La représentation des actionnaires dans les sociétés commerciales OHADA

REPUBLIQUE DU CAMEROUN

UNIVERSITE DE DSCHANG

FACULTE DES SCIENCES JURIDIQUES ET

POLITIQUES



Unité de formation doctorale en droit communautaire et comparé CEMAC

LA REPRESENTATION DES ACTIONNAIRES DANS LES SOCIETES COMMERCIALES OHADA

MEMOIRE PRESENTE EN VUE DE L'OBTENTION DU DIPLÔME

D' ETUDES APPROFONDIES (D.E.A.) EN DROIT COMMUNAUTAIRE ET COMPARE CEMAC

PAR

KAGOU KENNA Patrice Hubert

Maîtrise en droit des affaires et de l'entreprise

SOUS LA DIRECTION DU

Professeur KALIEU ELONGO Yvette Rachel

Agrégée des facultés de droit

Maître de conférences à la F.S.J.P./Uds

Vice doyen chargé de la scolarité et du suivi des étudiants

Année académique: 2004-2005

Avril 2007

DEDICACE

· A ma famille et plus particulièrement :

A mon feu père, M. KAGOU Joseph Célestin

A mes deux mamans, Mme KAGOU née Massonkeng Régine et Mme KAGOU née Demanou Pauline, qui ont guidé mes premiers pas et qui me comblent par leur affection ;

A Mme Kagou née Temgoua Diane que le Seigneur a rappelé à lui pendant que ce travail était en préparation ;

A tous mes frères et à leurs épouses ;

A mes cadets Simone, René, Gervais et Laure pour qu'ils s'en inspirent, chacun dans son domaine ;

A tous mes neveux et nièces ;

· A la société FOBING, qui m'a permis, en dépit de ses difficultés, de financer les recherches dans le cadre de ce mémoire.

REMERCIEMENTS

Au moment où ce travail s'achève, j'aimerais rendre un hommage tout particulier à mon directeur de mémoire, Madame le Professeur Yvette Rachel KALIEU ELONGO qui a su faire preuve de patience et de compréhension à mon égard, pour toute sa disponibilité dans le suivi de ce travail;

Ensuite je voudrais remercier sincèrement tous les enseignants de la Faculté des Sciences Juridiques et Politiques de l'Université de DSCHANG pour leur dévouement et leur abnégation à la tâche de formation des étudiants. Puissions nous leur ressembler un jour ?

Je voudrai saluer le Dr KAGOU Armand et son épouse pour leurs encouragements et leur soutien ;

Je voudrais également saluer la disponibilité du Dr NJEUFACK René, de Bruno KEM CHEKEM et la sympathie de Roland DJIEUFACK, Bedel TCHOUAMBIA et Daniel KEUFFI;

Mes remerciements vont aussi à l'endroit des camarades de promotion dont les conseils et les remarques m'ont permis de m'améliorer considérablement ; je pense spécialement à TATI OUABO Narcisse, MAGUEU K. Joëlle, TCHABO Hervé, TCHAPTCHET Emmanuel, MBOGNING Sinclair, NGUIFFEU Eddy, Mr KAMNO Jean, NGASSA Colonel, TAKAFO Didier, NDOUNKEU Eliane ;

En outre, je ne saurais oublier mes amis, dont le soutien m'a été indispensable dans des moments difficiles. Je pense à Claude WAMBE Liliane MATIOGAP, Christelle NGANOU, Zulandice ZANKIA, Gatien Azeufack, Achille KAMDEM, Solange KATCHOUANG, Arlette KWASSY, Ramses TSANA, Jean Chrysostome NGUENDIA Henri Bandolo, Florence GOULEU, Sandrine KENFACK et tous les autres ;

Par ailleurs je ne saurais oublier le soutien moral de papa TAKAM Fidèle, du groupe des Bédeaux de la paroisse S^t Augustin de DSCHANG et de la famille KINKEU.

Enfin, je voudrais remercier du fond du coeur tous ceux qui, de près ou de loin, ont permis la réalisation de ce travail, même s'ils ne sont pas nommément désignés ici.

