Memoire Online - La conformité des contraintes d'exploitation sur les investissements au droit international conventionnel

C.I.R.D.I Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements

C.N.U.C.E.D/ U.N.C.T.A.D Conférence des Nations Unis pour le commerce et le développement

I.M.E Comité de l'investissement et des entreprises mulitinationales (de l'OCDE)

M.I.C Accord sur les mesures concernant les investissements et liées au commerce (TRIM)

R.G.D.I.P Revue Générale de Droit International Public

TABLE DES MATIERES

La conformité des contraintes d'exploitation au droit international conventionnel

Introduction ..............................................................................................1

Section I. Une définition qui varie d'une convention à l'autre.........................4

§1. Les conventions à vocation universelle....................................................5

A. Le GATT et les contraintes d'exploitation.....................................................5

au commerce (L'Accord sur les MIC).......................................................... 8

l'affaire Canada- Loi d'administration d'investissement étranger.....................8

2. L'apport de l'Accord sur les MIC par rapport au GATT.............................10

3. La portée de l'Accord sur les MIC.......................................................12

§2. Les conventions régionales et bilatérales.................................................17

A. Les conventions régionales (ALE, ALENA, AMI)..........................................17

1. La méthode de définition des contraintes d'exploitation................................17

2. La portée des conventions..................................................................20

B. Les conventions bilatérales sur les investissements ........................................25

traitement juste équitable..................................................................27

contraintes d'exploitation.........................................................30

§1. Les critères formels des contraintes d'exploitation...................................30

A. Les contraintes d'exploitation imposées par la législation.................................31

B. La forme contractuelle des contraintes d'exploitation.......................................34

§2. Les critères matériels des contraintes d'exploitation.................................37

A. Mesures contraignantes en vue de réalisation des objectifs fixés par l'Etat..............37

B. Mesures liées aux investissements.............................................................39

CHAPITRE II. RÉGIME JURIDIQUE DES CONTRAINTES D'EXPLOITATION. .......43

Section I. L'obligation de transparence des Etats..........................................43

§1. La nature juridique de l'obligation de transparence.................................44

contraintes d'exploitation...................................................................46

Section II. Le régime juridique qui varie d'une contrainte d'exploitation

à l'autre.................................................................................50

§1. Le régime d'interdiction des contraintes d'exploitation.............................50

A. Interdiction des contraintes d'exploitation....................................................50

B. Les exceptions et les dérogations à l'interdiction des contraintes d'exploitation........52

1. Les dérogations à l'interdiction des contraintes d'exploitation ........................52

2. Les exceptions à l'interdiction des contraintes d'exploitation..........................54

§2. LES RÉGIMES JURIDIQUES AUTRES QUE CELUI D'INTERDICTION..............................55

A. Les contraintes d'exploitation découragées.................................................55

B. Les contraintes d'exploitation conditionnées................................................58

C. Les contraintes d'exploitation non contestées ...............................................60

Conclusion...............................................................................................63

Annexe.....................................................................................................65

Bibliographie..............................................................................................67

A. L'environnement politique à l'égard des investissements dans le monde a considérablement évolué au cours des deux dernières décennies. Les préoccupations de sécurité s'effacent devant les préoccupations de libéralisation des investissements. Mais cette libéralisation n'est possible que si elle répond aux intérêts de tous les acteurs économiques. Or, ces derniers ne coïncident pas toujours. Si certains Etats s'inquiètent pour la préservation de leurs prérogatives de souveraineté, pour d'autres Etats la libéralisation des investissements est un moyen de modernisation et d'intégration dans l'économie mondiale. Ils envisagent d'accroître à travers des investissements leurs échanges économiques avec l'étranger, ainsi que les bénéfices qui en résultent, d'atteindre un plus haut niveau d'emploi, de transferts de technologie ou d'encourager l'industrialisation et ainsi intensifier leur croissance économique. A cet effet, ces Etats jugent rationnel d'influencer les comportements des investisseurs et de leur imposer des contraintes en vue de la réalisation des objectifs et des priorités de développement économique qu'ils se sont assignés.^2(*) Pour ce faire, ils imposent aux investisseurs diverses obligations telles que l'utilisation des matières premières et des ressources naturelles locales, l'augmentation de la proportion des éléments d'origine locale, l'approvisionnement sur le marché local, la création d'emplois, la formation de personnel national, l'implantation des projets dans des zones déterminées, l'exportation des produits fabriqués etc.

D'autre part, en imposant de telles contraintes sur les investisseurs les Etats essaient de garantir une égalité de fait dans la concurrence entre les investisseurs locaux et étrangers qui ne détiennent pas toujours les mêmes forces économiques. De même, de telles mesures sont fréquemment prises par les Etats pour prévenir et atténuer les conséquences des pratiques commerciales restrictives pratiquées par des entreprises multinationales. Dans cette perspective, les contraintes d'exploitation sur les investissements sont considérées comme nécessaires ou souhaitables pour garantir la compatibilité des activités des investisseurs étrangers avec les stratégies de développement économique de l'Etat d'accueil.

En revanche, pour les investisseurs et les Etats exportateurs d'investissements, les contraintes imposées sur les investisseurs ont pour effet de restreindre les conditions de la libre exploitation des investissements internationaux. Les entraves à cette liberté privent les investisseurs de leur liberté de gestion, créent des inégalités dans la concurrence et ainsi empêchent les investisseurs de tirer un profit maximal de leurs investissements. Les contraintes imposées sur les investisseurs réduisent l'efficacité économique des investissements et aboutissent en une mauvaise exploitation des ressources du pays d'accueil. D'autre part, ces mesures se manifestent comme un facteur de découragement des investissements, car les investisseurs étrangers face à la libéralisation accrue des investissements sont beaucoup moins disposés à tolérer les obstacles et les restrictions imposées à leurs opérations. Par conséquent, les contraintes d'exploitation limitent la liberté du commerce international et le flux international des investissements et causent des effets de restriction et de distorsion sur les échanges internationaux.^3(*) Pour toutes ces raisons, afin d'éviter de tels effets, les investisseurs étrangers et les Etats dont ils sont ressortissants s'opposent à la politique des Etats d'accueil d'imposer des contraintes d'exploitation - performance requirements-consolidées dans leurs législations internes. Si de telles politiques sont incontestables au regard du droit interne de chaque Etat, le seul recours ne peut venir que du droit international qui, en matière économique, encadre de plus en plus les activités des Etats même agissant à l'intérieur de leurs frontières.

B. Les investisseurs ont-ils la possibilité d'invoquer le droit international contre les Etats pour éliminer les contraintes d'exploitation? En fait, on s'aperçoit que le pouvoir d'appréhension du droit international est assez limité en la matière. Si l'on soutient qu'il existe des principes généraux en matière de protection des investissements, il est clair en revanche, qu'aucune coutume ou principe général n'impose la libre circulation et la libre gestion des investissements ni l'élimination des contraintes d'exploitation.^4(*) En effet, cette dernière continue à faire partie des « matières à propos desquelles le principe de souveraineté des Etats permet à chacun d'eux de se décider librement ».^5(*) Cette souveraineté confère aux Etats «une compétence exclusive pour organiser comme il l'entend les structures économiques du pays et y introduire les réformes qui lui paraissent opportunes ».^6(*) En vertu de cette souveraineté chaque Etat a le droit «de réglementer les investissements étrangers dans les limites de sa juridiction territoriale, et d'exercer sur eux son autorité en conformité avec ses lois et règlements et conformément à ses principes et objectifs nationaux »^7(*). Le pouvoir de réglementer comprend bien sûr le pouvoir d'imposer des contraintes d'exploitation. Par conséquent, dans la mesure où l'Etat choisit, de façon discrétionnaire, d'admettre des investissements étrangers, il peut imposer à l'investisseur étranger des obligations particulières qu'il n'imposerait pas à l'investisseur national.

La décision d'un Etat de procéder à l'imposition des contraintes d'exploitation constitue l'exercice unilatéral d'une compétence de droit interne. Les contraintes ainsi imposées par les actes de droit interne peuvent être introduites, retirées ou réintroduites à tout moment. En un mot, l'imposition des contraintes d'exploitation ne semble porter aucune atteinte au droit international général. Mais ceci n'interdit pas aux Etats d'accepter des restrictions dans ce domaine.

Ces restrictions peuvent naître de différentes manières. D'abord, l'Etat d'accueil peut, par un acte de droit interne ou par une déclaration unilatérale^8(*), s'engager à ne pas imposer des contraintes d'exploitation. En effet, en se fondant sur sa souveraineté l'Etat peut accorder aux investisseurs étrangers « des garanties de quelque nature que ce soit »^9(*). Ces garanties comprennent évidemment celles de ne pas imposer des contraintes d'exploitation.

L'Etat peut aussi accepter dans ce domaine des restrictions à sa compétence en concluant avec un investisseur un Contrat d'Etat^10(*) ou en passant avec ses pairs des accords internationaux.

Ce travail a pour objectif d'étudier la conformité des contraintes d'exploitation aux restrictions conventionnelles que les Etats peuvent accepter, laissant de côté les restrictions qui peuvent résulter des engagements unilatéraux ou des Contrats d'Etat. L'étude de conformité se bornera à la question de savoir dans quelle mesure, vu les avantages et les désavantages qu'elle peut présenter, l'imposition des contraintes d'exploitation est compatible avec le droit international conventionnel.

L'appréciation de cette conformité au regard d'un instrument conventionnel exige la réunion de deux conditions pour établir qu'il y a violation de ses dispositions:

Premièrement, au cours le Chapitre I on étudiera que l'examen de conformité ne peut intervenir qu'à l'égard des contraintes d'exploitation délimitées et définies par des instruments conventionnels. Les limitations du pouvoir des Etats d'imposer des contraintes d'exploitation est une exception conventionnelle à leur souveraineté. Par conséquent, cette définition déterminera l'étendue des engagements des Etats et de ce fait, plus sera large la délimitation des ces mesures plus l'étendue des obligations des Etats concernant les contraintes d'exploitation sera importante.

Dans le Chapitre II on verra que l'examen de conformité exige un second test, à savoir, le test de la compatibilité des contraintes d'exploitation définies en tant que telles avec la réglementation conventionnelle prévue. Cette compatibilité dépendra du régime juridique des contraintes d'exploitation déterminé par les conventions.

Avant d'entrer dans le vif du sujet, une précision terminologique s'impose. L'expression "contrainte d'exploitation » est l'équivalent français de l'expression anglaise « performance requirements ». Cette expression est parfois traduite aussi comme « prescriptions de résultats »^11(*), « obligation de résultats » ou encore « obligations de performance »^12(*). Aux fins de cette étude, nous utiliserons l'expression «contraintes d'exploitation» pour éviter la distinction établie en droit civil français entre obligations de moyen et obligations de résultat. Mais au cours de cette étude nous ne manquerons pas de démontrer le ratio de notre préférence qui va à cette traduction.

Chapitre I. Définition des contraintes d'exploitation

La définition des contraintes d'exploitation est importante parce qu'elle détermine le champ d'application des conventions qui régissent ces mesures. Mais, il n'existe pas de définition communément admise des contraintes d'exploitation, que ce soit dans la doctrine ou dans les instruments internationaux.^13(*) Par conséquent, ces mesures devront être définies et de ce fait délimitées par des négociations conventionnelles. Toutefois, cette définition variera en fonction de l'objet et du but des conventions et de l'homogénéité que présentera la composition des cocontractants participants dans les négociations. (Section I) En tout cas, malgré les définitions retenues, les contraintes d'exploitation pour être définies en tant que telle doivent répondre à certains critères objectifs. (Section II)

La définition des contraintes d'exploitation dans les conventions à vocation universelle, à laquelle peuvent devenir parties tous les Etats, paraît une entreprise assez difficile. Pour les uns, les contraintes d'exploitation sont des instruments de développement économique et par conséquent elles doivent être définies de manière étroite pour ne pas entraver le pouvoir réglementaire de l'Etat. Pour les autres, ces mesures sont des obstacles à la libre gestion des investissements et doivent être définies de manière large pour garantir une pleine et entière liberté aux investisseurs. Cette absence de consensus explique les solutions de compromis qui ne peuvent pas satisfaire entièrement ni les Etats favorables aux contraintes d'exploitation, ni ceux qui sont hostiles à ces mesures. ( §1 ) Par conséquent, à la différence des ces conventions, les conventions à caractère régional et bilatéral qui réunissent un nombre limité d'Etats dont les traditions politiques et juridiques sont comparables ou ceux qui peuvent concilier leur politique plus facilement sur les contraintes d'exploitation auront un degré de délimitation plus affirmé. ( §2 )

L'Accord général n'est pas une convention intervenue dans le but de réglementer les contraintes d'exploitation. Il ne contient aucun article sur les investissements et ne possède pas de compétences en matière d'investissement international. Il est intervenu pour la libéralisation du commerce international et pose des obligations seulement d'ordre commercial. La philosophie de l'Accord repose sur l'idée de la garantie des principes de non-discrimination dans la réalisation des obligations spécifiques qu'il fixe à fin de libéraliser le commerce international. Par conséquent, cet Accord n'intéresse les investisseurs que dans la mesure où les produits de leurs investissements font l'objet du commerce international, auquel cas ils bénéficient d'une égalité de traitement. L'Accord général assure cette égalité par le principe de traitement national avec son complément le principe de la nation la plus favorisée. Mais le traitement national, garanti par ses articles, est de caractère restrictif. Ce traitement ne s'applique pas aux personnes ou sociétés étrangères, mais seulement aux produits importés similaires. Il vise seulement à assurer que les produits importés bénéficient d'un traitement non moins favorable que les produits nationaux pour ce qui est des prescriptions affectant leur achat, mise en vente, la distribution ou l'utilisation de ces produits sur le marché intérieur.

En l'absence de délimitation expresse des contraintes d'exploitation et en présence d'une garantie d'égalité limitée aux investisseurs, la question est de savoir dans quelle mesure les contraintes d'exploitation sont couvertes par l'Accord général. Pour répondre à cette question il fallait procéder à une interprétation des dispositions de l'Accord général. Mais cette interprétation ne faisait pas l'unanimité des cocontractants. Pour les uns, les contraintes d'exploitation sont des mesures protectionnistes et discriminatoires alors que le système de l'Accord est envisagé pour favoriser le libre commerce. Donc pour eux, la présomption doit jouer en faveur de l'illégalité des contraintes d'exploitation sous l'Accord Général.^14(*) Pour les autres, les contraintes d'exploitation ne sont contestables que si elles ont pour effet de porter atteinte aux obligations découlant du GATT étant entendu que ces dernières sont seulement d'ordre commercial et qu'elles sont intervenues pour la libéralisation du commerce international.^15(*)

L'affaire Canada- Loi d'administration d'investissement étranger de 1982, a mis en lumière les difficultés dans ce domaine. Les solutions dégagées dans cette affaire ont donné naissance à une forte opposition des Etats concernant la compétence du GATT en matière de contraintes d'exploitation. Le différend est intervenu suite à la pratique administrative que le Gouvernement canadien mettait en oeuvre lors de l'admission des investissements étrangers. Les autorités canadiennes, en effet subordonnaient l'admission des investissements étrangers à l'acceptation, par les investisseurs des engagements de trois ordres: engagement de fabrication au Canada, engagement d'approvisionnement au Canada, et engagement d'exportation hors Canada.

Le Groupe spécial après avoir considéré que l'examen de fabriquer des produits n'entrait pas dans son mandat, a décidé d'examiner seulement les questions concernant les deux autres engagements: les engagements d'approvisionnement au Canada, et les engagements d'exportation hors Canada.

Les Etats Unis ont demandé au Groupe spécial de constater que les engagements d'acheter des produits d'origine canadienne de préférence à des produits importés, sont incompatibles avec les articles III : 4, III : 5, XI et XVII : 1 c) de l'Accord général et que les engagements qui obligent les investisseurs étrangers à exporter des quantités ou des proportions déterminées de leur production sont incompatibles avec l'article XVII: 1 c) de l'Accord général.

Le Groupe spécial, en réponse à ces allégations, a conclu que les engagements d'approvisionnement au Canada étaient incompatibles avec les dispositions de l'article III: 4 de l'Accord général. En revanche, il a conclu qu'il n'y avait pas de motifs suffisants d'examiner au regard des dispositions de l'article III : 5, les engagements en matière d'achats se rapportant à des quantités ou proportions déterminées. Ensuite il est arrivé à la conclusion que les engagements en matière d'achats ne sont pas incompatibles avec les dispositions de l'article XI : 1 notant qu'ils n'empêchent pas les importations de marchandises en tant que telles. En outre, comme il s'est prononcé sur le statut des prescriptions en matière d'achat au regard des dispositions de l'article III: 4, n'a pas statué séparément sur la compatibilité des prescriptions en matière d'achats avec les dispositions de l'article XVII: 1 c).

Enfin, le Groupe spécial a constaté que le Canada ne va pas à l'encontre des dispositions de l'article XVII: 1 c) de l'Accord général lorsqu'il subordonne l'autorisation de certains investissements à la condition que les investisseurs s'engagent à exporter une quantité ou une proportion déterminée de leur production.

Il découle du Rapport du Groupe spécial que certaines dispositions de l'Accord général s'appliquent aux contraintes d'exploitation. Mais l'Accord général régit les contraintes d'exploitation en tant que mesures discriminatoires qui affectent l'égalité de traitement entre les produits importés et nationaux. C'est à dire, qu'il n'identifie pas et n'interdit pas les contraintes d'exploitation en tant que telles, mais comme des mesures illégales au vu des obligations découlant du GATT. Par exemple, l'imposition d'un engagement d'approvisionnement n'est pas interdite en tant que telle mais comme une mesure qui viole l'art III du GATT.

Cette absence de définition des contraintes d'exploitation crée une inefficacité procédurale. Dan ce système le plaignant doit démontrer la réalité des preuves. Cette preuve sert à démontrer que la mesure en cause rompt l'égalité de traitement entre les produits. Même si une telle preuve est apportée, cela n'affecte pas les contraintes d'exploitation identiques utilisées par d'autres Etats contre lesquels aucune plainte n'a été déposée. Par conséquent, ce système permet l'utilisation continue des contraintes d'exploitation par les Etats jusqu'à ce qu'il soit démontré, selon les faits, que de telles mesures ont des effets de distorsions sur le commerce.

D'autre part, il résulte de ce rapport que toutes les contraintes d'exploitation ne sont pas couvertes par cet accord. Les conclusions qui se dégagent du Rapport du Groupe Spécial sont claires : les engagements d'exportation ne tombent pas sous le coup d'aucune incompatibilité.^16(*) Mais les engagements d'exporter ne sont pas les seules mesures qui se trouveraient en dehors du champ d'application des articles du GATT. Il en serait de même concernant d'autres mesures, telle que par exemple, les contraintes de transfert de technologie ou bien les contraintes de participation au capital social.^17(*) Bien sûr, ce rapport n'implique pas que, seuls les articles III et XI puissent être utilisés en tant que révélateurs d'incompatibilités des contraintes d'exploitation avec le GATT et que seuls les engagements d'approvisionnement seraient incompatibles avec les articles III et XI. Par exemple, d'autres contraintes d'exploitation comme celles relatives à la balance des paiements qui peuvent résulter dans une restriction artificielle des importations, sont contraires aux obligations de non-discrimination découlant des art II : 1, III : 4 et XI.^18(*) Cet argument peut être étendu aux limitations de productions et de ventes.^19(*) Il faut noter que l'Accord général n'interdit les contraintes d'exploitation que si elles sont discriminatoires. Néanmoins, les contraintes d'exploitation ne sont pas toujours discriminatoires même si elles ont des effets de distorsion sur le commerce. Ainsi l'Accord général manifeste ses limites concernant les contraintes d'exploitation et il ne pouvait pas satisfaire en tant que tel les pays qui exigeaient une plus grande restriction des contraintes d'exploitation (surtout pour les engagements d'exportation). Par conséquent, comme la déclare la Déclaration de Punta del Este des nouvelles négociations étaient nécessaires pour « élaborer de manière appropriée les dispositions complémentaires» Ces négociations entreprises dans le cadre du Cycle de l'Uruguay ont donné naissance à un nouvel accord à portée universelle- L'Accord sur les mesures concernant les investissements et liées au commerce.

B. L'Accord sur les mesures concernant les investissements et liées au commerce (L'Accord sur les MIC)

« Contrainte d'exploitation » est une notion plus large par rapport à la notion des « mesures d'investissement liées au commerce » (MIC). Les MIC sont des mesures d'investissement seulement liées au commerce, en revanche les contraintes d'exploitation englobent toutes les mesures d'investissement qu'elles soient liées ou non au commerce. Par conséquent, les MIC constituent un sous-ensemble des contraintes d'exploitation que le gouvernement impose sur les investisseurs qui investissent dans son pays.^20(*)

1. Négociation de l'Accord sur les MIC : suite des oppositions issues de l'affaire Canada- Loi d'administration d'investissement étranger

Après l'affaire Canada- Loi d'administration d'investissement étranger les Etats participant aux négociations étaient en désaccord sur la question de savoir si la matière des contraintes d'exploitation devait être limitée aux articles du GATT ou si elle devait donner lieu à un nouvel accord. Les positions des Etats Unis, du Japon, des Communautés européennes et d'autres pays développés coïncidaient sur ce point. Ils préconisaient que les négociations sur les MIC donnent lieu à un nouvel accord détaillé sur le traitement des MIC dans le cadre de GATT. Les pays développés avaient identifié quatorze mesures comme étant des MIC^21(*). Ils considéraient que les articles I, II, III IV XI, XV, XVI, XVII, XVIII et XXIII devaient s'appliquer aux MIC et les MIC qui ne sont pas conformes à ces articles doivent être interdites.^22(*) Certes, cette approche n'était pas défendue de la même manière par tous les pays du Nord. Les Communautés européennes ont pris une position plus modérée concernant les MIC. Elles estimaient qu'il était inapproprié d'élargir le champ d'application du GATT en vue de couvrir les questions concernant les investissements internationaux. Selon les Communautés seules les mesures d'investissement liées au commerce des marchandises devaient être réglementées.^23(*)

Les pays en développement se sont opposés aux vues des pays développés. Ces pays estimaient que les négociations devaient être limitées à l'examen de la question de savoir comment les dispositions existantes du GATT pourraient être appliquées aux contraintes d'exploitation. Ils invoquaient que la déclaration de Punta del Este sur les MIC était concentrée sur les effets de distorsion et de restriction des mesures d'investissements et non pas sur la nécessité d'un nouvel accord qui interdirait per se les contraintes d'exploitation.^24(*) Selon les pays en développement, les mesures à éliminer étaient uniquement celles qui se révéleraient incompatibles avec l'Accord général et qui auraient un effet direct sur le commerce des marchandises. Ils prétendaient que les questions concernant les investissements ne rentraient pas dans le cadre des compétences du GATT.^25(*)

Malgré ces oppositions, un compromis a pu être trouvé et l'Accord sur les MIC a été conclu. A la différence du GATT, cet Accord sans donner la définition, identifie certaines mesures en tant que contraintes d'exploitation. Ces sont les contraintes d'exploitation identifiées sous la forme d'une liste illustrative qui sont qualifiées comme contraires aux dispositions garantissant le traitement national prévu à l'art. III : 4 et interdisant les restrictions quantitatives prévue à l'art XI : 1 de l'Accord général.

