation.

- d'actions de préférence en actions de préférence d'une autre catégorie : 213.

- Action à dividende prioritaire : V. Action à dividende prioritaire sans droit de vote.

- Action à dividende prioritaire sans droit de vote : V. Action à dividende prioritaire sans droit de vote.

TABLE DES MATIERES

INTRODUCTION ................................................................................................................................8

PREMIÈRE PARTIE UN NOUVEL ESPACE DE LIBERTE CONTRACTUELLE : UN AMENAGEMENT A FINALITE ESSENTIELLEMENT ECONOMIQUE 20

a) La fin de la compétence exclusive de l'assemblée générale extraordinaire 22

(4) La fixation du prix des augmentations de capital réservées à personnes dénommées ou à catégories de personnes identifiées 45

(iii) La fixation des règles de prix des augmentations de capital réservées aux salariés. 49

(ii) Les exigences de forme et de fond attachées aux actions de préférence 57

b) L'inventaire des droits particuliers attachés aux actions de préférence 58

(i) Les principes applicables à l'exercice de droits particuliers dans une société tierce.. 73

(ii) Les droits particuliers pouvant être exercés dans une société tierce 76

b) Les règles générales applicables à la création d'actions de préférence 81

(iii) La protection de certains porteurs de titres de créance ou de titres de capital 84

b) Les limites tenant l'intérêt du recours aux actions de préférence dans une SAS............................................................................................................ 90

(ii) L'obligation de l'émission d'actions de préférence par une SAS dans certaines situations 92

DEUXIÈME PARTIE LA PROTECTION DES ACTIONNAIRES : NECESSAIRE CONTREPARTIE DE LA LIBERTE OCTROYEE 96

A. La protection des actionnaires à l'occasion de la création et de la disparition d'actions de préférence 96

1. Les mesures protectrices à l'occasion de la création d'actions de préférence 97

2. Les mesures protectrices à l'occasion de la disparition d'actions de préférence 103

B. La protection des actionnaires à l'occasion de certaines opérations 117

a) La protection des actionnaires de préférence à l'occasion d'opérations spécifiques 118

(i) Le sort des actions de préférence en cas d'amortissement ou modification du capital 119

2. Les mesures protectrices des actionnaires relativement aux augmentations de capital 124

INDEX ......................................................................................................................139

* ¹ M. GERMAIN, « L'ordonnance du 24 juin 2004 : réforme ou révolution ? » , Dr. sociétés 2004, p. 3, repère 8.

* ² Loi n° 66-537 du 24 juillet 1966, dont les dispositions sont intégrées dans la partie législative du Code de commerce depuis l'ordonnance 2000-912 du 18 septembre 2000, ainsi que dans la partie législative du Code monétaire et financier depuis l'ordonnance 2000-1223 du 14 décembre 2000.

* ⁴ Un débat classique a enflammé la doctrine quant à la nature de la société : est-elle un contrat, soumise par conséquent au bon vouloir des associés ? N'est-elle pas plutôt une institution, soustraite pour l'essentiel à la volonté de ses membres ? Sur cette question, v. notamment la synthèse de J. CL. MAY, « La société : contrat ou institution ? » dans l'ouvrage coordonné par B. BASDEVANT-GAUDEMET, Contrat ou institution : un enjeu de société, LGDJ, 2004, p. 122.

* ⁵ Les sociétés peuvent en effet être civiles ou commerciales, le critère de distinction reposant sur l'activité ou la forme juridique de la société. Quelle que soit la nature de son activité, est réputée commerciale toute société qui adopte une des formes régies par la loi du 24 juillet 1966, à savoir : société anonyme (SA), société à responsabilité limitée (SARL), société en commandite simple (SCS) ou par actions (SCA), société en nom collectif (SNC). S'y ajoutent l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL), forme de SARL n'ayant qu'un associé unique (introduite par la loi n° 85-697 du 11 juillet 1985), et la société par actions simplifiée (SAS ou SASU), forme de SA dont le fonctionnement interne relève, pour une large part, de la seule volonté de ses membres et qui peut ne comporter qu'un associé unique (SASU) (introduite par la loi n° 94-1 du 3 janvier 1994 et modifiée par la loi 99-587 du 12 juillet 1999).

* ⁷ Ceci résulte de la combinaison de l'article 1841 C. civ., des articles L. 225-1, L. 226-1, L.227-1 et L. 228-1 C. com., et de l'article L. 211-3 C. mon. fin. (introduit par l'ordonnance du 24 juin 2004).

* ⁸ Dans le silence de la loi, le principe de l'interdiction de l'exclusion d'un associé a été affirmé par la Cour de cassation en 1996 : Cass. com., 12 mars 1996 : Rev. sociétés 1996, p. 554. V. aussi : CA Toulouse, 10 juin 1999 : JCP E 2000, II, 10372, note J.-J. DAIGRE.

* ⁹ La loi prévoit des cas d'exclusion : dans les sociétés à capital variable (art. L. 231-1 C. com.), lorsque l'incapacité ou le vice du consentement d'un associé risquent d'entraîner l'annulation de la société (art. 1844-12 C. civ.), à l'encontre des dirigeants en cas de redressement ou de liquidation judiciaires de la société (art. L. 621-59 C. com.) ou encore, dans les sociétés cotées, à l'encontre des minoritaires qui ne possèdent pas plus de 5 % du capital ou des droits de vote (art. 237-1 du Règlement général de l'AMF).

* ¹⁰ Cass. com., 13 décembre 1994 : JCP E 1995, II, 705, note Y. PACLOT : rien n'interdit d'insérer dans les statuts une clause autorisant l'exclusion d'un associé si certains évènements nettement précisés à l'avance viennent à se réaliser. La loi prévoit d'ailleurs expressément cette possibilité dans les SEL (art. 21 de la loi du 31 décembre 1990) et dans les SAS (art. L. 227-16 C. com.).

* ¹¹ Certaines opérations portant sur le capital, notamment le « coup d'accordéon », aboutissent indirectement à exclure certains associés. La légitimité des réduction du capital par « coup d'accordéon » et des exclusions d'actionnaires qui en découlent a été validée par la jurisprudence : Cass. com., 17 mai 1994, Usinor : Rev. sociétés 1994, p. 485, note S. DANA-DÉMARET ; Cass. com., 18 juin 2002, Association Adam c/ L'Amy SA : JCP E 2002, 1556, note A. VIANDIER.

* ¹³ Cass. com., 9 février 1999 : Rev. sociétés 1999, p.80, note P. LE CANNU. - Sur le droit de vote de l'usufruitier, alors même que la question de savoir si ce dernier pouvait se voir attribuer la qualité d'associé n'a pas encore été tranchée par la Cour de cassation, il a été jugé qu'était nulle la clause statutaire privant l'usufruitier de tout droit de vote, ce qui ne lui permettait pas de voter les décisions concernant les bénéfices : Cass. com., 31 mars 2004 : JCP E 2004, 929, note A. RABREAU.

* ¹⁴ Actions à dividende prioritaire sans droit de vote, actions à droit de vote double, actions de préférence, etc.

* ¹⁵ Les conditions de majorité et de quorum, ainsi que la répartition des pouvoirs entre l'assemblée, les organes de direction et les actionnaires ne peuvent être modifiées. Par exemple, l'assemblée ne saurait décider de créer un comité de direction, qui ne pourrait être qu'un organe exerçant son activité sous l'autorité du conseil et qui relève donc de la volonté exclusive de ce dernier. En ce sens : CA Aix-en-Provence, 28 septembre 1982 : Rev. sociétés 1983, p. 773, note J. MESTRE. Ceci condamne l'efficacité juridique des comités normalement créés dans les joint ventures.

* ¹⁶ Art. 98 de la loi du 24 juillet 1966 : « le conseil d'administration est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société » dans les limites de l'objet social ; il en est de même pour le président.

* ¹⁷ Droits d'information et de communication : droit de communication préalable (art. L. 225-108 C. com.), droit de communication permanent (art. L. 225-117), droit de poser des questions écrites (art. L. 225-108, al. 3 et L. 225-232) ; droit de présenter des résolutions (art. L. 225-105) ; droit de demander la désignation d'un expert de gestion (art. L. 225-231) ; droit de demander la récusation (art. L. 225-230) ou la révocation (art. L. 225-233) du commissaire aux comptes ; droit de demander la désignation d'un mandataire chargé de convoquer l'assemblée (art. L. 225-103).

* ¹⁸ Droit d'exercer collectivement l'action sociale en responsabilité civile contre les dirigeants (art. 200 du décret du 23 mars 1967) ; droit d'exercer individuellement l'action sociale en responsabilité civile contre les dirigeants (art. L. 225-252 C. com.) ; responsabilité en cas de redressement ou de liquidation judiciaire.

* ¹⁹ G. BERLIOZ, « Corporate Governance, l'indispensable réforme du droit des sociétés », Banque Stratégie 1995, n° 120, p. 8 ; J. PAILLUSSEAU, « La modernisation du droit des sociétés commerciales », Dalloz 1996, n° 34 et 35 ; Ph. MARINI, La modernisation du droit des sociétés, Rapport au Premier ministre, La Documentation française, 1996 ; J.-J. DAIGRE, La modernisation du droit des sociétés - Premières réflexions sur le Rapport Marini, Actes du colloque organisé par la Fédération nationale pour le droit de l'entreprise, le 13 novembre 1996, Joly Editions, Pratique des affaires, sous la dir. de J.-J. DAIGRE ; CNPF, Pour une réforme en profondeur du droit des sociétés, 1996.

* ²⁰ Ceci amène à constater que le caractère institutionnel de la société, en l'absence de possibilité de restriction conventionnelle des droits des dirigeants et du pouvoir de direction, correspond plus à l'affirmation d'une souveraineté théorique de l'actionnariat qu'à un pouvoir ultime effectif.

* ²¹ Sur la question du vote des actionnaires en assemblée générale, l'article de A.-L. JULIEN, « L'AMF veut inciter les actionnaires à voter », Le Figaro, 3 février 2005, indique qu'aujourd'hui, en France, moins de la moitié des actionnaires votent en assemblée générale, alors qu'il s'agit là de la seule façon pour eux de s'exprimer sur la stratégie et les résultats de l'entreprise dont ils sont propriétaires. Dans ce contexte, qui perdure malgré les récentes réformes, l'Autorité des marchés financiers (AMF) a créée un groupe de travail présidé par Yves Mansion qui a pour mission de se pencher sur les obstacles techniques et économiques à l'exercice effectif du droit de vote des actionnaires. Sur ce thème, v. aussi J. SPINOSI, « Les assemblées générales d'actionnaires dans les sociétés anonymes, réalité ou fiction ? », Etudes Rodière, 1982, p. 125.

* ²² Les affaires BCCI, Maxwell ou Poly Peck au Royaume-Uni, Enron, WorldCom ou Tyco aux Etats-Unis, Vivendi Universal ou Crédit Lyonnais en France, Parmalat en Italie, HIH, Berliner Bank ou Holtzman en Allemagne, Ansett Airlines ou One Tel en Australie, Swissair en Suisse par exemple ont défrayé la chronique.

* ²³ Pour A. F. CONARD, Corporations in Perspective, Michigan, 1976, la corporate governance consiste à définir ou redéfinir le rôle et la place des organes d'administration de la société, visant à atteindre un équilibre entre les trois composants essentiels de ce pouvoir : le Management, le Conseil d'administration et l'Assemblée générale. Le corporate governance est donc un mode d'accompagnement actif bien compris entre actionnaires et gestionnaires.

* ²⁴ Le débat s'est cristallisé en 1994 sur l'idée d'une dissociation entre propriété du capital et exercice du pouvoir, impliquant une réflexion sur le rôle et les responsabilités des administrateurs. Le CNPF et l'AFEP ont alors chargé un comité de poursuivre les réflexions engagées outre-Manche, ce qui a abouti au Rapport Viénot I publié en 1995 et actualisé en 1999 (Rapport Viénot II). Ceci a été complété par une série de rapports proposant de réformer le droit des sociétés afin que soient mieux pris en compte les impératifs du gouvernement d'entreprise : rapport Bouton (sept. 2002), rapport de l'Institut Montaigne (mars 2003), rapport cosigné par l'AFEP, l'ANSA et le MEDEF (oct. 2003), rapport de la commission juridique de la CCIP (oct. 2003).

* ²⁵ Il n'est pas possible de fournir une liste exhaustive de tous les écrits en la matière. On peut entre autres citer : Ph. BISSARA, « Les véritables enjeux du débat sur le «gouvernement de l'entreprise« », Rev. sociétés 1998, p. 5 et s. ; A. COURET, « Le gouvernement d'entreprise, Dalloz 1995, chron. p. 163 ; P. LE CANNU, « Légitimité du pouvoir et efficacité du contrôle dans les sociétés par actions » : Bull. Joly 1995, p.637 ; R. BERTRAND, « Rapport Viénot II : gouvernement d'entreprise et intérêts des actionnaires », Les Cahiers de l'Audit, juin 2000, n° 9, pp. 45-47 ; R. ROUTIER, « De nouvelles pistes pour la gouvernance : Bull. Joly 2003, p. 611 ; « Gouvernement d'entreprise, évolutions récentes en France et à l'étranger », Bull. COB, novembre 1995.

* ²⁶ C. NEUVILLE, « Le gouvernement d'entreprise : pour quoi faire ? », Petites Affiches, 7 mars 1997, n° 5 : selon Colette NEUVILLE, ces objectifs coïncident avec les principes fondamentaux du droit des sociétés anglo-saxon fondé sur les devoirs fiduciaires de diligence et de loyauté des dirigeants à l'égard des actionnaires.

* ²⁷ Selon C. NEUVILLE, « Le gouvernement d'entreprise : pour quoi faire ? », art. préc. : les actionnaires ne se sentent pas protégés par les poursuites pénales, et le système décrédibilise le patronat français.

* ²⁸ V. Ph. BISSARA, « L'inadaptation du droit français des sociétés aux besoins des entreprises et les aléas des solutions », Rev. sociétés 1990, p. 553.

* ²⁹ Cet assouplissement a accéléré le développement de la SAS, adoptée par 63 624 entreprises au 1^er janvier 2004, soit 2,61 % du total des sociétés. Sur cette question, v. M. GERMAIN, « La SAS libérée », JCP E 1999, p. 1505 ; J. PAILLUSSEAU, « La nouvelle société par actions simplifiée. Le Big-Bang du droit des sociétés », Dalloz 1999, p. 333.

* ³¹ A. VIANDIER et A. CHARVERIAT, Sociétés et loi NRE, Editions Francis Lefebvre, 2^ème éd., 2002 ; J.-J. DAIGRE, « Loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques - Aspects de droit financier et de droit des sociétés », JCP E 2001, n° 25, act. p. 1013.

* ³² V. note n° 22. - Ainsi que l'a déclaré le Ministre de l'Economie Francis Mer lors de la présentation du projet de loi au conseil des ministres le 5 février 2003, « le projet de loi de sécurité financière est une réponse à la fois politique et technique à la crise de confiance dans les mécanismes du marché et aux insuffisances de régulation dont le monde économique et financier a pris conscience depuis deux ans».

* ³⁴ A. COURET, « Les dispositions de la loi sécurité financière intéressant le droit des sociétés », JCP E 2003, 1290.

* ³⁵ Pour la protection de l'actionnaire-épargnant par le droit boursier, il est renvoyé aux dispositions du Code monétaire et financier et du Règlement général de l'AMF de 2004.

* ³⁶ Sur ces questions, v. S. DE VENDEUIL, « Nouvelles régulations économiques et amélioration des droits des actionnaires dans les sociétés par actions non cotées », JCP N 2002, n° 1029 ; H. BOISSEL-DOMBREVAL, « Le droit d'information des actionnaires des sociétés non cotées après les réformes récentes », Gaz. Pal. 2004, n° 148, p. 34.

* ³⁷ ANSA, AFEP et MEDEF, Pour un droit moderne des sociétés, rapport commun, octobre 2003 (disponible sur http://www.medef.fr).

