La protection des logiciels propriétaires dans un environnement numérique

Section II : La protection juridique des logiciels propriétaires par la responsabilité civile et le brevet d'invention

Un tel mode de protection est généralement proposé par les auteurs qui estiment que la protection par la loi française de 1957 n'est pas adéquate.

L'idée directrice, tirée d'arrêts rendus dans des domaines divers, est qu'il y a faute à utiliser de manière intéressée et sans droit le fruit du travail d'autrui.

Par analogie il y aurait faute lucrative à copier, ou à utiliser dans un but lucratif un logiciel écrit par autrui et que l'on n'a pas payé. Ce serait donc un moyen de protection qui, affirme l'existence d'un propriété au profit de l'auteur du logiciel. Permettant aussi de sanctionner les pillages de programmes et d'en donner réparation ; le tout, avec une grande économie de moyens, en appliquant un mécanisme juridique classique.

Parag. A/- La faute lucrative constituée par la contrefaçon de logiciels

La notion de faute lucrative n'est pas encore d'usage courant ; il convient donc d'en préciser le contenu, puis de voir dans quelle mesure elle correspond au piratage de logiciels qualifié de contrefaçon

A/- La faute lucrative par la contrefaçon de logiciel

La faute lucrative vient de recevoir une reconnaissance « officielle ». Le terme est consacré dans l'avant projet de réforme du droit des obligations établi sous les auspices de M. Catala^43(*). La partie dévolue au droit de la responsabilité, réalisée sous la direction de Mlle Viney, précise que « l'auteur d'une faute manifestement délibérée, et notamment d'une faute lucrative, peut être condamné, outre les dommages intérêts compensatoires, à des dommages intérêts punitifs.^44(*) Sur ce la faute lucrative est une faute dont les conséquences profitables pour son auteur ne serait pas neutralisé par une simple réparation des dommages causés. »^45(*).

La faute lucrative se caractérise donc comme une faute volontaire dont la commission engendre un profit pour son auteur. Cette conception de la faute lucrative avait déjà été développée par la doctrine avec des auteurs qui ont proposés une définition de la notion

B/- La faute dans les rapports entre non concurrents

L'illustration classique de faute entre non concurrent est l'arrêt Pontiac^46(*) en effet un fabricant français de réfrigérateurs avait donné à ses produits le nom utilisé par un constructeur automobile américain ; les deux entreprise n'étaient pas concurrentes, mais il y'avait faute à ce lancer dans le sillage de celle qui, par des efforts persévérants, avait déjà illustré le nom et avait donné à celui-ci une valeur économique. On voit que si cette manière de réprimer la parasitisme n'est plus l'action en concurrence déloyale au sens strict, elle n'en a pas abandonné l'esprit : sanctionner des pratiques contraires aux usages loyaux du commerce. Cela aide à caractériser la faute.

C'est dire en dehors du domaine d'application de la théorie des agissements parasitaires, c'est-à-dire en dehors des relations économiques professionnelles, il sera difficile de caractériser la faute, parce que les personnes ne sont pas tenues dans la vie civile des devoirs équivalents à ceux de la loyauté commerciale.

Il faudra donc relever des faits nettement contraire à l'honnêteté courante ; par exemple le fait « d'emprunter » à l'insu du titulaire du logiciel un exemplaire de celui-ci en d'en faire copie ce qui pourrait constituer un vol d'usage.

Quelles pourraient être en effet les dispositions juridiques permettant de protéger le logiciel ? Au niveau pénal, l'infraction de violation de secret de fabrique (ancien art. 418 C. Pénal) eut été possible, mais en raison du principe légaliste qui impose une interprétation étroite des textes pénaux, cette infraction, est inadaptée s'agissant de logiciels. Les créations immatérielles ne sont pas en effet littéralement « fabriqués ». L'extension par analogie du texte ou son interprétation extensive étant impossibles en vertu de l'adage nulla poena, nullem crimen, sine lege, (pas de peine, pas d'infractions sans texte). Au niveau civil, il convient de distinguer la matière contractuelle de la matière délictuelle. Dans le cadre d'un contrat de travail, lorsque le logiciel a été mis à la disposition de l'employé pour l'exécution de la prestation de travail, le salarié ne pourra divulguer à l'extérieur le logiciel de l'employeur. Cette interdiction peut être d'abord fondée sur une clause expresse de confidentialité dont la violation entraînera la responsabilité contractuelle du salarié. En l'absence d'une telle clause, la jurisprudence pourrait utiliser la théorie du forçage du contrat. Les juges pourraient ainsi opportunément découvrir dans le contrat de travail une obligation dite de fidélité et de bonne foi, s'opposant à ce que le salarié puisse nuire à l'entreprise en communiquant à des tiers ou en rendant publiques des informations dont il n'a eu la disposition qu'à l'occasion de la relation de travail. La divulgation du logiciel serait alors une méconnaissance de cette obligation et obligerait le salarié à en réparer les conséquences dommageables prévisibles. La question est légèrement différente si le logiciel a été réalisé par le salarié lui-même. Dans ce cas, peut-il librement en disposer ? Le raisonnement dessine une alternative. Si la réalisation du logiciel par le salarié n'a pas de rapport avec l'exécution de sa prestation de travail, celui-ci peut en faire logiquement ce qu'il veut. Il en la libre disposition et l'employeur ne peut lui réclamer de réparation à aucun titre. De même, si la réalisation a été faite à l'occasion - et non pas en exécution - de la relation de travail, le salarié en est totalement maître. En revanche, si le salarié informaticien était employé à cette tâche particulière, l'employé aura alors une double obligation : celle positive de communiquer les fruits de sa réflexion à l'employeur et une obligation négative de non-divulgation et de non-exploitation. Leurs violations entraîneraient alors la création d'une créance de réparation au profit de l'employeur. En matière délictuelle, les choses sont nécessairement moins tranchées que pour le contrat, car la responsabilité délictuelle repose sur des notions prétoriennes dont le juge fixe au cas par cas les contours. Deux exemples, un espion industriel se procure un accès non-autorisé à logiciel développé par une entreprise. Celle-ci dispose alors à l'encontre de cet espion malveillant d'une action en responsabilité civile fondée sur l'article 1382 du Code civil. « Tout fait de l'homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer ». Ce cas de responsabilité suppose la démonstration d'un préjudice subi, d'une faute commise et d'un lien de causalité entre cette faute et le dommage. Les difficultés probatoires sont parfois très importantes, mais on pourrait penser qu'en cette matière les tribunaux se montrent indulgents sur les preuves à apporter et utilisent une présomption de dommage. Ils feraient alors application d'une théorie très contestable d'un point de vue rationnel mais ayant une finalité d'équité : la théorie du dommage virtuel dans laquelle la faute suffit à démontrer le dommage. Autre exemple : une personne a eu un accès licite au logiciel sans aucune restriction. Elle peut donc librement l'utiliser de toutes les manières possibles, et, dans le droit des propriétés incorporelles, une création qui n'est pas l'objet d'une protection privative et qui a été rendue accessible au public est à la disposition de chacun. La protection du logiciel selon le droit commun s'arrêterait donc aux portes du contrat ou d'une utilisation non contractuelle illicite. Dans les autres hypothèses, la protection ne serait pas assurée. Néanmoins, il est possible de tempérer ce constat. En effet, le principe -certes prétorien- de prohibition de la concurrence déloyale et des agissements parasitaires, pourrait moraliser l'utilisation commerciale d'un logiciel développée par une autre entreprise. Puisqu'il y a faute à profiter du travail d'autrui sans bourse déliée, l'entreprise accédant librement au logiciel commercial d'une autre entreprise et qui s'en servirait pour la concurrencer se verrait qualifié de « parasite économique ». Elle serait alors dans l'obligation de dédommager l'hôte parasité. 