Selon cette liste les contraintes d'exploitation incompatibles avec l'obligation du traitement national sont au nombre de deux qui prescrivent :

a) qu'une entreprise achète ou utilise des produits d'origine nationale ou provenant de toute source nationale, qu'il soit spécifié qu'il s'agit de produits déterminés, d'un volume ou d'une valeur de produits, ou d'une proportion du volume ou de la valeur de sa production locale;

b) que les achats ou l'utilisation, par une entreprise, de produits importés soient limités à un

Les contraintes d'exploitation incompatibles avec la prohibition des restrictions quantitatives sont au nombre de trois qui restreignent :

a) l'importation, par une entreprise, de produits servant ou liés à sa production locale, d'une manière générale ou en la limitant à un montant lié au volume ou à la valeur de la production locale qu'elle exporte;

b) l'importation, par une entreprise, de produits servant ou liés à sa production locale, en limitant l'accès de l'entreprise aux devises à un montant lié aux entrées de devises attribuables à l'entreprise; ou

c) l'exportation ou la vente pour l'exportation par une entreprise, de produits, qu'il soit spécifié qu'il s'agit de produits déterminés, d'un volume ou d'une valeur de produits, ou d'une proportion du volume ou de la valeur de sa production locale.

L'objet de l'Accord sur les MIC est, non pas de protéger les investissements, mais de garantir une égalité de traitement entre les produits dans le commerce qui pourraient être affectés directement ou indirectement par les mesures d'investissement étatiques. D'autre part, tout comme le GATT, l'Accord limite son champ d'application aux mesures d'investissement qui sont liées au commerce des marchandises (article 1). L'article 2 de l'Accord se propose d'assurer seulement le respect de deux principes. Il s'agit d'une part, du principe de traitement national, tel qu'il résulte de l'article III et d'autre part, du principe de l'élimination des restrictions quantitatives, tel qu'il résulte de l'article XI : I du GATT 1994.

Etant donné que l'Accord part seulement de deux articles du GATT, la question se pose de savoir quel est son apport par rapport au GATT ?

Après son entré en vigueur l'Accord sur les MIC n'a fait l'objet que d'un nombre faible de différends se limitant seulement aux rapports du Groupe Spécial. Mais dans tous ces différends les parties ont formulé leurs allégations aussi bien au titre de l'art III du GATT que de l'Accord sur les MIC.

Dans l'affaire Indonésie - Automobiles, le Groupe spécial a décidé d'examiner les allégations d'abord au titre de l'Accord sur les MIC au motif que "celui-ci était plus spécifique que l'article III: 4 pour ce qui était des allégations considérées".^26(*) En l'espèce il s'agissait des mesures relatives à la teneur en éléments d'origine nationale imposées par l'Indonésie aux fabricants d'automobiles étrangers. Après avoir constaté que les mesures en cause étaient incompatibles avec l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC, le Groupe spécial a jugé qu'il n'était pas nécessaire de formuler une constatation sur la question de savoir si ces mesures étaient aussi incompatibles avec l'article III: 4 du GATT.^27(*)

Contrairement à l'affaire Indonésie Automobile, le Groupe Spécial dans l'affaire CE - Bananes III a jugé que l'Accord sur les MIC ne s'appliquerait en tant qu'un accord spécial qu'en cas de conflit entre ces normes^28(*). Après avoir constaté l'absence d'un conflit entre l'Accord sur les MIC et le GATT, le Groupe Spécial a statué :

« Nous notons qu'à l'exception de ses dispositions transitoires, l'Accord sur les MIC interprète et précise, pour l'essentiel, les dispositions de l'article III (ainsi que celles de l'article XI) pour ce qui est des mesures concernant les investissements et liées au commerce. En conséquence, l'Accord sur les MIC n'augmente pas et n'affaiblit pas les obligations découlant du GATT, bien qu'il précise que l'article III: 4 peut s'appliquer aux mesures concernant les investissements. »^29(*)

Le Groupe Spécial, en l'espèce, a jugé que les mesures imposées par les CEE pour l'attribution à certains opérateurs d'un pourcentage des certificats permettant d'importer des bananes pays tiers et des bananes non traditionnelles ACP aux taux de droits contingentaires étaient incompatibles avec les prescriptions de l'article III: 4 du GATT. À la lumière de cette constatation, par la suite il n'a pas jugé nécessaire de statuer spécialement sur la question de savoir si cet aspect de ces procédures de licences d'importation était aussi incompatible avec l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC.^30(*)

De la même manière dans la dernière affaire Canada - Certaines mesures affectant l'industrie automobile^31(*) les allégations ont été formulées aussi bien au titre de l'article III: 4 du GATT qu'au titre de l'art 2 : 1 de l'Accord sur les MIC à l'encontre des mesures canadiennes qui imposaient aux fabricants d'automobiles étrangères d'atteindre le niveau de valeur ajouté canadien pour pouvoir bénéficier des avantages fiscaux. Le Groupe Spécial a décidé « conformément à l'approche suivie par le Groupe spécial chargé de l'affaire CE- Bananes III », d'examiner les allégations en question d'abord au regard de l'article III: 4 du GATT. Mais par la suite il n'a pas estimé nécessaire de statuer spécifiquement sur la question de savoir si les prescriptions imposées par le Canada étaient incompatibles avec l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC. ^32(*)

Il résulte des ces trois affaires que l'art III et l'art XI : 1 du GATT et l'article 2 : 1 de l'Accord sur les MIC sont assimilables et assimilés dans toutes les affaires des Groupes Spéciaux. Les Groupes Spéciaux dans la majorité des cas écartent l'art 2 de l'Accord sur les MIC au profit des articles III et XI du GATT. Or, c'était ces deux dispositions du GATT de 1947 qui avaient été utilisées dans le différend opposant le Canada et les Etats-Unis. On peut en déduire que l'Accord se borne à donner une valeur conventionnelle^33(*) aux conclusions du rapport de 1984 et codifie le droit existant du GATT^34(*) sans chercher à élaborer des « dispositions complémentaires » contrairement à ce qui dispose le Préambule de l'Accord sur les MIC. Dans ce cas il convient de s'interroger sur la portée de cet accord.

A la différence du GATT l'Accord sur MIC identifie les contraintes d'exploitation. Cet élément mis à part, la portée de l'Accord peut paraître plus restreinte que celle du GATT en ce qui concerne les contraintes d'exploitation. L'Accord interdit seulement les MIC qui sont incompatibles avec les dispositions des articles III et XI de GATT 1994 et semble encore plus restrictif par la référence faite au paragraphe 4 de l'article III du GATT 1994 et au paragraphe 1 de l'article XI qui figure dans sa liste exemplative.

Cette idée semble être confirmée dans l'affaire CE-Banane III selon laquelle le champ d'application de l'art III du GATT englobe celui de l'Accord sur les MIC parce qu'il « ne se limite pas aux mesures concernant les investissements et liées au commerce ».^35(*) D'autre part, « les dispositions prises par un Etat pour mettre ces mesures en conformité avec l'article III: 4 supprimeraient aussi l'incompatibilité alléguée avec les obligations découlant de l'Accord sur les MIC»^36(*)

L'art III qui utilise la formule « toutes lois, tous règlements ou toutes prescriptions affectant la vente, la mise en vente, l'achat, le transport, la distribution et l'utilisation » donne aux organes de règlement des différends une plus large possibilité de qualifier une série de mesures comme contraintes d'exploitation même si elles ne figurent pas sur la Liste de l'Accord sur les MIC. D'autre part « l'emploi du terme affectant" dans l'art III : 4 donne à penser que le champ de cet article s'étend au-delà des lois réglementant ou régissant directement la vente des produits nationaux et des produits similaires importés.^37(*) Le sens ordinaire de ce mot selon l'Organe d'Appel CE-Banane III "implique qu'il s'agit d'une mesure qui a "un effet sur", ce qui indique un vaste champ d'application.^38(*) Le mot "affectant" qui figure à l'article III: 4 du GATT a été interprété comme visant non seulement les lois et règlements qui régissent directement les conditions de vente ou d'achat mais aussi toutes lois ou tous règlements qui pourraient altérer les conditions de concurrence entre les produits nationaux et les produits importés.^39(*)

Malgré une portée plus limitée que l'art III du GATT, l'Accord sur les MIC n'a pas une portée aussi restreinte qu'il pourrait paraître. Selon la jurisprudence du Groupe Spécial « La nature exemplative de la Liste signifie que celle-ci ne constitue pas une énumération exhaustive des mesures incompatibles avec l'article III: 4 ».^40(*) L'accord de 1994, à la vérité, prolonge le sillon creusé par le rapport 1984^41(*) ouvrant des possibilités de déterminer d'autres contraintes d'exploitation. D'une part, il ouvre la possibilité d'utiliser d'autres stipulations que les articles III et XI pour mettre en évidence d'éventuelles incompatibilités entre MIC et le GATT. D'autre part, la liste des MIC qui sont incompatibles avec les obligations relatives au traitement national et à l'élimination des restrictions quantitatives se veut indicative. C'est à dire que c'est une liste qui n'est pas limitative. Elle procède donc non pas par voie d'élimination, mais par voie d'illustration. Ces illustrations ne sont jamais que des illustrations^42(*) et elles ne préjugent donc pas ce que serait la position des instances de l'OMC vis-a-vis d'autres MIC qui pourraient, elles aussi, s'avérer incompatibles avec l'art III et XI. La liste pourra donc être complétée à la lumière de l'expérience.

Certaines conventions ont reproduit les dispositions de l'Accord sur les MIC ou bien s'y sont référées. La plus importante parmi ces conventions est le Traité sur la Charte de l'Energie qui reprend globalement l'Accord sur les MIC. Mais à la différence de l'Accord sur les MIC qui ne vise que le commerce des marchandises, le Traité de Lisbonne, du moins si l'on s'en tient à la version française, semble concerner aussi les services notamment en matière d'importation. La comparaison de l'article 5.2 avec l'annexe de l'Accord sur les MIC est révélatrice.^43(*) Certaines autres dispositions d'accords internationaux relatives aux investissements reprennent explicitement l'Accord sur les MIC. A titre d'exemple, on peut citer l'Accord de libre-échange entre l'Amérique centrale et la République Dominicaine (1998), ou encore l'Accord de 2000 sur les relations commerciales conclues entre les Etats-Unis et le VietNam.(2000)

A part l'Accord général et Accord sur les MIC, on peut aussi examiner d'autres accords de l'OMC tels que l'Accord général sur le Commerce des services (AGCS) et l'Accord sur les subventions et les mesures compensatoires (Accord SMC) pour savoir dans quelle mesure ils sont applicables à la matière de contraintes d'exploitation.

1. L'Accord Général sur commerce des services (AGCS) ne contient pas de règles explicites sur les investissements, mais définit le service d'une telle manière qu'il pourrait aussi englober l'investissement. L'AGCS définit le commerce des services comme englobant non seulement la fourniture transfrontalière de services mais aussi la fourniture de services à des clients sur un marché étranger sur la base d'une « présence commerciale » sur ce marché. D'après la définition donnée à l'article XXVIII d) de l'AGCS l'expression « présence commerciale » s'étend de «tout type d'établissement commercial ou professionnel, y compris sous la forme i) de la constitution, de l'acquisition ou du maintient d'une personne morale, ou ii) de la création ou du maintient d'une succursale ou d'un bureau de représentation, sur le territoire d'un Membre en vue de la fourniture d'un service ». Ainsi, l'AGCS définit, pour l'essentiel le « commerce » comme englobant l'investissement étranger direct.^44(*) Dans ce cas comment cet Accord assure-t-il l'élimination des contraintes d'exploitation ?

Le GATS est un accord cadre, dont les dispositions principales peuvent être divisées en obligations à caractère générales qui s'applique à tous les services et en obligations plus spécifiques à l'égard desquelles les Etats font des concessions. Les exemples relatifs au premier type d'obligations sont le traitement NPF, la transparence, l'administration raisonnable et impartiale des réglementations locales. Le deuxième groupe d'obligations spécifiques est constitué en ce qui concerne l'accès au marché (article XVI) et le traitement national (article XVII). Ainsi par exemple, à moins qu'un membre de l'OMC ait accepté d'appliquer le traitement national à l'égard des services dans un domaine particulier, il n'est pas lié d'accorder ce principe à tous les services dans tous les domaines. Concernant ces obligations, le AGCS n'oblige pas l'élimination immédiate des mesures contraires à ces principes. L'accès au marché et le traitement national sont accordés aux entreprises étrangères seulement dans le domaine des services indiqués par le membre dans sa liste de concessions et seulement dans la mesure décrite dans ces concessions. De ce fait, l'accès au marché et la garantie de traitement national peuvent être absents dans tous ou certains domaines de services, ou bien peuvent être conditionnés par l'imposition de certaines contraintes d'exploitation sur le fournisseur de service. Cette flexibilité permet à chaque Etat membre de l'OMC d'ouvrir ses marchés et de garantir le traitement national aux fournisseurs étrangers de services dans ces domaines et sous les conditions jugées plus appropriées pour le niveau de son développement et pour atteindre ses objectifs économiques.^45(*) L'élimination des contraintes d'exploitation n'est assurée dans le cadre de l'AGCS que si l'Etat accepte l'engagement de traitement national et ce traitement ne deviendra effective que dans les domaines acceptés par cet Etat.

2. On peut évoquer aussi l'Accord SMC pour savoir dans quelle mesure il pourrait servir de fondement pour d'éventuelles restrictions en matière de contraintes d'exploitation. On doit constater d'emblée que cet Accord est d'un intérêt très limité dans ce domaine. L'Accord SMC et l'Accord sur les MIC portent sur des matières différentes. Ces accords peuvent avoir des champs d'application qui se recoupent,^46(*) mais leurs thèmes centraux sont différents et ils imposent des obligations différentes. Prenons quelques exemples.

L'Accord SMC interdit aux Etats Membres de subventionner les exportations. Par exemple, un gouvernement accorde une exemption d'imposition de 50% à une entreprise pendant cinq ans si l'entreprise exporte 100% de ses produits. Cet allégement fiscal est une subvention à l'exportation interdite par l'Accord SMC. Mais par contre si un Etat impose aux entreprises d'exporter 100% de leur produit sans aucune exemption d'imposition fiscale, cette exigence n'est pas contraire à l'Accord SMC. Autrement dit dans ce dernier cas l'Etat en n'octroyant pas de subvention est en droit d'imposer une obligation d'exporter et l'Accord SMC ne peut être invoqué qu'en présence d'octroi d'une subvention.

On peut citer aussi l'exemple des prescriptions relatives à la teneur en éléments d'origine locale. Dans le cas de l'Accord SMC, ce qui est prohibé, c'est l'octroi d'une subvention subordonnée à l'utilisation de produits nationaux, et non l'obligation d'utiliser des produits nationaux en tant que tels. Dans le cas de l'Accord sur les MIC, ce qui est prohibé, ce sont les MIC sous la forme de prescriptions relatives à la teneur en éléments d'origine locale, et non l'octroi d'un avantage, comme une subvention. Manifestement, les deux accords interdisent des mesures différentes.

Il découle de cette démonstration que les contraintes d'exploitation sont appréhendées par les Accords de l'OMC. Mais le champ opératoire des règles concernant les contraintes d'exploitation ne dépasse pas celui des principes de non-discrimination. Même en imposant des principes de non-discrimination les Accords de l'OMC interdisent seulement certains types de contraintes d'exploitation, et uniquement dans certains domaines.

Premièrement ces accords ont pour objet la libéralisation du commerce international, par conséquent ils ne pouvaient intervenir que pour l'élimination des obstacles à la liberté du commerce international. Or, certaines contraintes d'exploitation qui faussent la libre concurrence entre les entreprises, ne sont pas nécessairement liées au commerce comme par exemple les limites dans la participation au capital social, les prescriptions concernant l'emploi de main-d'oeuvre nationale etc. D'autre part, certaines de ces mesures n'ont pas une incidence directe sur le commerce international. Leur incidence sur le commerce international est indirecte par le fait qu'elles affaiblissent la capacité concurrentielle des entreprises étrangères, en les plaçant dans une situation défavorable par rapport aux entreprises nationales.

Deuxièmement, même appliqués pour éliminer les contraintes d'exploitation liées au commerce, ces accords ne suffisent pas pour éliminer la totalité de ces mesures. Ainsi les contraintes d'exportation et de fabrication ne seraient pas interdites en application de ces principes.

Pour combler cette insuffisance des Accords de l'OMC, il ne restait qu'à étendre le principe de traitement national à toutes les phases de l'investissement. Mais face aux incertitudes que présente le principe de traitement national, certains Etats, en plus la garantie totale de ce principe, ont décidé d'attaquer les contraintes d'exploitation en elles-mêmes et par elles-mêmes au titre d'une obligation à part entière. Cette méthode de délimitation des contraintes d'exploitation aboutissant à une plus large élimination de celles-ci, ne pouvait être réalisée qu'au niveau régional ou bilatéral où les Etats contractants arrivent plus facilement à concilier leurs politiques sur les contraintes d'exploitation. Les démarches multilatérales trouvent leur meilleur terrain d'application dans un contexte régional plus restreint, où la communauté d'intérêts est plus grande, plutôt qu'à une échelle mondiale.^47(*)

A. Les conventions régionales (ALE, ALENA, AMI)

Les conventions régionales sont les accords où les Etats contractants partageant les mêmes positions et les mêmes points de vue économique et ce spécialement concernant les contraintes d'exploitation. A cet effet, à titre d'exemple on peut citer l'accord de libre échange entre le Canada et les Etats Unis (ALE) ou l'Accord de libre échange nord américain (ALENA) et aussi le Projet de convention sue l'Accord Multilatéral sur l'Investissement^48(*) (l'AMI). Même si l'ALE est une convention bilatérale elle intervient plutôt dans un contexte régional qui a constitué la base des négociations de l'Accord de libre échange nord américain (ALENA) dans lequel il a été intégré à partir du 1 janvier 1994. Ces conventions se différentient par leurs méthodes de définition et par la spécificité de leurs portées à la différence des accords qui ne garantissent que les principes de non-discrimination.

Le principe sur lequel se fondent, ces trois accords, est le principe de traitement national. Le principe de traitement national appliqué à la matière de l'investissement, exclut que la constitution des investissements puisse être subordonnée à l'imposition de contraintes d'exploitation qui frapperaient les investisseurs étrangers, mais ne frapperaient pas les investisseurs nationaux.^49(*) Les articles sur le traitement national (l'art 1602 de l'ALE, l'art 1102 de l'ALENA, l'art III de l'AMI) s'appliquent aussi bien aux investisseurs qu'à leurs investissements. Ils stipulent que ce principe s'applique à l'admission des investisseurs originaires, que cette admission s'effectue par voie de création d'entreprise ou par voie d'acquisition d'entreprise. Deuxièmement, le traitement s'applique tant à l'admission des investissements originaires qu'à l'admission des investissements complémentaires ou supplémentaires. Le principe de traitement national régit le régime juridique de l'entreprise étrangère dès que celle-ci entre en activité et jusqu'à ce qu'elle cesse ses activités.

En plus de la garantie du traitement national, les trois accords contiennent un article spécial sur les contraintes d'exploitation qui procèdent par une énumération des contraintes d'exploitation. Les articles sur les contraintes d'exploitation constituent dans ces conventions une obligation conventionnelle à part entière. D'autre part, ces articles énumèrent les contraintes d'exploitation non pas en tant que mesures contraires au principe de traitement national, mais comme une obligation conventionnelle différente de celle qui est imposée dans les articles sur le traitement national. Enfin, l'énumération dans les articles n'est pas déclarée illustrative ou exemplative contrairement à l'Accord sur les MIC. Ils distinguent d'une part entre contraintes d'exploitation auxquelles est subordonnée l'admission de l'investissement, et d'autre part contraintes d'exploitation auxquelles est assujettie l'activité de l'entreprise, une fois admis l'investissement,

Prescription de résultats. Ni l'une ni l'autre Parti n'imposera à un investisseur de l'autre Partie comme condition préalable à l'autorisation d'investir sur son territoire, ou relativement à la réglementation de la gestion ou de l'exploitation d'une entreprise commerciale située sur leur territoire respectif, une prescription

a) d'exporter une quantité ou un pourcentage donné de produits ou de services ;

b) de substituer, aux produits ou services importés, des produit ou services provenant du territoire de ladite Partie,

c) d'acheter sur ce territoire, ou à des fournisseurs situés sur ce territoire, les produits, les produits ou services que l'investisseur utilise, ou de privilégier les produits ou services produits sur ce territoire ou,

L'art 1106 de l'ALENA garantit le principe de traitement national exactement de la même manière que l'ALE mais concernant les contraintes d'exploitation il va bien au-delà de ce que prévoit l'art 1603 de l'ALE entre le Canada et les Etats Unis. Les contraintes qu'ils énumèrent et prohibent sont identiques dans les deux cas, mais dans le cadre de l'accord portant création de la zone de libre échange nord américain la liste des contraintes énumérées est plus longue. Ces contraintes sont au nombre de sept. L'article 1106 § 1 est en effet rédigé comme suit :

1. Aucune des Parties ne pourra imposer ou appliquer l'une quelconque des prescriptions suivantes, ou faire exécuter un quelconque engagement, en ce qui concerne l'établissement, l'acquisition, l'expansion, la gestion, la direction ou l'exploitation d'un investissement effectué sur son territoire par un investisseur d'une autre Partie ou d'un pays tiers :

c) acheter, utiliser ou privilégier les produits ou les services produits ou fournis sur son territoire, ou acheter des produits ou services de personnes situées sur son territoire;

d) lier de quelque façon le volume ou la valeur des importations au volume ou à la valeur des exportations ou aux entrées de devises attribuables à cet investissement;

e) restreindre sur son territoire la vente des produits ou des services que cet investissement permet de produire ou de fournir, en liant de quelque façon cette vente au volume ou à la valeur des exportations ou aux entrées de devises;

f) transférer une technologie, un procédé de fabrication ou autre savoir-faire exclusif à une personne située sur son territoire, sauf lorsque la prescription est imposée ou l'engagement exécuté par un tribunal judiciaire ou administratif ou par une autorité compétente en matière de concurrence, pour corriger une prétendue violation des lois sur la concurrence ou agir d'une manière qui n'est pas incompatible avec les autres dispositions du présent accord; ou

g) agir comme le fournisseur exclusif d'un marché mondial ou régional pour les produits que l'investissement permet de produire et les services qu'il permet de fournir.