PRINCIPALES ABBREVIATIONS

Al. : Alinéa

ANSA : Association Nationale des Sociétés par Action

Art.: Article

A.U.: Acte Uniforme

AUSCGIE : Acte Uniforme relatif au Droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d'Intérêt Economique

Bull. civ. : Bulletin des arrêts de la Cour de Cassation, Chambre Civile

Bull. crim. : Bulletin des arrêts de la Cour de Cassation, Chambre Criminelle

Bull. soc. : Bulletin des Sociétés

C.civ. : Code Civil

Cass. : Cour de Cassation

CEMAC : Communauté Economique et Monétaire de l'Afrique Centrale

Civ. : Chambre Civile

CJC : Cour de Justice de la CEMAC

CMF : Commission des Marchés Financiers

COSUMAF : Commission de Surveillance du Marché Financier de l'Afrique centrale

CREPMF : Conseil Régional de l'Epargne Publique et du Marché Financier

Crim. : Chambre Criminelle

D. : Recueil Dalloz

FSJP : Faculté des Sciences Juridiques et Politiques

Ibidem : Au même endroit

Idem : La même chose

JCP.E. : Jurisclasseur périodique, Edition Entreprise

LGDJ : Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence

NTIC : Nouvelles Technologies de l'Informantion et de la Communication

OHADA : Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires

Op. cit. : Opus citatum (ouvrage précité)

P. : Page

Req. : Chambre des Requêtes

Rev.soc. : Revue des Sociétés

RTD com. : Revue Trimestrielle de Droit Commercial

S. : Suivant

SGI : Société de Gestion et d'Intermédiation

SGP : Société de Gestion de Patrimoine

T.1 ou T.2 : Tome 1 ou Tome 2

Trib. : Tribunal

UEAC : Union Économique de l'Afrique Centrale

UEMOA : Union Économique et Monétaire Ouest Africaine

UNC : Union Nationale Camerounaise

LA FACULTE DES SCIENCES JURIDIQUES ET POLITIQUES DE L'UNIVERSITE DE DSCHANG N'ENTEND DONNER AUCUNE APPROBATION, NI IMPROBATION AUX OPINIONS EMISES DANS CE MEMOIRE, CELLES-CI DOIVENT ÊTRE CONSIDEREES COMME ETANT PROPRES A LEUR AUTEUR.

INTRODUCTION GENERALE

La diversification de l'actionnariat en Afrique est toute récente. Au lendemain des indépendances, les jeunes Etats africains ont senti la nécessité de s'investir dans le secteur économique, en jouant le rôle de moteur de développement, compte tenu de l'absence des capitaux privés locaux. En plus du manque de capitaux, il manquait une élite pouvant démarrer des projets, prendre des décisions, et des risques de s'investir dans l'économie. D'ailleurs, beaucoup se satisfaisaient de la Fonction Publique, laissant une grande partie des affaires aux étrangers et à ceux qui étaient sous scolarisés. Les quelques hommes d'affaires que l'on retrouvait manquaient d'expérience et se contentaient dans le rôle de représentant des produits fabriqués à l'étranger et ne s'engageaient pas dans la production des biens^1(*). L'Etat s'est donc vu obligé, à défaut d'une politique fiscale incitative, d'adopter une politique interventionniste par la création d'une multitude d'entreprises publiques^2(*). Un trait caractéristique particularise ces types de société : l'actionnariat est fermé aux personnes privées. Dans cette hypothèse, les droits des actionnaires consacrés par le droit des sociétés^3(*) ne pouvaient pas être effectifs, car l'Etat est actionnaire majoritaire ou unique et exerce ses prérogatives de puissance publique dans la gestion de la société.

Mais la crise économique des années 1980-1990 a eu des répercussions importantes sur la gestion des sociétés d'Etat, devenues des gouffres de capitaux, puisque l'Etat mettait tous les moyens en jeu pour maintenir en vie des structures moribondes et agonisantes^4(*). Les pressions internationales, notamment des organismes financiers internationaux ont débouché sur l'adoption des « programmes d'ajustement structurel » dans le but de réduire la dette des Etats qui passe par la diminution des dépenses publiques. Les privatisations, qui sont au coeur de ce système, apparaissent donc comme un « remède miracle pour réduire les déficits publics tout en mobilisant les fonds privés au service des pays africains »^5(*). Les privatisations se sont traduites par l'ouverture du capital des sociétés publiques jadis fermées aux opérateurs nationaux. C'est à partir de ce moment que le souci de toilettage des législations vétustes a animé les Etats africains.