* ³⁸ V. notamment ANSA, AFEP et MEDEF, Pour un droit moderne des sociétés, rapp. préc. ; Ph. BISSARA et J.-P. BOUÈRE, « Les propositions du CNPF de modernisation du régime des émissions de titres de capital », Bull. Joly 1994, p. 9 ; MEDEF, Les actions de préférence : propositions du MEDEF pour une modernisation du droit des valeurs mobilières, rapport, juin 2001.

* ³⁹ M. COZIAN, A. VIANDIER et F. DEBOISSY, Droit des sociétés, Litec, 2004, p. 2.

* ⁴⁰ Ph. BISSARA, La modernisation du régime des émissions de titres de capital, rapport du CNPF, avril 1993.

* ⁴¹ Il s'agissait de s'inspirer des preferred shares anglo-saxonnes, actions comportant, outre les droits classiques attachés aux actions, certains droits politiques et financiers. Dans la pratique anglo-saxonne, les droits politiques garantissent aux investisseurs une information privilégiée et la participation à la gestion ou au contrôle de l'entreprise. Les droits financiers, d'une part, aménagent une répartition préférentielle du prix en cas de cession ainsi que de fusion ou du boni en cas de liquidation de la société, d'autre part, protègent les investisseurs contre les conséquences de la réalisation d'un ou plusieurs tours de table ultérieurs sur la base de valorisations de la société inférieures à celle acceptée par eux, grâce à un mécanisme d'ajustement du nombre des actions qu'ils détiennent (ratchet).

* ⁴² La loi du 25 février 1953 a organisé le régime des obligations convertibles en actions (OCA) ; la loi du 26 juin 1957 a conçu les certificats pétroliers ; la loi du 24 juillet 1966 a consacré la pratique de l'émission d'obligations échangeables contre des actions (OEA) (L. art. 200), des certificats d'investissement (L. art. 283-1 et s.), des obligations à bons de souscription d'actions (OBSA) (L. art. 194-1 et s.), des titres participatifs (L. art. 283-6 et s.) ; les lois du 10 septembre 1947 et du 17 juin 1987 ont organisé le régime des certificats coopératifs d'investissements ; les lois du 10 septembre 1947 et du 13 juillet 1992 ont aménagé les certificats coopératifs d'associés ; des modifications intervinrent en 1969, 1973 et 1983 ; puis la loi du 14 décembre 1985 institua un régime apparemment général applicable aux valeurs mobilières « complexes » en permettant la création de valeurs mobilières innomées, mais ne modifia pas les textes antérieurs...

* ⁴³ Loi n° 94-679 du 8 août 1994 : « La procédure des augmentations de capital après la loi DDOEF du 8 août 1994 », Bull. ANSA 1994, n° 2729 ; B. VATIER et D. BOULLET, « Les innovations de la loi du 8 août 1994 dans le droit des sociétés », Gaz. Pal. octobre 1995, p. 535.

* ⁴⁵ Ph. BISSARA, La modernisation du régime des émissions de titres de capital, rapp. préc.

* ⁴⁷ Selon M. BANDRAC, P. BIROTHEAU, C. DEBIN, J.-P. DOM, S. GAILLET, F. LE ROQUAIS et M. SUPIOT, « Le régime et l'émission des valeurs mobilières après les ordonnances de 2004 », Actes pratiques et ingénierie sociétaire, septembre-octobre 2004, n° 77, p. 7, sous la dir. de J.-J. DAIGRE, l'ordonnance est aussi motivée, d'une part, par une volonté de compétitivité du droit français à l'occasion de l'avènement pratique de la societas europae (SE) et, d'autre part, par une forme de retour de balancier favorable à la liberté des émetteurs, après une série de réformes contraignantes, notamment pour les SA.

* ⁴⁸ Rapport au Président de République « relatif à l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales et extension à l'outre-mer de dispositions ayant modifié la législation commerciale », JO du 30 juillet 2004, p. 13577 ; v. Bull. Joly 2004, n° spécial 7 bis, p. 3 et 15. V. aussi l'article du conseiller du Ministre de la Justice, J. LE PAPE, « La philosophie de la réforme », in Le nouveau droit des valeurs mobilières après la réforme du 24 juin 2004, Droit & Patrimoine 2004, n° 130, pp. 80-101.

* ⁴⁹ Ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004, JO n° 74 du 27 mars 2004. - Th. MASSART, « Aspects sociétaires de l'ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004 portant simplification du droit et des formalités pour les entreprises », Bull. Joly 2004, p. 743 ; B. THOMAS et P. EMERIAU, « Les ordonnances du 25 mars 2004 simplifient l'administration des entreprises », Option Finance 2004, n° 780, p. 31.

* ⁵⁰ Notamment, les SARL ont désormais la possibilité d'émettre des obligations.

* ⁵¹ Sur cette question, v. A. COURET et H. LE NABASQUE, Valeurs mobilières - Augmentations de capital - Nouveau régime - Ordonnance des 25 mars et 24 juin 2004, Editions Francis Lefebvre, 2004, spéc. p. 7 et s.

* ⁵² La société de conseil PROXINVEST critique virulemment la modification de la loi par voie d'ordonnance : « le gouvernement réduit les droits des actionnaires par des ordonnances de complaisance » (article publié sur http://www.proxinvest.com).

* ⁵³ V. M. GERMAIN, « L'ordonnance du 24 juin 2004 : réforme ou révolution ? », art. préc.

* ⁵⁵ Loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004, JO n° 287 du 10 décembre 2004.

* ⁵⁶ L'ordonnance du 24 juin 2004, ainsi que celle du 25 mars 2004, furent ratifiées avec quelques corrections. V. G. BARANGER, « La belle simplification du droit », Bull. Joly 2005, p. 159.

* ⁵⁷ Décret n° 2005-112 du 10 février 2005 modifiant le décret n° 67-236 du 23 mars 1967, JO n° 37 du 12 février 2005.

* ⁵⁸ A. Lienhard, « Réforme des valeurs mobilières : présentation du décret d'application du 10 février 2005 », Dalloz 2005, p. 4.

* ⁵⁹ Sur ces questions, v. P. LE CANNU, « Quelques problèmes de droit transitoire posés par l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 », RTDC 2004, p. 537 ; ANSA, Note du comité juridique sur le décret du 10 février 2005, 8 septembre 2004, n° 04-062.

* ⁶⁰ Conformément à l'article 1^er du Code civil dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 20 février 2004.

* ⁶² Pour un exposé exhaustif des dispositions de l'ordonnance du 24 juin 2004, v. P. D'HOIR, La réforme des valeurs mobilières & des augmentations de capital, Option Finance 2005, hors-série n° 5.

* ⁶³ Actions ordinaires et actions de préférence, qui donnent immédiatement accès au capital d'une société

* ⁶⁴ Obligations convertibles, remboursables ou échangeables en actions, bons de souscription d'actions et toutes valeurs mobilières composées donnant accès à terme au capital d'une société.

* ⁶⁷ Initialement, la définition des valeurs mobilières avait été réservée par le législateur au seul domaine de la loi du 23 décembre 1988 relative aux organismes de placement collectif de valeurs mobilières ; puis, lors de la codification à droit constant de ce texte par l'ordonnance du 14 décembre 2000, elle avait été promue au rang de définition générale, à l'article L. 211-2 C. mon. fin., mais dans la sphère financière seulement, l'article L. 228-1 C. com. n'y renvoyant pas. Depuis l'ordonnance du 24 juin 2004, un pas de plus est franchi avec cette référence expresse à l'article L. 211-2 C. mon. fin. effectué à l'alinéa 2 de l'article L. 228-1 C. com.. Il en résulte que les valeurs mobilières émises par les sociétés par actions s'entendent des « titres émis par elles, transmissibles par inscription en compte ou tradition, qui confèrent des droits identiques par catégorie et donnent accès, directement ou indirectement, à une quotité du capital de la société émettrice ou à un droit de créance général sur son patrimoine. »

* ⁶⁸ V. toutefois les remarques soulevées par M. BANDRAC, P. BIROTHEAU, C. DEBIN, J.-P. DOM, S. GAILLET, F. LE ROQUAIS et M. SUPIOT, « Le régime et l'émission des valeurs mobilières après les ordonnances de 2004 », art. préc., spéc. p. 9. Pour M. FAVERO, « Pour une réforme ambitieuse des instruments financiers », Actes pratiques et ingénierie sociétaire, janvier-février 2004, p. 4, pour qui il conviendrait de supprimer purement et simplement la notion de valeurs mobilières au profit de la seule notion d'instrument financier, qui se diviserait en deux catégories : les titres financiers et les contrats financiers.

* ⁷² Art. L. 228-1, al. 9 C. com.. - Jusqu'à présent, le transfert de propriété de titres non admis aux négociations sur un marché réglementé résultait du seul accord sur la chose et sur le prix.

* ⁷⁵ Jusqu'à présent, aucune procédure adéquate ne leur était offerte dans ce cas. Le régime de vente d'office, issu du décret du 21 mai 1992, ne vise en effet que l'hypothèse spécifique des titres de forme nominative dont les titulaires n'avaient pu être joints par les sociétés émettrices au moment de la dématérialisation de 1984, et ne s'étaient pas manifestés depuis.

* ⁷⁷ Les cas où il ne peut être stipulé d'agrément (succession, liquidation du régime matrimonial, cession soit à un conjoint, soit à un ascendant ou descendant) sont plus logiquement repris après ce principe.

* ⁷⁸ Art. L. 228-24, al. 2 C. com. : « le cédant peut à tout moment renoncer à la cession de ses titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital », ce qui signifie que le repentir pourrait être exercé non seulement après la notification du refus d'agrément, mais aussi après le résultat de l'expertise ; l'actionnaire qui s'est vu refuser l'agrément pourrait ainsi renoncer à la cession si le prix fixé par l'expert pour le rachat des titres lui semble insuffisant.

* ⁷⁹ La loi semble dans ce cas revenir sur la jurisprudence selon laquelle la décision de l'expert lie définitivement les parties. - Cass. com., 15 octobre 1992 : JCP E 1993, I, 218, n° 13 et Cass. com., 2 juillet 1996 : Rev. soc. 1997, 345, à propos d'une SARL mais transposables aux SA (même affaire pour les deux arrêts). M. COZIAN, A. VIANDIER et F. DEBOISSY, Droit des sociétés, op. préc., n° 698, se demandent s'il est raisonnable de créer un droit de repentir sans l'assortir d'un délai.

* ⁸⁰ Sur cette question, v. S. Sylvestre, « Le regroupement d'actions après l'ordonnance du 24 juin 2004 : une occasion manquée ? », Bull. Joly 2005, p. 7

* ⁸² En tout état de cause, ils ne sont pas des actionnaires actuels. Pour A. PIETRANCOSTA, « La protection des titulaires de valeurs mobilières donnant accès au capital après l'ordonnance du 24 juin 2004 », Dr. sociétés 2005, p. 7, ils ne sont pas non plus des actionnaires par anticipation ou assimilés.

* ⁸³ Sur ces questions, v. A. PIETRANCOSTA, « La protection des titulaires de valeurs mobilières donnant accès au capital après l'ordonnance du 24 juin 2004 », art. préc. ; V. ALLEGAERT, « De la propriété des valeurs mobilières », Bull. Joly 2005, p. 340 ; P. GROSJEAN, « La réforme du régime des valeurs mobilières non cotées : assouplissement du critère d'obligation de nominativité et unification des règles de transfert de propriété », Petites Affiches 2005, n° 33, p. 7 ; A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL et S. DE VENDEUIL, « Valeurs mobilières donnant accès au capital après l'ordonnance du 24 juin 2004 », JCP E 2005, 1129.

* ⁸⁵ M. GERMAIN, « L'ordonnance du 24 juin 2004 : réforme ou révolution ? », art. préc.

* ⁸⁶ La loi n° 69-12 du 6 janvier 1969 assouplit le régime applicable aux obligations convertibles et aux obligations échangeables en actions. - La loi n° 73-1196 du 27 décembre 1973 introduit la possibilité pour les sociétés dont les titres sont inscrits à la côté officielle de réaliser des augmentations de capital réservées à des salariés. - La loi n° 81-1162 du 30 décembre 1981 d'harmonisation du droit français des sociétés par actions avec la deuxième directive européenne permit au conseil d'administration ou au directoire de réduire le montant initialement prévu pour l'augmentation de capital au montant effectivement souscrit, sous certaines conditions. - La loi n° 83-1 du 3 janvier 1983 sur le développement des investissements et la protection de l'épargne (i) introduisit la présomption de réalisation de toute augmentation de capital dès lors que sa bonne fin est garantie de manière irrévocable par un ou plusieurs établissements de crédit, (ii) permit aux actionnaires de renoncer à titre individuel à leur droit préférentiel de souscription, (iii) permit à l'assemblée générale, en cas d'appel public à l'épargne, de supprimer le droit préférentiel de souscription sans indication du nom du bénéficiaire, (iv) supprima le droit préférentiel de souscription à titre réductible, sans préjudice de la possibilité pour l'assemblée générale de le rétablir par une décision expresse, (v) créa de nouvelles formes de titres (certificats d'investissement, obligations à bons de souscription d'actions, assouplissement du régime des actions à dividende prioritaire sans droit de vote) et (vi) allégea certaines obligations formelles liées aux augmentations de capital. - La loi n° 85-1321 du 14 décembre 1985 modifiant diverses dispositions du droit des valeurs mobilières, des titres de créances négociables, des sociétés et des opérations de bourse (i) introduisit l'ensemble des articles L. 228-91 à L. 228-97 C. com. élargissant le champ possible des valeurs mobilières hybrides donnant accès au capital, (ii) harmonisa les règles applicables en cas de souscription insuffisante, (iii) confirma la possibilité de supprimer le droit préférentiel de souscription sans indication du nom des bénéficiaires en assouplissant ses conditions et (iv) réduisit la période d'exercice des droits préférentiels de souscription.

* ⁸⁷ Pour les réflexions menées au sein de l'ANSA, et du MEDEF, v. http://www.ansa.asso.fr et http://www.medef.fr . V. aussi Ph. BISSARA, La modernisation du régime des émissions de titres de capital, rapp. préc. ; J.-P. MATTOUT, Pour une réforme du régime juridique des obligations, rapport du CNPF, octobre 1993 ; CNPF, Pour une réforme en profondeur du droit des sociétés, rapp. préc. ; MEDEF, Les actions de préférence : propositions du MEDEF pour une modernisation du droit des valeurs mobilières, rapp. préc.

* ⁸⁸ V. Ph. BISSARA, La modernisation du régime des émissions de titres de capital, rapp. préc.

* ⁹⁰ Ph. BISSARA, La modernisation du régime des émissions de titres de capital, rapp. préc.

* ⁹¹ V. Bull. COB 2002, n° 371, p. 101, sur les limites du régime applicable avant l'ordonnance du 24 juin 2004.

* ⁹² Selon le rapport au Président de la République, « les nouvelles dispositions relatives aux augmentations de capital redéfinissent le régime des augmentations décidées par les émetteurs, tout en lui conférant une portée générale. Elles assouplissent les modalités de ces augmentations de capital en allégeant les contraintes qui pesaient sur les délégations et le droit préférentiel de souscription, et prévoient des adaptations intégrant l'unification du régime des valeurs mobilières donnant accès au capital et de la création de la catégorie des actions de préférence. »

* ⁹⁶ Selon le rapport au Président de la République, « cet article est réécrit pour élargir l'objet et la portée des délégations consenties par l'assemblée générale aux organes de direction. Ces derniers pourront, non seulement définir les modalités d'émission et réaliser les augmentations de capital décidées par l'assemblée, mais encore décider eux-mêmes d'augmentations, dans la limite d'un plafond fixé par l'assemblée. Cette règle, qui renforce sensiblement le rôle des organes de direction dans le processus de décision des augmentations de capital, tend à introduire une plus grande souplesse en ce domaine, en n'imposant plus la réunion systématique des actionnaires pour chaque décision d'augmentation. »

* ⁹⁷ G. TRÉMÈGE, Rapport de la Commission des Finances à l'Assemblée Nationale, n° 1349, p. 149, à propos de la réforme du régime des augmentations de capital par la loi du 8 août 1994.