En denier lieu, même s'il ne fait pas partie du droit conventionnel, le projet de l'Accord Multilatéral sur l'Investissement procède à la définition des contraintes d'exploitation de la même manière. D'abord il garantie exactement de la même manière le principe de traitement national et deuxièmement, il procède à une énumération détaillée des contraintes d'exploitation. L'énumération de l'AMI est plus large que les deux derniers accords et englobe celles de ces accords.^50(*) Contrairement à l'ALENA et l'ALE, l'AMI énumère douze contraintes d'exploitation.

Les trois accords procèdent à la définition des contraintes d'exploitation de manière identique, c'est à dire, d'abord par la garantie du traitement national et puis par l'énumération de certaines contraintes d'exploitation. Le principe de traitement national est posé de la même manière et a la même portée dans les trois accords. Mais l'un contient une énumération plus longue que l'autre. (ALE 4, ALENA 8, AMI 12).

Cette méthode de définition, s'explique par le fait que les clauses de traitement national ne garantissent pas dans certains cas le résultat désiré. C'est un principe à caractère restrictif et à portée limitée dont le contenu dépend de l'état de traitement des investisseurs locaux ou étrangers dans les situations similaires.^51(*) Le traitement national tout seul est insuffisant pour éliminer toutes les contraintes d'exploitation dans les pays d'accueil.^52(*) Il peut même être à l'origine d'entraves à la liberté de gestion des investissements. Si les investisseurs étrangers devaient remplir les conditions exigées des investisseurs locaux pour exercer leurs activités dans l'Etat d'accueil, ils peuvent se trouver dans une situation de fait rendant difficile, voire très difficile, l'exercice de leur activité. Exiger des investisseurs étrangers les mêmes conditions que celles requises des nationaux, peut se révéler comme une entrave à la liberté de gestion des investissements. L'imposition du traitement national est nécessaire dans le but d'éliminer les mesure discriminatoires. Mais toutes les contraintes d'exploitation ne sont pas discriminatoires,^53(*) c'est à dire un Etat peut, tout en ne violant pas le traitement, national imposer aussi bien aux nationaux qu'aux étrangers une obligation de transfert de technologie, de recherche et développement, ou bien une obligation d'exporter les produits vers l'étranger. Même si certaines contraintes d'exploitation ne sont pas discriminatoires, toutes ces mesures ont pour effet d'entraver la liberté de gestion de l'investisseur et d'entraver la liberté de circulation des investissements. Ainsi, vu l'impuissance du principe de traitement national, les instruments conventionnels, en plus la garantie de ce principe, ont pris le soin de déterminer, de manière précise, aussi bien les contraintes que les activités par rapport auxquelles elles interviennent, afin d'aboutir à leur élimination totale.

Cette méthode de définition aboutit à une plus large élimination des contraintes d'exploitation parce qu'elle englobe les contraintes d'exploitation aussi bien discriminatoire que non discriminatoires. Mais les énumérations diffèrent d'un à l'autre, donc par conséquent, le champ d'application de ces accords sont différents. Mais puisque tous ces accords sont intervenus pour la libéralisation des investissements, la question est de savoir s'il ne s'agit pas d'une énumération à valeur illustrative, qui peut aller au-delà de cette énumération.

Contrairement à l'Accord sur les MIC, les trois accords ne déclarent pas que les énumérations sont illustratives, ce qui peut signifier qu'une contrainte d'exploitation qui ne se trouve pas dans cette énumération ne rentre pas dans le champ d'application de ses articles. Par exemple, parmi l'énumération de ces accords on ne trouve pas les restrictions d'exportation telle qu'elles sont interdites par l'Accord sur les MIC. En principe, les États ont prévu par l'interdiction des contraintes d'exploitation de limiter l'utilisation de ces mesures comme un outil de politique d'Etat à cause de leurs effets économiques nuisibles et éliminer des distorsions sur le marché et établir une égalité de concurrence entre les investisseurs. Est-ce qu'une mesure de mêmes effets telle que restriction d'exporter un produit vers un pays l'étranger, mais qui ne figure pas en tant que telle dans l'énumération des accords, est aussi interdite par ses dispositions ?

En effet, en imposant à une société de ne pas exporter un produit indispensable pour son activité de fabrication à l'étranger, cette société serait effectivement contrainte de réaliser cette fabrication ou bien une partie de cette fabrication dans le pays d'origine des produits. Dans ce cas, cet investisseur sera contraint d'atteindre un niveau donné de contenu national et de consommer les biens et les services dans ce pays. L'imposition de contenu national et les contraintes de consommer les biens et services sont interdites dans les énumérations qui se trouvent dans l'ALE, ALENA et l'AMI. On pourrait ainsi penser que cette interdiction d'exporter constitue la violation de facto des dispositions de ces accords et par conséquent, rentre dans le champ d'application des trois accords précités. Mais le problème est en réalité plus compliqué. En effet l'art. 1106 parag. 5 de l'ALENA disposent que : « Les paragraphes 1 et 3 ne s'appliquent à aucune prescription autres que celles figurant dans lesdits paragraphes ».

Cette position est affirmée par la Note Explicative de l'ALE entre le Canada et les Etats Unis. Elle dispose que l'art 1603 limite certaines prescriptions de résultat. Selon la note, les deux pays ont convenu d'interdire les prescriptions de résultat liées à l'investissement qui faussent sensiblement les échanges commerciaux bilatéraux. Et la note continue que:

« toutefois l'Accord n'empêche pas de négocier avec l'investisseur des prescriptions touchant l'exclusivité de production, la recherche et le développement, ainsi que le transfert de technologie. En outre cet article n'interdit pas les négociations des prescriptions de résultats se rapportant à des subventions ou à des marchés publics »

Cette note prouve bien que les Etats ont limité les contraintes d'exploitation seulement à celles qui se trouvent dans l'art 1603. Les contraintes d'exploitation qui peuvent avoir des effets de restriction telle que le transfert de technologie ne sont pas interdites par l'art 1603 de l'ALE.

De la même manière, l'énumération très détaillée qui figure dans l'AMI pourrait faire penser que les Etats ont procédé à une énumération exhaustive des contraintes d'exploitation. L'AMI conclu entre les pays du Nord devait en principe être élargi vers les pays en développement. Pour être acceptable par ces pays qui sont traditionnellement hostiles à l'élimination des contraintes d'exploitation, cet accord ne pouvait pas laisser entendre que les prescriptions de résultat pouvaient aller au-delà son énumération.

Les dispositions des ces traités manifestent l'intention évidente des Parties de limiter les interdictions dans ces conventions à celles expressément spécifiées dans chacun des paragraphes. A la lumière de l'art 1106-5 de l'ALENA et comme l'affirme la note explicative de l'ALE, les parties ont manifesté leur intention que les articles portant sur les contraintes d'exploitation ne soient pas interprétés extensivement et ces articles doivent être déterminant dans l'interprétation des dispositions sur les contraintes d'exploitation. Selon le principe général du droit des traités internationaux, les accords internationaux sont interprétés et appliqués à la lumière des leurs objectifs et en accord des normes applicables du droit international. L'ALENA et l'AMI et l'ALE sont un traité, et les principales normes du droit international sur l'interprétation du traité se trouvent dans la Convention de Vienne sur le droit des Traités. Conformément à cette Convention et au dictum de l'Organe d'Appel "l'interprétation doit être fondée avant tout sur le texte du traité lui-même"^54(*)

Le Tribunal ALENA dans l'affaire Pope and Talbot en se fondant sur ce dictum a affirmé cette position que :

«the analysis and interpretation of Article 1106 of NAFTA is initially informed by the ordinary meaning of its terms.» «The Tribunal endorses the contention that Article 1106(5) is vital to the interpretation of Articles 1106( 1) and (3). Consequently, the ambit of those two Articles may not be broadened beyond their express terms. The enumeration of seven requirements in Article 1106( 1) and four in Article 1106(3) is limiting in each case»^55(*)

Le Tribunal dans l'affaire Pope Talbot en se fondant sur cette interprétation a considéré que l'interdiction d'exporter imposée par le Canada aux entreprises américaines qui ne se trouve pas expressément énumérée dans l'art 1106 de l'ALENA, ne relève pas du champ d'application de cet article.

La position de l'affaire Pope & Talbot est affirmée dans une autre affaire ALENA SDMI c. le Gouvernement du Canada. En l'espèce il s'agissait d'une interdiction imposée par le gouvernement canadien à la société américaine SD Myers d'exporter ses produits vers les Etats-Unis. L'arbitre suite aux allégations de SD Myers était devant la question de savoir si cette interdiction constituait une contrainte d'exploitation au sens de l'art 1106 qui interdit non pas les interdictions d'exportation mais les obligations d'exportation. Le Tribunal a répondu que :

In applying Article 1106 the Tribunal must look at substance, not only form.^56(*) «Although the Tribunal must review the substance of the measure, it cannot take into consideration any limitations or restrictions that do not fall squarely within the «requirements» listed in Articles 1106(1) and (3)»^57(*)

Il a par la suite considéré qu'une interdiction d'exportation ne rentre pas dans le champ d'application de l'article 1106§a. Cet article dans sa substance interdit les obligations d'exportation et non pas les interdictions d'exportation. Selon le Tribunal ces deux obligations ne poursuivent pas les mêmes buts et objectifs et présentent des contenus différents.

Contrairement à la majorité, l'arbitre B. Schwartz dans cette affaire a considéré dans son opinion dissidente que l'effet des mesures adoptées par le Canada constituait dans sa substance une prescription de résultat contraire à l'art 1106 de l'ALENA. L'arbitre Schwartz s'est fondé à cet effet sur le raisonnement retenu dans l'affaire Canada-loi sur les investissements étrangers^58(*) en argumentant que dans cette affaire, même si le GATT n'identifie pas les contraintes d'exploitation en tant que telle, les membres du panel ont jugé que dans sa substance les mesures en cause violaient les obligations découlant du GATT.

Mais on se souvient que, dans cette affaire le Groupe Spécial a jugé que les engagements d'exporter ne sont pas interdits par l'Accord Général. Les engagements d'exporter ne sont pas moins restrictifs de commerce international que les engagements d'approvisionnement. Ces mesures dans leur substance constituent une violation l'Accord Général dont l'objet est de favoriser la liberté de commerce international. Pourtant cet instrument qui encourage la liberté de commerce a été impuissant devant les engagements d'exportation.

2. Dans les conventions les articles qui définissent les contraintes d'exploitation de manière énumérative, contiennent aussi un chapeau ou une clause introductive qui énumèrent les activités par rapport auxquelles interviennent les contraintes d'exploitation. C'est à dire par exemple, qu'une contrainte d'exploitation au sens de l'art 1106 de l'ALENA, doit concerner l'établissement, l'acquisition, l'expansion, la gestion, la direction ou l'exploitation d'un investissement. Comme l'énumération des contraintes d'exploitation, l'énumération des activités aussi, peut varier d'un instrument à l'autre. Ainsi, le texte introductif de l'AMI ajoute à l'énumération du texte introductif de l'ALENA le mot «vente ».

Cette énumération plus large du texte introductif influence le champ d'application des conventions. Pour relever du champ d'application de la convention, il faut que la mesure en cause relève non seulement de l'énumération, mais aussi du texte introductif qui énumère les activités par rapport auxquelles interviennent les contraintes d'exploitation. Plus précisément, pour que la protection conférée par les articles sur les contraintes d'exploitation puisse s'appliquer aux investisseurs, la mesure en cause doit non seulement relever de l'une ou l'autre des énumérations des articles, mais elle doit aussi satisfaire aux prescriptions établies dans les clauses introductives.^59(*)

Malgré la restriction considérable qu'elle assure en matière de contraintes d'exploitation, la méthode énumérative de la définition des contraintes d'exploitation connaît aussi des limites. Cette approche n'implique pas l'élimination totale de toutes les contraintes d'exploitation, mais se limite seulement aux contraintes d'exploitation énumérées. Cependant cette approche présente plus d'avantages que les instruments qui réglementent les contraintes d'exploitation uniquement par l'imposition des principes de non-discrimination. Ils définissent clairement et certainement, aussi bien pour les gouvernements que les investisseurs, la nature exacte de leurs obligations et de leurs droits. Le champ d'application de ces accords dépend de la précision apportée, plus l'énumération sera étendue et plus les contraintes d'exploitation seront délimitées.

D'autre part, ces accords couvrent un éventail plus large des questions liées à l'investissement étranger et couvrent toutes les phases de l'investissement. Il doit y avoir élimination, que ces contraintes d'exploitation aient été imposées antérieurement ou postérieurement à l'admission, qu'elles soient liées ou non au commerce. Ces accords prévoient des engagements d'élimination des contraintes d'exploitation plus large, qui concernent non seulement les investissements mais aussi les services. En plus, tous les investissements sur le territoire des Contractants bénéficient des dispositions qu'ils soient l'investisseur des parties contractantes ou non contractantes (le cas de l'ALENA).

L'efficacité de ces conventions se manifeste aussi dans le domaine du règlement des différends. L'impact du système du règlement des différends est important s'agissant de l'examen de la conformité des contraintes d'exploitation aux instruments pertinents. Ce sont les organes de règlement des différends qui décident, en dernier recours, de la conformité des contraintes d'exploitation imposées par les Etats aux obligations conventionnelles de ces derniers.

Le choix du système est important pour les investisseurs, parce que l'imposition des contraintes d'exploitation affecte en premier lieu leurs intérêts. Dans le cadre du GATT et de l'Accord sur le MIC^60(*) le règlement des différends est régi par un système de règlement des différends qui est exclusivement inter étatique et un processus politisé. Les investisseurs ne possèdent aucun recours direct contre les Etats qui imposent les contraintes d'exploitation. Malgré certains avantages, ce système est jugé inefficace. Compte tenu des sensibilités des relations internationales, les Etats ne sont pas toujours enthousiastes assumer les revendications de leurs citoyens contre d'autres Etats. Quand les gouvernements choisissent de ne pas agir dans un tel système leurs citoyens sont laissés sans un aucun recours juridique. D'autre part, les Accords de l'OMC n'ont pas d'effet direct c'est à dire qu'ils ne créent pas de droits qui font partie du patrimoine juridique des investisseurs et ils ne sont pas directement invocables par les investisseurs.

A la différence des Accords de l'OMC, les trois accords précités établissent un système de règlement des différends plus efficace. Ces accords créent des droits directement invocables par les investisseurs. Dans le cadre des ces conventions, la procédure de règlement des différends est bilatérale, privée, dépolitisée.^61(*) Les droits souverains ne sont pas exclusifs et les parties privées ont un accès direct aux instances de règlement des différends. Ce système leur permet d'attraire devant un arbitrage l'Etat qui imposerait des contraintes d'exploitation incompatibles avec les conventions. La juridiction du CIRDI est assurée dans tous ces instruments. Les sentences du CIRDI ont la force obligatoire et leur exécution est assurée par les Etats sur leur territoire.

On peut donc constater que les instruments régionaux assurent une protection plus accrue aux investissements. Qu'en est-il des conventions bilatérales ?

L'approche énumérative des contraintes d'exploitation est adoptée non seulement au niveau régional mais aussi au niveau bilatéral spécialement en ce qui concerne les modèles américains de conventions bilatérales sur la promotion et la protection des investissements. En revanche, les conventions bilatérales de modèle européen sur la promotion et la protection des investissements sont spécifiques en ce qui concerne le rôle joué dans ces conventions par le standard de traitement juste et équitable comme un moyen d'élimination des contraintes d'exploitation.

1. Les modèles américains de conventions bilatérales sur les investissements

Les conventions bilatérales américaines sur les investissements sont intervenues avant même l'intervention des conventions universelles et régionales pour réglementer les contraintes d'exploitation.^62(*) S'agissant des contraintes d'exploitation ces conventions varient en fonction des modèles. Le dernier modèle de 1994 est le plus détaillé sur les contraintes d'exploitation. Il procède de la même manière que l'ALEAN et l'AMI en imposant d'abord la garantie des principes de non-discrimination et puis établit une énumération des contraintes d'exploitation.

Puisque dans ces accords la méthode de définition est la même, leur porté doit aussi être identique, c'est à dire que la définition ne comprend que les contraintes d'exploitation spécifiées par la convention.Cette idée est affirmée par les lettres de soumission des Traités des États-Unis sur la promotion et protections des investissements au Sénat qui déclare que « Article VI prohibits either Party from mandating or enforcing specified performance requirements as a condition for the establishment, acquisition, expansion, management, conduct, or operation of a covered investment.»^63(*)

Mais la portée de ces conventions est plus restreinte que l'ALENA ou le projet de l'AMI. Les obligations sur les contraintes d'exploitation ne comprennent pas les conditions imposées pour obtenir un avantage ou le maintien d'un avantage. A la différence des conventions bilatérales l'ALENA et l'AMI étendent l'interdiction des contraintes d'exploitation aux mesures d'octroi ou de maintien de l'octroi d'un avantage. Mais ce modèle énumère presque autant de contraintes d'exploitation que l'ALENA.

Les modèles de conventions d'avant 1994, sont de portée plus restrictive. Ils se contentent d'interdire seulement deux contraintes d'exploitation par rapport aux activités qu'ils énumèrent. Il s'agit de l'engagement de l'exportation des biens produits, et de l'engagement de l'approvisionnement en biens ou services. Mais ils posent un principe d'interdiction général en interdisant à coté des contraintes d'exploitation qu'ils énumèrent « toutes autres contraintes de même nature» (any other similar requirements ) Dans ce cas il revient au juge de déterminer, si la mesure en cause contestée constitue ou non une contrainte d'exploitation. Cette situation crée des incertitudes au préjudice de l'investisseur, parce que l'Etat contractant peut toujours à juste titre contester ou disputer sur la qualification d'une telle ou telle mesure en tant que contraintes d'exploitation. C'est la raison pour laquelle ce modèle a été abandonné au profit de modèle de 1994.

D'autre part dans les modèles d'avant 1994, l'énumération concernant les activités par rapport auxquelles les contraintes d'exploitation interviennent est variable d'une convention à l'autre. Comme on a vu l'importance de cette énumération dans la porté des accords, cette différence d'énumération affecte la porté des conventions bilatérales américaines. Par exemple, la convention bilatérale entre les Etats Unis et le Panama dans son art. II parag 4. stipule :

Neither Party shall impose performance requirements as a condition for the establishment of investment owned by nationals or companies of the other Party, ...

Cette convention limite le champ d'application des interdictions des contraintes d'exploitation seulement à l'établissement des investissements. A la différence de cette convention la l'art II paragraphe. 6 de la convention bilatérale entre la République d'Estonie étend le champ d'application de cette interdiction à l'élargissement et à la gestion des investissements.^64(*)

2. Le modèle européen de conventions bilatérales: le rôle du standard du

A la différence des conventions américaines les conventions européennes ne contiennent pas de dispositions expresses sur les contraintes d'exploitation. D'autre part, le traitement national imposé dans ces conventions est de portée restrictive qui se limite seulement à la phase de post investissement et exclut la phase pré-investissement. Les contraintes d'exploitation sont en principe imposées dans la phase d'admission des investissements.

Comme on a eu l'occasion de le constater, le principe du traitement national, même garanti totalement, ne serait pas en mesure d'éliminer la totalité des contraintes d'exploitation. Les modèles européens semblent aborder le problème sous un autre angle en recourant au principe de traitement juste et équitable.

Le modèle français de convention bilatérale sur la promotion et la protection des investissements dans son article 3 stipule que :

Chacune des Parties contractantes s'engage à assurer, sur son territoire et dans sa zone maritime, un traitement juste et équitable, conformément aux principes du Droit international, aux investissements des nationaux et sociétés de l'autre Partie et à faire en sorte que l'exercice du droit ainsi reconnu ne soit entravé ni en droit, ni en fait.

Cet article est constitué de deux parties. La première partie assure le traitement juste et équitable. La deuxième partie énumère les mesures qui entravent en droit et en fait ce principe :

En particulier, bien que non exclusivement, sont considérées comme des entraves de droit ou de fait au traitement juste et équitable, toute restriction à l'achat et au transport de matières premières et de matières auxiliaires, d'énergie et de combustibles, ainsi que de moyens de production et d'exploitation de tout genre, tout entrave à la vente et au transport des produits à l'intérieur du pays et à l'étranger, ainsi que toutes autres mesures ayant un effet analogue. »

La distinction des parties de cet article revêt une importance toute particulière. Dans sa première partie l'article énonce un principe de droit international. Dans la deuxième partie, la convention procède à une énumération illustrative des contraintes sur les investisseurs qui seraient qualifiées comme violation de ce principe. Mais comme on l'a déjà fait observer, l'élimination des contraintes d'exploitation ne peut intervenir que par voie conventionnelle. Le rôle de la deuxième partie intervient justement à ce titre. Il apporte une précision conventionnelle au standard du traitement juste et équitable. Le contenu apporté à ce principe par la convention n'est pas celui dicté par le droit international par le simple fait que ce droit n'apporte aucun contenu à ce principe. Le traitement juste et équitable est une notion aux contours imprécis dont le noyau dur est empreint d'un trop grand caractère de généralité.^65(*) Par conséquent, le contenu de ce principe ne peut être précisé que grâce à l'oeuvre jurisprudentielle^66(*) ou conventionnelle. S'agissant des décisions jurisprudentielles, le principe de l'autorité relative s'oppose à ce que ces décisions puissent déterminer de manière générale le contenu du traitement en cause. S'agissant des accords internationaux, le principe de l'effet relatif des traités empêche que les éléments du traitement juste et équitable déterminés dans un accord s'étendent automatiquement en dehors de ces Accords. Donc la définition de ce qui constitue un traitement juste et équitable variera en fonction des accords.

La précision apportée dans cet article montre que les mesures figurant dans la liste ne sont pas interdites en application du traitement national. Aucun Etat ne violerait le principe du traitement national en imposant de manière identique les mesures indiquées dans la deuxième partie de l'art 3 aussi bien aux investisseurs étrangers qu'aux investisseurs nationaux. Le standard juste et équitable constitue un niveau au-dessous duquel le traitement des investissements ne peut pas descendre même si l'Etat traite les investisseurs nationaux et étrangers de manière non discriminatoire. Ce principe intervient ainsi pour combler les lacunes du principe de traitement national. C'est à dire, dès lors que le traitement national est respecté, la responsabilité de l'Etat ne sera engagée que s'il y a violation du principe du traitement juste et équitable. La licéité conventionnelle des contraintes d'exploitation s'apprécie dans ce cas en fonction de leur conformité au principe du traitement juste et équitable, et non en fonction de leur conformité au principe du traitement national.