Par ailleurs, les Etats se sont rendus compte de l'importance de l'intégration régionale pour le développement économique, dans un monde qui tend à la globalisation. C'est ainsi qu'on a vu apparaître des institutions d'intégration économiques et juridiques, dont le but est de moderniser et d'uniformiser afin d'assurer la sécurité des investissements. Dans l'additif au traité CEMAC instituant l'UEAC, il est précisé à l'article 2 (a) que cette dernière vise à « renforcer la compétitivité des activités économiques et financières en harmonisant les règles qui régissent leur fonctionnement »^6(*). Mais la plus grande réforme, qui résulte de l'OHADA^7(*), est allée dans le sens de la diversification de l'actionnariat^8(*), de la sécurisation de l'épargne et de l'ouverture de « nouveaux horizons à l'investissement privé »^9(*). C'est donc à partir de là que se pose la question des droits des actionnaires.

Le fondement des droits individuels des actionnaires ne fait pas l'unanimité. Est-ce le contrat social qui consacre ces droits ou découlent-ils directement de la loi ? L'intérêt est certain puisque s'il est admis que ce sont les statuts qui octroient des droits, ils pourraient les modifier ou même supprimer certains, alors que s'il est reconnu que ces droits sont d'origine légale, les statuts ne sauront, sans violer la loi, restreindre les droits des actionnaires. Ce débat est le corollaire de celui de la nature contractuelle ou institutionnelle des sociétés. De nos jours, la conception institutionnelle tend à s'imposer, au vu de l'abondante intervention du législateur dans la réglementation des sociétés^10(*). En effet, la loi, par certaines de ses dispositions impératives et même la jurisprudence, ont reconnu que l'actionnaire était titulaire de droits irréductibles auxquels les statuts ou la décision d'un organe social ne peuvent pas porter atteinte^11(*).

La société est conçue avec des pouvoirs séparés, chaque organe ayant un rôle précis. L'assemblée générale des actionnaires est l'organe détentrice de la souveraineté, car elle nomme, contrôle et révoque les administrateurs. La participation à ces assemblées est un droit inaliénable de l'actionnaire^12(*) et un gage de transparence dans la gestion des sociétés anonymes. Mais force est de constater qu'en pratique, l'actionnaire n'a ni le temps, ni la capacité de vérifier quoi que ce soit, il ne participe que très rarement aux assemblées, et quand bien même il y irait, il approuverait aveuglément toutes les résolutions préparées par le conseil d'administration^13(*). Le phénomène a pris de l'ampleur depuis la dématérialisation des valeurs mobilières. Ainsi, on a vu apparaître des investisseurs soucieux de réaliser un bénéfice par un placement qui se désintéressent entièrement de la gestion sociale en confiant la gestion de ses droits sociaux à un intermédiaire financier.

Le droit des sociétés ne saurait prétendre utilement protéger ces actionnaires indolents qui ne prennent aucune précaution pour assurer leur propre protection^14(*). C'est donc dans l'optique d'une professionnalisation et du renforcement de la participation de l'actionnaire aux assemblées que la représentation des actionnaires a été consacrée. En effet, rares sont les actionnaires qui ont des connaissances sur le fonctionnement des sociétés qui leur permettent d'exercer utilement leurs droits et, d'autre part, rares sont ceux-là aussi, petits porteurs qui peuvent participer aux assemblées. Ce qui a pour conséquence de fausser le jeu de la loi de la majorité qui régit les assemblées d'actionnaires. Ainsi, les décisions de l'assemblée générale ne sont que des opinions d'un groupe, plus ou moins restreint, des actionnaires disposant du contrôle de la société^15(*). Ces derniers se comportent en véritables dictateurs, surtout en France avec la pratique des mandats en blanc^16(*). Des scandales financiers ont éclaté, tirant leur source de la mauvaise gestion et de la malhonnêteté des dirigeants et la réaction du législateur a été le renforcement de l'information des actionnaires^17(*), mais plus significativement la modernisation de la représentation des actionnaires. En effet, la représentation s'offre comme une panacée à l'actionnaire qui veut maintenir sa participation aux assemblées tout en étant éloigné du lieu de réunion, et peut même lui permettre de maximiser sa participation en désignant notamment un professionnel.