* ⁹⁸ Même si ces idées semblent aujourd'hui remises en cause : Quel avenir pour le capital social ?, Actes du colloque organisé par le Centre de recherche en droit financier de l'Université Paris I, Dalloz, 2004, sous la dir. de A. COURET et H. LE NABASQUE.

* ¹⁰⁰ L'ancien article L. 225-129, V, du Code de commerce obligeait le conseil d'administration ou le directoire à rendre compte des utilisations faites par lui des « autorisations » votées par l'assemblée générale ; les dispositions relatives à la sous-délégation au président permettaient à ce dernier de surseoir à l'augmentation de capital ; et l'article L. 225-135 du Code de commerce faisait explicitement référence à la possibilité pour l'assemblée générale « d'autoriser » une augmentation de capital.

* ¹⁰¹ L'organe de direction auquel l'assemblée générale extraordinaire peut consentir une délégation est : le conseil d'administration ou le directoire, selon le cas, dans une SA, la gérance dans une SCA, l'organe compétent conformément aux dispositions statutaires dans une SAS. Dans les développements suivants, il sera fait référence au « conseil d'administration ou au directoire » en raison des termes des articles L. 225-129 et suivants du Code de commerce ; mais, par renvoi, ces règles sont également applicables aux SCA et aux SAS, à l'égard de leurs organes compétents.

* ¹⁰² Rapport TRÉMÈGE, rapp. préc. : « Peuvent en revanche être délégués au conseil d'administration ou au directoire, les pouvoirs nécessaires à la réalisation matérielle de l'émission de titres : fixation de la date d'ouverture et de clôture des souscriptions, désignation des personnes habilitées à recevoir des fonds provenant des souscriptions, accomplissement des formalités prescrites par les textes, possibilités de procéder à l'émission en une ou plusieurs fois, constatation de la réalisation de l'augmentation et modification corrélative des statuts de la société ».

* ¹⁰³ Ancien art. L. 225-129, III, al. 3 C. com.: « [l'assemblée générale extraordinaire] peut également déléguer au conseil d'administration ou au directoire selon le cas, les pouvoirs nécessaires à l'effet de réaliser, en une ou plusieurs fois, l'émission d'une catégorie de valeurs mobilières, d'en fixer le ou les montants, d'en constater la réalisation et de procéder à la modification corrélative des statuts ».

* ¹⁰⁵ L'ordonnance a supprimé le premier alinéa du paragraphe III de l'ancien article L. 225-129 selon lequel « l'assemblée générale peut fixer elle-même les modalités de chacune des émissions ». Cette précision était en effet inutile, le premier alinéa du même article lui donnant compétence première pour décider les augmentations de capital.

* ¹⁰⁷ En ce sens, A. COURET et H. LE NABASQUE, Valeurs mobilières - Augmentations de capital - Nouveau régime - Ordonnance des 25 mars et 24 juin 2004, op. préc., n° 105 à 143 ; P.-Y. CHABERT, « Les augmentations de capital après l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales », Bull. Joly 2004, p. 1023, n° 13.

* ¹⁰⁸ Le terme « autoriser » est clairement introduit par l'article L. 225-135 du Code de commerce.

* ¹¹⁰ En ce sens, P.-Y. CHABERT, « Les augmentations de capital après l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales », art. préc., n° 15. Contra, P. D'HOIR, La réforme des valeurs mobilières & des augmentations de capital, op. préc., p. 18.

* ¹¹⁴ La seule référence à un plafond figure à l'article L. 225-129-2 du Code de commerce pour les délégations de compétence.

* ¹¹⁵ A. COURET et H. LE NABASQUE, Valeurs mobilières - Augmentations de capital - Nouveau régime - Ordonnance des 25 mars et 24 juin 2004, op. préc., n° 106. En ce sens, P. D'HOIR, La réforme des valeurs mobilières & des augmentations de capital, op. préc., p. 18 ; M. BANDRAC, P. BIROTHEAU, C. DEBIN, J.-P. DOM, S. GAILLET, F. LE ROQUAIS et M. SUPIOT, « Le régime et l'émission des valeurs mobilières après les ordonnances de 2004 », art. préc., p. 20.

* ¹¹⁶ P.-Y. CHABERT, « Les augmentations de capital après l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales », art. préc., n° 16.

* ¹¹⁷ Comme le permettait l'ancien article L. 225-129, III, al. 3 du Code de commerce.

* ¹¹⁸ En ce sens, P.-Y. CHABERT, « Les augmentations de capital après l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales », art. préc., n° 17.

* ¹¹⁹ En ce sens, P. TOURRES, « Augmentation de capital : l'élargissement des délégations », in Le nouveau droit des valeurs mobilières après la réforme du 24 juin 2004, art. préc.

* ¹²⁰ Article L. 225-129-2, al. 4 C. com. : « Dans la limite de la délégation donnée par l'assemblée générale, le conseil d'administration ou le directoire dispose des pouvoirs nécessaires pour fixer les conditions d'émission, constater la réalisation des augmentations de capital qui en résultent et procéder à la modification corrélative des statuts ».

* ¹²⁵ S'agissant de l'appréciation de ce délai, la question se pose de savoir s'il faut que le conseil d'administration ait décidé et fixé toutes les caractéristiques d'une émission (celle-ci pouvant être réalisée postérieurement) ou s'il faut que toutes les opérations matérielles d'exécution aient été réalisées dans ce délai.

* ¹²⁶ Par ailleurs, la délégation de compétence ne peut être consentie lorsque l'accord unanime des actionnaires est requis pour augmenter le capital, à savoir lorsque l'augmentation de capital est réalisée par majoration du montant nominal des titres existants à libérer en numéraire (art. L. 225-130 C. com.) (ce qui est très rare en pratique). L'augmentation de capital par incorporation de réserves, bénéfices ou primes d'émission et majoration du montant nominal peut en revanche faire l'objet d'une délégation.

* ¹³⁴ V. notamment P.-Y. CHABERT, « Les augmentations de capital après l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales », art. préc., n° 23. Contra, A. COURET et H. LE NABASQUE, Valeurs mobilières - Augmentations de capital - Nouveau régime - Ordonnance des 25 mars et 24 juin 2004, op. préc., n° 135 et s., qui proposent avec prudence une deuxième interprétation : « Aussi n'est-il pas interdit de penser que ces délégations « particulières » de compétence pourraient - toutes, ou certaines d'entre elles seulement - devenir autonomes et vivre leur vie propre (sinon dans leur montant, du moins dans leur durée) par rapport, notamment, à la délégation votée au titre du premier alinéa de l'article L. 225-129-2, si l'assemblée le décidait expressément. Certes, une telle application de l'article L. 225-129-2 se développerait en marge de la lettre du texte ».

* ¹³⁷ On perçoit ici l'importance de l'interprétation de l'étendue de la délégation de pouvoir (v. supra 30 et s.) et notamment de la possibilité pour l'assemblée de déléguer ses pouvoirs de réalisation des augmentations de capital spécifiques dans la limite d'un plafond qu'elle fixe. C'était toute la logique et la cohérence de la proposition du MEDEF, de l'AFEP et de l'ANSA, sur laquelle le législateur est resté muet. Afin de préserver la flexibilité des émetteurs, il doit être possible de prévoir, en plus de la délégation globale, des délégations spécifiques pour certaines opérations à l'objet bien délimité (octroi d'options de souscription d'actions, augmentations de capital réservées aux salariés, augmentations de capital ponctuelles dans le cadre d'une opération financière ou d'acquisition) et pour lesquelles l'information des actionnaires peut être plus précise. Ce doit être l'objet de la délégation de pouvoir de l'article L. 225-129-1. En revanche, dès lors que l'on se place dans le cadre d'une délégation globale à laquelle se rattachent des résolutions particulières, l'ensemble du régime de l'article L. 225-129-2 s'applique tant dans les bénéfices en terme de flexibilité que dans les contraintes en terme de plafond ou de durée de validité de la délégation par exemple.

* ¹⁴² Par exemple, pour l'option de surallocation ou les augmentations de capital sans droit préférentiel et à prix libre réalisées par les sociétés cotées dans la limite de 10 % du capital social par an.

* ¹⁴³ Art. L. 225-129-2, al. 1^er C. com. : « Lorsque l'assemblée générale extraordinaire délègue au conseil d'administration ou au directoire sa compétence pour décider de l'augmentation de capital, elle fixe [...] le plafond global de cette augmentation ».

* ¹⁴⁴ En ce sens, P. TOURRES, « Augmentation de capital : l'élargissement des délégations » , in Le nouveau droit des valeurs mobilières après la réforme du 24 juin 2004, art. préc. ; P.-Y. CHABERT, « Les augmentations de capital après l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales », art. préc., n° 28.

* ¹⁴⁶ En ce sens, A. COURET et H. LE NABASQUE, Valeurs mobilières - Augmentations de capital - Nouveau régime - Ordonnance des 25 mars et 24 juin 2004, op. préc., n° 131 ; P.-Y. CHABERT, « Les augmentations de capital après l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales », art. préc., n° 34.

* ¹⁴⁹ Actions, actions de préférence, valeurs mobilières donnant accès au capital.

* ¹⁵⁰ Emission avec droit préférentiel de souscription, sans droit préférentiel de souscription, offre publique d'échange, émission réservée à personne dénommée ou catégories de personne répondant à des caractéristiques déterminées, octroi d'options de souscription d'actions.

* ¹⁵¹ Emission avec appel public à l'épargne, émission réservée aux salariés.

* ¹⁵³ Les émetteurs pourraient être soumis à l'obligation d'informer leurs actionnaires, avant l'assemblée générale, de l'ensemble des délégations en cours de validité et de l'ensemble des délégations qui seraient valides après l'assemblée générale si toutes les résolutions proposées à leur vote étaient adoptées.

* ¹⁵⁴ Art. L. 225-129-4 C. com. : « Dans les sociétés anonymes dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé : a) Le conseil d'administration peut, dans les limites qu'il aura préalablement fixées, déléguer au directeur général ou, en accord avec ce dernier, à un ou plusieurs directeurs généraux délégués le pouvoir de décider la réalisation de l'émission, ainsi que celui d'y surseoir ; b) Le directoire peut déléguer à son président ou, en accord avec celui-ci, à l'un de ses membres le pouvoir de décider la réalisation de l'émission, ainsi que celui d'y surseoir. Les personnes désignées rendent compte au conseil d'administration ou au directoire de l'utilisation faite de ce pouvoir dans les conditions prévues par ces derniers ».

* ¹⁵⁵ La volonté de l'ordonnance d'accroître le pouvoir des dirigeants dans les sociétés anonymes dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé est également visible en matière de rachat d'actions. L'article L. 225-209, afin de rendre plus flexible la mise en oeuvre des programmes de rachat, permet au conseil d'administration ou au directoire de sous-déléguer ses pouvoirs en la matière aux-mêmes dirigeants que ceux visés à l'article L. 225-129-4 du Code de commerce.

* ¹⁵⁶ P. ENGEL et P. D'HOIR, « Augmentations de capital, rachats d'actions : des opérations facilitées avec la réforme », Option Finance 2004, n° 799, p. 27. - Le Code de commerce réservait jusqu'à présent la sous-délégation en matière d'augmentation de capital dans les sociétés cotées aux seuls président du conseil d'administration et du directoire. Outre le caractère restrictif d'une telle sous-délégation, le législateur avait omis de mettre en harmonie les textes avec la loi NRE. Le directeur général non-président du conseil d'administration ne pouvait ainsi bénéficier de cette sous-délégation.

* ¹⁵⁷ Ce même texte n'a été curieusement pas repris pour la sous-délégation octroyée par le directoire.

* ¹⁵⁸ En ce qui concerne le régime des titres démembrés, l'article L. 225-140 du Code de commerce dispose que, lorsque les titres de capital sont démembrés, le droit préférentiel de souscription appartient au nu-propriétaire. En cas de vente de ce droit, les sommes provenant ou les biens acquis au moyen de ces sommes sont soumis à l'usufruit. Si le nu-propriétaire néglige d'exercer son droit, l'usufruitier peut se substituer à lui.

* ¹⁶¹ Souscription par les actionnaires à un nombre de titres supérieur à celui auquel ils pouvaient souscrire à titre préférentiel, proportionnellement aux droits de souscription dont ils disposent.

* ¹⁶² C'est-à-dire proportionnellement aux titres de capital détenus par les actionnaires.

* ¹⁶⁵ Cet article ne s'applique que dans le cas où le droit préférentiel de souscription est maintenu.

* ¹⁶⁶ La pratique du marché parlait de « clause d'extension », ou encore de « sur-allocation » ou de « green shoe ».

* ¹⁶⁷ Art. 155-4 du décret n° 67-236 du 23 mars 1967, introduit par le décret n° 2005-112 du 10 février 2005 : limite fixée à 30 jours à compter de la clôture de la souscription.

* ¹⁶⁸ Art. 155-4 du décret n° 67-236 du 23 mars 1967, introduit par le décret n° 2005-112 du 10 février 2005 : limite fixée à 15 % de l'émission initiale.

* ¹⁶⁹ L'article L. 225-135-1 du Code de commerce s'applique que le droit préférentiel de souscription soit maintenu ou supprimé.

* ¹⁷⁰ V. P.-Y. CHABERT, « L'encadrement excessif des opérations d'augmentation de capital », in Quel avenir pour le capital social ?, Actes du colloque organisé par le Centre de recherche en droit financier de l'Université Paris I, Dalloz, 2004, sous la dir. de A. COURET et H. LE NABASQUE, p. 45 et s.

* ¹⁷¹ D'autres critiques formelles tiennent à la difficulté d'organiser l'ouverture d'une opération avec droit préférentiel de souscription au marché international. Dans la mesure où les droits sont négociables et peuvent être exercés à tout moment jusqu'au dernier jour de la période de souscription par leur porteur (initial ou cessionnaire), il n'est pas possible de prévoir combien de titres seront disponibles pour la souscription par des tiers à l'issue de la période de souscription. Il est donc en pratique très difficile d'organiser un quelconque placement d'actions par un syndicat bancaire dans le cadre d'une telle augmentation de capital, sauf à ce qu'un actionnaire important décide de céder ses droits préférentiels de souscription à un syndicat bancaire lors du lancement de l'opération afin de lui permettre d'assurer un placement pré-dimensionné. Par ailleurs, il n'existe pas de possibilité de déterminer le prix de souscription des actions nouvelles en fonction de la demande réelle du marché, comme ceci est fait dans le cadre du marché international. Dans les opérations internationales, une période de pré-marketing est organisée (en général, une semaine) afin de sonder le marché, le prix étant fixé à l'issue de ce processus. Dans le cadre des augmentations de capital avec maintien du droit préférentiel de souscription, l'obligation de fixer le prix lors de l'annonce de l'opération (et de la publication de l'avis d'émission d'actions nouvelles au BALO) et la durée de l'opération rendent cette approche impossible. Le prix est donc fixé non au regard des possibilités réelles de placement des actions, mais du risque de variation du marché du titre pendant la période de souscription.

* ¹⁷³ En ce sens, P.-Y. CHABERT, « Les augmentations de capital après l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales », art. préc., n° 46 ; M. BANDRAC, P. BIROTHEAU, C. DEBIN, J.-P. DOM, S. GAILLET, F. LE ROQUAIS et M. SUPIOT, « Le régime et l'émission des valeurs mobilières après les ordonnances de 2004 », art. préc., n° 117.

* ¹⁷⁴ Ainsi, la Commission des opérations de bourse (COB) a pris pour position que le délai minimal d'exercice des bons de souscription dans le cadre d'une augmentation de capital avec bons à prix ouvert devait être de trois jours de bourse suivant la date de détermination du prix ; ce délai est cohérent avec le délai de trois jours de bourse applicable aux offres à prix ouvert ou aux offres à prix fermé (Bull. COB 2002, n° 370, p. 30). Il est également en adéquation avec le délai de trois jours de bourse demandé par la COB en cas d'extension d'une offre publique suite à une modification des termes initiaux d'une opération d'augmentation de capital.

