L'interprétation de la Loi par l'historien du droit et le Juge

I. 3. DROIT NATUREL25(*) ET ACTUALITÉ HERMÉNEUTIQUE D'ARISTOTE.

Celui qui applique le droit tient toujours compte des circonstances atténuantes ou aggravantes. Si la prise en compte des circonstances est faite, ce n'est pas faute de mieux, mais pour ne pas commettre l'injustice. En atténuant ou en appliquant rigoureusement la loi, on n'apporte pas de restriction au droit, mais on découvre un droit meilleur.

Aristote distingue ce qui est juste par nature de ce qui est juste selon la loi. Il prend ainsi position contre le conventionnalisme ou le positivisme extrême en matière de loi. Si, d'une part, cette distinction est claire dans Ethique à Nicomaque (E, 10), d'autre part, il faut préciser que la distinction entre les règles de droit qui sont purement et simplement affaires de conventions (une règle de code de la route, par exemple la circulation à droite) et celles qui ne sont pas de l'ordre de l'arbitraire de l'homme, trouve son origine dans le débat des sophistes. Mais sous la contrainte du logos platonicien, elle perd son sens relatif pour être clarifié par Platon dans le Politique (IV, 8)^26(*) et par Aristote dans Ethique à Nicomaque.

Aristote montre dans son analyse du droit naturel que toute règle établie est nécessairement en état de tension par rapport au concret de l'action, dans la mesure où elle est générale et incapable, par conséquent, d'inclure la plénitude concrète de la réalité pratique^27(*).

La position d'Aristote sur le problème du droit naturel est de nature plus subtile que celle de la tradition du droit naturel contemporain. Les formes classiques sous lesquelles nous connaissons aujourd'hui la doctrine du droit naturel ne datent pas d'une époque très ancienne. L'une d'elles, « l'école du droit de la nature et des gens »^28(*), est l'oeuvre d'une pléiade de jurisconsultes des XVIIe et XVIIIe siècles ; une autre fut créée en 1789 par l'Assemblée Constituante.

L'école de juristes à laquelle je fais allusion s'intitulait elle-même « Ecole du droit de la nature et des gens ». Grotius^29(*), considéré comme le père de cette école, définissait le droit naturel comme une règle qui nous est suggérée par la droite raison d'après laquelle nous jugeons nécessairement qu'une action est injuste ou morale selon sa conformité avec la nature raisonnable et qu'ainsi Dieu est l'auteur de la nature et défend l'une et commande l'autre.

A la question du droit naturel, Aristote avait adopté une position nuancée. En effet, le droit codifié ne remplit pas de soi les conditions de la justice. Il voyait, par conséquent, dans la délibération en fonction de l'équité une tâche juridique importante pour compléter le droit codifié. Il s'opposait ainsi au conventionnalisme d'un positivisme juridique^30(*).

Gadamer estime qu'il serait toutefois erroné de pratiquer la distinction étanche entre le droit naturel et le droit positif en fondant le droit naturel sur le seul critère d'éternité et d'immuabilité et en refusant ces caractères au droit positif. Pour Aristote d'ailleurs, l'idée d'un droit naturel immuable ne valait que pour le monde divin^31(*).

Il arrive qu'en raison des caractéristiques d'une situation concrète, on soit obligé d'adoucir la rigueur de la loi. Mais « adoucir », ce n'est pas  « ne pas appliquer » le droit qu'exprime la loi, ni non plus permettre un « laisser-aller » illégitime. Lorsqu'on « adoucit » la loi, ce n'est pas qu'on y « renonce », mais que sans cet adoucissement, il n'y aurait pas vraiment de justice^32(*).

Par conséquent, chez les hommes, le droit naturel est tout aussi changeant que le droit positif. Cette théorie se confirme par les exemples que nous lisons chez Aristote^33(*). Aristote rapporte que si par nature la main droite est beaucoup plus forte que la main gauche, rien n'empêche cependant qu'en l'entraînant, la main gauche ne devienne aussi forte que l'autre. Un autre exemple est pris en rapport avec l'échange économique. Les mesures de vin sont partout identiques ; à l'achat cependant elles sont, selon toute apparence, plus petites qu'à la vente. Aristote ne suggère pas par là que le vendeur trompe régulièrement l'acheteur, mais que chaque application concrète de la loi implique qu'il n'est pas injuste de tolérer un certain jeu dans l'exactitude.

La conception du droit naturel chez Aristote entraîne des conséquences sur le plan de la conception de l'éthique et partant de la compréhension dans l'herméneutique gadamérienne. Tout comme il n'y a pas d'usage dogmatique du droit naturel, ainsi y a-t-il moins encore d'usage dogmatique de l'éthique et l'herméneutique universelle de l'application ne peut-être élevé à un niveau dogmatique. L'herméneutique développée dans Vérité et Méthode n'est pas une méthodologie des sciences de l'esprit, mais une tentative pour s'entendre sur ce que les sciences de l'esprit sont en vérité par delà la conscience méthodique des sciences de la nature^34(*).