L'utilité d'une protection privative spécifique des logiciels paraît donc rapidement nécessaire pour pallier les insuffisances de la protection de droit commun.  Les juristes ont alors recherché si les logiciels ne pouvaient pas être accueillis dans l'une des catégories connues des droits de propriété intellectuelle pour bénéficier d'une protection juridique, spécifique mais préexistante. Cette protection est assurée en matière de propriété intellectuelle par le droit des marques, le droit des brevets ou le droit d'auteur. Le droit des marques doit rapidement être évacué du débat. Les articles L. 711-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle français et l'article 7 de l'annexe III des accords de Bangui permettent au déposant d'un signe répondant à certaines conditions d'en obtenir la réservation. Il serait possible d'affecter un logiciel d'un signe distinctif (un petit crocodile de couleur verte par exemple) pour fidéliser une clientèle. La protection serait néanmoins bien faible et l'attractivité d'un tel procédé parfaitement illusoire, même si le snobisme et le souci du « voyez-moi » sont parfois sans limite.
      Il reste donc deux procédés permettant de protéger le logiciel.  Le droit des brevets d'invention et le droit d'auteur. Il fut décidé très tôt d'exclure le logiciel du champ de la brevetabilité. La loi française du 2 janvier 1968 exclut en effet les programmes d'ordinateur de la protection par brevet. L'article L611-10 du Code de la propriété intellectuelle dispose que « Sont brevetables les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d'application industrielle.
Ne sont pas considérées comme des inventions au sens du premier alinéa du présent article notamment :
- a) Les découvertes ainsi que les théories scientifiques et les méthodes mathématiques ;
- b) Les créations esthétiques ;
- c) Les plans, principes et méthodes dans l'exercice d'activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d'ordinateurs ;
- d) Les présentations d'informations ».
      Il ne reste finalement pour protéger le logiciel que le droit d'auteur. 
     
Il est probable que dans un avenir proche les logiciels pourront être juridiquement et doublement protégés, non seulement dans leur expression, par la législation du droit d'auteur  mais également, par le droit des brevets, si la catégorie des inventions, une fois élargie, accueille finalement le logiciel en son sein.  

* ⁴³ Avant-projet de réforme du droit des obligations (art. 1101 à 1386 c.civ) et du droit de la prescription ( art. 2234 à 2281 C.civ.), du 22 septembre 2005, rapport de M.P. Catala.

* ⁴⁴ Le texte (art.1371) in texto est ainsi libellé : « l'auteur d'une faute manifeste délibérée, et notamment d'une faute lucrative, peut être condamné, outre les dommages intérêts compensatoires, à des dommages intérêts punitifs dont le juge a la faculté de faire bénéficier pour une part le trésor public. La décision du juge d'octroyer de tels dommages intérêt punitifs doit être spécialement motivée et leur montant distingué de celui des autres dommages intérêts accordés à la victime des dommages et intérêt punitifs ne sont pas assurables ». V. avant- projet, préc. de la responsabilité civile, exposé des motifs, par G. Viney, p. 141 s., spéc. P.148. In «  Une illusion de la faute lucrative : le piratage de logiciels, Luc Grynbaum, Recueil D., 2006 n° 9 p. 655.

* ⁴⁵ Exposé des motifs par G. Viney, préc. P.148. Op. cit.

* ⁴⁶ Pari 8 décembre 1962, D. 1963.406