La protection des logiciels propriétaires dans un environnement numérique

A/- L'objet de la protection : la forme programmée et exécutée du logiciel

Selon la convention révisée de Bangui La protection est indépendante du mode ou de la forme d'expression, de la qualité et du but de l'oeuvre. Cette protection juridique par le droit d'auteur s'applique sur tous le logiciel, programme d'ordinateur, avec une indifférence au langage utilisé car la rédaction des instructions pourrait être directement en langage binaire, le seul qui soit « compris » par la machine. On utilise des langages plus proches du langage naturel. Les instructions rédigées dans ces langages dits évolués représentés le programme source. Pour pouvoir être exécutées, elles sont compilées automatiquement en langage machine, ce qui aboutit au programme objet. La convention de Bangui ne fournit pas des précisions sur ce point. Par benchmark on retient que l'article L. 112-1 du code français de la Propriété intellectuelle interdisant de tenir compte de la forme d'expression, la protection doit être indépendante du langage et les deux versions doivent donner prise au droit d'auteur. Peu importe que le programme objet se présente comme une suite de chiffrement incompréhensible pour le commun des mortels, il doit en toute logique être analysé comme une version codée du programme source et à ce titre soumis aux mêmes règles.^22(*)

C'est ce que confirme expressément l'article 10.1 de l'accord ADPIC.

La protection par le droit d'auteur est insensible à la finalité du logiciel, l'article 5 de la Convention de Bangui donne une liste indicative des oeuvres susceptibles d'être protégée par le droit d'auteur, vise sans distinction « les oeuvres exprimées par écrit, y compris les programmes d'ordinateurs » la finalité de ceux-ci est donc indifférente. Peu importe qu'il s'agit d'un logiciel de base, faisant corps avec le matériel dont il permet l'utilisation ou améliore les performances, ou d'un logiciel d'application qui tire parti des possibilités offertes par le matériel et par le logiciel de base pour résoudre un problème particulier, d'un logiciel sur mesure ou d'un logiciel standardisé dit progiciel.

Un programme d'ordinateur est toujours une série d'instructions. Et c'est cela qui compte au regard du droit d'auteur. En plus la protection du droit d'auteur est acquise indépendamment du support de la création. Un programme stocké sur disquette pourra donner prise au droit d'auteur aussi bien que la version rédigée sur du papier.

Le 7^ème considérant de la directive du 14 mai 1991 précise en ce sens que sont protégés « les programmes sous quelque forme que ce soit, y compris ceux qui sont incorporés au matériel ». Elle se justifie par l'idée que le programme constitue un tout, qui doit obéir à un régime juridique quel que soit la forme sous laquelle elle se présente. Il est donc artificiel de scinder les différentes étapes de son élaboration et de sa mise en oeuvre.

Encore faut-il, pour que l'on soit en présence d'un logiciel, pour qu'il soit possible de retrouver des instructions rédigées dans un langage quelconque. Or, l'évolution technique se traduit par une imbrication plus étroite du matériel et du logiciel qui peut brouiller la frontière^23(*). Une discussion sérieuse a concerné la documentation dite connexe au logiciel, guide technique et guide utilisateur. Fallait-il ou non les inclure dans le logiciel pour une protection spécifique ? Dans un premier temps la réponse de la jurisprudence fut positive. La documentation suivrait le régime du logiciel. Puis, en 1994, la loi tranchait dans un sens exactement contraire : elle excluait la documentation connexe de la protection spécifique du droit d'auteur appliqué aux logiciels. L'exclusion n'était pas totale cependant. Le droit du logiciel prévoit des dispositions spécifiques pour la création de logiciels par un employé. Ainsi, l'article L 113-9 du CPI dispose que « les logiciels et leur documentation créés par un ou plusieurs employés dans l'exercice de leurs fonctions ou d'après les instructions de leur employeur sont dévolus à l'employeur... ». C'est la seule exception assimilant le logiciel et sa documentation.

* ²² Ph. Gaudart, la protection des logiciels par le droit d'auteur, RIDA 4/1988, p. 77 - 193, n° 14 et S.

* ²³V., A. Lucas, J. Devéze, J. Frayssinet ; Droit de l'informatique et de l'Internet, Thémis, PUF, nov 2001, p. 316.