Le traitement juste et équitable est-il suffisant pour assurer l'élimination de toutes les contraintes d'exploitation ? Dès lors que le traitement national est respecté, les contraintes d'exploitation ne sont pas en elles-mêmes et par elles-mêmes contraire au principe du traitement juste et équitable. Pour prouver l'existence d'une violation du principe de traitement juste et équitable, il faut montrer que le standard international ne se satisfait pas du respect du traitement national.^67(*) Si une mesure est qualifiée comme une mesure énumérée dans l'art 3, sa non-conformité au traitement juste et équitable est évidente. Mais que se passera-t-il si la mesure ne figure pas dans la liste de l'art 3? L'art 3 énumère les mesures de nature à entraver le traitement juste et équitable de manière illustrative et non exhaustive.

En dehors de la précision apportée par le modèle français, principe de traitement juste et équitable, en tant que principe général de droit international présente un contenu imprécis et comporte un degré de flexibilité. De ce fait, il n'en résulte pas qu'il puisse être utilisé pour définir précisément les mesures nationales dont l'élimination doit être recherchée, et notamment, les mesures pesant sur l'investisseur et ayant une incidence sur ses activités. Néanmoins ce principe assure toujours une garantie minimum. Dans l'affaire ALENA SDMI contre le Gouvernement canadien la société SD Myers contestait les mesures d'interdiction d'exporter par le Canada comme contraires aussi bien au titre du traitement juste et équitable qu'au titre de l'article 1106 portant sur les contraintes d'exploitation. Le Tribunal n'a pas considéré que les mesures imposées par le Canada constituaient des contraintes d'exploitation contraires à l'article 1106 de l'ALENA. Mais en revanche, il a jugé que ces mesures violaient le principe du traitement juste et équitable.^68(*) Donc lorsque tous les autres moyens sont épuisés, on peut toujours chercher le secours dans le traitement juste et équitable.

Section II. Eléments pour une définition objective des contraintes d'exploitation

Malgré les définitions variables que peuvent retenir les conventions, les contraintes d'exploitation pour être qualifiées ainsi doivent répondre à certains critères objectifs aussi bien formels (§1) que matériels(§2). Si les critères formels varient en fonction des instruments conventionnels qui poursuivent des buts et objectifs différents, les critères matériels des contraintes d'exploitation sont en principes identiques.

§1. Les critères formels des contraintes d'exploitation

L'étude des critères formels renvoie aux formes que doit prendre une mesure pour pouvoir être qualifiée comme une contrainte d'exploitation. Les contraintes d'exploitation prennent la forme d'un acte destiné à produire des effets de droit. Par définition une mesure sans effet de droit ne peut pas être qualifiée comme une contrainte d'exploitation, parce qu'une contrainte d'exploitation est une contrainte en droit consolidée dans un acte de droit national. Les instruments conventionnels ne définissent pas ce qui peut être la forme dans laquelle doit être exprimée une contrainte d'exploitation. Mais selon toutes les conventions, les contraintes d'exploitation impliquent une mesure prise de la part de l'Etat d'accueil. Cela découle de l'intitulé même de l'Accord sur les MIC (Mesures concernant les investissements et liées au commerce). S'agissant de l' ALENA, il suffit de se rapporter à l'art. 1101 selon lequel le Chapitre 11 de l'ALENA « s'applique aux mesures adoptées ou maintenues par une Partie et concernant tous les investissements effectués sur le territoire de la Partie, pour ce qui est des articles 1106 et 1114. » et au paragraphe 6. de l'art 1106 selon lequel « Aucune disposition des alinéas 1 b) ou c) ou 3 a) ou b) ne sera interprétée comme empêchant une Partie d'adopter ou de maintenir des mesures, notamment des mesures de protection de l'environnement ». Par « mesure », on entend les actes des pouvoirs publics^69(*) Par conséquent, une contrainte d'exploitation est une mesure édictée par les pouvoirs publics destinée à produire des effets de droit. Mais la question se pose de savoir quelles formes cet acte de droit interne doit prendre? S'agit-il seulement des actes législatifs ou bien les contraintes d'exploitation peuvent-elles être prévues dans un acte contractuel?

Dans le cadre de l'ALENA, l'art 1101 du Chapitre 11 portant sur les investissements prévoit que « le présent chapitre s'applique aux mesures adoptées ou maintenues par une Partie concernant un investissement effectué sur son territoire». L'article 201 de l'ALENA sous le Chapitre « Dispositions générales » définit les mesures comme comprenant « toute loi, procédure, prescription ou pratique» sans donner une définition générique. A première vue, selon cet article même une «pratique» peut être qualifiée comme une mesure de cet ordre. C'est un article qui contient des définitions d'application générales dans une convention qui ne porte pas exclusivement sur des investissements. L'art 1101 de l'ALENA portant sur les Investissements, une disposition plus spéciale que l'art 201, limite ces mesures seulement à celles qui sont adoptées ou maintenues par un Etat contractant. Au terme de cet article, dans le cadre de l'ALENA des contraintes d'exploitation sont des mesures adoptées ou maintenues contrairement à ce qu'exige l'art 201. Cette question a été évoquée dans la sentence préliminaire sur la compétence Ethyl Corporation c. le Gouvernement du Canada du 24 juin 1998. La société Ethyl Corporation, personne morale constituée sous l'empire du droit des Etats-Unis a demandé à l'Organe de règlement de condamner le Gouvernement canadien. La demande se fondait, entre autres, sur ce que Manganese based Fuel Additives Act (MMT)-la loi adoptée par la Chambre des Communes et le Sénat mais n'ayant pas encore été promulguée par le Royal Assentiment imposait des contraintes d'exploitation contraires à l'ALENA. Le Canada contestait la compétence du Tribunal en invoquant que cet acte législatif ne constituait pas une mesure au sens de l'art 1106. Nonobstant la Déclaration du Canada sur la mise en oeuvre de l'ALENA au terme de laquelle une «mesure est une définition non exhaustive des voies par laquelle les gouvernements imposent les disciplines dans leurs juridictions respectives^70(*) le Tribunal s'est aligné aux arguments du Canada. Selon le Tribunal cet article ne s'applique qu'aux mesures adoptées et maintenues^71(*). Cette position du Tribunal exclut donc, dans le cadre de l'ALENA les contraintes d'exploitation prennent la forme d'une pratique administrative.

A la différence de l'art 1101 de l'ALENA, mais presque de la même manière que l'art 201 l'article, III : 4 du GATT évoquent toutes lois, tous règlements et toutes prescriptions. Si l'effet de droit des lois et des règlements en tant qu'une mesure ne pose aucun doute, la question est de savoir, ce qu'on doit entendre par le mot prescription au sens de l'article III: 4 et quelle forme elle doit prendre pour être qualifiée en tant que contrainte d'exploitation. Doit-il s'agir de mesures adoptées ou maintenues de la même manière que dans le cadre de l'ALENA ?

L'examen de la compatibilité d'une contrainte d'exploitation à l'art III exigent qu'on démontre dans un premier temps, que la mesures en cause est une loi, un règlement ou une prescription affectant la vente, la mise en vente, l'achat et etc. Dans un deuxième temps, il faut prouver que cette loi, ce règlement ou cette prescription accorde aux parties, matières et équipements non durables importés un traitement moins favorable que celui qui est accordé aux produits nationaux similaires.^72(*) L'obligation d'accorder un "traitement non moins favorable", prévue à l'article III: 4 est l'obligation pour les pouvoirs publics d'assurer l'égalité effective des possibilités de concurrence entre les produits.

L'article III doit être interprété à la lumière de son objet. A la différence du Chapitre 11 de l'ALENA qui a pour objet de réglementer les investissements, son objet est de protéger l'égalité effective des possibilités de concurrence entre les produits importés et les produits nationaux^73(*). Donc toute mesure ayant pour effet de fausser les conditions de concurrence entre les produits doit être qualifiée comme une mesure indépendamment du fait qu'elle ait été adoptée et maintenue. Selon le Groupe Spécial Canada Automobile «Le terme "prescription" dans son sens ordinaire et à la lumière de son contexte dans l'article III: 4 implique clairement une action des pouvoirs publics qui comporte une exigence, une demande ou l'imposition d'une condition, mais ce terme n'a pas de connotation particulière quant à la forme juridique que peut revêtir cette action des pouvoirs publics.^74(*) Donc concernant le GATT qui poursuit un objectif différent de celui de l'ALENA toutes mesures même celles qui prennent la forme d'une pratique administrative peuvent être qualifiées comme des contraintes d'exploitation parce que cet article s'intéresse à l'égalité des conditions de concurrence entre les produits et non pas aux contraintes d'exploitation. Ces mesures englobent donc à la différence du Chapitre 11 de l'ALENA « toute loi, procédure, prescription ou pratique». Cette position signifie qu'au sens du GATT quelle que soit la forme qu'elle prend, toute mesure peut être qualifiée comme une contrainte d'exploitation de nature à porter atteinte l'égalité de concurrence entre les produits nationaux et importés.

L'Accord sur les MIC confirme cette position en évoquant «la législation nationale ou des décisions administratives». De la même manière aux termes du protocole d'accession de la Chine à l'OMC « la Chine se conformera à l'Accord sur les MIC,... Elle éliminera et cessera d'appliquer, ... les prescriptions de résultats auxquelles donnent effet des lois, règlements ou autres mesures »^75(*)

2. Les mesures destinées à produire des effets de droit doivent être celles prises par un Etat contractant. Les mesures prises par les Etats fédérés, ainsi que par les administrations locales on régionales de l'Etat centralisé ou décentralisé sont aussi couvertes par les accords dans le cadre de l'Accord sur les MIC, ALENA et les conventions bilatérales sur les investissements conclues par les Etats fédéraux (Canada, Etats-Unis). Cette mesure prise par un Etat contractant doit être une mesure seulement interne, c'est-à-dire, une mesure prise par un Etat contractant agissant isolément dans le cadre de son ordre interne. Ce critère a pour effet d'exclure les accords internationaux qui peuvent avoir pour destinataire l'investisseur et qui peuvent avoir pour effet d'imposer des contraintes d'exploitation. Les investisseurs peuvent agir contre les actes de mise en oeuvre de tels accords qui sont des mesures d'ordre interne.^76(*)

3. Les mesures prises en tant que contraintes d'exploitation concernent seulement celles qui sont prise par l'Etat d'accueil par rapport aux investisseurs étrangers. Cette condition exclut donc les contraintes d'exploitation qui peuvent être imposées par un Etat exportateur d'investissement à son propre ressortissant. C'est par exemple le cas lorsque l'Etat exportateur d'investissements soumet l'autorisation de constitution d'investissement dans tel ou tel Etat à la condition que son ressortissant n'exporte pas les produit fabriqués dans le pays d'accueil vers ce même Etat. Sur ce point les termes des accords sont clairs. A titre d'exemple on peut citer l'art 1106 de l'ALENA :

Aucune des Parties ne pourra imposer ou appliquer l'une quelconque des prescriptions ... en ce qui concerne ... un investissement effectué sur son territoire par un investisseur d'une autre Partie ou d'un pays tiers.

Il en va de même dans le cadre de l'Accord sur les MIC et le GATT. Les obligations posées par les articles III et XI sont prises pour prévenir les mesures prises par un Etat importateur et non pas celles qui sont prises par un Etat exportateur de produits. D'autre part, le fait que la liste n'énumère que les contraintes d'exploitation imposées par l'Etat importateur d'investissement et non pas celles prises par un Etat exportateur d'investissement ne peut que confirmer cette affirmation.

Ces types de mesures, et même celles qui peuvent être imposées par les accords internationaux sont matériellement des contraintes d'exploitation selon les critères qu'on examinera. Elles causent les mêmes effets de restrictions ou distorsion sur les échanges internationaux. Mais ces mesures ne font l'objet d'aucune réglementation conventionnelle. C'est la raison pour laquelle il n'est pas possible de procéder à un quelconque examen de leur conformité au droit international conventionnel.

4. Les contraintes d'exploitation imposées dans des formes définies sont sans intérêt qu'elles visent généralement une collection d'investisseurs ou spécialement un investisseur. Il n'y a aucun lieu de tenir compte du fait qu'elle s'applique globalement ou seulement dans des cas isolés. C'est à dire la forme des contraintes d'exploitation ne se limite pas aux règles obligatoires d'application générale, mais vise aussi les règles prises envers un investissement ou investisseur spécifique.

5. Finalement il est nécessaire que l'on se trouve en présence d'une mesure destinée à produire des effets de droit, encore faut-il souligner que cette condition n'est pas suffisante. L'autorité qui a édicté la mesure doit l'avoir effectivement appliquée. En d'autres termes, la mesure considérée doit avoir produit ses effets de droit. L'édition d'un acte juridique contenant des contraintes d'exploitation, en elle-même et par elle-même, ne déclenche pas la mise en ouvre des procédures conventionnelles ; c'est l'application des ces actes qui seule, joue le rôle de facteur déclenchant.^77(*)

Les mesures destinées à produire des effets de droit ne se limitent pas évidemment aux mesures législatives. Un engagement contractuel fait partie des mesures destinées à produire des effets de droit. Mais peut-il être en tant que tel un contenant des contraintes d'exploitation ? La réponse à cette question présente une importance, car le fait de qualifier un contrat issu d'une action privée comme une contrainte d'exploitation au sens des obligations conventionnelles signifie qu'en relation avec cette action, un Membre est tenu par une obligation internationale, définie par les conventions portant sur les contraintes d'exploitation.

L'art 1106 de l'ALENA dispose qu'«aucune des Parties ne pourra imposer ou appliquer l'une quelconque des prescriptions suivantes, ou faire exécuter un quelconque engagement», concernant les contraintes d'exploitation qu'il énumère. En revanche, dans sa liste exemplative l'accord sur les MIC ne mentionne que les MIC issues « en vertu de la législation nationale ou de décisions administratives » qui sont contraires à l'art III : 4 du GATT. De même, l'art III: 4 n'indique que toutes lois, tous règlements ou toutes prescriptions. Si les notions de lois et règlements excluent le cadre contractuel, il faut examiner si la nation de toutes prescriptions englobe aussi les engagements contractuels par l'intermédiaire desquels les Etats peuvent imposer des contraintes d'exploitation.

Cette question semble être déjà résolue dans la jurisprudence du GATT qui s'est posé pour la première fois dans l'affaire Canada - Loi d'administration d'investissement étranger. Les contraintes d'exploitation en l'espèce étaient optionnelles et volontaires et ne devenaient obligatoires pour les investisseurs que si elles étaient acceptées par le gouvernement canadien. Le Groupe spécial a considéré que les engagements en matière d'achats ne pouvaient pas être considérés comme étant des "lois, règlements " au sens de l'article III: 4. Il restait à savoir si ces engagements pouvaient être considérés comme étant des "prescriptions" au sens de l'article III: 4. Le Groupe spécial a noté que, une fois acceptés, les engagements écrits en matière d'achats - abstraction faite de la manière dont ils ont pu être pris (action volontaire, encouragement, négociation, etc.) - font partie des conditions d'approbation des projets d'investissement et peuvent faire l'objet d'une exécution forcée. Il a donc considéré que le mot "prescriptions" tel qu'il est employé à l'article III: 4 pouvait être considéré comme s'appliquant aux engagements existants.^78(*)

De la même manière, d'autres groupes spéciaux du GATT et de l'OMC ont constaté dans leurs rapports que les actions de parties privées peuvent constituer des "prescriptions" au sens de l'article III: 4. Le Groupe spécial CEE - Pièces détachées et composants a déclaré ce qui suit:

" l'article III: 4 se réfère à "toutes lois, tous règlements ou toutes prescriptions affectant la vente, la mise en vente, l'achat, le transport, la distribution et l'utilisation ... sur le marché intérieur".Le caractère général de cette disposition - "toutes lois, tous règlements ou toutes prescriptions affectant" la vente, etc., des produits importés sur le marché intérieur conduit à penser que non seulement les prescriptions qu'une entreprise est juridiquement contrainte de respecter, telles que celles examinées par le Groupe spécial de la Loi canadienne sur l'examen de l'investissement étranger, mais aussi celles qu'une entreprise accepte volontairement afin d'obtenir du gouvernement un avantage, constituent des "prescriptions" au sens de cette disposition."^79(*)

Il ressort clairement du raisonnement suivi dans les affaires Canada - Loi d'administration d'investissement étranger et CEE - Pièces détachées et composants que les Groupes Spéciaux ne cherchent pas à établir des critères généraux pour déterminer si l'engagement d'une partie privée de faire telle ou telle chose constitue une "prescription" aux fins de l'article III: 4. Ces affaires sont instructives car elles confirment que tant les engagements juridiquement exécutoires que les engagements qu'une société accepte afin d'obtenir un avantage accordé par un gouvernement peuvent constituer des "prescriptions" au sens de l'article III: 4, mais ces rapports n'étayent pas l'idée que soit la force exécutoire en droit soit l'existence d'un lien entre une action privée et un avantage conféré par un gouvernement est une condition nécessaire pour qu'une action d'une partie privée constitue une "prescription".

Dans une autre affaire Canada automobile le Groupe Spécial a jugé « Pour déterminer si une action privée équivaut à une "prescription" au regard de l'article III: 4, il faut nécessairement se fonder sur la constatation qu'il existe entre cette action et l'action d'un gouvernement un lien tel que celui-ci doit être tenu responsable de ladite action^80(*) ». Selon le Groupe Spécial, le terme "prescription" dans son sens ordinaire et à la lumière de son contexte dans l'article III: 4 implique clairement une action des pouvoirs publics qui comporte une exigence, une demande ou l'imposition d'une condition, mais ce terme n'a pas de connotation particulière quant à la forme juridique que peut revêtir cette action des pouvoirs publics. À cet égard, il a estimé que, pour appliquer la notion de "prescription" figurant à l'article III: 4 à des situations impliquant des actions de parties privées, il faut tenir compte du fait qu'il existe une grande diversité des formes d'action des pouvoirs publics qui peuvent influencer efficacement le comportement des parties privées.

La réponse du Groupe Spécial dans cette affaire va donc plus loin. Selon le Groupe spécial, dans le cadre de l'art III du GATT la forme des contraintes d'exploitation importe peu, le seul critère est de savoir si ces mesures affectent ou non le comportement des parties privées.

De la même manière on peut se persuader de la forme contractuelle possible des contraintes d'exploitation dans le cadre de l'Accord sur les MIC, en se référant au protocole d'admission de la Chine à l'OMC selon lequel :

» Dès son accession la Chine se conformera à l'Accord sur les MIC, ...auxquelles donnent effet des lois, règlements ou autres mesures. En outre, la Chine n'appliquera pas les dispositions de contrats imposant de telles prescriptions.^81(*)

Toutes ces formes de contraintes d'exploitation telles qu'elles sont indiquées sont déterminées objectivement, c'est-à-dire indépendamment du statut juridique des actes en droit interne. Dans le rapport Canada automobile le Groupe Spécial a considéré que les engagements énoncés sous la forme de lettres devaient être conçus comme des obligations liant les sociétés en question même si, les lettres n'ont pas de statut juridique spécifique en droit canadien.^82(*)

§2. Les critères matériels des contraintes d'exploitation

A. Mesures contraignantes en vue de réalisation des objectifs fixés par l'Etat

1. Les contraintes d'exploitation sont des mesures imposées à l'investisseur par l'Etat d'accueil en vue de réaliser des objectifs prioritaires de développement économique que cet Etat s'est assigné.^83(*) Ces contraintes interviennent dans la recherche d'un bénéfice pour l'économie nationale. Normalement cet objectif ne peut être atteint qu'en influençant les comportements de l'investisseur, parce que de telles mesures interfèrent toujours avec les décisions de gestion de l'entreprise, entravent sa liberté d'exploitation et touchent directement la rentabilité de son investissement. Par définition, l'investisseur ne se conformera à ces mesures qu'en y étant contraint ou obligé. Ces mesures signifient l'absence d'option, de choix ou d'alternative pour l'investisseur. Il doit se conformer obligatoirement aux exigences des mesures contraignantes qui comportent dans leurs contenus une contrainte, qui prescrivent, demandent et exigent un certain comportement, un besoin, une nécessité. Ce contenu est formulé d'une telle manière qu'il constitue une condition qui doit être respectée. Or les mesures prises par l'Etat ne sont pas toujours contraignantes, mais peuvent être aussi de caractère d'encouragement ou d'incitation. C'est pourquoi l'expression « contraintes d'exploitation » doit être préférée aux expressions « obligation de résultat », « prescription de résultats ».

Cette qualification est un critère clef dans la définition des contraintes d'exploitation. Ainsi dans l'affaire SD Myers, le Canada estimait que le Décret Provisoire en cause n'imposait pas une contrainte d'acheter au Canada des biens ou des services ou d'atteindre un certain niveau de contenu canadien. Selon le Canada, sont seulement interdites les prescriptions qui «imposent le respect d'une condition obligatoire» (compel the observance of a mandatory condition). En appliquant ce concept le Canada estimait qu'il ne pouvait y avoir aucune violation de l'Article 1106 à partir du moment où la mesure attaquée ne contenait aucune obligation imposée par le Canada. En jugeant que les mesures en cause ne rentraient pas dans le champ d'application de l'art 1106 le tribunal n'a pas statué sur ce point.

La liste exemplative annexée à l'Accord sur les MIC corrobore cette idée. Elle prévoit seulement les mesures qui obligent les investisseurs à utiliser des produits d'origine nationale ou limiter leurs importations à un volume ou à la valeur des produits locaux qu'elle exporte ou bien qui restreignent leurs importations ou exportations. Ces mesures ne sont interdites que si les investisseurs sont obligés en vertu des mesures législatives nationales ou de décisions administratives de se comporter de la manière décrite dans la liste. Le seul fait que les mesures en cause sont obligatoires ne suffit pas pour qualifier ces mesures comme des contraintes d'exploitation, il faut en plus que le contenu de ces mesures oblige de répondre aux exigences imposées par l'Etat.

Mais en est-il de même s'agissant de l'art III : 4 de l'Accord général ? Cette question s'est posée dans le Rapport du Groupe Spécial Canada Automobile. Les plaignants mettaient en cause une réglementation canadienne. Selon cette réglementation un fabricant pour pouvoir importer en franchise des véhicules automobiles, devait atteindre dans la production de véhicules, une valeur canadienne ajoutée égale ou supérieure à la valeur canadienne ajoutée correspondant à tous les véhicules de la même catégorie produits au Canada par le fabricant.