* ¹⁷⁵ Du fait des délais de préparation et de relecture des épreuves et des dates de publication du BALO (lundi, mercredi et vendredi).

* ¹⁷⁸ Il avait été proposé par les représentants des entreprises non cotées d'ajouter à la fin du dernier alinéa de l'article 156 du décret du 23 mars 1967 une disposition prévoyant en substance que le délai de quatorze jours n'aurait pas été applicable lorsque les indications nécessaires ont été jointes à la convocation de l'assemblée générale devant se prononcer sur l'émission, sous la condition que l'assemblée adopte les modalités proposées par un vote conforme. Cette proposition a été rejetée par les pouvoirs publics.

* ¹⁷⁹ ANSA, Comité juridique, avis du 9 mars 2005 : cette solution empirique serait licite si elle est exceptionnelle et justifiée par une urgence absolue, pour la raison principale que les actionnaires peuvent toujours, à l'unanimité, renoncer à un droit de pure protection individuelle, à condition que leur information soit complète et que l'intérêt social ne soit pas mis en cause par cette renonciation.

* ¹⁸⁰ Directive CEE n° 77/91 du 13 décembre 1976, art. 29 § 3 : « L'offre de souscription à titre préférentiel ainsi que le délai dans lequel ce droit doit être exercé font l'objet d'une publication dans le Bulletin national désigné conformément à la directive 68/151/CEE [...]. Le droit préférentiel doit être exercé dans un délai qui ne peut être inférieur à quatorze jours à compter de la publication de l'offre ou de l'envoi des lettres aux actionnaires ».

* ¹⁸¹ En ce sens, J.-P. VALUET, « Valeurs mobilières : commentaire du décret du 10 février 2005 », Dalloz 2005, p. 1362.

* ¹⁸² V. P.-Y. CHABERT, « L'encadrement excessif des opérations d'augmentation de capital », in Quel avenir pour le capital social ?, Actes du colloque organisé par le Centre de recherche en droit financier de l'Université Paris I, Dalloz, 2004, sous la dir. de A. COURET et H. LE NABASQUE, p. 80 et s.

* ¹⁸⁵ L'assemblée générale doit toujours statuer au vu d'un rapport du commissaire aux comptes pour les autorisations réservées à des personnes dénommées ou des catégories de personnes répondant à des caractéristiques déterminées (art. L. 225-138 C. com.), les autorisations d'augmenter le capital « au fil de l'eau » (art. L. 225-136, I, al. 2 C. com.), les augmentations de capital réservées aux salariés (art. L. 225-138-1 C. com.), et l'octroi d'options de souscription d'actions (art. L. 225-177 C. com.).

* ¹⁸⁸ En faveur de cette transposition, A. COURET et H. LE NABASQUE, Valeurs mobilières - Augmentations de capital - Nouveau régime - Ordonnance des 25 mars et 24 juin 2004, op. préc., n° 216.

* ¹⁹⁰ Le droit de priorité reposant sur une augmentation de capital avec suppression du droit préférentiel de souscription, la règle du prix minimum décrite infra n° 81 et s. s'applique.

* ¹⁹¹ J.-M. DESSACHÉ, « Les règles propres aux sociétés cotées : l'assouplissement des règles d'émission », in Le nouveau droit des valeurs mobilières après la réforme du 24 juin 2004, art. préc.

* ¹⁹² Art. 165, III, du décret n° 67-236 du 23 mars 1967, introduit par le décret n° 2005-112 du 10 février 2005.

* ¹⁹³ Le délai de priorité était généralement de dix jours calendaires dans les années 1980, puis s'est raccourci au fil du temps. Les opérations réalisées depuis 1995 reposent sur des délais de priorité généralement compris entre cinq et sept jours. La COB a pris pour position en 1987 que le délai de priorité devait être d'au moins cinq jours calendaires (Bull. COB 1987, n° 202, p. 7).

* ¹⁹⁴ En ce sens, P. D'HOIR, La réforme des valeurs mobilières & des augmentations de capital, op. préc., p. 21 ; « Réforme du régime des valeurs mobilières », Banque & Droit 2004, n° 97, p. 64.

* ¹⁹⁷ G. ENDRÉO, « Le droit prioritaire de souscription aux titres de capital », Rev. dr. bancaire 1987, 114.

* ¹⁹⁸ G. ENDRÉO, « Le droit prioritaire de souscription aux titres de capital », art. préc, 118.

* ¹⁹⁹ H. Causse, Les titres négociables, Litec, coll. Bib. de droit de l'entreprise, 1993.

* ²⁰⁰ En ce sens, P. D'HOIR, La réforme des valeurs mobilières & des augmentations de capital, op. préc., p. 21 ; « Réforme du régime des valeurs mobilières », Banque & Droit 2004, art. préc.

* ²⁰¹ L'augmentation de capital avec droit de priorité peut être réalisée en une semaine contre trois semaines pour l'augmentation de capital avec droit préférentiel de souscription.

* ²⁰² Seules trois opérations ont été réalisées depuis le début de l'année 2001 sur le Premier marché avec délai de priorité, dont deux portant sur des ABSA et non des actions ordinaires et la troisième dans un contexte particulier de recapitalisation au-dessus du cours de bourse.

* ²⁰³ Les critiques de la règle des « dix parmi les vingt » portaient principalement sur les points suivants : elle limite considérablement la liberté d'émission des émetteurs dans des contextes de marché baissier et peut rendre impossible certaines émissions ; elle protège mal les actionnaires existants contre des opérations dilutives dans le contexte d'un marché haussier ; elle constitue une désavantage compétitif pour les entreprises françaises par rapport à leurs homologues des pays voisins dont les réglementations permettent certaines décotes par rapport aux cours de bourse précédant le lancement de l'opération.

* ²⁰⁴ D. BOMPOINT, « La réforme des procédures d'appel public à l'épargne. La règle des «dix parmi les vingt« », Actes pratiques et ingénierie financière, janvier-février 2004, n° 73, p. 20 et s. ; A. COURET et H. LE NABASQUE, Valeurs mobilières - Augmentations de capital - Nouveau régime - Ordonnance des 25 mars et 24 juin 2004, op. préc., n° 272 et s.

* ²⁰⁵ Le premier texte fut le décret n° 83-363 du 2 mai 1983, qui édicta la règle des « vingt parmi les quarante » et fut inséré dans la loi du 24 juillet 1966 (art. 339-1) par la loi du 2 mai 1983 ; puis la loi du 8 août 1994 vint réduire la période de calcul de la moyenne et retint la règle des dix jours de bourse pris parmi les vingt précédant le début de l'émission (art. 339-1 L. 24 juillet 1966, devenu art. L. 225-136 C. com. - V. P.-Y. CHABERT, « Les augmentations de capital après l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales », art. préc., n° 57.

* ²⁰⁶ La référence au cours moyen pondéré traduit le sentiment que cette référence est moins susceptible d'être manipulée qu'un cours spot.

* ²⁰⁸ V. D. BOMPOINT, « La réforme des procédures d'appel public à l'épargne. La règle des «dix parmi les vingt« », art. préc.

* ²⁰⁹ V. « Les nouvelles formes d'augmentation de capital par tirage de lignes d'actions (equity lines) », Bull. ANSA 2003, n° 3231. - Les equity lines ont été réalisées jusqu'à présent sur la base d'une émission de bons de souscription d'actions réservée à un établissement de crédit. Cette émission est réalisée avec suppression du droit préférentiel de souscription et est réservée à personne dénommée en application de l'article L. 225-138 du Code de commerce. Le prix de souscription des bons est symbolique (entre 0,0001 et 0,01 euros par bon) et le prix d'exercice est égal à une moyenne de cours pendant une période de référence (5 jours de bourse consécutifs par exemple) précédant l'exercice des bons sur laquelle est appliquée une décote (10 % par exemple). Une convention est conclue entre l'émetteur et l'établissement de crédit pour encadrer l'exercice des bons de souscription d'actions par ce dernier. L'établissement de crédit n'a pas vocation à conserver les actions ainsi souscrites mais à les placer dans le marché, à ses risques. La décote calculée sur la moyenne des cours sur la période de référence est supposée donner à l'établissement de crédit la marge nécessaire pour éviter de réaliser une perte sur ce placement. La rémunération de l'établissement de crédit correspond à des commissions auxquelles s'ajoute la plus-value éventuelle réalisée lors de la cession dans le marché des actions résultant de l'exercice des bons de souscription d'actions.

* ²¹⁰ Communiqué relatif à des projets d'augmentation de capital (equity lines) du 25 juillet 2001, Bull. COB 2001, n° 359, p. 51.

* ²¹¹ Sur cette question, v. P.-Y. CHABERT, « Les augmentations de capital après l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales », art. préc., n° 65.

* ²¹² Par référence à l'article L. 225-129-2 du Code de commerce relatif aux délégations de compétence.

* ²¹³ En ce sens, M. BANDRAC, P. BIROTHEAU, C. DEBIN, J.-P. DOM, S. GAILLET, F. LE ROQUAIS et M. SUPIOT, « Le régime et l'émission des valeurs mobilières après les ordonnances de 2004 », art. préc., p. 23.

* ²¹⁴ En ce sens, P.-Y. CHABERT, « Les augmentations de capital après l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales », art. préc., n° 68 ; A. COURET et H. LE NABASQUE, Valeurs mobilières - Augmentations de capital - Nouveau régime - Ordonnance des 25 mars et 24 juin 2004, op. préc., n° 344.

* ²¹⁵ En ce sens, P.-Y. CHABERT, « Les augmentations de capital après l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales », art. préc., n° 68.

* ²¹⁸ Tel est le cas des sociétés dont une catégorie de titres est admise aux négociations sur un marché réglementé qui se propose d'émettre une nouvelle catégorie de titres par appel public à l'épargne.

* ²¹⁹ H. LE NABASQUE, « Commentaires des principales dispositions de la loi de sécurité financière intéressant le droit des sociétés », Bull. Joly 2003, p. 859, § 185.

* ²²⁰ La durée de validité de la délégation par l'assemblée générale est réduite à dix-huit mois ; elle était de deux ans dans l'ancien article L. 225-138, III du Code de commerce. L'ordonnance précise en outre que le rapport du conseil d'administration ou du directoire rendant compte à la prochaine assemblée des conditions définitives de l'opération doit désormais être certifié par le commissaire aux comptes.

* ²²¹ Selon le rapport au Président de la République, rapp. préc., p. 4 : « Ces simplifications restent toutefois protectrices pour les actionnaires, dans la mesure où l'ensemble de ces conditions sont soumises à la décision de l'assemblée générale ».

* ²²² Le texte s'applique en cas d'apport de titres « lorsque les dispositions de l'article L. 225-148 ne sont pas applicables ». Cette formulation permet de rémunérer (i) des titres de sociétés cotées apportés dans le cadre d'une offre publique d'échange qui ne serait pas régie par l'article L. 225-148 (par exemple, une offre publique d'échange sur des titres qui ne seraient pas admis aux négociations sur un marché réglementé d'un État partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou membre de l'Organisation de coopération et de développement économique), (ii) des titres admis aux négociations sur un marché réglementé d'un État partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou membre de l'Organisation de coopération et de développement économique mais dont l'acquisition ne ferait pas l'objet d'une offre publique d'échange (par exemple dans le cadre d'un apport de bloc qui ne conduirait pas au dépôt d'une offre publique obligatoire et n'aurait pas fait l'objet d'une offre publique volontaire) et (iii) aux titres non cotés.

* ²²⁴ En ce sens, P.-Y. CHABERT, « Les augmentations de capital après l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales », art. préc., n° 73.

* ²²⁷ Art. 155-4 du décret n° 67-236 du 23 mars 1967, introduit par le décret n° 2005-112 du 10 février 2005.

* ²²⁹ L'article L. 228-10 du Code de commerce prévoit l'interdiction de négocier les promesses d'actions. En cas d'augmentation de capital, les actions nouvelles ne sont donc négociables qu'à compter de la réalisation de cette dernière. Toutefois, l'article L. 228-10 prévoit une exception lorsqu'il s'agit d'actions à créer à l'occasion d'une augmentation de capital d'une société dont les titres sont déjà admis aux négociations sur un marché réglementé. L'ordonnance introduit une nouvelle flexibilité en étendant cette exception aux actions à créer à l'occasion d'une augmentation de capital d'une société dont les titres ne sont pas déjà admis aux négociations sur un marché réglementé mais pour lesquels l'admission a été demandée.

* ²³⁰ Les investisseurs, notamment sur le marché international, considèrent comme très important le fait de pouvoir céder, le cas échéant dès leur allocation et avant la date de règlement-livraison, les actions qu'ils ont acquises dans le cadre d'une introduction en bourse (comme dans le cas d'une augmentation de capital d'une société déjà cotée). Il s'agit pour eux d'éliminer le risque de marché pour les quelques jours (généralement trois jours de bourse) séparant la date de fixation du prix et d'allocation des actions à émettre de la date de règlement-livraison et de réalisation définitive de l'augmentation de capital.

* ²³² La décision du conseil d'administration ou du directoire à laquelle il est fait référence comme devant intervenir dans le délai de dix jours de bourse de la date de la première cotation est celle relative à la fixation de la date de souscription, qui devrait également être la date de fixation du prix de souscription.

* ²³³ Rapport au Président de la République, rapp préc., p. 4 : « Afin de permettre aux salariés de bénéficier, sans discrimination par rapport aux autres souscripteurs, d'une émission réservée lors d'une augmentation de capital concomitante à une première introduction sur un marché réglementé, la référence à la moyenne des cours cotés aux vingt séances de bourse précédant le jour de la décision est écartée au profit du prix d'admission ».

* ²³⁴ Art. L. 228-40 C. com. - Pour qu'il en soit autrement, il faut, soit que les statuts réservent ce pouvoir à l'assemblée générale, soit que celle-ci décider de l'exercer.

* ²³⁵ P.-Y. CHABERT, « Les augmentations de capital après l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales », art. préc.

* ²³⁷ Ancien art. L. 225-126 C. com. - J. SPINOSI, « Les actions à dividende prioritaire sans droit de vote », Rev. sociétés. 1979, p. 25.

* ²³⁸ Art. L. 228-30 et s. C. com. - B. BOULOC, « Les nouvelles valeurs mobilières: les certificats d'investissement et les titres participatifs », Rev. sociétés. 1983, p. 501.

* ²³⁹ Ancien art. L. 228-11 C. com. - C. BAERT, « Les actions de priorité : une catégorie de titres en voie d'extinction après l'ordonnance du 24 juin 2004 », Bull. Joly 2004, n°12.

* ²⁴⁰ Il faut toutefois préciser que les dispositions relatives aux actions à dividende majoré (art. L. 232-14 C. com.) sont maintenues et peuvent toujours être appliquées, dans les limites prévues par la loi, aux actions ordinaires.

* ²⁴¹ Sur l'ensemble de la question, v. Th. BONNEAU, « L'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales. Son application dans le temps », Dr. sociétés 2004, étude 11.

* ²⁴⁴ Art. 35, I (intitulé de la section III : « Dispositions applicables aux catégories de titres en voie d'extinction ; art. L. 228-29-8 à L. 228-35-11 C. com.), art. 35, II (sous-section 1 : « Dispositions générales » ; art. L. 228-29-8 à L. 228-29-10 C. com.), art. 36 (sous-section 2 : « Des certificats d'investissement » ; art. L. 228-30 à L. 228-35 C.com.), art. 37 (sous-section 3 : « Les actions de priorité » ; art. L. 228-35-1 C. com.) et art. 38 (sous-section 4 : « Les actions à dividende prioritaire sans droit de vote » ; art. L. 228-35-2 à L. 228-35-11 C. com.) de l'ordonnance.

* ²⁴⁵ Ainsi, en cas d'augmentation de capital en numéraire, les porteurs de certificats d'investissement n'ont plus droit à l'obtention de nouveaux certificats, mais à des actions de préférence sans droit de vote et assorties des mêmes droits que les certificats dont ils sont titulaires. Plus généralement, les porteurs des actions de priorité, d'actions à dividende prioritaire sans droit de vote et de certificats d'investissement disposent, à titre de principe, d'un droit de préférence à la souscription des actions de préférence dès lors que celles-ci leur confèrent des droits identiques à ceux qu'ils possèdent.