En ce qui concerne l'intuition d'Aristote sur la même problématique^35(*), Gadamer renchérit en ces termes : lorsque Aristote décrit les formes concrètes d'un comportement équilibré quant aux choix des moyens valables, il s'appuie avant tout sur la conscience éthique qui modèle de l'intérieur les exigences d'une situation concrète. Le savoir éthique qui s'oriente sur ses idées est le même savoir qui doit répondre aux exigences momentanées d'une situation de fait. Aussi ne peut-on jamais parler, lorsqu'il s'agit des fins éthiques, en termes d' « opportunité » des moyens ; la rectitude éthique contribue essentiellement à la validité éthique des fins. Réfléchir aux moyens est eo ipso un engagement éthique^36(*). Ceci signifie que dans les sciences de l'esprit, la méthode ne peut pas servir d'opportunité pour cerner comme par la force la vérité de la tradition.

Ce n'est que dans un « savoir » de l'actuellement donné que s'achève un savoir éthique. Le savoir éthique qui est le « savoir pour soi » est nettement à distinguer du savoir méthodique. Comme implication, le savoir éthique ainsi que la compréhension dans les sciences humaines sont à délimiter par rapport au savoir technique ou méthodique des sciences de la nature et c'est justement pour formuler cette double délimitation qu'Aristote risque l'expression tout a fait singulière de « savoir de soi »^37(*) pour désigner l'agir moral.

* ²⁵ En ce qui concerne le droit naturel, pour les uns, il serait celui qui est voulu par Dieu et s'imposant aux hommes, il trouve son expression dans des dogmes éternellement vrais qui sont à la base de la civilisation chrétienne : respect dû à la parole donnée, force obligatoire des contrats, réparation des dommages injustement causés à autrui, intangibilité du droit de la famille, du droit de propriété etc.

Pour les autres tenant de ce courant (XVII^e siècle École du droit de la nature et des gens), la notion de droit naturel est infléchie dans une direction individualiste. On part de la nature de l'Homme (toujours et partout le même) pour en déduire qu'il a des droits fondamentaux qui lui appartiennent en tant qu'homme et qui doivent être reconnus par le droit positif. Cette école a beaucoup influencé les révolutionnaires et les rédacteurs du droit de la famille, ceux-ci ont fait entrer dans le droit naturel des institutions entières, telles que l'obligation alimentaire, le mariage, la puissance paternelle.

* ²⁶ Platon montre qu'il y a un écart entre la constitution idéale et les constitutions concrètes.

* ²⁷ H.-G., Gadamer, Idem., pp. 340-341.

* ²⁸Le baron Pufendorf samuel (1632-1694) est l'un des maîtres de cette école, il se situe dans la voie ouverte par Grotius. Il a publié en 1660 à la Haye des Elementorum jurisprudentiae universalis libri II. Dont l'accueil fut enthousiaste. Il fut nommé professeur de droit naturel à L'université de Heidelberg, puis à l'Université de Lund en Suède où il publie le Jus naturae et gentium octo libri (1672). Innovant par rapport à ses prédécesseurs, dont le plus illustre est Grotius, Pufendorf cherche à fonder sa science du droit sur la méthode mathématique à la lumière de la philosophie cartésienne. Il fut un juriste soucieux de mettre en lumière le fondement de validité du droit positif, étatique et inter-étatique. Denis Huisman, Dictionnaire des philosophes, Paris, PUF, 1984, article Pufendorf Samuel, pp. 2365-2366.

* ²⁹ Grotius de son vrai nom Hugues Cornet (1583-1646) publie De Jure belli ac pacis. Il explique ce qu'est le droit de la nature et, tout particulièrement, expose les principes du droit public et du droit des gens. Par cette oeuvre monumentale qui entend énoncer les moyens juridiques d'humaniser la guerre en la légalisant, il peut être considéré comme le père de l'école du droit naturel et des gens qu'illustreront Pufendorf, Burlamaqui, Barbeyrac, Vattel... Idem, article Grotius, pp. 1208-1210.

* ³⁰ Hans-Georg Gadamer, Idem, p. 340-341.

* ³¹ Idem, p. 340.

* ³² Hans-Georg Gadamer, Le problème de la conscience historique, Louvain, Université de Louvain, 1963, p. 58.

* ³³ Idem, p. 59.

* ³⁴ Vérité et Méthode, p. 13.

* ³⁵ Il s'agit ici de l'agir moral.

* ³⁶ Idem, p. 61.

* ³⁷ Idem, p. 338.