Le Canada a avancé l'argument selon lequel les prescriptions relatives à la valeur canadienne ajoutée n'affecteraient "la vente ... ou l'utilisation ... sur le marché intérieur" des produits importés que si elles exigeaient en droit ou en fait l'utilisation de produits nationaux.

En l'espèce, le Groupe Spécial n'a pas examiné la question de savoir si les mesures en cause étaient ou non obligatoires. Il s'est interrogé sur la question de savoir si la mesure en cause affectait ou non la vente... ou l'utilisation sur le marché intérieur » des produits importés. Il s'est fondé sur la jurisprudence de l'Organe d'appel selon laquelle, le sens ordinaire du mot "affectant" implique qu'il s'agit d'une mesure qui a "un effet sur", ce qui indique un vaste champ d'application.^84(*) Dans la jurisprudence du GATT le mot "affectant" qui figure à l'article III: 4 du GATT a été interprété comme visant non seulement les lois et règlements qui régissent directement les conditions de vente ou d'achat mais aussi toutes lois ou tous règlements qui pourraient altérer les conditions de concurrence entre les produits nationaux et les produits importés.^85(*) Donc pour le Groupe Spécial il importe peu de savoir si les mesures sont obligataires ou facultatives. Le critère de conformité des mesures en cause à l'art III est de savoir si les mesures en cause affectent ou non l'égalité de concurrence entre les produits dans le marché intérieur. En l'espèce, le Groupe Spécial n'a pas tranché si les mesures canadiennes étaient ou non obligatoires mais il les a considérées comme contraires à l'art III parce qu'elles affectaient la "vente ... ou l'utilisation ... sur le marché intérieur" des produits.

B. Les mesures de contraintes d'exploitation comprennent évidemment celles qui sont obligatoires ou qui ont force exécutoire en vertu de la législation nationale ou des décisions administratives, mais selon la quasi-totalité des conventions les contraintes d'exploitation comprennent aussi les mesures auxquelles il est nécessaire de se conformer pour obtenir un avantage. (L'annexe de l'Accord sur les MIC ; l'article 1106-3 de l'ALENA ; paragraphe 2 de l'article de l'article de l'AMI portant sur les prescriptions de résultats) De la même manière dans le cadre de l'art III de l'Accord général, selon la jurisprudence d'Organe de règlement des différends, le caractère général de l'art III - "toutes lois, tous règlements ou toutes prescriptions affectant" la vente, etc., des produits importés sur le marché intérieur comprend non seulement les prescriptions qu'une entreprise est juridiquement contrainte de respecter^86(*), mais aussi celles qu'une entreprise accepte volontairement afin d'obtenir du gouvernement un avantage.^87(*)

En principe, les mesures auxquelles il est nécessaire de se conformer pour obtenir un avantage n'entrent pas dans la catégorie des mesures obligatoires et contraignantes. Les investisseurs ne sont pas obligés ou contraints de solliciter les avantages qui résultent de la législation ou de la réglementation internes et qui sont facultatifs. Malgré leur nature facultative ces mesures ont les mêmes effets économiques. Il est vrai que nul n'est jamais tenu de solliciter un avantage mais elle contribuera au départage des uns et des autres dans la concurrence internationale économique. A cet égard, on peut donc dire que la « mesure à laquelle il est nécessaire de se conformer pour obtenir un avantage », est d'effet équivalent à une «mesure obligatoire » ou à une « mesure de force exécutoire » parce qu'elle amènera « nécessairement » le destinataire à se conformer aux comportements qu'elle définit^88(*).

A. Les contraintes d'exploitation sont réglementées dans les conventions ayant pour objet les investissements ou bien dans des accords commerciaux, dans la mesure où elles sont liées au commerce. L'investissement est le critère objectif des contraintes d'exploitation et une mesure non liée aux investissements signifie automatiquement l'absence de contraintes d'exploitation. Ainsi dans le cadre de l'OMC il s'agit des Mesures concernant les investissements, et dans le cadre de l'ALENA et l'ALE ces mesures sont réglementées dans les Chapitres portant sur les Investissements. Par exemple, dans l'affaire Indonésie Automobile, le Groupe Spécial a du décider si les mesures indonésiennes en cause étaient des MIC. Pour ce faire, il a d'abord commencé « par examiner la question de savoir si les mesures en cause étaient des "mesures concernant les investissements". et ensuite si elles étaient "liées au commerce". »^89(*) En l'espèce, la réponse négative à la première question suffisait de dire que les mesures en cause ne constituaient pas des MIC.

De la même manière, dans les trois affaires ALANA précités^90(*), le Canada invoquait que les opérations entreprises par les sociétés américaines, étaient des opérations commerciales et ne constituaient pas des opérations d'investissement. Selon le Canada ces opérations relevaient de la Partie II de l'ALENA «Commerce des biens » et par conséquent, les sociétés américaines ne pouvaient pas se prévaloir du Chapitre 11 de l'ALENA. Le Chapitre 11 et l'art 1106 portant sur les contraintes d'exploitation limitent leur champ d'application aux mesures d'investissements et interdisent seulement les contraintes d'exploitation portant sur les investissements. Dans ces affaires, le Tribunal a décidé que les mesures en cause étaient liées à un investissement. L'absence d'investissement aurait pour conséquence de faire prévaloir l'art Article 1112 parag. 1 de l'ALENA selon lequel en cas d'incompatibilité entre le Chapitre 11 et un autre chapitre, l'autre chapitre prévaut.

Matériellement aussi les contraintes d'exploitation doivent concerner non pas tous les investissements, mais seulement les investissements internationaux, c'est-à-dire les investissements effectués sur le territoire d'une Partie par un investisseur d'une autre Partie.

Les relations entre les contraintes d'exploitation et l'investissement doivent être examinées selon les critères objectifs, et non pas selon les critères avancés par les Etats ou les investisseurs. Cette approche permet d'éviter les situations où les Etats peuvent contester la qualification d'investissement en se fondant sur leur droit national.

B. Les contraintes d'exploitation ne sont pas les seules mesures liées à l'investissement. Elles font partie des mesures qui s'inscrivent dans le cadre réglementaire élaboré pratiquement par tous les pays qui prescrivent les droits et les responsabilités des investisseurs^91(*). Ces mesures opérationnelles se réfèrent à toute mesures adoptées par les Gouvernements des pays d'accueil afin d'influencer les opérations des investisseurs étrangers et recouvrent tous les aspects de l'investissement (comme les questions de contrôle, emploi et location, les conditions de vente). Ces mesures peuvent donc comprendre, non seulement les contraintes d'exploitation mais aussi des incitations à l'investissement ou n'importe quelles prescriptions administratives de nature à affecter les activités de l'investisseur étranger.

1. Mais cette distinction n'est pas toujours évidente et reste toujours floue. Prenons l'exemple des incitations. Ces deux mesures sont souvent liées^92(*). Certains auteurs incorporent même les "prescriptions de résultats" dans la catégorie générale des "incitations et obstacles à l'investissement"^93(*) ou bien qualifient les contraintes d'exploitation comme les pendants négatifs des incitations à l'investissement (desincitations^94(*)) ou bien les placent dans la même catégorie que les "mesures concernant les investissements qui affectent l'entrée et les activités des investisseurs étrangers"^95(*). De même, la déclaration de Punta del Este qui a donné naissance à l'Accord sur les MIC, mentionne la nécessité des nouvelles dispositions qui ont des effets de restriction et de distorsion des échanges entraînés par les mesures concernant les investissements. A première vue cette déclaration comprend aussi toutes mesures ayant les mêmes que les contraintes d'exploitation. Ce rattachement aux effets de restriction et de distorsion augmente considérablement le nombre des mesures identifiables comme contraintes d'exploitation.^96(*)

Mais les incitations et les contraintes d'exploitation d'exploitation doivent être distinguées. Ces mesures fonctionnent de manière différente même si elles sont la plupart du temps fondée sur le même rational économique. Les incitations sont des avantages économiques (comme des exemptions d'imposition, ou bien des subventions^97(*)) mesurables accordés à des entreprises considérées individuellement ou à des catégories d'entreprises par les gouvernements ou sur leurs instructions, dans le but de les amener à agir d'une manière déterminée^98(*). Les contraintes d'exploitation au contraire sont désignées de prescrire un certain comportement pour les investisseurs étrangers afin de les amener vers certains résultats.

2. Les contraintes d'exploitation doivent être distinguées d'autre part, des notions voisines qui ne sont pas liées à l'investissement. C'est le cas de la notion « Mesures concernant le Commerce lié aux investissements^99(*) (MCI) (Investment Related Trade Measures). Les deux notions sur certains points se recoupent et sont parfois même confondu dans les définitions données des contraintes d'exploitation.^100(*). Ce sont deux notions différèrent simplement par le fait que l'une est une mesure d'investissement, et l'autre est une mesure de politique commerciale.^101(*) Mais le problème provient du fait que, il arrive que des mêmes mesures peuvent être couvertes par les deux notions, comme les restrictions quantitatives sur les importations.^102(*)

Le but des interventions des MIC et des MCI n'est pas le même malgré leurs effets identiques sur les échanges internationaux. Les contraintes d'exploitation incorporent les prescriptions concernant un projet d'investissement, généralement comme une partie du processus d'autorisation d'investissement. Au contraire, les MCI sont des mesures de commerce plus général qui ne sont pas d'habitude liées à un commerce ou transaction d'investissement spécifique. Ces mesures concernant le commerce ont pour effet premier d'influencer les flux commerciaux immédiats. Mais comme les MIC elles influencent aussi le calcule de prise de décision des investisseurs potentiels de la sorte qu'elles peuvent avoir un effet de second degré sur les flux d'investissements subséquents. Les MCI servent à déterminer de manière négative ou positive, le niveau du climat d'investissement en adoptant, ajustant, les conditions de commerce concernant un pays ou région donnée.

Dans le premier Chapitre de cette étude on a pu constater que, l'examen de la compatibilité des contraintes d'exploitation ne peut être effectué qu'à l'égard des contraintes d'exploitation définies par les conventions. Cette définition détermine le champ d'application de ces conventions qui régissent les contraintes d'exploitation. Bien que cette définition soit variable en fonction des conventions, les contraintes d'exploitation doivent répondre en plus à certains critères formels et matériels. Mais cette définition ne suffit pas pour juger de l'incompatibilité de telles mesures avec les engagements conventionnels. La conformité dépendra du régime juridique de ces mesures défini par les conventions pertinentes.

Si la définition des contraintes d'exploitation sert à déterminer le champ d'application des instruments conventionnels, la compatibilité de ces mesures aux dispositions conventionnelles dépendra de leur régime juridique. Ce régime juridique varie en fonction des mesures en cause, certaines d'entre elles étant interdites, alors que d'autres ne sont que découragées et même justifiées pour des causes d'ordre public, de santé et d'environnement, ce qui démontre leur régime juridique variable. (Section II) Mais indépendamment du régime juridique et limitation du pouvoir souverain des Etats d'imposer des contraintes d'exploitation les Etats sont soumis au respect de l'obligation de transparence. (Section I)

Section I. L'obligation de transparence des Etats

L'obligation de transparence repose sur l'idée que toutes prescriptions légales intervenant dans le but de la réglementation des investissements doivent être rendues publiques à toute personne concernée par ces investissements. Il ne doit y avoir aucun doute ou incertitude sur de telles questions. Si les autorités de l'Etat sont conscientes d'une ambiguïté ou d'une confusion quelle qu'elle soit sur ce sujet, elles doivent s'assurer que la position correcte soit promptement déterminée et clairement déclarée pour que les investisseurs soient rassurés qu'ils agissent conformément aux lois et règlements. La dissémination de telles informations doit être entière et régulière et doit être publiée sous une forme aisément accessible.

Donc en elle-même l'obligation de transparence n'a pas pour but d'éliminer les contraintes d'exploitation. Elle intervient comme la base des relations de confiance que l'Etat et l'investisseur doivent entretenir. A ce titre, cette obligation suppose une bonne foi de la part de l'Etat dans l'exécution des engagements internationaux. L'efficacité de cette obligation doit être appréciée à la lumière de sa nature juridique (§1) et de ceux de ses éléments qui peuvent intervenir en matière de contraintes d'exploitation. (§2)

La transparence du système juridique est un élément-clé pour la création d'un climat favorable à l'investissement, car elle permet de prendre des décisions avec un minimum d'incertitude et de risques. Il est peu probable que les investisseurs étrangers investissent dans des pays où ils ne peuvent pas déterminer avec une parfaite précision les lois, réglementations, pratiques et procédures administratives susceptibles de s'appliquer à leurs investissements. La transparence permet aux investisseurs, tout comme aux Etats dont ils sont les ressortissants, d'avoir la connaissance des conditions juridiques des investissements dans les Etats d'accueil, avant que ne soient prises les décisions pertinentes, telles que la décision d'investissement du côté de l'investisseur ou la décision d'autorisation d'investissement du côté de l'Etat dont l'investisseur est le ressortissant. En outre, la transparence permet à l'investisseur et à l'Etat dont cet investisseur est le ressortissant de prendre les bonnes décisions en toute connaissance de cause, pour pouvoir comparer les conditions juridiques avec celles qui prévalent dans d'autres Etats. La transparence est aussi un moyen pour un Etat désireux d'encourager les investissements de donner à cette volonté une manifestation concrète.^103(*) Le manque de transparence dans les pays où les investissements sont établis limite la capacité des investisseurs étrangers de développer leurs opérations sur la base des plans à long terme, augmente le coût de leurs investissements et fausse les conditions de la concurrence en faveur des entreprises nationales et entrave ainsi la libre gestion de leurs investissements.

L'obligation de transparence intervient donc, comme l'élimination des contraintes d'exploitation, en tant qu'un instrument de libre circulation et libre gestion des investissements. Autrement dit, seuls les engagements conventionnels pour éliminer des contraintes d'exploitation ne suffiront pas pour assurer cette liberté. Les deux doivent aller de paire dans la libéralisation et la libre gestion des investissements. Un Etat, après avoir pris de un engagement conventionnel de garantir la liberté de gestion des investisseurs par l'élimination des contraintes d'exploitation, peut très bien entraver cette liberté par des réglementations complexes et non transparentes et contourner ainsi ses obligations conventionnelles. Les limitations aux pouvoirs des Etats d'imposer des contraintes d'exploitation sont des exceptions conventionnelles au principe de la souveraineté des Etats. En dehors de ces exceptions, l'Etat recouvre sa large liberté de réglementer les investissements étrangers dans les limites de sa juridiction territoriale et d'exercer sur eux son autorité en conformité avec ses lois et règlements et conformément à ses principes et objectifs nationaux. ^104(*) L'obligation de transparence intervient comme une règle devant diriger ce processus de la réglementation. Le non-respect de cette obligation risque de vider de son objet les restrictions conventionnelles intervenues en matière de contraintes d'exploitation, ce qui est injuste et déloyal par rapport à ces obligations.

La sentence Metalclad rendu par le tribunal CIRDI va dans ce sens. Dans cette affaire le tribunal a estimé que le manquement à la transparence constituait une violation du principe de traitement juste et équitable. Selon ce principe, l'Etat doit assurer un minimum de transparence requis par le droit international. Le Tribunal indique:

«Mexico failed to ensure a transparent and predictable framework for Metalclad's business planning and investment. The totality of these circumstances demonstrates a lack of orderly process and timely disposition in relation to an investor of a Party acting in the expectation that it would be treated fairly and justly in accordance with the NAFTA»^105(*).

L'obligation de transparence semble donc s'apprécier en fonction du principe du traitement juste et équitable. Mais le traitement juste et équitable n'est pas autre chose qu'un principe général du droit international.^106(*) Le contenu de ce principe est imprécis. Le principe en question est aussi très flexible. C'est la raison pour laquelle la plupart des instruments conventionnels prévoient la transparence comme une obligation autonome. La situation peut être ainsi résumée : le droit international pose le principe général et ce dernier trouve sa concrétisation dans les instruments conventionnels pertinents. Si le principe reste donc toujours d'origine non conventionnelle, les règles imposées comme faisant partie de ce principe sont d'origine conventionnelles. Le principe appelle à garantir une transparence minimum sans donner un contenu concret à cette obligation. En revanche, les règles conventionnelles précisent le contenu de ce principe. Ce dernier varie non seulement d'une convention à l'autre, mais aussi d'une matière à l'autre. ^107(*)

§2. Le contenu de l'obligation de transparence en matière des contraintes d'exploitation

L'obligation de transparence imposée aux Etats peut avoir de différents bénéficiaires en fonction de la convention en vertu de laquelle elle est imposée. Naturellement, les premiers destinataires de l'obligation de transparence sont les investisseurs qui subissent les contraintes d'exploitation et les Etats dont ils sont ressortissants. Dans le cas d'une convention qui institue un organe de surveillance ou d'une convention conclue au sein d'une organisation international cette obligation opère aussi à l'égard de cet organe de surveillance et des Etats contractant de la convention.

L'efficacité de l'obligation peut varier en fonction de son contenu concret. Si une convention sur les investissements est plus protectrice qu'une autre, cette obligation sera plus étendue dans cette convention. A cet effet, il convient de comparer le modèle français et le model américain de conventions bilatérales sur la promotion et la protection des investissements. Le modèle français ne contient pas une disposition expresse sur l'obligation de transparence et se contente seulement de l'imposition du principe de traitement juste et équitable. En revanche, le modèle américain prévoit non seulement la garantie du traitement juste et équitable, mais aussi l'obligation de transparence. Dans son article II parag. 8 on peut lire :

Each Party shall ensure that its laws, regulations, administrative practices and procedures of general application, and adjudicatory decisions, that pertain to or affect covered investments are promptly published or otherwise made publicly available.

L'obligation de transparence est rendue encore plus efficace dans ces conventions par le système de règlement des différends dans le cadre duquel un investisseur peut attraire l'État parti devant un arbitrage contraignant pour violation de cette obligation.

Les conventions peuvent réglementer l'obligation de transparence de deux manières. La première approche est celle du système " Top-Down fondé sur une liste négative où les parties énumèrent toutes les mesures qui ne bénéficient pas de l'obligation de transparence. Cette approche est celle qui offre plus de certitude et de transparence aux investisseurs. Car dans ce système en dehors des cas qui figurent sur la liste, l'Etat est tenu par l'obligation de transparence. L'autre approche est celui du système « Bottom Up » qui consiste en la constitution par les parties d'une liste positive des mesures qui doivent être rendues transparentes selon l'obligation de transparence. Dans cette approche seules les mesures énumérées sont soumises à l'obligation de transparence. Mais dans ce système les listes sont suffisamment étendues pour garantir une grande transparence aux investisseurs.

L'obligation de transparence opère non seulement à l'égard de l'investisseur mais aussi à l'égard de l'Etat dont cet investisseur est ressortissant. C'est cet Etat qui décide, avant l'investisseur, de l'opportunité d'une opération d'investissement dans tel ou tel pays. En fonction de la transparence accordée à ses ressortissants, il peut décider de soumettre l'opération de constitution d'investissement à une déclaration ou à une autorisation préalable. Dans le cadre de l'accord sur les MIC les Etats contractants se trouvent parmi les bénéficiaires de cette obligation. L'Accord prévoit que chaque Membre examinera avec compréhension les demandes de renseignements que pourraient lui adresser un autre Membre, « au sujet de toute question découlant » de l'accord « et qu'il se prêtera aux « consultations » que pourraient rendre nécessaire toute question de cette nature. L'Accord prévoit aussi que sur demande de l'un des Etats partis, les parties doivent échanger des renseignements au sujet des mesures susceptibles d'avoir une incidence sur les nouveaux investissements, les investissements existants ou le rapatriement des bénéfices visés par l'accord.

Les investisseurs et les Etats dont ils sont les ressortissants ne sont pas les seuls bénéficiaires de l'obligation de transparence. Dans le cadre des conventions conclues sous l'égide des organisations internationales cette obligation existe aussi à l'égard des organes dont la mission consiste à surveiller la bonne exécution des engagements de la part des Etats. L'art.7 de l'Accord sur les MIC institue un Comité des mesures concernant les investissements et liées au commerce qui est ouvert à tous les Membres. Le Comité se réunit au moins une fois par an, ainsi qu'à la demande de tout Membre. Il exerce les attributions qui lui sont conférées par le Conseil du commerce des marchandises et il ménage aux Membres la possibilité de procéder à des consultations sur toute question concernant le fonctionnement et la mise en oeuvre de l'Accord sur les MIC. Son rôle est de surveiller le fonctionnement et la mise en oeuvre de l'Accord sur les MIC et de faire chaque année à ce sujet des rapports au Conseil du commerce des marchandises.

Dans le cadre cet accord l'obligation de transparence est garantie à double degré : D'une part, l'accord déclare son attachement aux obligations en matière de transparence et de notification prévues à l'article X du GATT de 1994, dans l'engagement relatif à la "Notification" figurant dans le Mémorandum d'accord concernant les notifications, les consultations, le règlement des différends et la surveillance adopté le 28 novembre 1979 et dans la Décision ministérielle sur les procédures de notification adoptée le 15 avril 1994. D'autre part, l'article 6 de l'Accord sur les MIC garantit la transparence conformément aux obligations découlant du GATT. Selon cet article « chaque Membre notifiera au Secrétariat les publications dans lesquelles les MIC peuvent être trouvées, y compris celles qui sont appliquées par les gouvernements et administrations régionales et locales sur leur territoire » Cet article oblige les Etats d'examiner avec compréhension les demandes de renseignements, et de ménager des possibilités adéquates de consultation, au sujet de toute question découlant de l'Accord sur les MIC soulevées par un autre Membre.

L'obligation de transparence figurant dans l'Accord sur les MIC peut être classée en quatre catégories: i) l'obligation de rendre accessibles au public des renseignements sur les mesures susceptibles d'avoir un effet sur l'investissement; ii) l'obligation de notifier les mesures prises par les Membres; iii) l'obligation d'établir des points d'information et/ou de répondre aux demandes d'information ainsi que, iv) l'obligation de garantir la transparence des procédures administratives;

Cette obligation s'exécute dans le cadre de l'Accord sur les MIC par la notification des MIC. L'art 5 impose aux Etats l'obligation de notifier au Conseil du commerce des marchandises dans un délai de 90 jours à compter de la date d'entrée en vigueur de l'Accord sur l'OMC, toutes les MIC qu'ils appliquent et qui ne sont pas conformes aux dispositions de cet accord. Une décision adoptée par le Conseil Général de l'OMC en avril 1995 établit que les pays qui ne sont pas membres de l'Organisation au 1^er Janvier 1995 mais qui poursuivent les procédures pour devenir membre dans la période de deux ans après le 1^er Janvier 1995 doivent faire aussi les notifications conformément à l'art 5. dans un délai de 90 jours après leur entrée dans l'OMC.^108(*) De telles MIC, qu'elles soient d'application générale ou spécifique, seront notifiées, avec leurs principales caractéristiques.^109(*)

Toutes les conventions qui imposent des obligations en matière économique accordent aux pays en développement une situation dérogatoire compte tenu de leur situation économique. L'obligation de transparence est presque la seule obligation à laquelle aucune dérogation n'est en principe accordée aux pays en développement. La solution inverse saperait l'objectif de l'obligation de transparence, car la plupart du temps cette obligation vise les pays en développement. Ce sont ces pays qui sont généralement considérés comme ne garantissant pas une transparence suffisante pour les investisseurs.