* ²⁴⁶ Supra n° 114. - Cette approche au coup par coup présentait des inconvénients, dans la mesure où les sociétés souhaitant émettre des titres dotés de prérogatives spécifiques devaient nécessairement inscrire leur instrument financier dans l'une des trois catégories : actions de priorité, actions à dividende prioritaire sans droit de vote et certificats d'investissement, en respectant scrupuleusement les règles de chacune de ces catégories, sans pouvoir pratiquer d'hybridations.

* ²⁴⁷ MEDEF, Les actions de préférence : propositions du MEDEF pour une modernisation du droit des valeurs mobilières, rapp. préc., p. 2.

* ²⁴⁸ Rapp. au Président de République préc. : « Elles [les actions de préférence] restent bien évidemment soumises au régime des actions ».

* ²⁴⁹ SA, SCA ou SAS de droit commun. Pour toutes les sociétés ayant un statut particulier et qui peuvent prendre la forme de SA, SCA ou SAS, il convient de vérifier et respecter, le cas échéant, les exigences propres à ces sociétés (ex : sociétés coopératives, SEL, sociétés à objet sportif, etc.).

* ²⁵² Rappr. M. JEANTIN, « Observations sur la notion de catégories d'actions », Dalloz 1995, chron. p. 88 ; P. LE CANNU, Droit des sociétés, Montchrestien, 2003, p. 666, n° 1050.

* ²⁵⁴ A. COURET et H. LE NABASQUE, Valeurs mobilières - Augmentations de capital - Nouveau régime - Ordonnance des 25 mars et 24 juin 2004, op. préc., n° 504-8.

* ²⁵⁵ Chaque fois que les actions sont émises au profit de personnes nommément désignées.

* ²⁵⁶ B. PICHARD, « Quels droits pour les actions dites de préférence ? », Petites Affiches 2005, n° 15, p. 7.

* ²⁵⁷ L'article L. 228-11 C. com. dispose en effet que les droits particuliers des actions de préférence sont définis dans le respect des dispositions de l'article L. 225-10, ce qui laisse supposer que ces bénéficiaires ne peuvent pas prendre part au vote créant les actions de préférence. L'article L. 225-10 C. com. dispose que « lorsque l'assemblée délibère sur l'approbation d'apport en nature ou l'octroi d'un avantage particulier, les actions de l'apporteur ou du bénéficiaire ne sont pas prises en compte pour le calcul de la majorité. L'apporteur ou le bénéficiaire n'a voix délibérative ni pour lui-même, ni comme mandataire. »

* ²⁵⁸ A. VIANDIER, « Les actions de préférence », JCP E 2004, 1440 ; A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de préférence : questions de praticiens », JCP E 2005, 1045 ; ANSA, Comité juridique, avis du 3 novembre 2003 ; M. BANDRAC, P. BIROTHEAU, C. DEBIN, J.-P. DOM, S. GAILLET, F. LE ROQUAIS et M. SUPIOT, « Le régime et l'émission des valeurs mobilières après les ordonnances de 2004 », art. préc. ; J.-P. LANGLAIS et G. DE KERVILER, « Les nouvelles actions de préférence », Les Echos, 16-17 juillet 2004.

* ²⁵⁹ MEDEF, Les actions de préférence : propositions du MEDEF pour une modernisation du droit des valeurs mobilières, rapp. préc., p. 7.

* ²⁶¹ Rapp. au Président de la République préc. ; Adde, ANSA, AFEP et MEDEF, Pour un droit moderne des sociétés, rapp. préc., p. 67 : « L'application de la procédure des avantages particuliers à l'émission d'actions à dividende prioritaire ou d'actions de priorité ayant suscité un vif débat, il est préférable de trancher précisément la question pour les actions de préférence. »

* ²⁶⁵ A. VIANDIER, « Les actions de préférence », art. préc., conclut en constatant que si l'on considérait néanmoins qu'il ne peut y avoir d'action de préférence sans avantage, cela imposerait de rechercher, au cas par cas, en pesant l'ensemble des prérogatives et des restrictions, et en la comparant à celles des autres actions, si la balance penche en faveur des unes - qui pourront alors être dites de préférence - ou des autres. Or, cet exercice est en pratique impossible. En outre, la portée de cet examen serait douteuse dans la mesure où la nullité de l'émission n'est pas concevable faute de disposition expresse.

* ²⁶⁶ Art. 55, 5° du décret du 23 mars 1967 : les statuts de la société doivent contenir l'identité des bénéficiaires d'avantages particuliers et la nature de ceux-ci, selon les règles générales applicables à l'octroi de tels avantages. Or, la création des actions de préférence donne lieu à l'application de la procédure des avantages particuliers lorsque les actions sont émises au profit d'un ou plusieurs actionnaires nommément désignés, ce qui sera souvent le cas.

* ²⁷¹ V. J.-J. DAIGRE, Fr. MONOD et Fr. BASDEVANT, « Les actions à privilèges financiers », Actes pratiques et ingénierie financière, mars-avril 1997, n° 32 ; F.-D. POITRINAL, « Actions de priorité : jusqu'où peut-on aller ? », Banque & Droit 1998, n° 57, p. 13.

* ²⁷² Infra n° 182 et s. pour le cas particulier d'émission d'actions de préférence dans le cadre de groupes de sociétés.

* ²⁷³ Pour une étude détaillée, v. notamment A. VIANDIER, « Les actions de préférence », art. préc. ; A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de préférence : questions de praticiens », art. préc.

* ²⁷⁵ Ex. 1 000 actions de préférence bénéficient d'un dividende préciputaire de 20 % de leur nominal supposé égal à 100 euros ; il existe 9 000 autres actions. Pour un montant distribuable de 100 000 €, en l'absence de dotation, l'affectation est la suivante : 20 000 € sont d'abord distribués à titre de dividende préciputaire aux actions de préférence, le solde (80 000 €) étant réparti dans la proportion de chaque catégorie de capital, soit 8 000 € pour les actions de préférence (10 % du capital) et 72 000 € pour les autres actions (90 % du capital). Au final, les actions de préférence reçoivent 28 000 € et les autres actions 72 000 €, la part des premières représentant 28 % de la distribution pour 10 % du capital.

* ²⁷⁶ Par exemple, si l'on reprend l'exemple cité note 275, les actions de préférence qui représentent 10 % du capital reçoivent pour avantage l'attribution de 28 % du boni de liquidation. Autre exemple : le nominal et la prime d'émission versée lors de l'émission des actions de préférence sont remboursés prioritairement, le solde pouvant être réparti égalitairement entre tous les titres de capital.

* ²⁷⁸ Actions qui conservent tous leurs droits, sauf le droit au premier dividende et, naturellement, le droit au remboursement de leur nominal.

* ²⁸⁰ V. ANSA, Comité juridique, avis n° 04-079 du 1^er décembre 2004 ; « Droits particuliers attachés aux actions de préférence », BRDA 10/05.

* ²⁸³ En ce sens, A. VIANDIER, « Les actions de préférence », art. préc., p. 1531.

* ²⁸⁴ M. GERMAIN, Traité de droit commercial, t. 1, vol. 2, LGDJ, 2002, p. 324 ; B. MERCADAL et Ph. JANIN, Sociétés commerciales, Mémento Lefebvre sociétés, 2005, n° 18150.

* ²⁸⁵ B. MERCADAL et Ph. JANIN, Sociétés commerciales, op. préc., n° 12171.

* ²⁸⁶ Toutefois, la stipulation peut avoir des effets limités en cas de liquidation si l'insuffisance d'actif ne permet pas le remboursement, même limité à la moitié du nominal, de certaines actions.

* ²⁸⁷ En ce sens, A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de préférence : questions de praticiens », art. préc.

* ²⁸⁸ Un tel droit pourrait être institué dans la limite des droits de souscription irréductibles. Il signifie que l'assemblée générale extraordinaire est tenue de voter deux tranches d'augmentation de capital, l'une composée d'actions ordinaires, l'autre d'actions de préférence. A titre de mesure de prudence, les rapports circonstanciés des organes d'administration et de contrôle doivent lui être soumis comme dans le cas général de création d'actions de préférence.

* ²⁸⁹ L'assemblée générale mixte d'Alcatel du 18 avril 2003 a cependant décidé de supprimer ces actions et de les transformer en actions ordinaires, leur cours étant passé de 85 à 8 €. Aux Etats-Unis, ces actions, qui ont rencontré un certain succès, sont connues sous le nom de « tracking stocks ».

* ²⁹⁵ Les hypothèses d'actions sans droit de vote étaient très limitées (par exemple, pour les certificats d'investissement). Même pour les actions à dividende prioritaire sans droit de vote, le droit de vote n'était pas réellement supprimé ; il était suspendu, puisque l'actionnaire pouvait le récupérer s'il ne recevait pas les dividendes prioritaires.

* ²⁹⁶ Par ex, les actions à droit de vote double prévues par l'article L. 225-123 du Code de commerce.

* ²⁹⁷ Par exemple, art. L. 227-17 C. com. relatif à l'exclusion d'un associé au sein d'une SAS, art. L. 233-14 C. com. relatif à l'obligation de déclaration de franchissement de seuil.

* ²⁹⁸ A. VIANDIER, « Les actions de préférence », art. préc., p. 1531. Contra, Th. MASSART, « Les actions de préférence et la question du droit de vote » , in Le nouveau droit des valeurs mobilières après la réforme du 24 juin 2004, art. préc., p. 84 : « La lecture littérale du texte invite à admettre que cette nouvelle disposition ne concerne que les actions pour lesquelles le droit de vote est totalement supprimé ». L'auteur estime que, du coup, cette limite ne s'imposera jamais en pratique car, « même aux Etats-Unis ou en Grande-Bretagne, les actions de préférence donnent un droit de vote pour les résolutions relatives à l'affectation des résultats » ; il ajoute que, par ailleurs, tout porteur d'une action de préférence aura, quoi qu'il en soit, nécessairement un droit de vote puisque le nouvel article L. 228-19 du Code de commerce dispose que « les porteurs d'actions de préférence, constitués en assemblée spécial, ont la faculté de donner mission à l'un des commissaires aux comptes de la société d'établir un rapport spécial sur le respect par la société des droits particuliers attachés aux actions de préférence ».

* ²⁹⁹ A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de préférence : questions de praticiens », art. préc., p. 1161.

* ³⁰⁰ En ce sens, A. VIANDIER, « Les actions de préférence », art. préc., p. 1531.

* ³⁰¹ Th. MASSART, « Les actions de préférence et la question du droit de vote » , art. préc., p. 84.

* ³⁰² Art. L. 228-11, al. 1^er C. com. : « Ces droits sont définis par les statuts dans le respect des dispositions des articles L. 225-10 et L. 225-122 à L. 225-125 ».

* ³⁰³ Art. L. 225-122 C. com. : « chaque action donne droit à une voix au moins. Toute clause contraire est réputée non écrite ».

* ³⁰⁵ La finalité du texte est de créer un certain nombre de titres sans droit de vote. Il ne faut donc pas prendre le texte à la lettre, sous peine de réduire d'entrée de jeu la portée de la réforme entreprise.

* ³⁰⁶ Cass. com., 31 mars 2004 : JCP E 2004, 929, note A. RABREAU ; Adde, A. VIANDIER, « L'irréductible droit de vote de l'usufruitier », RJDA 2004, p. 859.

* ³⁰⁷ A. LIENHARD, « Présentation de l'ordonnance réformant les valeurs mobilières », Dalloz 2004, p. 1959 ; Th. MASSART, « Les actions de préférence et la question du droit de vote » , art. préc., p. 84.

* ³⁰⁹ A. LIENHARD, « Présentation de l'ordonnance réformant les valeurs mobilières », art. préc., p. 1959.

* ³¹⁰ Th. MASSART, « Les actions de préférence et la question du droit de vote » , art. préc., p. 84, va plus loin en soulignant qu'à l'instar du droit allemand, la Cour de cassation pourrait éliminer toute suppression du droit de vote de l'actionnaire au motif que l'article 544 du Code civil s'opposerait à ce que l'actionnaire, quelle que soit sa qualité, soit privé de son droit de vote

* ³¹¹ En ce sens, A. VIANDIER, « Les actions de préférence », art. préc., p. 1531.

* ³¹² V. Th. MASSART, « Les actions de préférence et la question du droit de vote » , art. préc., p. 84.

* ³¹³ V. A. VIANDIER, « Les actions de préférence », art. préc., p. 1531.

* ³¹⁴ Art. L. 228-11, al. 1^er C. com. : « Ces droits sont définis par les statuts dans le respect des dispositions des articles L. 225-10 et L. 225-122 à L. 225-125 ».

* ³¹⁹ En ce sens, A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de préférence : questions de praticiens », art. préc., p. 1162 ; M. BANDRAC, P. BIROTHEAU, C. DEBIN, J.-P. DOM, S. GAILLET, F. LE ROQUAIS et M. SUPIOT, « Le régime et l'émission des valeurs mobilières après les ordonnances de 2004 », art. préc., p. 12.

* ³²⁰ V. G. DE TERNAY, « SAS et actions de préférence : modus operandi », JCP E 2005, 568.

* ³²¹ Sur l'intérêt de l'émission d'actions de préférence par une SAS, v. infra n° 260 et s.

* ³²³ A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de préférence : questions de praticiens », art. préc., p. 1162 ; M. BANDRAC, P. BIROTHEAU, C. DEBIN, J.-P. DOM, S. GAILLET, F. LE ROQUAIS et M. SUPIOT, « Le régime et l'émission des valeurs mobilières après les ordonnances de 2004 », art. préc., p. 12 ; A. VIANDIER, « Les actions de préférence », art. préc., p. 1531 ; M. COZIAN, A. VIANDIER et F. DEBOISSY, op. cit. n° 521 et n° 533 ; A. COURET et H. LE NABASQUE, Valeurs mobilières - Augmentations de capital - Nouveau régime - Ordonnance des 25 mars et 24 juin 2004, op. préc., n° 505 ; B. MERCADAL et Ph. JANIN, Sociétés commerciales, op. préc. ; G. DE TERNAY, « SAS et actions de préférence : modus operandi », art. préc., n° 8.

* ³²⁴ Th. MASSART, « Les actions de préférence et la question du droit de vote » , art. préc., p. 84.

* ³²⁶ M. BANDRAC, P. BIROTHEAU, C. DEBIN, J.-P. DOM, S. GAILLET, F. LE ROQUAIS et M. SUPIOT, « Le régime et l'émission des valeurs mobilières après les ordonnances de 2004 », art. préc., p. 13 ; A. COURET et H. LE NABASQUE, Valeurs mobilières - Augmentations de capital - Nouveau régime - Ordonnance des 25 mars et 24 juin 2004, op. préc., n° 504-2.

* ³²⁷ Art. L. 225-125 C. com. : « Les statuts peuvent limiter le nombre de voix dont chaque actionnaire dispose dans les assemblées, sous la condition que cette limitation soit imposée à toutes les actions sans distinction de catégorie, autres que les actions à dividende prioritaire sans droit de vote ».

* ³²⁹ V. Th. MASSART, « Les actions de préférence et la question du droit de vote » , art. préc., p. 84 ; A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de préférence : questions de praticiens », art. préc., p. 1162.

* ³³⁰ Le risque d'une sanction au titre de la prohibition des pactes léonins n'est pas écartée pour autant.

* ³³¹ V. MEDEF, Les actions de préférence : propositions du MEDEF pour une modernisation du droit des valeurs mobilières, rapp. préc. ; ANSA, AFEP et MEDEF, Pour un droit moderne des sociétés, rapp. préc.

* ³³² V. B. MERCADAL et Ph. JANIN, Sociétés commerciales, op. préc., n° 1832.

* ³³⁴ En ce sens, par exemple, Lamy sociétés commerciales 2005, n° 3704 et 3734 ; B. MERCADAL et Ph. JANIN, Sociétés commerciales, op. préc., n° 11089.

* ³³⁷ ANSA, Comité juridique, avis n° 05-002 du 5 janvier 2005 ; A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de préférence : questions de praticiens », art. préc., p. 1162.

* ³⁴³ ANSA, Comité juridique, avis n° 05-002 préc. ; A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de préférence : questions de praticiens », art. préc.,p. 1162; A. COURET et H. LE NABASQUE, Valeurs mobilières - Augmentations de capital - Nouveau régime - Ordonnance des 25 mars et 24 juin 2004, op. préc., n° 516.

* ³⁴⁵ De cette façon, le titulaire des actions de préférence ne peut se voir imposer une décision contre son gré.

* ³⁴⁶ Autrement dit, ce droit de veto ne permet en réalité que de suspendre une décision du conseil et de la soumettre à une nouvelle délibération, qui devrait intervenir dans un délai raisonnable, par ex. dans la limite de l'exercice en cours.

* ³⁴⁷ Par exemple, la décision de céder le secteur d'activité sur lequel s'exercent les droits des porteurs.

* ³⁴⁸ M. BANDRAC, P. BIROTHEAU, C. DEBIN, J.-P. DOM, S. GAILLET, F. LE ROQUAIS et M. SUPIOT, « Le régime et l'émission des valeurs mobilières après les ordonnances de 2004 », art. préc., p. 13 : « se posent, comme auparavant lors de la stipulation de tels droits dans les actes extra-statutaires, les questions relatives à l'immixtion des bénéficiaires dans la gestion de la société (dirigeant de fait) et au respect par ces derniers de l'intérêt social de la société ».

* ³⁴⁹ B. MERCADAL et Ph. JANIN, Sociétés commerciales, op. préc., n° 18184 ; A. COURET et H. LE NABASQUE, Valeurs mobilières - Augmentations de capital - Nouveau régime - Ordonnance des 25 mars et 24 juin 2004, op. préc., n° 516 : « la formule nous paraît problématique car elle aboutit à conférer à un membre du conseil un pouvoir contraire à la loi. Il est difficile d'admettre que le fonctionnement d'un organe collégial soit paralysé par une seule volonté ».

* ³⁵⁰ A. VIANDIER, « Les actions de préférence », art. préc., p. 1532, qui admet un droit de veto sur les actes concernant les actifs dont dépendent les droits financiers des actions de préférence.

* ³⁵¹ A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de préférence : questions de praticiens », art. préc., p. 1162.

* ³⁵³ En ce sens, A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de préférence : questions de praticiens », art. préc., p. 1163.

* ³⁵⁶ Comme il a été dit, il est concevable qu'une action de préférence ne se voit attachée, pour unique droit particulier, qu'une obligation. Toutefois, dans la pratique, on perçoit mal quel serait l'intérêt d'une telle action.

* ³⁵⁷ V. Rép. soc Dalloz, Cah. actu., juillet 2004, p. 7 ; A. COURET et H. LE NABASQUE, Valeurs mobilières - Augmentations de capital - Nouveau régime - Ordonnance des 25 mars et 24 juin 2004, op. préc., n° 524 ; A. VIANDIER, « Les actions de préférence », art. préc., p. 1530.

* ³⁵⁸ Le mémento de la société anonyme, La revue fiduciaire, RF 937, 2005, n° 273.

* ³⁵⁹ Sur la compatibilité de telles obligations avec la règle interdisant d'augmenter les engagements des actionnaires, v. CA Paris, 16 février 2001 : RJDA 2001, p. 237.

* ³⁶⁰ M. COZIAN, A. VIANDIER et F. DEBOISSY, Droit des sociétés, op. préc., n° 302.

* ³⁶³ Sur l'ensemble de cette question, v. A. COURET et H. LE NABASQUE, Valeurs mobilières - Augmentations de capital - Nouveau régime - Ordonnance des 25 mars et 24 juin 2004, op. préc. ; A. VIANDIER, « Les actions de préférence », art. préc. ; ANSA, Comité juridique, avis n° 04-080 du 1^er décembre 2004 ; A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de préférence : questions de praticiens (2^ème partie) », JCP E 2005, 1086 ; M. BANDRAC, P. BIROTHEAU, C. DEBIN, J.-P. DOM, S. GAILLET, F. LE ROQUAIS et M. SUPIOT, « Le régime et l'émission des valeurs mobilières après les ordonnances de 2004 », art. préc.

* ³⁶⁴ Sur les conditions d'émission des actions de préférence au sein d'un groupe de sociétés, v. infra n° 138 et s.

* ³⁶⁵ Le texte initial de l'ordonnance du 24 juin 2004, par une inadvertance du législateur, disposait "de la société" et non "dans la société" ; cette erreur matérielle a été corrigée par la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit, dont l'article 78-XXVII ratifie l'ordonnance.

* ³⁶⁶ En ce sens, A. VIANDIER, « Les actions de préférence », art. préc., p. 1533 ; A. COURET et H. LE NABASQUE, Valeurs mobilières - Augmentations de capital - Nouveau régime - Ordonnance des 25 mars et 24 juin 2004, op. préc., n° 530-2 ; A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de préférence : questions de praticiens (2^ème partie) », art. préc., p. 1215 ; M. BANDRAC, P. BIROTHEAU, C. DEBIN, J.-P. DOM, S. GAILLET, F. LE ROQUAIS et M. SUPIOT, « Le régime et l'émission des valeurs mobilières après les ordonnances de 2004 », art. préc., p. 14 ; P. D'HOIR, La réforme des valeurs mobilières & des augmentations de capital, op. préc.

* ³⁶⁹ G. BARANGER, « La belle simplification du droit », art. préc., p. 161.

* ³⁷⁰ L'article L. 227-9, alinéa 1^er du Code de commerce dispose en effet que « les statuts déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés dans les formes et conditions qu'ils prévoient », sous réserve de quelques exceptions énumérées à l'alinéa 2 de l'article.

* ³⁷² Sur cette jurisprudence, v. M. COZIAN, A. VIANDIER et F. DEBOISSY, Droit des sociétés, op. préc., n° 1338 et s. - Cela conduira à vérifier l'existence d'un intérêt économique ou financier entre la société émettrice et la société tierce, dépassant le seul lien en capital, et fondé sur une politique élaborée par l'ensemble du groupe, à rechercher encore si la société tierce qui supporte les droits particuliers, jouit ou jouira de contreparties équilibrées, et à s'assurer enfin que la continuité d'exploitation de la société débitrice des droits particuliers n'est pas menacée.

* ³⁷³ CA Paris, 25 janvier 2002 : JCP E 2002, 851, n° 7, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN : il ne doit pas y avoir de disproportion entre les prestations fournies et les redevances versées en contrepartie.

* ³⁷⁴ V. notamment CE, 9^e et 10^e sous-sec. Réunies, 23 novembre 2001 : Bull. Joly 2002, p. 362, à propos de la répartition des pertes entre une filiale et sa mère ; Adde M. COZIAN, Les grands principes de la fiscalité des entreprises, Litec, 1999, 4^e éd., p. 91 et s.

* ³⁷⁵ En ce sens, A. VIANDIER, « Les actions de préférence », art. préc., p. 1533 ; A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de préférence : questions de praticiens (2^ème partie) », art. préc., p. 1217.

* ³⁷⁷ ANSA, Comité juridique, avis n° 04-080 du 1^er décembre 2004. - Supra n° 189.

* ³⁷⁹ On ignore encore quel traitement fiscal sera réservé à des telles distributions bénéficiant à des personnes qui ne sont pas associées de la société débitrice.

* ³⁸⁰ J.-P. LE GALL et A. VIANDIER, « Le dividend access, un modèle français », JCP E 1991, I, 103, spéc. n° 60.

* ³⁸¹ Art. L. 228-93, al. 1^er C. com. : « Une société par actions peut émettre des valeurs mobilières donnant accès au capital de la société qui possède directement ou indirectement plus de la moitié de son capital ou de la société dont elle possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital ».

* ³⁸⁶ En ce sens, A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de préférence : questions de praticiens (2^ème partie) », art. préc., p. 1215.

* ³⁸⁷ En ce sens, A. VIANDIER, « Les actions de préférence », art. préc., p. 1534 ; A. COURET et H. LE NABASQUE, Valeurs mobilières - Augmentations de capital - Nouveau régime - Ordonnance des 25 mars et 24 juin 2004, op. préc., n° 530-2.

* ³⁸⁹ Naturellement, ces conséquences ne doivent pas être disproportionnées et donc dissuasives.

* ³⁹³ En ce sens, A. VIANDIER, « Les actions de préférence », art. préc., p. 1535 ; A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de préférence : questions de praticiens », art. préc., p. 1157.

* ³⁹⁹ Le même article évoque aussi in fine : « [...] à moins que l'ensemble des actions ne fassent l'objet d'une conversion en actions de préférence ».

* ⁴⁰¹ En ce sens, A. VIANDIER, « Les actions de préférence », art. préc., p. 1535 ; A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de préférence : questions de praticiens », art. préc., p. 1157 ; M. BANDRAC, P. BIROTHEAU, C. DEBIN, J.-P. DOM, S. GAILLET, F. LE ROQUAIS et M. SUPIOT, « Le régime et l'émission des valeurs mobilières après les ordonnances de 2004 », art. préc., p. 12.

* ⁴⁰⁹ V. B. MERCADAL et Ph. JANIN, Sociétés commerciales, op. préc., n° 21440.

* ⁴¹⁰ Art. L. 232-18, al. 2 C. com. : « Lorsqu'il existe des catégories différentes d'actions, l'assemblée générale statuant sur les comptes de l'exercice a la faculté de décider que les actions souscrites seront de la même catégorie que les actions ayant donné droit au dividende ou aux acomptes sur dividende ».

* ⁴¹¹ V. A. VIANDIER, « Les actions de préférence », art. préc., p. 1535.

* ⁴¹² Art. L. 232-18, al. 3 C. com. : « L'offre de paiement du dividende ou des acomptes sur dividende en actions doit être faite simultanément à tous les actionnaires ».

* ⁴¹³ B. MERCADAL et Ph. JANIN, Sociétés commerciales, op. préc., n° 25215.

* ⁴¹⁶ En ce sens, A. VIANDIER, « Les actions de préférence », art. préc., p. 1535.

* ⁴¹⁷ Dans les SAS, les attributions dévolues aux assemblées générales extraordinaires des SA en matière notamment d'augmentation de capital et, par voie de conséquence, de création d'actions de préférence en cours de vie sociale sont exercées par les associés dans les conditions prévues par les statuts (assemblée, consultation écrite, décision dans un acte, etc.)

* ⁴²⁰ Art. 206-2 du décret n° 67-236 du 23 mars 1967, introduit par le décret n° 2005-112 du 10 février 2005.

* ⁴²² Art. L. 228-12, al. 1^er C. com. : « [...].Elle peut déléguer ce pouvoir dans les conditions fixées par les articles L. 225-129 à L. 225-129-6 ».

* ⁴²³ En ce sens, A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de préférence : questions de praticiens », art. préc., p. 1157 ; ANSA, Comité juridique, avis du 3 novembre 2004.

* ⁴²⁵ V. M. GERMAIN, « Les actions de préférence : le nouveau régime de création et de suppression », in Le nouveau droit des valeurs mobilières après la réforme du 24 juin 2004, art. préc.

* ⁴²⁶ Sur cette question, v. J.-J. DAIGRE, Fr. MONOD et Fr. BASDEVANT, « Les actions à privilèges financiers », art. préc., p. 4, n° 14.

* ⁴²⁷ En ce sens, Fr. MONOD et R. ARAKELIAN, « Les actions de préférence : comment utiliser la procédure d'avantages particuliers? », Petites Affiches 2004, n° 219, p. 8.

* ⁴³⁰ A la condition toutefois de réserver les droits des obligataires qui opteraient pour la conversion.

* ⁴³² A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL et S. DE VENDEUIL, « Valeurs mobilières donnant accès au capital après l'ordonnance du 24 juin 2004 », JCP E 2005, 1129.

* ⁴³⁷ En ce sens, A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de préférence : questions de praticiens (2^ème partie) », art. préc., p. 1216.

* ⁴³⁸ Par exemple, A détient 51 % de B qui détient 30 % de C, A détient également 30 % de C ; le calcul de la détention se fait par addition des participations dans C ; la société A détient indirectement plus de la moitié du capital de la société C par addition de se participation directe dans la société C et de sa participation indirecte dans la société C par l'intermédiaire de la société B

* ⁴⁴⁰ En ce sens, A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de préférence : questions de praticiens (2^ème partie) », art. préc., p. 1217 ; A. VIANDIER, « Les actions de préférence », art. préc., p. 1533.

* ⁴⁴² Il s'agit de la décision d'autorisation, et non de la décision d'émission qui, elle, intervient au niveau de la société émettrice.

* ⁴⁴³ Art. L. 228-13, al. 3 C. Com. - Le contenu de ce rapport n'est pas précisé par le décret du 10 février 2005. Selon A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de préférence : questions de praticiens (2^ème partie) », art. préc., p. 1217, le rapport doit préciser, l'incidence de l'opération sur la situation des titulaires de titres de capital et éventuellement sur celle des titulaires de valeurs mobilières donnant accès au capital.

* ⁴⁴⁴ Faute de disposition expresse, l'absence de décision de la société tierce n'est pas une cause de nullité. Il faut donc considérer que les droits particuliers assortissant les actions de préférence ne seront pas opposables, donc exerçables, dans la société tierce, si l'autorisation n'a pas été accordée ou si elle l'a été par une résolution imparfaite.

* ⁴⁴⁶ En ce sens, A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de préférence : questions de praticiens (2^ème partie) », art. préc., p. 1217 ; A. VIANDIER, « Les actions de préférence », art. préc., p. 1533.

* ⁴⁴⁸ Modulation des droits de vote attachés aux actions, régime juridique incertain des actions de priorité, vétusté des actions à dividende prioritaire sans droit de vote, etc.

* ⁴⁴⁹ Mais c'est aussi le cas des SCA, qui, s'agissant de la séparation du capital et du pouvoir, offrent des solutions plus tranchées que l'émission d'actions de préférence.

* ⁴⁵³ B. MERCADAL et Ph. JANIN, Sociétés commerciales, op. préc., n° 18510 ; B. MERCADAL, Contrats et droits de l'entreprise, Mémento Lefebvre, 2004, n° 8029.

* ⁴⁵⁴ Ces conditions, affirmées par l'article 900-1 du Code civil pour les clauses d'inaliénabilité affectant un bien donné ou légué, résultent des décisions des tribunaux pour les clauses introduites dans des ventes, notamment des cessions d'actions, ou dans d'autres contrats. V. notamment CA Paris, 4 mai 1982 : Gaz. Pal. 1983, p. 152.

* ⁴⁵⁶ B. MERCADAL et Ph. JANIN, Sociétés commerciales, op. préc., n° 16125.

* ⁴⁵⁷ Art. L. 112-2, al. 1^er C. mon. fin. - V. B. MERCADAL et Ph. JANIN, Sociétés commerciales, op. préc., n° 2864 ; B. MERCADAL, Contrats et droits de l'entreprise, op. cit., n° 5775 et s.

* ⁴⁶¹ Cass. com., 18 juin 1996 : BRDA 15/96, p. 3 : validité d'une clause de fixation du prix par rapport à un bilan futur ; Cass. com., 16 janvier 2001 : Bull. Joly 2001, p. 391 : validité d'une clause de révision de prix en fonction d'un bilan rectificatif établi par un professionnel, les cessionnaires disposant d'un droit de contrôle ; CA Versailles, 27 juin 2003 : RJDA janvier 2004, n° 52 : validité d'une formule de prix faisant référence à une moyenne de résultats.

* ⁴⁶² L'EBITDA (Earning before interest tax depreciation and amortization) est le résultat opérationnel (EBIT) avant dépréciation et amortissement. Cette notion est donc assez proche de la notion d'excédent brut d'exploitation (EBE) dans les pratiques françaises. Elle mesure le cash flow brut (avant impôt sur le résultat) et éléments financiers. L'EBITDA est donc systématiquement supérieur à l'EBIT et peut être considéré comme un très bon indicateur de rentabilité économique.