Les règles internationales destinées à renforcer la transparence peuvent imposer des coûts administratifs aux pays d'accueil et les priver de certains outils nécessaires pour la protection de leurs branches de production. Les pays en développement ont besoin d'assez de temps pour mettre en oeuvre ces règles. Mais l'introduction de dispositions sur la transparence n'affaiblit pas nécessairement les lois et réglementations existantes des pays d'accueil ni rend plus difficile la mise en oeuvre des politiques de développement de ces pays. Au contraire, associée à d'autres mesures, elle améliore le climat de l'investissement.

En matière d'obligation de transparence, les seules exceptions sont permises pour des causes légitimes. L'art 6 de l'Accord sur les MIC établit les limites à cette obligation. Aux termes de cet article conformément à l'article X du GATT de 1994, aucun Membre n'est tenu de révéler des renseignements dont la divulgation ferait obstacle à l'application des lois ou serait d'une autre manière contraire à l'intérêt public, ou porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d'entreprises publiques ou privées.

L'obligation de transparence concerne l'Etat en son entier, c'est à dire, même si une contrainte d'exploitation est appliquée par une subdivision territoriale, par un Etat fédéré ou par des collectivités décentralisées ou déconcentrées de l'Etat unitaire. Aucun Membre ne doit pouvoir dissimuler derrière l'opacité de son organisation territoriale une contrainte d'exploitation non conforme à ses engagements conventionnels.

L'obligation de transparence contribue donc à la stabilité des conditions dans lesquelles les investissements fonctionnent.^110(*) Mais la véritable stabilité dépendra toujours du régime juridique de ces mesures.

Section II. Le régime juridique qui varie d'une contrainte d'exploitation à l'autre

Le régime juridique institue une sorte d'« échelle de Richter»^111(*) des contraintes d'exploitation en fonction de leurs effets nocifs et déloyaux sur les échanges commerciaux. Ainsi certaines de ces contraintes sont purement et simplement prohibées ou découragées tandis que d'autres sont incontestées.

Même si dans certains cas les contraintes d'exploitation se trouvent interdites, cette interdiction revêt un caractère limité. En outre, le régime de dérogation établi au profit de certains Etats et les exceptions prévues apportent des tempéraments à cette interdiction limitée.

L'art. 2 de l'Accord sur les MIC prévoit qu' «aucun Membre n'appliquera (no Member shall apply) des MIC qui soient incompatibles avec les dispositions de l'article III ou avec les dispositions de l'article XI du GATT de 1994 » et donne une liste exemplative de telles mesures. De la même manière, l'art III : 4 de l'Accord général dispose que « Les produits ... ne seront pas soumis à un traitement moins favorable que le traitement accordé aux produits similaires. Aucune partie contractante n'instituera ou ne maintiendra ... de prohibitions ou de restrictions autres que des droits de douane, taxes ou autres impositions... » Au niveau régional et bilatéral on peut citer l'art 1106 de l'ALENA qui prévoit que « Aucune des Parties ne pourra imposer ou appliquer l'une quelconque des prescriptions » et le modèle américain des conventions bilatérales sur les investissements qui dispose qu'«Aucune des parties ne peut ordonner ou appliquer» certaines mesures.

Dans ces dispositions l'emploi de l'indicatif démontre le caractère impératif des interdictions énoncées. Ce qui est impératif dans ces accords aurait pu être facultatif par la substitution du mode indicatif ou mode conditionnel. Sur le point, la position de la jurisprudence internationale est claire. Dans l'affaire de la Composition du Comité de la Sécurité maritime la Cour internationale de Justice a déclaré que la formulation d'une obligation avec le terme « shall be » signifiait une obligation impérative.^112(*) Selon cette jurisprudence il existe une différence essentielle entre les termes utilisés. L'utilisation des termes différents l'un de l'autre « shall be » et « may be » indique la nature obligatoire du premier par rapport au deuxième.^113(*) Les instruments conventionnels qui interdisent de manière affirmative les contraintes d'exploitation établissent une obligation impérative à la charge des Etats d'éliminer les contraintes d'exploitation.

L'obligation impérative d'élimination, consiste en l'engagement que prennent les Membres de supprimer toutes les contraintes d'exploitation qui ne sont pas conformes aux dispositions de l'accord pertinent. Dans ce cas, l'introduction de contraintes d'exploitation nouvelles est purement et simplement interdite. Cette interdiction signifie aussi la consolidation des contraintes d'exploitation. La consolidation consiste en l'engagement que prennent les Etats de ne pas modifier les contraintes d'exploitation en sorte d'augmenter leur dégré d'incompatibilité avec les dispositions des conventions. En d'autres termes, les Etats peuvent procéder à tout allégement, mais ne peuvent procéder à aucun renforcement. Un tel régime juridique des contraintes d'exploitation contribue à la stabilité des conditions dans lesquelles les investisseurs sont appelés à fonctionner. Les investisseurs courront moins de risque de voir leur investissement sujet à de nouvelles contraintes d'exploitation.

L'obligation d'élimination n'est pas suivie dans toutes les hypothèses au moins dans celle que prévoit l'art 5 §5 de l'Accord sur les MIC. Selon cet article nonobstant l'interdiction des MIC au terme de l'art 2, un Membre, afin de ne pas désavantager des entreprises établies qui font l'objet d'une MIC notifiée, pourra appliquer pendant la période de transition la même MIC à un nouvel investissement. Cette imposition est soumise à une double condition non cumulative : i) dans les cas où les produits visés par cet investissement sont similaires à ceux des entreprises établies, et ii) dans les cas où cela est nécessaire pour éviter de fausser les conditions de concurrence entre le nouvel investissement et les entreprises établies. Mais toute MIC ainsi appliquée à un nouvel investissement sera notifiée au Conseil du commerce des marchandises. Cette MIC doivent être appliquée selon des modalités équivalentes, concernant leur effet sur la concurrence, à celles qui sont applicables aux entreprises établies, et elles seront éliminées en même temps que les autres MIC appliquées par cet Etat.

Pour être efficace l'Accord, suppose la bonne foi des Membres. Cette bonne foi peut n'être pas acquise en tous les cas. Ainsi, dans le cadre de l'Accord sur les MIC l'art. 5§4 précise à cet égard que les « MIC introduites moins de cent quatre vingt jours avant l'entrée en vigueur de l'accord instituant l'OMC ne bénéficieront pas des arrangements transitoires prévus au paragraphe 2 » -c'est à dire des périodes de transition de deux, cinq ou sept années dont il vient d'être fait mention. On en déduit que ces MIC doivent donc être éliminées sans aucun délai, et dès la date de leur notification, qui doit être effectuée dans le délai de quatre-vingt-dix jours suivant l'entrée en vigueur de l'accord OMC.

B. Les exceptions et les dérogations à l'interdiction des contraintes d'exploitation.

1. Les dérogations à l'interdiction des contraintes d'exploitation

Les dérogations, qui sont nécessairement temporaires, permettent à certaines des Parties contractantes, de prendre des mesures qui ne sont pas compatibles avec les obligations souscrites dans le cadre conventionnel. Ces dérogations sont justifiées au regard des considérations spéciales qui se rapportent, notamment, au niveau de développement économique des Parties bénéficiaires pour répondre à des besoins en matière politique, économique, financière ou sociale. En principe, les dérogations ne sont prévues que dans le cadre des conventions multilatérales au profit des pays en développement.

L'Accord sur les MIC et l'Accord général ont instauré des disciplines, des droits et des obligations qui sont les mêmes pour tous les Membres. Mais ces accords permettent une certaine flexibilité pour les pays en développement. Ces pays peuvent invoquer aussi bien les problèmes de développement économique que les problèmes de balances de paiements. Cette dérogation permet à ces pays d'avoir des périodes de transition plus longues pour la mise en oeuvre des obligations découlant de ces accords. L'article 4 de l'Accord sur MIC permet aux pays en développement de déroger temporairement aux obligations de l'Accord, comme il est garantit dans l'art XVIII du GATT et les dispositions relatives de l'OMC sur les mesures de sauvegarde sur les difficultés de balances des paiements. En tenant compte de la période transitoire les pays développés, les pays en développement et ceux qui sont les moins avancés se sont vus accorder respectivement deux, cinq et sept ans à partir de la date d'entrée de l'Accord l'OMC pour l'élimination des MIC notifiées. En plus, à la demande de ces pays la période transitoire peut être prolongée s'ils démontrent l'existence des difficultés particulières dans la mise en oeuvre les dispositions de l'Accord.

De la même manière, le GATT garantit une certaine flexibilité pour les pays en développement en matière de contraintes d'exploitation. Une réponse positive a été donnée à cette question dans l'affaire Canada- Loi d'administration d'investissement étranger. Dans cette affaire l'Argentine en tant que tierce partie a déclaré que le différend soumis au Groupe spécial mettait en jeu deux parties contractantes développées. Les dispositions et arguments avancés à l'encontre du Canada ne sont pas nécessairement ceux qui pourraient être légitimement avancés à l'encontre d'un pays en voie de développement, étant donné la protection que ces pays ont le droit d'accorder, au titre de l'Accord général, à leurs branches de production en développement. L'Argentine a demandé au Groupe spécial de tenir compte de cet élément dans ses délibérations. Le Groupe spécial a reconnu que, dans les différends où apparaissent des parties contractantes peu développées, il convient de tenir pleinement compte des dispositions spéciales de l'Accord général relatives à ces pays (telles que l'article XVIII C). Il n'a pas examiné la question dont il était saisi à la lumière de ces dispositions car le différend ne concernait que des parties contractantes développées.

Les dérogations accordées par les MIC et le GATT peuvent être atténuées par des conventions plus spéciales. L'Accord sur la promotion et la protection des investissements entre les Etats Unis et le Vietnam renforce les dispositions de l'Accord sur les MIC sur les périodes transitoires. En effet, les disposions de l'Accord Etats-Unis- Vietnam semblent limiter la flexibilité qui pourrait autrefois être autorisées pour le Vietnam comme un pays en développement. L'article 11 2 de l'Accord se lit ainsi :

«The Parties agree to eliminate all TRIMs (including those contained in laws, regulations, contracts or licenses) which fall under sub-paragraphs 2(A) (trade balancing requirements) and 2(B) (foreign exchange controls on imports) of the List by the time this Agreement enters into force. Vietnam shall eliminate all other TRIMs no later than five years after the date of entry into force of the Agreement, or the date required under the terms and conditions of Vietnam's accession to the WTO, whichever occurs first»

De la même manière, dans la procédure d'accession à l'OMC les Etats peuvent accepter de ne pas bénéficier des dérogations accordées par l'Accord sur les MIC. Ainsi, le protocole d'accession de la Chine à l'OMC dispose que « Dès son accession la Chine se conformera à l'Accord sur les MIC, sans avoir à recourir aux dispositions de l'art. 5 dudit accord. ^114(*).

2. Les exceptions à l'interdiction d'élimination des contraintes d'exploitation

Tous les instruments ayant pour objet d'interdire les contraintes d'exploitation prévoient des exceptions aux obligations imposées sur les Etats. Si les dérogations sont en principe temporaires, il n'en va pas de même concernant les exceptions. Elles permettent à l'ensemble des Parties contractantes de prendre des mesures qui, bien qu'elles ne soient pas compatibles avec les obligations souscrites dans le cadre des conventions, n'en sont pas moins justifiables au regard des considérations d'ordre général et sont d'importance essentielle pour l'intérêt national. Ces exceptions interviennent pour la préservation de l'ordre public, la protection de l'environnement etc. Mais dans tous les cas ces exceptions ne peuvent intervenir que dans le respect d'autres obligations conventionnelles et toujours dans le respect du principe de traitement national et traitement NPF^115(*). Les exceptions peuvent intervenir aussi bien dans le cadre des conventions multilatérales que bilatérales.

Au niveau universel, l'Accord sur les MIC prévoit les exceptions dans son article 3 aux termes duquel « toutes les exceptions prévues dans le GATT de 1994 s'appliqueront, selon qu'il sera approprié, aux dispositions du présent accord ». Par conséquent, les exceptions prévues tant dans l'accord de 1947, tel que rectifié, modifié ou amendé, que par l'accord de 1994, pourront s'appliquer ici, « selon qu'il sera approprié ». Les exceptions prévues par l'accord de 1947 sont notamment les exceptions de l'art XX (les exceptions générales) et les exceptions de l'article XXI (les exceptions concernant la sécurité).^116(*)

Dans le cadre de l'ALENA les exceptions sont de deux types l'une plus spécifique et l'autre d'ordre plus général. Une exception spécifique figure dans le paragraphe 2 de l'art 1106 selon lequel :

Une mesure qui oblige un investissement à employer une technologie pour répondre à des prescriptions d'application générale en matière de santé, de sécurité ou d'environnement ne sera pas réputée être incompatible avec l'alinéa (1) f). Il demeure entendu que les articles 1102 et 1103 s'appliquent à la mesure. »

L'autre exception d'ordre plus générale est inscrite dans le paragraphe 6 du même article selon lequel

Aucune disposition des alinéas 1 b) ou c) ou 3 a) ou b) ne sera interprétée comme empêchant une Partie d'adopter ou de maintenir des mesures, notamment des mesures de protection de l'environnement,

a) nécessaires à l'application des lois et des règlements qui ne sont pas incompatibles avec les dispositions du présent accord,

b) nécessaires à la protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou à la préservation des végétaux, ou

c) nécessaires à la conservation des ressources naturelles épuisables biologiques et non biologiques,

sous réserve que lesdites mesures ne soient pas appliquées de façon arbitraire ou injustifiée, ni ne constituent une restriction déguisée au commerce international ou à l'investissement.

Dans l'affaire SD Myers le CANADA invoquait que même si le Décret Provisoire était de nature à violer l'art. 1106, les exceptions de l'article s'appliquaient, parce qu'il s'agissait d'une mesure nécessaire à la protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux, à la préservation des végétaux ou à la conservation des ressources naturelles épuisables biologiques ou non biologiques. En considérant que les mesures en causes n'étaient pas des "performance requirements" au sens de l'art 1106 l'arbitre n'a pas statué sur ce point.

§2. Les régimes juridiques autres que celui d'interdiction

Certains conventions reconnaissent les nécessités de certaines contraintes d'exploitation dans le contexte des programmes de développement économiques. Malgré leurs effets, ces mesures sont jugées indispensables pour répondre aux besoins de programmes de développement économique des Etats. Les conventions de ce type font de l'interdiction des contraintes d'exploitation un principe et l'intervention des contraintes d'exploitation n'a lieu qu'à titre d'exception. L'article 5 §1 de la Charte de l'Energie interdit l'application par les Etats signataires des mesures d'investissements qui sont incompatibles avec les articles III et XI du GATT. Néanmoins, elle prévoit une exception aux interdictions :

« Aucune disposition du paragraphe 1 ne peut être interprétée comme empêchant une partie contractante d'appliquer les mesures d'investissement liées au commerce décrites au paragraphe 2 points a) et c) en tant que condition d'éligibilité à la promotion des exportations, à l'aide étrangère, aux marchés publics ou aux programmes de tarifs ou de quotas préférentiels.

Il doit être noté que certains Etats partis au Traité sur la Charte ne sont pas membres de l'OMC et les dispositions du Traité sont applicables seulement entre les Parties au Traité sur la Charte de l'Energie. Mais l'art. 4 du Traité sur la Charte de l'Energie prévoit que rien dans le Traité ne dérogera aux dispositions de l'Accord général si elles sont appliquées entre les Parties contractantes.

Les normes contenues dans les Principes directeurs de la Banque mondiale pour le traitement de l'investissement étranger direct (1992) procèdent aussi de la même manière pour affirmer le droit des Etats d'imposer des contraintes d'exploitation dans l'intérêt du développement économique. Les Principes, tout en reconnaissant le droit pour chaque État d'élaborer des règles régissant l'entrée des investissements, encouragent les États à faciliter l'entrée des investissements effectués par des ressortissants d'autres États et à adopter une politique d'ouverture en la matière. Ils reconnaissent implicitement la nécessité des contraintes d'exploitation comme soutien des programmes de développement économique des gouvernements. Par exemple, en matière d'emploi et de transfert de capital, les Principes directeurs acceptent l'existence du besoin de protéger les autres intérêts, ils encouragent les pays d'accueil à autoriser l'emploi du personnel étranger, mais en même temps, reconnaissent le droit de l'Etat d'accueil d'exiger de l'investisseur étranger d'établir son incapacité à recruter sur place le personnel dont il a besoin avant de faire appel au personnel étranger ». Malgré ces affirmations, ces principes recommandent l'élimination des contraintes d'exploitation dans l'admission des investissements étrangers, ce qui devient déterminant dans la qualification de son régime juridique. Mais les Principes Directeurs ne constituent pas une obligation contraignante pour ses destinataires. D'abord, quant à sa nature juridique ils ne sont que des recommandations inscrites dans une résolution d'une organisation internationale et ne sont pas incorporées dans une convention internationale à caractère contraignant. D'autre part, ils ne reflètent pas les coutumes internationales de portée universelle. L'instrument manque donc de juridicité. Par conséquent, les Principes directeurs ne sont pas de la hard law mais de la soft law et ils mettent en avant le concept de « best practice » qui est un catalogue des mesures étatiques ou inter étatiques destinées à encourager les investissements internationaux^117(*).

Certains projets des Traités internationaux sur les Investissements proposés par des organisations non gouvernementales ont adopté une approche d'exception dérogatoire liée au programme de développement économique. Le projet de l'Accord International sur l'Investissement préparé par le «Consumer Unity and Trust Society» (CUTS) propose un accord modèle sur l'investissement équitable. Sous la section «Performance Requirements» de ce Projet certaines obligations sont prévues pour les Etats contractants.

Le Paragraphe 1 contient 12 clauses interdisant aux Etats contractants d'imposer des contraintes relatives à l'export de production, du contenu local, volume des importations, les ventes, transfert de technologies, localisation des administrations centrales, approvisionnement des marchandises, d'atteindre certains niveaux de production, emploi du personnel local, établissements de joint ventures ou atteindre un niveau minimum de participation de capital minimum. Cependant, les paragraphes 2, 3, 4, 5 et 6 permettent certains assouplissements de différents niveaux. En plus et le plus important, le paragraphe 7 prévoit une dispense générale en des termes suivants :

«Notwithstanding anything contained in paragraph 1, a Contracting Party shall be free to adopt a measure otherwise prohibited by that paragraph for compelling social or economic reasons».

Certains accords internationaux sur les investissements découragent l'usage des contraintes d'exploitation à travers les clauses «les meilleurs efforts» («best efforts»). Le Traité sur la promotion et protection des investissements de 1984 conclu entre les Etats Unis et la République Démocratique de Congo exige seulement du pays d'accueil de déployer ses meilleurs efforts (best efforts) afin d'éviter d'imposer des contraintes d'exploitation. L'article II (7) dudit Accord se lit comme suit:

«Within the context of its national economic policies and goals, each Party shall endeavor to avoid imposing on the investments of nationals or companies of the other arty conditions which require the export of goods roduced or the purchase of goods or services locally. This provision shall not preclude the right of either ontracting Party to impose restrictions on the importation f goods and services into their respective territories»

Un certain nombre de TBI américains utilisent les mêmes formules^118(*). Par exemple, l'article II (7) du TBI Etats Unis -Turquie stipule:

«Each party shall seek to avoid performance requirements as a condition of establishment, expansion or maintenance of investments, which require or enforce commitments to export goods produced, or which specify that goods or services must be purchased locally, or which impose any other similar requirements»

De la même manière, la convention entre la Malaisie et les Emirats Arabes Unis prévoit dans son Article 2 :

«Certains accords d'investissement bilatéraux entre pays en développement découragent les prescriptions de résultats. Ainsi, l'accord conclu entre la Malaisie et les Émirats arabes unis appelle les parties à "... s'efforcer autant qu'il est possible d'éviter, comme condition de l'établissement, de l'expansion ou du maintien d'investissements, les prescriptions de résultats qui exigent ou imposent l'obligation d'exporter les marchandises produites ou qui disposent que des biens ou services doivent être achetés sur place, ou qui établissent d'autres obligations analogues".^119(*)

De même, en 1994 les Etats de Coopération Economique Asie-pacifique (APEC) ont adopté les Principes sur l'Investissement non obligatoires qui appelle expressément les pays «à minimiser l'utilisation des contraintes d'exploitation qui faussent ou limitent l'expansion du commerce ou de l'investissement».

Certaines contraintes d'exploitation délimitées par les conventions sont autorisées, si elles répondent à certaines conditions. En générale c'est une exception admise pour une période de temps limité. La plupart du temps ces contraintes d'exploitation sont celles qui sont imposées comme une condition d'obtention ou d'octroi d'un avantage. Un certain nombre de contraintes d'exploitation sont un quid pro quo pour les incitations d'investissements. Dans ce cas les parties à l'accord sur l'investissement ne peuvent pas traiter ces mesures comme des restrictions aux opérations des investisseurs mais une partie légitime du cadre désigné pour attirer les investissements. Comme telles, ces contraintes d'exploitation peuvent être considérées comme faisant parties de l'ensemble des « incitations conditionnées »^120(*).