* ⁴⁶⁸ CA Aix-en-Provence, 28 septembre 1982 : Rev. sociétés 1983, p. 773, note J. MESTRE. - Adde, M. COZIAN, A. VIANDIER et F. DEBOISSY, Droit des sociétés, op. préc., n° 491.

* ⁴⁷² Art. 1844-14 C. civ. : « Les actions en nullité de la société ou d'actes et délibérations postérieurs à sa constitution se prescrivent par trois ans à compter du jour où la nullité est encourue ».

* ⁴⁷⁴ Art. 1844-1, al. 2 C. civ. : « la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l'exonérant de la totalité des pertes, celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes sont réputées non écrites ».

* ⁴⁷⁵ CA Paris, 5 décembre 1983 : Dalloz 1984, 392, obs. BOUSQUET : les dispositions de l'article 1844-1 du Code civil s'appliquent aussi biens aux clauses prévues dans les statuts qu'à celles qui se trouvent dans un acte postérieur.

* ⁴⁷⁶ V. B. MERCADAL et Ph. JANIN, Sociétés commerciales, op. préc., n° 712. Rappr. Th. BONNEAU, « De quelques stipulations affectant le dividende des actions sectorielles », RD bancaire et financier 2000, p. 151.

* ⁴⁸⁸ La seule limite en ce domaine réside dans l'article 1844 du Code civil, qui impose que tout associé a le droit de participer aux décisions collectives.

* ⁴⁹⁴ En ce sens, A. VIANDIER, « Les actions de préférence », art. préc., p. 1533.

* ⁵⁰⁰ En ce sens, G. DE TERNAY, « SAS et actions de préférence : modus operandi », art. préc., n° 18.

* ⁵⁰¹ L'article L. 228-17 du Code de commerce relatif à la protection des droits conférés aux titulaires d'actions de préférence en cas de fusion dispose en effet, en son alinéa 2, qu'en l'absence d'échange contre des actions conférant des droits particuliers équivalents, la fusion ou la scission est soumise à l'approbation de l'assemblée spéciale prévue à l'article L. 225-99.

* ⁵⁰² A. VIANDIER, « Les actions de préférence », art. préc., p. 1537 ; A. COURET et H. LE NABASQUE, Valeurs mobilières - Augmentations de capital - Nouveau régime - Ordonnance des 25 mars et 24 juin 2004, op. préc., n° 543 et s.

* ⁵⁰³ En ce sens, G. DE TERNAY, « SAS et actions de préférence : modus operandi », art. préc., n° 19.

* ⁵⁰⁴ L'article 1844-1 du Code civil dispose en effet que « la part de chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes se déterminent à proportion de sa part dans le capital social [...], le tout sauf clause contraire ». L'article 1844-9 dispose : « Après paiement des dettes et remboursement du capital social, le partage de l'actif est effectué entre les associés dans les mêmes proportions que leur participation aux bénéfices, sauf clause ou convention contraire ».

* ⁵⁰⁵ G. DE TERNAY, « SAS et actions de préférence : modus operandi », art. préc. : « La faculté de stipuler des droits financiers privilégiés spécifiquement rattachés à l'action, via l'identification d'une catégorie d'actions, sans recourir pour autant à l'émission d'actions de préférence, est une interprétation des textes, sujette en tant que telle à la contradiction, et donc au risque qu'une interprétation divergente ne s'impose. »

* ⁵⁰⁶ La stipulation d'avantages particuliers n'est assortie d'aucun dispositif légal de protection des droits consentis aux bénéficiaires.

* ⁵⁰⁷ G. DE TERNAY, « SAS et actions de préférence : modus operandi », art. préc., n° 22.

* ⁵⁰⁸ Par rapport à ce qui pouvait exister auparavant dans les pactes d'actionnaires, ces prérogatives pouvant dorénavant être prévues par les statuts ont ainsi une validité renforcée notamment en raison de leur opposabilité aux tiers.

* ⁵⁰⁹ Les actions de préférence permettent certains montages, notamment un aménagement des relations entre le pouvoir et le capital, et sont de nature à favoriser la venue d'investisseurs au sein de la société. Cependant, tout projet économique et financier a un terme. A l'issue de ce terme, les droits portés par les actions de préférence émises ne seront plus nécessairement adaptés à la situation de la société, soit qu'il faudra réorganiser ces droits, soit qu'il faudra les supprimer.

* ⁵¹¹ Dans les SAS, l'article L. 227-9 du Code de commerce dispose que « les attributions dévolues aux assemblées générales extraordinaires et ordinaires des sociétés anonymes, en matière d'augmentation, d'amortissement ou de réduction de capital [...]sont, dans les conditions prévues par les statuts, exercées collectivement par les associés », à peine de nullité.

* ⁵¹³ En ce sens, A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de préférence : questions de praticiens », art. préc., p. 1157 ; P. D'HOIR, La réforme des valeurs mobilières & des augmentations de capital, op. préc., p. 18 ; ANSA, Comité juridique, avis du 3 novembre 2004.

* ⁵¹⁶ Art. 206-2, al. 1^er du décret n° 67-236 du 23 mars 1967, introduit par le décret n° 2005-112 du 10 février 2005.

* ⁵¹⁷ Rapport du conseil d'administration ou du directoire à l'assemblée générale extraordinaire indiquant les motifs de l'augmentation du capital proposée ainsi que des précisions sur la marche des affaires sociales depuis le début de l'exercice en cours

* ⁵¹⁸ Rapport du conseil d'administration ou du directoire à l'assemblée générale extraordinaire lorsque celle-ci décide ou autorise une augmentation de capital et supprime le droit préférentiel de souscription.

* ⁵¹⁹ Rapport du conseil d'administration ou du directoire à l'assemblée générale lorsque celle-ci fixe elle-même toutes les modalités de l'augmentation de capital avec suppression du droit préférentiel de souscription

* ⁵²⁰ Rapport du conseil d'administration ou du directoire à l'assemblée générale lorsqu'il a reçu une délégation de pouvoir ou de compétence et qu'il en fait usage.

* ⁵²¹ Art. 206-2, al. 2 du décret n° 67-236 du 23 mars 1967, introduit par le décret n° 2005-112 du 10 février 2005.

* ⁵²² Le cas échéant, ce rapport est conforme aux règles posées par l'article 155, ainsi que, selon les cas, par les articles 155-1 ou 155-2 du décret du 23 mars 1967.

* ⁵²⁸ V. H. LE NABASQUE, « Sort des actions de préférence émises au profit d'actionnaires nommément désignés », RD bancaire et financier 2005, p. 31.

* ⁵²⁹ J.-J. DAIGRE, Fr. MONOD et Fr. BASDEVANT, « Les actions à privilèges financiers », art. préc.

* ⁵³³ L'article L. 228-15 du Code de commerce vise « la création » des actions de préférence.

* ⁵³⁴ Rép. Min. Justice à Mme GROSSKOST n° 43987, JOAN Q, 24 août 2004, p. 6685 ; Rép. Min. Justice à M. ADNOT n° 13315, JO Sénat Q, 19 mai 2005, p. 1441.

* ⁵³⁶ En ce sens, A. VIANDIER, « Les actions de préférence », art. préc., p. 1536.

* ⁵³⁷ Il s'agit d'une dérogation aux dispositions générales relatives à la procédure des avantages particuliers.

* ⁵³⁸ Art. L. 228-15, al. 1^er C. com. sur renvoi aux art. L. 225-8 et L. 225-14 C. com. en cas d'émission lors de la constitution de la société et L. 225-147 C. com. en cas d'émission par augmentation de capital.

* ⁵³⁹ Rép. Min. Justice à M. ADNOT n° 13389, JO Sénat Q, 23 décembre 2004, p. 2970.

* ⁵⁴¹ Pareille mission est très proche de celle impartie aux commissaires aux comptes (supra n° 282) et l'on peut se demander, dans le cas où la procédure de vérification des avantages particuliers doit être observée, si le rapport des commissaires aux comptes était bien nécessaire.

* ⁵⁴² Art. 169, al. 3 du décret du 23 mars 1967, modifié par le décret du 10 février 2005.

* ⁵⁴³ V. A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de préférence : questions de praticiens », art. préc., p. 1158.

* ⁵⁴⁴ Cette interprétation est confirmée par le Ministre de la Justice : Rép. Min. Justice à M. ADNOT n° 13315, JO Sénat Q, 19 mai 2005, p. 1441.

* ⁵⁴⁵ Art. 169, al. 4 du décret du 23 mars 1967, modifié par le décret du 10 février 2005.

* ⁵⁴⁶ Art. 169, al. 5 du décret du 23 mars 1967, modifié par le décret du 10 février 2005.

* ⁵⁴⁷ Art. L. 225-10, al. 1^er C. com. sur renvoi de l'art. L. 228-11, al. 1^er C. com.

* ⁵⁵⁰ Cas d'augmentations de capital réservées à une ou plusieurs personnes nommément désignées ou catégories de personnes répondant à des caractéristiques déterminées.

* ⁵⁵¹ Cas d'augmentations de capital réservées à une ou plusieurs personnes nommément désignées ou catégories de personnes répondant à des caractéristiques déterminées, avec suppression du droit préférentiel de souscription.

* ⁵⁵² En ce sens, Fr. MONOD et R. ARAKELIAN, « Les actions de préférence : comment utiliser la procédure d'avantages particuliers? », art. préc.

* ⁵⁵³ A. VIANDIER, « Les actions de préférence », art. préc., p. 1538.

* ⁵⁵⁴ En ce sens, A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de préférence : questions de praticiens (2^ème partie) », art. préc., p. 1210.

* ⁵⁵⁵ A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de préférence : questions de praticiens (2^ème partie) », art. préc., p. 1210.

* ⁵⁵⁶ Compte tenu du principe selon lequel tout associé a le droit de rester dans la société et ne peut en être exclu ni contraint de céder ses parts ou actions contre son gré. V. supra n° 3.

* ⁵⁵⁷ Dans son avis du 3 novembre 2004, le Comité juridique de l'ANSA incite fortement sur l'importance de prévoir une solution de sortie pour les actions de préférence, au minimum la conversion en actions ordinaires. Adde, M. GERMAIN, « Les actions de préférence : le nouveau régime de création et de suppression » , in Le nouveau droit des valeurs mobilières après la réforme du 24 juin 2004, art. préc. : « porter une telle atteinte au principe d'égalité au sein de la même catégorie d'actionnaires ne paraît en effet admissible que pour autant que tous ces actionnaires soient d'accord ».

* ⁵⁵⁸ Dans ce cas, le respect des dispositions de l'article L. 228-15, alinéa 2 du Code de commerce s'impose. V. supra n° 294. - Le mémento de la société anonyme, op. cit, n° 285 pense que cette procédure, qui prive les porteurs concernés du droit de vote, est distincte de celle prévue pour les avantages particuliers, nécessitant, en outre, la désignation d'un commissaire aux apports ; ce régime serait donc autonome et différent de celui lié à la création des actions de préférence. Contra, P. D'HOIR, La réforme des valeurs mobilières & des augmentations de capital, op. préc., p. 10, qui estime que la procédure des avantages particuliers s'applique.

* ⁵⁵⁹ Par exemple, des actions de préférence sont émises avec les caractéristiques des anciens certificats d'investissement, c'est-à-dire avec les droits financiers des actions ordinaires mais sans droit de vote. Elles peuvent être converties en actions de préférence d'une autre catégorie bénéficiant des mêmes droits financiers mais par exemple avec le droit de vote aux assemblées générales ordinaires exclusivement.

* ⁵⁶¹ Par exemple, une action de préférence convertie en deux actions ordinaires.

* ⁵⁶² Par exemple, deux actions de préférence converties en une action ordinaire.

* ⁵⁶³ Art. L. 228-14, al. 2 C. com. : « En cas de conversion d'actions de préférence en actions aboutissant à une réduction de capital non motivée par des pertes, les créanciers dont la créance est antérieure à la date du dépôt au greffe du procès-verbal de délibération de l'assemblée générale, ou du conseil d'administration ou du directoire en cas de délégation, peuvent former opposition à la conversion dans le délai et suivant les modalités fixés par décret en Conseil d'Etat ».

* ⁵⁶⁴ Art. L. 228-14, al. 3 C. com, art. 180 et 206 du décret du 23 mars 1967, modifies par le décret du 10 février 2005.

* ⁵⁶⁵ En ce sens, A. VIANDIER, « Les actions de préférence », art. préc., p. 1538.

* ⁵⁶⁷ J.-J. DAIGRE, Fr. MONOD et Fr. BASDEVANT, « Les actions à privilèges financiers », art. préc., p. 10, n° 43.

* ⁵⁶⁹ Il est précisé que, au cas où les modalités de la conversion ne seraient pas précisées dans les statuts, mais dans le contrat d'émission des actions de préférence, ceci emporte les mêmes effets que ceux évoqués infra n° 308 et s.

* ⁵⁷⁰ Ou l'organe de direction compétent s'il s'agit d'une SCA ou d'une SAS.

* ⁵⁷² Art. L. 225-99, al. 2 : « La décision d'une assemblée générale de modifier les droits relatifs à une catégorie d'actions n'est définitive qu'après approbation par l'assemblée spéciale des actionnaires de cette catégorie ».

* ⁵⁷³ Art. L. 228-12, al. 3 C. com. : « A tout moment de l'exercice en cours et au plus tard lors de la première réunion suivant la clôture de celui-ci, le conseil d'administration ou le directoire constate, s'il y a lieu, le nombre et le montant nominal des actions issues de la conversion des actions de préférence, au cours de l'exercice écoulé, et apporte les modifications nécessaires aux clauses des statuts relatives au montant du capital social et au nombre des titres qui le composent ».

* ⁵⁷⁴ Art. L. 228-12, al. 4 C. com. : « Le président du directoire ou le directeur général peut, sur délégation du directoire ou du conseil d'administration, procéder à ces opérations à tout moment de l'exercice et au plus tard dans le délai fixé par décret en Conseil d'Etat ». Art. 165, IV du décret du 23 mars 1967, introduit par le décret du 10 février 2005 : « Le président du directoire ou le directeur général peut procéder aux opérations prévues au dernier alinéa de l'article L. 225-149 du même code et au dernier alinéa de l'article L. 228-12 du même code au plus tard dans le mois qui suit la clôture de l'exercice ».

* ⁵⁷⁶ Art. 206-5, al. 1^er du décret du 23 mars 1967, introduit par le décret du 10 février 2005.

* ⁵⁷⁷ Art. 206-3, al. 1^er du décret du 23 mars 1967, introduit par le décret du 10 février 2005.

* ⁵⁷⁸ Art. 206-5, al. 2 du décret du 23 mars 1967, introduit par le décret du 10 février 2005.

* ⁵⁷⁹ Art. 206-3, al. 2 du décret du 23 mars 1967, introduit par le décret du 10 février 2005.

* ⁵⁸⁰ Sur cette question, v. A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de préférence : questions de praticiens (2^ème partie) », art. préc., p. 1212.

* ⁵⁸¹ A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de préférence : questions de praticiens (2^ème partie) », art. préc., p. 1212.

* ⁵⁸³ Actionnaires de préférence comme actionnaires ordinaires, selon l'angle envisagé.

* ⁵⁸⁵ Art. 206-3 du décret du 23 mars 1967, introduit par le décret du 10 février 2005. V. supra n° 311.

* ⁵⁸⁹ Art. L. 225-129 à L. 225-129-6 C. com sur renvoi de l'art. L. 228-12, al. 1^er C. com.

* ⁵⁹¹ C'était le cas en matière d'actions à privilèges financiers. V. J.-J. DAIGRE, Fr. MONOD et Fr. BASDEVANT, « Les actions à privilèges financiers », art. préc., p. 10, n° 42.

* ⁵⁹² Ou l'organe de direction compétent s'il s'agit d'une SCA ou d'une SAS.

* ⁵⁹³ Ou si les statuts ne prévoyaient que le principe du rachat sans en fixer les modalités, lesquelles sont insérées dans les statuts ultérieurement ou proposées aux porteurs d'actions de préférence

* ⁵⁹⁴ Le rachat forcé équivaut en effet à une exclusion qui augmente les engagements de l'actionnaire, d'où l'exigence de l'unanimité des porteurs d'actions de préférence dans ce cas.

* ⁵⁹⁶ Par exemple, attribution aux salariés (art. L. 225-208 C. com.). Les sociétés cotées bénéficient toutefois de dérogations plus importantes que les sociétés non cotées.

* ⁵⁹⁹ En ce sens, A. VIANDIER, « Les actions de préférence », art. préc., p. 1538 ; B. MERCADAL et Ph. JANIN, Sociétés commerciales, op. préc., n° 18616 et s.

* ⁶⁰¹ A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de préférence : questions de praticiens (2^ème partie) », art. préc., p. 1212 ; Le mémento de la société anonyme, op. cit, n° 284 ; ANSA, Comité juridique, avis du 3 novembre 2004.

* ⁶⁰³ Rapp. préc. - Le rapport est muet s'agissant de la procédure de rachat « offert » et n'apporte de précision que lorsque le rachat est décidé, dans les sociétés cotées, en application de l'article L. 228-20 du Code de commerce. Aussi, lorsque le rachat est « offert », nous renvoyons au deuxième alinéa du paragraphe 324.

* ⁶⁰⁵ P. D'HOIR, La réforme des valeurs mobilières & des augmentations de capital, op. préc., p. 10. - Les autres commentateurs n'ont pas soulevé la question, estimant que, sociétés cotées ou non, le rachat des actions de préférence, qu'il soit offert ou forcé, se traduit nécessairement par une réduction de capital.

* ⁶⁰⁶ En toute hypothèse, l'annulation serait obligatoire dans le cas où, à la suite d'un rachat, la société viendrait à détenir plus de 10 % des actions de préférence d'une même catégorie (art. L. 225-210 C. com.).

* ⁶⁰⁷ Art. 206-5, al. 1^er du décret du 23 mars 1967, introduit par le décret du 10 février 2005.

* ⁶⁰⁸ Art. 206-4, al. 1^er du décret du 23 mars 1967, introduit par le décret du 10 février 2005.

* ⁶⁰⁹ Art. 206-6 du décret du 23 mars 1967, introduit par le décret du 10 février 2005.

* ⁶¹⁰ Art. 206-5, al. 2 du décret du 23 mars 1967, introduit par le décret du 10 février 2005.

* ⁶¹¹ Art. 206-4, al. 2 du décret du 23 mars 1967, introduit par le décret du 10 février 2005.

* ⁶¹³ Par exemple, art. L. 228-35-10, al. 3 C. com. applicable aux actions à dividende prioritaire sans droit de vote : « La valeur des actions à dividende prioritaire sans droit de vote est déterminée au jour du rachat d'un commun accord entre la société et une assemblée spéciale des actionnaires vendeurs, statuant selon les conditions de quorum et de majorité prévues à l'article L. 225-99. En cas de désaccord, il est fait application de l'article 1843-4 du code civil ».

* ⁶¹⁴ En ce sens, A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de préférence : questions de praticiens (2^ème partie) », art. préc., p. 1213 ; A. VIANDIER, « Les actions de préférence », art. préc., p. 1538.

* ⁶¹⁶ Pour un exemple où la Chambre commerciale a pris en compte expressément la qualité de bailleur de fonds de l'investisseur à propos d'une promesse d'achat, v. Cass. com., 16 novembre 2004 : RJDA 2005, n° 260, p. 217.

* ⁶¹⁷ En ce sens, A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de préférence : questions de praticiens (2^ème partie) », art. préc., p. 1213 ; A. VIANDIER, « Les actions de préférence », art. préc., p. 1538.

* ⁶¹⁸ Art. L. 228-91, al. 5 C. com. : « Les titres de capital ne peuvent être convertis ou transformés en valeurs mobilières représentatives de créances. Toute clause contraire est réputée non écrite ».

* ⁶¹⁹ V. Cass. com., 22 février 2005 : Dalloz 2005, p. 973, à propos de la validité des promesses unilatérales d'achat d'actions à prix plancher.

* ⁶²⁰ Art. 206-5, al. 1^er du décret du 23 mars 1967, introduit par le décret du 10 février 2005.

* ⁶²¹ Art. 206-5, al. 2 du décret du 23 mars 1967, introduit par le décret du 10 février 2005.

* ⁶²² Selon le MEDEF, rapp. préc, p. 8, « l'illiquidité pourrait [...] être évaluée en pourcentage de titres restant par tranche d'émission, par exemple un tiers pendant un ou deux exercices ».

* ⁶²⁴ Ou qu'ils aient été acceptés ultérieurement par l'assemblée spéciale des porteurs d'actions de préférence.

* ⁶²⁶ V. M. COZIAN, A. VIANDIER et F. DEBOISSY, Droit des sociétés, op. préc., n° 230 et s.

* ⁶²⁷ Loi n° 81-1162 du 30 décembre 1981, prise en application de la deuxième directive européenne.

* ⁶²⁸ Art. L. 231-1, al. 1^er C. com.: « Il peut être stipulé dans les statuts des sociétés qui n'ont pas la forme de société anonyme ainsi que dans toute société coopérative que le capital social est susceptible d'augmentation par des versements successifs des associés ou l'admission d'associés nouveaux et de diminution par la reprise totale ou partielle des apports effectués ».

* ⁶²⁹ En ce sens, A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de préférence : questions de praticiens (2^ème partie) », art. préc., p. 1212 ; P. D'HOIR, La réforme des valeurs mobilières & des augmentations de capital, op. préc., p. 10.

* ⁶³² Art. L. 227-18, al. 2 C. com. : « Lorsque les actions sont rachetées par la société, celle-ci est tenue de les céder dans un délai de six mois ou de les annuler ».

* ⁶³³ En ce sens, A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de préférence : questions de praticiens (2^ème partie) », art. préc., p. 1212.

* ⁶³⁴ Les rachats d'actions après le défaut d'agrément d'un actionnaire, l'exclusion - et non le retrait volontaire - d'un associé, le retrait forcé d'une société associée dont le contrôle a changé de mains.

* ⁶³⁶ En ce sens, A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de préférence : questions de praticiens (2^ème partie) », art. préc., p. 1212. Contra, P. D'HOIR, La réforme des valeurs mobilières & des augmentations de capital, op. préc., p. 10, qui est beaucoup plus dubitatif.

* ⁶³⁷ Art. 206-5 du décret du 23 mars 1967, introduit par le décret du 10 février 2005 : le rapport présenté par le conseil d'administration ou le directoire à l'assemblée générale appelée à inscrire dans les statuts les modalités de rachat doit contenir notamment les modalités de mise à disposition des actionnaires des rapports circonstanciés du conseil d'administration, du directoire et des commissaires aux comptes sur les modalités de rachat

* ⁶³⁸ Art. 206-5 du décret du 23 mars 1967, introduit par le décret du 10 février 2005.

* ⁶⁴⁰ En application de la délégation de pouvoir que lui a donnée l'assemblée générale extraordinaire.

* ⁶⁴¹ Art. 206-4 du décret du 23 mars 1967, introduit par le décret du 10 février 2005.

* ⁶⁴⁴ MEDEF, Les actions de préférence : propositions du MEDEF pour une modernisation du droit des valeurs mobilières, rapp. préc., p. 9

* ⁶⁴⁵ A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de préférence : questions de praticiens (2^ème partie) », art. préc., p. 1214.

* ⁶⁴⁷ J. MESTRE, « La réforme des valeurs mobilières », Lamy sociétés commerciales 2005, n° 174 ; A. VIANDIER, « Les actions de préférence », art. préc., p. 1537 ; A. COURET et H. LE NABASQUE, Valeurs mobilières - Augmentations de capital - Nouveau régime - Ordonnance des 25 mars et 24 juin 2004, op. préc., n° 543 et s.

* ⁶⁴⁸ A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de préférence : questions de praticiens (2^ème partie) », art. préc., p. 1214.

* ⁶⁴⁹ Si, en revanche, l'opération a manifestement des effets sur les droits des porteurs, il sera a priori difficile d'en mesurer, à l'avance, les incidences, à défaut d'en connaître les données ou les caractéristiques.

* ⁶⁵⁰ En ce sens, A. VIANDIER, « Les actions de préférence », art. préc., p. 1537 ; A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de préférence : questions de praticiens (2^ème partie) », art. préc., p. 1214.

* ⁶⁵¹ En ce sens, A. VIANDIER, « Les actions de préférence », art. préc., p. 1537.

* ⁶⁵⁴ En ce sens, A. GUENGANT, D. DAVODET, P. ENGEL, S. de VENDEUIL et S. LE PAVEC, « Actions de préférence : questions de praticiens (2^ème partie) », art. préc., p. 1214.

* ⁶⁵⁶ Rép. Min. Justice à M. ADNOT n° 13316, JO Sénat Q, 30 septembre 2004, p. 2236.

* ⁶⁵⁷ En ce sens, H. Le Nabasque, « Sort des actions de préférence en cas de fusion ou de scission de la société émettrice », RD bancaire et financier 2005, p. 30.

* ⁶⁵⁸ En ce sens, H. Le Nabasque, « Sort des actions de préférence en cas de fusion ou de scission de la société émettrice », art. préc.

* ⁶⁶⁰ En ce sens, A. VIANDIER, « Les actions de préférence », art. préc., p. 1537.

* ⁶⁶² Art. 206-7, al. 1^er du décret du 23 mars 1967, introduit par le décret du 10 février 2005.

* ⁶⁶³ Art. 206-7, al. 2 du décret du 23 mars 1967, introduit par le décret du 10 février 2005.

* ⁶⁶⁵ Il n'y a pas, comme pour les obligataires (art. L. 228-54 C. com.), de représentant « de la masse des actionnaires de préférence » et donc de possibilité d'action par un tel représentant au nom de l'ensemble des porteurs d'actions de préférence.

* ⁶⁷⁴ Art. L. 225-135, al. 2 C. com. - Rappelons que ce droit ne peut être accordé que si les titres de capital de l'émetteur sont admis aux négociations sur un marché réglementé et si le droit préférentiel de souscription a été supprimé. V. supra n° 76 et s.

* ⁶⁷⁵ Art. 231-36 Règlement AMF : « S'ils décident d'accomplir des actes autres que de gestion courante, à l'exception de ceux expressément autorisés par l'assemblée générale des actionnaires réunie pendant l'offre, les dirigeants de la société visée en avisent l'AMF afin de lui permettre de veiller à l'information du public et de faire connaître, s'il y a lieu, son appréciation ».

* ⁶⁷⁶ Directive CE n° 2004/25 du 21 avril 2004 concernant les offres publiques d'acquisition, art. 9.3 : s'agissant des décisions prises avant l'annonce de l'offre et qui ne sont pas encore partiellement ou totalement mises en oeuvre, l'assemblée générale des actionnaires approuve ou confirme toute décision qui ne s'inscrit pas dans le cours normal des activités de la société et qui peut faire échouer l'offre. - La possibilité offerte par l'article 12 de la directive de laisser le choix aux sociétés d'appliquer l'article 9.3 n'a pas été retenue en France.

* ⁶⁷⁹ Supra n° 32. Les auteurs sont toutefois divisés sur la question.

* ⁶⁸² P.-Y. CHABERT, « Les augmentations de capital après l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales », art. préc., n° 60.

* ⁶⁸³ Le nouveau mécanisme est, comme l'ancien, basé sur des constatations historiques : le prix de l'émission est au moins égal à la moyenne pondérée des cours des trois dernières séances de bourse précédant le jour de la fixation de ce prix, éventuellement diminuée d'une décote maximale de 5 % (art. 155-5 du décret du 23 mars 1967).

* ⁶⁸⁷ Ce tableau n'a toutefois pas à être établi par les SAS, l'article L. 225-100 du Code de commerce leur étant inapplicable (art. L. 227-1 C. com.).

* ⁶⁹⁰ Art. 155-2 du décret du 23 mars 1967, modifié par le décret du 10 février 2005.

* ⁶⁹² Art. 155 du décret du 23 mars 1967, modifié par le décret du 10 février 2005.

* ⁶⁹⁴ Art. 155-2 du décret du 23 mars 1967, modifié par le décret du 10 février 2005.

* ⁶⁹⁸ Art. 155-1, al. 2 du décret du 23 mars 1967, modifié par le décret du 10 février 2005.

* ⁶⁹⁹ Art. L. 225-136, 1° C. com. et art. 155-2 du décret du 23 mars 1967, modifié par le décret du 10 février 2005. - Augmentation de capital « au fil de l'eau ».

* ⁷⁰⁰ Art. L. 225-136, 2° C. com. et art. 155-2 du décret du 23 mars 1967, modifié par le décret du 10 février 2005.

* ⁷⁰³ Art. 156 du décret du 23 mars 1967, modifié par le décret du 10 février 2005.

* ⁷⁰⁴ Toutefois, si la société fait appel public à l'épargne, l'information sur le prix définitif de l'émission peut être portée à la connaissance des actionnaires par un communiqué diffusé par la société selon les modalités prévues par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers, au plus tard la veille de l'ouverture de la souscription. Dans ce cas, l'avis publié au Bulletin des annonces légales et obligatoires indique les conditions de fixation du prix et de diffusion du communiqué.

* ⁷⁰⁶ P. LE CANNU, « Des sanctions pénales aux sanctions civiles » in Le droit des sociétés pour 2004, Dalloz 2004, p. 227 et s. ; A. Couret, « Les dispositions de la sécurité financière intéressant le droit des sociétés », art. préc., p. 1431 ; Commentaires de l'AFEP, de l'ANSA et du MEDEF sur le projet d'ordonnance, p. 16 : « Il convient de remplacer la nullité impérative prévue par l'article L. 225-149-1 par une nullité facultative. Cette nullité qui s'applique aux violations des dispositions de toute la sous-section relative aux augmentations de capital est totalement injustifiée. La nullité impérative est une sanction grave. Elle s'applique de manière automatique, sans aucun pouvoir d'appréciation de la part du juge, alors que les manquements sanctionnés ne sont pas nécessairement graves et peuvent parfois être simplement formels. Il semble que les conséquences de la nullité impérative ne soient pas toujours mesurées ».

* ⁷⁰⁷ Selon le rapport au Président de la République, rapp. préc. : « Le régime des nullités, issues du mouvement de dépénalisation du droit des sociétés est aménagé et clarifié, afin de maintenir la sécurité des actionnaires tout en ne fragilisant pas le fonctionnement des sociétés ».

* ⁷¹⁹ P.-Y. CHABERT, « Les augmentations de capital après l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales », art. préc., n° 85.

* ⁷²⁰ En ce sens, F. BARRIÈRE, « Les causes de nullité des augmentations de capital », in Le nouveau droit des valeurs mobilières après la réforme du 24 juin 2004, art. préc. ; P.-Y. CHABERT, « Les augmentations de capital après l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales », art. préc., n° 86.

* ⁷²¹ En ce sens, F. BARRIÈRE, « Les causes de nullité des augmentations de capital », in Le nouveau droit des valeurs mobilières après la réforme du 24 juin 2004, art. préc.

* ⁷²² Par exemple, des actionnaires de préférence abusant de leur droit d'information dans le cadre de l'article L. 228-19 du Code de commerce. V. supra n° 365 et s.

* ⁷²³ V. par exemple la jurisprudence récente relative aux promesses d'achat d'actions : Cass. com., 22 février 2005 : Dalloz 2005, p. 973.

* ⁷²⁴ V. par exemple la jurisprudence récente relative aux droits de l'usufruitier : Cass. com., 31 mars 2004 : JCP E 2004, 929, note A. RABREAU.

* ⁷²⁵ V. note sous Le mémento de la société anonyme, La revue fiduciaire, RF 937, 2005, n° 277 ; O. PAULHAN, « Les actions de préférence ou l'innovation financière au service des entreprises innovantes », Le Journal du Net, sur http://www.journaldunet.com/juridique/juridique050315.shtml ; A. PIELHARD, « Feu vert pour l'émission des actions de préférence », L'Agefi Actifs 2005.