Dans le cadre de l'ALENA l'article 1106 §4 autorise explicitement les Etats « à subordonner l'octroi ou le maintien de l'octroi d'un avantage, en ce qui concerne un investissement effectué sur son territoire par un investisseur d'une autre Partie ou d'un pays tiers, à l'obligation de situer l'unité de production, de fournir un service, de former ou d'employer des travailleurs, de construire ou d'agrandir certaines installations ou d'effectuer des travaux de recherche et de développement sur son territoire. »

De surcroît, selon l'article 1106 (1) un certain nombre de contraintes d'exploitation peuvent être liées aux incitations. Comme indiqué ci dessus, l'article 1106(3), en se référant à la liste des contraintes d'exploitation couvertes par article l'1106(1), énumère les prescriptions de résultats qui ne peuvent pas être liées aux incitations, signifiant ainsi d'autres contraintes d'exploitation qui ne sont pas indiquées sur la liste peuvent être liées à l'attribution d'un avantage. Ce sont les contraintes d'exploitation pesant sur l'investisseur:

g) agir comme le fournisseur exclusif d'un marché mondial ou régional pour les produits que l'investissement permet de produire et les services qu'il permet de fournir

La sentence Pope and Talbot estime que « les quatre prescriptions de l'art 1106(3) sont identiques à quatre des sept prescriptions qui se trouvent dans l'article 1106 (1). Par conséquent, trois des sept prescriptions qui ne peuvent pas être imposées sous l'art 1106 (1) peuvent néanmoins être imposées comme une condition de l'octroi ou le maintien de l'octroi d'un avantage. Ce sont les paragraphes (a), (f) et (g) de l'art. 1106 (1)^121(*)

Le modèle américain des conventions bilatérales sur les investissements est un bon exemple des restrictions conditionnelles des contraintes d'exploitation. Le paragraphe 2 de l'art VI du modèle de 1984 de conventions bilatérales sur la protection et la promotion des investissements prévoit que les prescriptions interdites au titre de cette convention « ne comprennent pas les conditions imposées pour obtenir un avantage ou le maintien d'un avantage »

Dans les négociations de l'AMI, l'une des questions discutées était celle de savoir, si les interdictions de certaines contraintes d'exploitation devait couvrir aussi bien les mesures obligatoires que les contraintes liées à l'octroi à un investisseur ou bien les dispositions séparées devaient être négociées pour ces derniers.^122(*) Autrement dit, il y avait deux options: soit interdire complètement certaines contraintes d'exploitation, soit les considérer comme légitimes quand elles sont liées à l'octroi d'un avantage.^123(*) Le dernier projet de l'AMI indique que certaines contraintes d'exploitation pourront être permises si elles sont liées à l'octroi d'un avantage. Comme il n'y a pas eu un accord final concernant ces contraintes d'exploitation, le projet autorise sous cette condition des contraintes d'exploitation non liées au commerce comme celle exigeant de f ) transférer une technologie, un procédé de production ou un autre savoir-faire exclusif à une ; e) localiser son siège, pour une région déterminée ou pour le marché mondial, sur le territoire de cette partie contractante; h )desservir exclusivement, à partir du territoire de cette partie contractante, une région déterminée ou le marché mondial pour un ou plusieurs des biens produits ou des services fournis ; (i)atteindre un niveau donné ou une valeur donnée de recherche-développement sur son territoire; (j)recruter un niveau donné de nationaux ; (k) établir une coentreprise avec une participation nationale ; ou (l)atteindre un niveau minimum de participation nationale au capital en dehors de la détention d'un faible nombre d'actions par les administrateurs ou fondateurs de sociétés.

Dans le cadre de l'Accord sur les MIC, les Etats ne peuvent pas imposer les MIC énumérées même si elles sont liées à l'octroi d'un avantage. De la même manière, les groupes spéciaux antérieurs du GATT et de l'OMC ainsi que l'Organe d'appel, ont jugé dans leurs rapports que l'article III: 4, auquel fait référence l'Accord sur les MIC, s'applique non seulement à des mesures impératives mais aussi aux conditions qu'une entreprise accepte afin de recevoir un avantage.^124(*) Le fait que le respect des prescriptions imposées n'ait pas un caractère impératif n'empêche donc pas l'application de l'article III: 4.^125(*) Dans le cadre de ces accords, il s'agit d'un problème différent. Il ne s'agit pas de savoir si les Etats peuvent conditionner ou non l'imposition des contraintes d'exploitation à l'octroi d'un avantage. Au regard de ces accords, toutes mesures sont interdites si elles affectent l'égalité de concurrence entre les produits nationaux et importés dans le commerce des marchandises. La liste illustrative de l'Accord sur les MIC se limite à une énumération de telles mesures.

Le droit d'imposer des contraintes d'exploitation reste incontestable dans certains cas. Si la prohibition de certaines de ces mesures est inscrite dans des instruments conventionnels les Etats restent très attachés à l'idée qu'ils sont toujours en droit d'exercer des pouvoirs réglementaires à l'égard des investisseurs qui opèrent dans le cadre de leurs juridictions. Par exemple, en vertu de l'art. 1106 (2) de l'ALENA l'imposition de l'utilisation de certaines technologies ne peut être considérée comme une prescription de résultats au sens du Chapitre 11. Selon ce chapitre « Une mesure qui oblige un investissement à employer une technologie pour répondre à des prescriptions d'application générale en matière de santé, de sécurité ou d'environnement ne sera pas réputée être incompatible avec l'alinéa (1) f). »

Dans certains cas, la liberté d'imposer des contraintes d'exploitation de ce type a été expressément encouragée par les accords régionaux. Par exemple, les Principes directeurs dans les négociations des Traités bilatéraux 1984 de CARICOM (Carribean Common Market) prévoit sous l'intitulé de «Performance Obligations» :

«(i) CARICOM countries should not accept any restrictions on their freedom to impose performance obligations;

(ii) performance obligations, which should include but not limited to, export performance, employment, conformity with national laws and with trade union practices, and transfer of technology, should be linked to the benefits to be derived and in this context provision should be made for such obligations to be reviewed periodically».

Certains projets de conventions sur les investissements proposés par les organisations non gouvernementales ont traité la question des contraintes d'exploitation de la même manière. Une telle approche est retenue par un texte intitulé «Toward a Citizens' MAI: An Alternative Approach to Developing a Global Investment Treaty Based on Citizens' Rights and Democractic Control» préparé par une organisation non-gouvernementale comme un modèle pour les discussions pendant les négociation de l'AMI. Sa section sur les « Performance Standards » dispose que « to ensure that corporations fulfill their social obligations, States may impose performance requirements». Les secteurs particuliers recommandés pour de telles contraintes d'exploitation sont relatifs à la création d'emploi, standards de travail, les mesures environnementales, de sécurité sociale etc. La reconnaissance du droit de l'Etat d'imposer des contraintes d'exploitation connaît un certain nombre de précédents. Au niveau multilatéral la Charte de la Havane de 1948 est instructive. Elle prévoit dans son article 12 que :

«les investissements internationaux tant publics que privés peuvent contribuer dans une grande mesure à favoriser le développement économique et la reconstruction, par voie de conséquence, le progrès social », et continue que «le mouvement international des capitaux sera stimulé dans la mesure où les Etats Membres offriront aux ressortissants d'autres pays des possibilités d'investissement, et leurs assureront des conditions de sécurité pour les investissements existant et à venir ». D'autre part chaque Membre préservait son droit (article 12 (1)):

(ii) de déterminer s'il autorisera, à l'avenir, les investissements étrangers, et dans quelles mesures et à quelles conditions il les autorisera;

(iii) de prescrire et d'appliquer des conditions équitables en ce qui concerne la propriété des investissements existants et à venir.

(iv) de prescrire et d'appliquer d'autres conditions raisonnables en ce qui concerne les investissements existants et à venir.

En d'autres termes, les investissements devaient être encouragés, mais le contrôle d'entrée et l'imposition des investissements était considérée comme un droit légitime des Etats d'accueil.

Le projet de Code de Conduite pour le Transfert de Technologie de 1985 reconnaît aussi explicitement le droit des Etats d'imposer des contraintes d'exploitation liées au transfert de technologies. En réglementant le flux et les effets des transferts de technologie, les Etats se sont attribués la possibilité d'imposer l'utilisation des éléments locaux ou importés, des conditions de la durée des transactions, de la perte de propriété et/ou du contrôle de technologie locale acquise par les entreprises.

On peut également citer peut être celui du projet de Code de Conduite pour les Entreprises Multinationales. (EMN) Il réaffirme le droit des Etats d'accueil de traiter les EMN en accord de leurs lois et règlements et pratiques administratives et affirme aussi l'obligation des EMN de collaborer avec les Etats d'accueil. Ces instruments sous-entendent implicitement la possibilité d'imposition des contraintes d'exploitation dans l'objectif de participation au capital local, d'emploi des ressortissants de l'Etat d'accueil, de promotion de l'export, de transfert de technologie et de protection de l'environnement.

Une approche différente est retenue par la Déclaration de 1976 révisée en 2000 sur l'Investissement international et les entreprises multinationales adoptée par l'OCDE qui contient des Principes directeurs à l'intention des Entreprises Multinationales. Ce sont des recommandations adressées conjointement par les Etats membres aux EMN opérants sur leurs territoires et à l'étranger. Plutôt que de décourager les Etats d'accueil de l'utilisation des contraintes d'exploitation, elle encourage les EMN d'entreprendre certaines activités parmi lesquelles certaines concernent les secteurs traditionnellement couverts par les contraintes d'exploitation. Ainsi le texte et les Commentaires de la Déclaration demandent aux EMN d'encourager la capacité locale par le biais d'une coopération étroite avec les communautés locales, y compris les intérêts d'affaires locaux, de créer les opportunités d'emploi, de faciliter les opportunités d'entraînement pour les employés, de transférer la technologie.

La majorité des traités bilatéraux y compris ceux conclus entre les pays développés et pays en développement adoptent aussi une approche qui rend possible le recours aux contraintes d'exploitation à des degrés différents. En disposant que les pays d'accueil ont le droit de réglementer le mode et la manière dans lesquelles investissements sont constitués et fonctionnent sur leurs territoires, ils reconnaissent implicitement le droit des Etats d'imposer de telles contraintes.

Au terme de cette étude on peut constater que le droit international conventionnel n'assure qu'une restriction limitée des contraintes d'exploitation. En effet, le droit international étant le produit de la volonté des Etats, l'absence de consensus entre ces derniers est de nature à empêcher l'interdiction pure et simple de toutes les contraintes d'exploitation. Il est vrai qu'au niveau régional certaines conventions tendent à imposer des restrictions assez nombreuses. Mais force est de reconnaître que l'on est dans un domaine où le régionalisme n'est pas en mesure d'offrir une solution appropriée. En effet, l'interdiction ou la restriction des contraintes d'exploitation est un élément de la libéralisation des investissements et de ce fait leur efficacité ne peut être assurée que si elles lient tous les Etats concernés par ces investissements. Toute autre solution risque de mettre les Etats dans une situation d'inégalité dans la concurrence internationale.

Malheureusement, les instruments universels ne sont ni nombreux, ni efficaces dans ce domaine. Le seul instrument à vocation universelle, l'Accord sur les MIC a déjà montré ses limites. Le projet de l'AMI paraissait combler les lacunes de cet Accord.^126(*) Mais son échec a entériné tous ces espoirs.

Face à cette insuffisance, les attentions étaient centrées sur l'article 9 de cet Accord sur les MIC. Cet article prévoit qu'au plus tard cinq ans après l'entrée en vigueur de l'Accord sur l'OMC, l'Accord sur les MIC devrait être modifié sur la proposition du Conseil du commerce des marchandises. Mais cette modification ne devrait intervenir que si elle était « appropriée ». Bien que cette période ait été écoulée, l'Accord n'a pas été touché. Ce n'est pas que la modification de l'Accord n'a pas été jugée appropriée. Bien au contraire, dès l'entrée en vigueur de l'Accord on a fait observer qu'il ne satisfaisait ni les pays développés, ni les pays en développement et il y avait une forte volonté de modification de cet Accord. Dés la première conférence ministérielle des travaux ont été entrepris à cet effet et au cours de la troisième Conférence ministérielle un grand nombre de pays en développement sont intervenus en faveur d'une révision de fond de l'Accord sur les MIC.

Mais les profondes oppositions divisant les Etats ont empêché cette modification. Pour les pays en développement il était nécessaire de revoir les dispositions de l'Accord qui entravaient l'accélération de la croissance économique et privaient ces pays des moyens de préserver la stabilité de leur balance de paiements. Pour certain de ces pays la période de transition mentionnée au paragraphe 2 de l'article 5 devait être prolongée^127(*) afin de donner aux pays en développement plus de temps pour répondre à leur besoin spécifique concernant la politique économique, financière et sociale^128(*). Ils contestaient l'insuffisance de la période de cinq ans pour remédier aux inégalités entre les pays et ils demandaient qu'il soit permis aux pays en développement de mettre en oeuvre des politiques de développement pouvant éventuellement comprendre le recours aux contraintes d'exploitation. Certains pays en développement ont même suggéré de maintenir les MIC indéfiniment.^129(*)Pour eux, vu la situation des pays en développement en matière de chômage et de compétitivité, il leur serait nécessaire de pouvoir maintenir les MIC sans limitation de durée.^130(*)

En revanche, les pays développés exigeaient l'extension du champ d'application de l'Accord sur les MIC afin d'élargir la liste des MIC couvertes et d'arriver à une plus large restriction des contraintes d'exploitation.^131(*)

Les propositions des nouvelles conventions sur les contraintes d'exploitation ne viennent pas seulement des Etats mais aussi de la part des différents auteurs et des différentes organisations non gouvernementales. Les organisations internationales demandent toujours une flexibilité pour les pays en développement dans l'utilisation des contraintes d'exploitation^132(*). En revanche les avis des auteurs semblent partagés.^133(*)

En tous cas la Déclaration de Doha, reconnaissant les arguments en faveur d'un cadre multilatéral, déclare que des négociations sur les investissements auront lieu après la cinquième session de la Conférence ministérielle À cette fin, il sera donne priorité à la coopération avec les autres organisations intergouvernementales pertinentes, y compris la CNUCED et il sera tenu compte des arrangements bilatéraux et régionaux sur l'investissement existants.^134(*)

Selon la déclaration, ces négociations devront refléter de manière équilibrée les intérêts des pays d'origine et des pays d'accueil. Les besoins spéciaux des pays en développement en matière de développement, de commerce et de finances devraient être pris en compte en tant que partie intégrante de tout cadre.

Mais il n'en demeure pas moins vrai que toute négociation dans ce domaine demande un rapprochement des positions des Etats. Il est indéniable que ces négociations ne peuvent voir le jour que grâce à la volonté des Etats qui restent et resteront toujours les auteurs directs ou indirects du droit international.

Liste exemplative de mesures opérationnelles imposées par les pays d'accueil

Restrictions concernant l'emploi de personnel professionnel ou technique étranger pour des postes clés, y compris les restrictions associées à la délivrance de visas et de permis.

Obligation d'établir une coentreprise à participation locale.

Obligation d'assurer un niveau minimal de participation de capitaux locaux.

Prescriptions concernant l'emplacement du siège pour une région donnée ou pour le marché mondial.

Restrictions concernant les marchés publics (par exemple les filiales étrangères ne peuvent pas être fournisseurs de l'État).

Restrictions à l'importation de biens d'équipement, de pièces détachées et de biens intermédiaires.

Restrictions/conditions concernant l'accès aux matières premières, aux pièces détachées et aux intrants locaux.

Restrictions concernant la location de longue durée de terrains et d'immeubles.

Restrictions concernant la délocalisation dans un même pays.

Restrictions concernant la diversification des activités.

Restrictions concernant l'accès aux réseaux de télécommunication.

Restrictions concernant la circulation de l'information.

Restrictions relatives aux monopoles ou à la participation à des entreprises publiques (par exemple obligation de fournir un service public à un certain prix).

Restrictions concernant l'accès aux facilités de crédit locales.

Restrictions concernant l'accès aux devises (par exemple pour payer un financement étranger ou importer des biens et services).

Restrictions concernant le rapatriement des capitaux et des bénéfices (par exemple autorisation au cas par cas, surtaxe sur les envois de fonds, élimination progressive des transferts de fonds dans un certain délai).

Restrictions "culturelles", touchant essentiellement les services d'éducation ou les médias.

Prescriptions en matière de divulgation de renseignements (par exemple pour les opérations à l'étranger des sociétés transnationales).

Prescriptions spéciales imposées aux entreprises étrangères dans certains secteurs/branches d'activité (par exemple aux succursales de banques étrangères).

Autorisations et licences opérationnelles (par exemple pour transférer des fonds).

Prescriptions spéciales concernant les qualifications professionnelles, les normes techniques.

Restrictions concernant la publicité par les entreprises étrangères.

Plafonnement des redevances et des honoraires pour assistance technique, ou taxes spéciales.

Limitations concernant l'emploi de certaines techniques, marques commerciales, etc., ou autorisation et conditions accordées ou imposées au cas par cas.

Règles d'origine, obligation de traçabilité.

Établissement d'un lien entre la production locale et l'accès à des installations de distribution ou la création de telles installations.

Restrictions relatives à la sécurité nationale, à l'ordre public, à la moralité publique, etc.

Prescriptions de résultats en matière d'approvisionnement/de teneur en éléments locaux.

Prescriptions de résultats en matière de fabrication.

Prescriptions relatives au transfert de technologie.

Fourniture obligatoire d'un produit à l'échelle régionale et/ou mondiale.

Prescriptions concernant la recherche-développement.

Prescriptions de résultats en matière d'emploi.

Prescriptions en matière de formation professionnelle.

Prescriptions en matière d'exportation.

Prescriptions en matière d'équilibrage des échanges.

Restrictions à l'importation, prescriptions relatives aux ventes sur le marché intérieur.

Établissement d'un lien entre les contingents d'exportation et les ventes sur le marché intérieur.

Prescriptions concernant les recettes d'exportation en devises.

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· Communication du CNUCED Accord Internationaux d'investissments : concept autorisant une certaine flexibilité aux fins de promouvoir la croissance et le développement WT/WGTI/W/77 25 May 1999

· Communication from the European Community and its member States. WT/WGTI/W/89 9 October 2000

· Communication des Etats Unis. Accord sur les mesures concernant les investissements et liées au commerce Organisation Mondiale du Commerce Préparation de la conférence ministérielle de 1999 WT/GC/W/341 15 octobre 1999

· Communication des Etats Unis LIENS ENTRE INVESTISSEMENT ET POLITIQUE DE LA CONCURRENCE WT/WGTCP/W/102 WT/WGTI/W/55 25 September 1998

· Communication de l'Inde Propositions relatives à l'Accord sur les mesures concernant les investissements et liées au commerce présentées au titre du paragraphe 9 a) i)de la Déclaration ministérielle de Genève Organisation Mondiale du Commerce Préparation de la conférence ministérielle de 1999. WT/GC/W/203 14 juin 1999

· Communication du Japon Assurer la transparence et la stabilité WT/WGTI/W/75 6 April 1999

· Communication du Mexique Accord sur les mesures concernant les investissements et liées au commerce Organisation Mondiale du Commerce Préparation de la conférence ministérielle de 1999 WT/GC/W/351 11 octobre 1999

· Communication de l'OCDE Investissement direct etranger et développement économique WT/WGTI/W/26 23 March 1998

· Rapport de la réunion des 1^er et 2 octobre 1998 WT/WGTI/M/6 3 novembre 1998

· Rapport (1998) du Groupe de Travail des liens entre commerce et investissement au Conseil général WT/WGTI/2 8 décembre 1998

· Rapport de la réunion des 25 et 26 Novembre 1998 WT/WGTI/M/7 27 janvier 1999

· Report on the meeting of 3 june 1999 Accession of the people's Republic of China WT/L/432 23 November 2001 WT/WGTI/M/9 19 July 1999

· Protocol on the accession of the people's Republic of China.World Trade Organization WT/L/432 23 November 2001

· Rapport (1999) du Groupe de Travail des liens entre commerce et investissement au Conseil général WT/WGTI/3 22 octobre 1999

· Rapport (2000) du Groupe de Travail des liens entre commerce et investissement au Conseil général WT/WGTI/4 27 novembre 2000

· Rapport (2001) du Groupe de Travail des liens entre commerce et investissement au Conseil général (WT/WGTI/5/Add.1 22 octobre 2001

Déclaration de la Conférence ministérielle de Doha Adoptée le 14 novembre 2001 OMC WT/MIN(01)/DEC/1 20 novembre 2001

· Organisation de Coopération et de Développement Economiques Negotiating Group on

the Multilateral Agreement on Investment (MAI) Expert Group No.3 on «Special Topics» PERFORMANCE REQUIREMENTS (Note by the Chairman) DAFFE/MAI/EG3(96)2 15 May 1996

Negotiating Group on the Multilateral Agreement on Investment (MAI) PERFORMANCE REQUIREMENTS (Note by the Chairman) DAFFE/MAI(96)4 15 January 1996

Negotiating Group on the Multilateral Agreement on Investment (MAI) THE MULTILATERAL AGREEMENT ON INVESTMENT COMMENTARY TO THE CONSOLIDATED TEXT DAFFE/MAI(98)8/REV1 22 April 1998

Groupe de négociation de l'Accord multilatéral sur l'investissement (AMI) L'Accord Multilatéral sur l'Investissement Projet de Texte consolidé DAFFE/MAI(98)7/REV1 24 avril 1998

Negotiating Group on the Multilateral Agreement on Investment (MAI) Expert Group No.3 on «Special Topics» PERFORMANCE REQUIREMENTS (Note by the Chairman) DAFFE/MAI/EG3(96)9 2 September 1996

Rapport du ministère français de l'économie et des finances sur l'Accord multilatéral sur l'investissement (AMI). RAPPORT INTÉRIMAIRE - SEPTEMBRE 1998. www.finances.gouv.fr

· Sentence Arbitrale Texaco Overseas Pertoleum Company (Topco) c. Jamariyya arabe Lybyenne. JDI 1977 pp 319 ss

Sentences Arbitrales ALENA sur www.appletonlaw.com ou www.dfait-maeci.gc.ca

Sentences Arbitrales CIRDI

· Southern Pacific Properties (Middle East) Limited v. Arab Republic of Egypt (Case No. ARB/84/3) Journal du droit international 219 (1994)

Rapports de l'Organe de Règlement des différends du GATT et de l'OMC

Rapport du Groupe spécial Canada - loi d'administration d'investissement étranger

Rapport du Groupe spécial Canada - Certaines mesures affectant l'industrie automobile

* ² JUILLARD P. L'évolution des sources du droit des investissements. RCADI 1994-IV p.192

* ³ Rapport (1997/1998/1999/2000/20001) du Groupe de Travail des liens entre commerce et investissement au Conseil général WT/WGTI/1.2;3;4;5 OMC Effets des incitations à l'investissement et des prescriptions de résultats sur le commerce international. 30 septembre 1998 WT/WGTI/W/56 ; Balasubramanyam, V. N. (1991). Putting TRIMs to good use, World Development, vol. 19, No. 9, pp. 1215 et s.

* ⁵ CIJ. Activité militaire et paramilitaire au Nicaragua. Rec, 1986 p. 108, § 205 Il en est ainsi du choix du système politique, économique, social et culturel de la formulation des relations extérieures.

* ⁶ Sentence Texaco Overseas Pertoleum Company (Topco) c. Jamariyya arabe Lybyenne. § 59 JDI 1977 pp 319 ss.

* ⁷ L'art 2. §2 lettre a) de Charte des droits et devoirs économiques des Etats. Résolution 3281(XXIX) de l'ONU. Le 12 décembre 1974. Pour l'autorité juridique de cet article voir JUILLARD, P. L'évolution des sources du droit des investissements, RCADI, 1994-VI p.151

* ⁸ CIJ. Essais nucléaires. Nouvelle Zélande c. France CIJ Rec. 1974 parag. 46

* ⁹ Sentence Aminoil prononcé le 24 mars par. 90. JDI1982 p. 869 Pour l'apport de cette sentence concernant l'engagement unilatéral des Etats voir P. JUILLARD. L'évolution des sources du droit des investissements. RCADI p. 55-58

* ¹⁰ Sentence Texaco Overseas Pertoleum Company (Topco) c. Jamariyya arabe Lybyenne. JDI 1977 pp 319 ss

* ¹¹ Organisation Mondiale du Commerce. Mesures concernant les investissements et liées au commerce et autres prescriptions de résultats. Étude conjointe des Secrétariats de l'OMC et de la CNUCED. Première Partie. Champ d'application et définition; dispositions des accords internationaux. G/C/W/307 1^er octobre 2001

* ¹² Organisation pour la coopération et le développement économiques (OCDE). 1987. Groupe de travail du Comité des échanges. Mesures relatives à l'investissement affectant les échanges. Note du Secrétariat (TC/WP(87)37) ou Communication de l'Inde. Organisation Mondiale du Commerce WT/WGTI/W/86 22 June 2000

* ¹³ Organisation Mondiale du Commerce. Mesures concernant les investissements et liées au commerce et autres prescriptions de résultats. Étude conjointe des Secrétariats de l'OMC et de la CNUCED. Première Partie. Champ d'application et définition; dispositions des accords internationaux. G/C/W/307 1^er octobre 2001

* ¹⁴ Edwards Robert H; Lester Simon N. Towards a More Comprehensive World Trade Organization Agreement on Trade Related Investment Measures. Stanford Journal of International Law 1997 Volume 33 Number 22. p192.

* ¹⁵ Shenkin, Todd S., Trade-related Investment Measures in Bilateral Investment Treaties and the GATT: Moving Toward a Multilateral Investment Treaty, U. Pitt. L. Rev. 1994. pp 559 à 566 ; Edwards Robert H; Lester Simon N. Op.cit.. ;Communication de l' Argentine, Brésil Cameroun, Colombie, Cuba, Egypte, India, Nigeria, Yougoslavie GATT Secretariat. MTN.GNG/NG12/W/25 Mars 10. 1990

* ¹⁶ D.Carreau. P. Juillard. Droit international économique. LGDJ. Paris. 1998 p. 175

* ¹⁷ Rapport (1998) du Groupe de Travail des liens entre commerce et investissement au Conseil général WT/WGTI/2 8 décembre 1998 ;Rapport (2000) du Groupe de Travail des liens entre commerce et investissement au Conseil général WT/WGTI/4 27 novembre 2000; Communication du Japon Assurer la transparence et la stabilité WT/WGTI/W/75

* ¹⁸ Maskus, Keith E. and Denise R. Eby «Developing new rules and disciplines on trade-related investment measures», The World Economy, 1990 vol. 13, No. 4, p. 529

* ²⁰ Trade-related investment measures and economic development. An Interview With Wendy Cutler Assistant U.S. Trade Representative for Investment, Services, and Intellectual Property. USIA Electronic Journal, Vol. 2, No. 2, April 1997

* ²¹ Moran H. Théodore. «Impact of TRIMs on trade and development» in «The Impact of Trade-Related Investment Measures on Trade and Development. Centre des Nations Unies sur les sociétés transnationales. New York: Nations Unies. 1991 p. 55

* ²⁴ Communication de l' Argentine, Brésil Cameroun, Colombie, Cuba, Egypte, India, Nigeria , Yougoslavie GATT Secrétariat. MTN.GNG/NG12/W/25 Mars 10. 1990

* ²⁸ La Note interprétative générale relative à l'Annexe 1A de l'Accord instituant l'OMC dit ce qui suit: "En cas de conflit entre les dispositions de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce de 1994 et une disposition d'un autre accord figurant à l'Annexe 1A de l'Accord instituant l'Organisation mondiale du commerce ..., la disposition de l'autre accord prévaudra dans la limite du conflit." L'Accord sur les MIC figurent l'un et l'autre à l'Annexe 1A de l'Accord sur l'OMC.

* ³¹ Rapport du Groupe spécial Canada - Certaines mesures affectant l'industrie automobile

* ³² Rapport du Groupe spécial Canada - Certaines mesures affectant l'industrie automobile par. 10.91

* ³⁴ Mary E. Footer «Trade and Investment Measures in the Energy Charter Treaty» The Energy Charter Treaty. An East-West Gateway for Investment and Trade. Editor Thomas W. Walde. Kluwer law International. London. p.453

* ⁴² JUILLARD P. L'Accord relatif aux mesures concernant les investissements et liées au commerce. AFDI 1993 p.787

* ⁴³ BABADJI. R. «Le Traité sur la Charte européenne de l'Energie» AFDI 1996 p. 885

* ⁴⁴ KOULEN, Mark. Dispositions de l'OMC concernant l'Investissement, in Un accord multilatéral sur l'investissement : d'un forum de négociation à l'autre ? SFDI. Pedone, Paris 1996 p. 101-110

* ⁴⁵MASHAYEKHI, Mina, in UNCTAD, A Positive Agenda for Developing Countries: Issues for Future Trade Negotiations (New York and Geneva:United Nations), United Nations publication, 2000.p.236

* ⁴⁶ MORRISSEY, Oliver and YOGESH Rai (1995). «The GATT Agreement on Trade Related Investment Measures: implications for developing countries and their relationship with transnational corporations», The Journal of Development Studies, vol. 31, No. 5, p. 714.

* ⁴⁷ Rapport de l'OCDE de 1984 sur les accords intergouvernementaux relatifs aux investissement.

* ⁵⁰ Comme l'énonce les négociateurs de l'AMI«The MAI should go beyond the disciplines found in other agreements, such as the TRIMs Agreement, the ECT and the NAFTA. Negotiating Group on the Multilateral Agreement on Investment (MAI) Expert Group No.3 on «Special Topics» PERFORMANCE REQUIREMENTS (Note by the Chairman) DAFFE/MAI/EG3(96)9 2 September 1996 p. 2 www.oecd.org/daf/mai

* ⁵¹ Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement (CNUCED) National Treatment. UNCTAD Series on Issues on International Investment Agreements New York et Genève. Nations Unies (1999) p. 8

* ⁵² Shenkin, Todd S., Trade-related Investment Measures in Bilateral Investment Treaties and the GATT: Moving Toward a Multilateral Investment Treaty, U. Pitt. L. Rev. 1994. p. 580

* ⁵³Selon les négociatuer de l'AMI les prescription de résultats doivent etre couvertes par l'AMI qu'ils soit ou non discriminatoire. Negotiating Group on the Multilateral Agreement on Investment (MAI) Expert Group No.3 on «Special Topics» PERFORMANCE REQUIREMENTS (Note by the Chairman). §6 www.oecd.org/daf/mai

* ⁵⁴ Le Rapport de l'Organ d'Appel Japon - Boissons Alcooliques, 4 Octobre, 1996 at p. 12. aussi Affaire du différend territorial (Jamahiriya arabe libyenne/Tchad), Arrêt (1994), Recueil de la C.I.J., page 6 (voir page 20); Délimitation maritime et questions territoriales entre Qatar et Bahreïn, Compétence et recevabilité, Arrêt (1995), Recueil de la C.I.J., page 6 (voir page 18).

* ⁵⁵ Sentence arbitrale ALENA Pope and Talbot c. le Canada Interim Award- June 26 2000 par 70

* ⁵⁶ Sentence ALENA S.D. Myers Inc. v. Government of Canada Partial Award-November 13, 2000 «In applying Article 1106 the Tribunal must look at substance, not only form.» Par. 272

* ⁵⁸ Sentence ALENAL. S.D. Myers Inc. v. Government of Canada Separate Opinion by Dr. Bryan Swartz par.189 et s.

* ⁵⁹ C'est la même approche utilisé par l'Organe d'Appel de l'OMC concernant l'art XX du GATT. Rapport adopté le 20 mai 1996, Etats Unis-Essence formule nouvelle, page 24.

* ⁶⁰ Article 8 de l'Accord sur les MIC Consultations et règlement des différends « Les dispositions des articles XXII et XXIII du GATT de 1994, telles qu'elles sont précisées et mises en application par le Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, s'appliqueront aux consultations et au règlement des différends relevant du présent accord ».

* ⁶² Coughlin, William E., The U.S. Bilateral Investment Treaty: An Answer to Performance Requirements?, in Regulating the Multinational Enterprise, National and International Challenges 129 (B. Fisher and J. Turner eds., 1983).

* ⁶³ «Article VI prohibits either Party from mandating or enforcing specified performance requirements as a condition for the establishment, acquisition, expansion, management, conduct, or operation of a covered investment.» LETTER OF SUBMITTAL DEPARTMENT OF STATE, Washington, September 8, 2000 of the Treaty Between the Government of the United States of America and the Government of the Republic of Azerbaijan Concerning the Encouragement and Reciprocal Protection of Investment to the Senate. www.state.gov

* ⁶⁴ L'art.II parag 6 : Neither Party shall impose performance requirements as a condition of establishment, expansion or maintenance of investments.

* ⁶⁶ Sentence arbitrale CIRDI. Metalclad c. Gouvernement du Mexique. 40 ILM 36 (2001)

* ⁶⁷ JUILLARD P. «L'accord sur les mesures concernant l'investissement et liées au commerce » in La réorganisation mondiale des échanges. Colloque de Nice. SFDI. Pedone, Paris 1996 p. 120

* ⁶⁸ La sentence partielle de l'ALENA du 13 novembre 2000 S.D. Myers Inc. c. le Gouvernement du Canada

* ⁷⁰ «The term «measure» is a non-exhastive definition of the ways in which governments impose discipline in their respective jurisdictions;

* ⁷² Voir, par exemple, le rapport du Groupe spécial États-Unis - Essence, , paragraphe 6.5, et le rapport du Groupe spécial Japon - Pellicules, , paragraphe 10.369.

* ⁷³ Rapport du Groupe spécial États-Unis - Article 337, , parag 5.11 et 5.13.

* ⁷⁴Rapport du Groupe spécial « Canada - Certaines mesures affectant l'industrie automobile » par. 10.107

* ⁷⁵ Protocol on the accession of the people's Republic of China. World Trade Organization WT/L/432 23 Novemver 2001

* ⁷⁶ Sentence arbitrale ALENA Pope and Talbot Inc. v. Government of Canada Interim Award. June 26 2000 par. 35

* ⁷⁷ JUILLARD P. «L'accord sur les mesures concernant l'investissement et liées au commerce » in La réorganisation mondiale des échanges. Colloque de Nice. SFDI. Pedone, Paris 1996 p. 120

* ⁷⁸ Rapport du Groupe spécial Canada - Loi d'administration d'investissement étranger par. 5.4.

* ⁷⁹ Rapport du Groupe spécial CEE - Pièces détachées et composants, par. 5.21.

* ⁸¹ Protocol on the accession of the people's Republic of China. World Trade Organization WT/L/432 23 Novemver 2001

* ⁸⁶ Rapport du Groupe spécial du 7 février 1984 Loi canadienne sur l'examen de l'investissement étranger par. 5.4

* ⁸⁷ Rapport du Groupe spécial CEE - Pièces détachées et composants par. 5.21.

* ⁹⁰ Ethyl Co. c. le Canada, Pope &Talbot c. le Canada, SD Myers c. le Canada

* ⁹¹Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement (CNUCED) Host Country

Operational Measures (UNCTAD/ITE/IIT/26) UNCTAD Series on issues in international investment

* ⁹² Organisation Mondiale du Commerce. Note du Secrétariat 30 septembre 1998 Effets des incitations à l'investissements et des prescriptions de résultats sur le commerce international WT/WGTI/W/56 P.6

* ⁹³ En s'appuyant sur cette définition, Guisinger recense plus de 40 instruments de politique générale en tant qu'incitations ou obstacles. Guisinger S. Investment Incentives and Performance requirements. Preager. NY. 1985 pages 82 et 83

* ⁹⁴ Organisation pour la coopération et le développement économiques (OCDE). 1987. Groupe de travail du Comité des échanges. Mesures relatives à l'investissement affectant les échanges. Note du Secrétariat (TC/WP(87)37). P.5

* ⁹⁵ Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement (CNUCED). 1996. Rapport sur

l'investissement dans le monde, l'investissement, le commerce et les instruments internationaux. New York et

* ⁹⁶ Keith E. Maskus and Denise R. Elby. Developing New Rules and Disciplines on Trade-Related Investment Measures. The World Economy. Vol 13. No. 4 p.526

* ⁹⁷ Mina Mashayeki, Trade-Related Investment Measures. in UNCTAD, A Positive Agenda for Developing Countries: Issues for Future Trade Negotiations (New York and Geneva:United Nations), United Nations publication, 2000. p.240

* ⁹⁸Organisation Mondiale du Commerce. Note du Secrétariat WT/WGTI/W/56 30 septembre 1998 Effets des incitations à l'investissements et des prescriptions de résultats sur le commerce international. P.6

* ⁹⁹ Investment Related Investment Measures Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement

CNUCED). 2001. (UNCTAD/ITE/IIT/26) UNCTAD Series on issues in international investment agreements.

* ¹⁰⁰ M.Ariff définit "les MIC" comme étant "différentes réglementations et prescriptions imposées aux investisseurs étrangers dans les pays d'accueil et qui influent directement ou indirectement sur les courants d'échanges internationaux"Ariff, Mohamed. 1989. TRIMs: a North-South Divide or a Non-issue? The World Economy 12(3): p.347. Cité de : voir la note 10.

* ¹⁰¹ En général les MCI regroupent quatre catégories de mesures : 1)les restrictions d'accès au marché (les tarifes et les restrictions quantitatives sur les importations, les arrangements commerciaux sectorielles, les accords commerciaux régionaux, les règles d'origines, les régulations anti-dumping, les standards nationales telle que santé, sécurité, environnement) 2) les préférences d'accès au marché lié au développement (Le système généralisé de préférence. L'accord de Lomé), 3) les mécanismes de promotion d'export et 4) les restrictions d'export. (Les zones de libre échange, Les subventions à l'export, les mesure d'imposition les contrôles d'exportation).

* ¹⁰² Bijit Bora. Trade Related Investment Measures and the WTO: 1995-2001. p.3 CNUCED www.unctad.org

* ¹⁰³ Comme le constate la sentence Metalclad «An underlying objective of NAFTA is to promote and increase cross-border investment opportunities and ensure the successful implementation of investment initiatives. (NAFTA Article 102(1)). Prominent in the statement of principles and rules that introduces the Agreement is the reference to «transparency» (NAFTA Article 102(1)).» par. 75

* ¹⁰⁴ L'art 2. §2 lettre a) de Charte des droits et devoirs économiques des Etats. Résolution 3281(XXIX) de l'ONU. Le 12 décembre 1974. Pour l'autorité juridique de cet article voir P. JUILLARD, L'évolution des sources du droit des investissements, RCADI, 1994-VI p.151

* ¹⁰⁶ D.Carreau. P.Juillard. Droit international économique. LGDJ. Paris p.455

* ¹⁰⁷Evidemment de l'obligation de transparence présente un contenu divergeant en matière d'admission des investissements, de transfert des fonds, de taxation, d'expropriation ou de nationalisation.

* ¹⁰⁸ World Trade Organisation «Notifications under Article 5.1 of the Agreement on Trade-Related Investment Measures by States and Separate Customs Territories eligible to become original WTO members that accept the WTO Agreement after its entry into force», Decision adopted by the General Council on 3 April 1995, Document No. WT/L/64, 10 April 1995

* ¹⁰⁹Dans le cas de MIC appliquées en vertu d'un pouvoir discrétionnaire, chaque application spécifique sera notifiée. Il n'est pas nécessaire de révéler des renseignements dont la divulgation porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d'entreprises.

* ¹¹⁰ Organisation Mondiale du Commerce Groupe de travail des liens entre commerce et investissement Communication du Japon « Assurer la transparence et la stabilité » p. 6 WT/WGTI/W/75 6 avril 1999

* ¹¹¹ Carreau D. Juillard P. Droit international économique. LGDJ. Paris. p256

* ¹¹³ De la même manière la CJCE dans l'affaire Casati a déclaré que « par l'utilisation du terme ''s'efforcer'' le libellé de cette disposition se distingue nettement des formules plus absolues employées par d'autres dispostions » ( CJCE. 11 nov 1981 aff 203/80 Rec 2595) Le Tribunal CIRDI. Southern Pacific Properties Ltd c. la République Arabe d'Egypte a pris la même position. Chronique des sentence arbitrales du CIRDI par E. Gaillard. JDI. 1992 p.224

* ¹¹⁴ Protocol on the accession of the people's Republic of China.World Trade Organization WT/L/432 23 November 2001

* ¹¹⁵ Negotiating Group on the Multilateral Agreement on Investment (MAI) Expert Group No.3 on «Special Topics» PERFORMANCE REQUIREMENTS (Note by the Chairman) DAFFE/MAI/EG3(96)9 2 September 1996 p. 4 www.oecd.org/daf/mai

* ¹¹⁶ Pour plus d'étude sur ces exceptions voir D. Carreau. P. Juillard. Droit international économique. LGDJ. Paris. 1998 p. 292 à 311 ; Th. Flory L'organisation mondiale du commerce. Bruylant. Bruxelles. 1999 pp. 54 à 60

* ¹¹⁷ JUILLARD P. Les principe directeurs de la Banque mondiale. AFDI 1992 p. 782

* ¹¹⁸ Bangladesh 1986 BIT, art. II:7; Egypt 1986 BIT, art. II:6; Haiti 1983 BIT, art. II:7; Morocco 1985 BIT, art. II:5; Tunisia 1990 BIT, art. II:5; Turkey 1985 BIT,art. II:7.

* ¹¹⁹ Accord d'investissement bilatéral entre la Malaisie et les Émirats arabes unis (1991), article 2. L'accord bilatéral conclu entre El Salvador et le Pérou (1996) contient une disposition analogue.

* ¹²⁰ Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement (CNUCED). Host Country Operational Measures. UNCTAD Series on issues in international investment agreements. New York et Genève. Nations Unies 2001p.39

* ¹²¹ Sentence arbitrale ALENA Pope and Talbot c. le Gouvernement du Canada par. 72

* ¹²² Engering, Frans «The Multilateral Investment Agreement», Transnational Corporations, vol. 5, No. 3, 1996 p.154

* ¹²³ Negotiating Group on the Multilateral Agreement on Investment (MAI) Expert Group No.3 on «Special Topics» PERFORMANCE REQUIREMENTS (Note by the Chairman) DAFFE/MAI/EG3(96)9 2 September 1996 p. 2 www.oecd.org/daf/mai

* ¹²⁴ Rapport du Groupe spécial CEE - Pièces détachées et composants, , par5.21.

* ¹²⁶Même s'il devait être conclu dans le cadre de l'OCDE, cet accord un jour ou l'autre devait devenir un accord autonome de l'OCDE pour devenir un accord universel. JUILLARD P. A propos du décès de l'AMI . AFDI 1998 pp. 595 et s.

* ¹²⁷ Communication de l'Inde Propositions relatives à l'Accord sur les mesures concernant les investissements et liées au commerce présentées au titre du paragraphe 9 a) i)de la Déclaration ministérielle de Genève Organisation Mondiale du Commerce Préparation de la Conférence ministérielle de 1999 WT/GC/W/203 14 juin 1999

* ¹²⁸ Communication du Mexique Accord sur les mesures concernant les investissements et liées au commerce Organisation Mondiale du Commerce Préparation de la Conférence ministérielle de 1999 WT/GC/W/351 11 octobre 1999

* ¹²⁹ Communication de la Colombie Proposition concernant l'Accord sur les mesures concernant les investissements et liées au commerce. Organisation Mondiale du Commerce Préparation de la Conférence ministérielle de 1999 WT/GC/W/311 14 septembre1999

* ¹³⁰ Communication du Brésil Accord sur les mesures concernant les investissements et liées au commerce (MIC) Organisation Mondiale du Commerce Préparation de la Conférence ministérielle de 1999 WT/GC/W/271 26 juillet 1999

* ¹³¹ Communication des Etats Unis Accord sur les mesures concernant les investissements et liées au commerce Organisation Mondiale du Commerce Préparation de la Conférence ministérielle de 1999 WT/GC/W/341 15 octobre 1999

* ¹³² Council of Canadians (CoC). « The Multilateral Agreement on Investment (MAI).Towards a Citizens' MAI: An Alternative Approach to Developing a Global Investment Treaty Based on Citizens' Rights and Democratic Control». A discussion paper prepared by the Polaris Institute (1998) (Canada: Council of Canadians), ( http://www.canadians.org/citizensmai.html). Le CNUCED coopère sur les questions concernant les investissements avec les ONG comme GermanFoundation for International Development, Centro de Estudios Interdisciplinarios de Derecho Industrial y Económico - la Universidad de Buenos Aires, Consumer Unity and Trust Society - India, the Economic Research Forum - Cairo, the European Roundtable of Industrialists, the Friedrich Ebert Foundation, the International Confederation of Free Trade Unions, Oxfam, SOMO - Centre for Research on Multinational Corporations, Third World Network, la Universidad del Pacifico,

* ¹³³ Edwards Robert H; Lester Simon N. Towards a More Comprehensive World Trade Organization Agreement on Trade Related Investment Measures. Stanford Journal of International Law 1997 Volume 33 Number 22. p169 et s. et Mashayekhi, Mina «Trade-Related Investment Measures», in UNCTAD, A Positive Agenda for Developing Countries: Issues for Future Trade Negotiations (New York and Geneva:United Nations), United Nations publication, 2000. pp. 235 et s.

* ¹³⁴ Déclaration de la Conférence ministérielle de Doha Adoptée le 14 novembre 2001 OMC WT/MIN(01)/DEC/1 20 novembre 2001

La conformité des contraintes d'exploitation sur les investissements au droit international conventionnel

UNIVERSITÉ PANTHÉON-SORBONNE PARIS I

UFR :07 ETUDES INTERNATIONALES ET EUROPÉENNES

DEA : DROIT INTERNATIONAL ÉCONOMIQUE

LA CONFORMITÉ DES CONTRAINTES D'EXPLOITATION SUR LES INVESTISSEMENTS AU DROIT INTERNATIONAL CONVENTIONNEL

Présenté par : Sous la direction de :

Inam KARIMOV1(*) M. Patrick JUILLARD

Avertissement

Liste des abréviations et des sigles

Accord général Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce A.F.D.I Annuaire Français de Droit International