La représentation est le mécanisme juridique par lequel une personne, le représentant, passe des actes au nom et pour le compte d'une autre, le représenté, et l'acte ainsi accompli « engendre des droits et des obligations non pour la partie agissante, mais pour le représenté, de telle sorte que celui-ci devient directement créancier ou débiteur du tiers avec lequel le représentant a traité »^18(*). La représentation n'est pas envisagée ici au sens politique d'après lequel la collectivité des associés gère la société par le biais de ses représentants, car bien que les dirigeants soient les « mandataires des autres associés »^19(*), ils ne peuvent pas être à proprement parler des représentants puisqu'ils agissent au nom et pour le compte de la future société. Par ailleurs, l'intérêt social qui s'analyse en la recherche de la pérennité des entreprises et dans la rigueur de la gestion est bien différent et supérieur à celui des actionnaires. En conséquence, les actionnaires désignent les dirigeants sociaux, mais ceux-ci agissent plutôt au nom et pour le compte de la société personne morale. C'est d'ailleurs ce mode de représentation qui caractérise la société avant sa naissance juridique. Les premiers administrateurs agissent en vertu d'un mandat des actionnaires, mais on ne saurait les qualifier de représentants des actionnaires.

Il s'agira donc d'étudier la représentation de l'actionnaire dans l'exercice des droits qui lui sont personnellement reconnus et pour lesquels celui-ci décide de designer quelqu'un pour agir en ses lieu et place en raison d'une indisponibilité ou d'une incapacité. Ce qui suppose acquise la notion d'actionnaire.

L'actionnaire est le titulaire d'une part de capital d'une société de capitaux^20(*), mais est-il pour autant associé ? La doctrine est partagée. Il est surprenant que les Professeurs RIPERT et ROBLOT écrivent que « le mot associé n'est jamais employé pour désigner les actionnaires, car ce qui les lie à la société, ce n'est pas le contrat de société, c'est la détention d'un titre négociable »^21(*). Pour M. MERLE, l'actionnaire est bien un associé : « les droits de l'actionnaire sont (...) multiples, étant liés à sa qualité d'associé ». Cette définition répond aux critères classiques de la notion d'associé^22(*) que sont la pluralité des associés, la vocation aux bénéfices et aux pertes et l'affectio societatis. Il convient toutefois, à notre sens, de considérer les nouveaux critères dégagés par M. VIANDIER^23(*) que sont l'apport et le droit d'intervention dans la vie sociale pour comprendre que l'actionnaire est à la fois un associé à part entière et un associé entièrement à part.

Le droit antérieur à l'OHADA admettait la représentation des actionnaires. C'est ainsi que la loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés disposait en son article 27 que les statuts déterminent le nombre d'actions qu'il faut détenir, « soit à titre de propriétaire, soit à titre de mandataire » pour accéder à l'assemblée générale. Mais le texte était muet sur les modalités d'exercice de cette représentation, et il est revenu à la pratique et aux textes ultérieurs en France d'y apporter des précisions. L'Acte Uniforme a repris certaines de ces dispositions, mais la question qui se pose est de savoir si le droit qui découle de cet Acte Uniforme est protecteur des droits des actionnaires, notamment compte tenu du contexte dans lequel ces mesures ont été adoptées et doivent être appliquées. Il s'agit en effet d'apprécier la portée novatrice de la législation OHADA par rapport aux aspirations des actionnaires, mais aussi par rapport aux droits étrangers en général et au droit européen en particulier. Il est certain que l'Acte Uniforme, tirant les conséquences de l'inadaptation du droit antérieur à l'évolution des situations économiques et aux besoins des entreprises a repris les principales avancées en la matière dans le droit français, créant ainsi un fond documentaire commun entre la France et l'Afrique, mais a-t-il pour autant répondu aux attentes des acteurs économiques ? En effet, les actionnaires ont besoin de savoir s'ils peuvent en cas d'indisponibilité déléguer leurs droits à un mandataire qui puisse valablement les représenter aux assemblées, s'ils peuvent mettre en cause la responsabilité de leur mandataire qui ne respecte pas les termes de son mandat. De même, en ce qui concerne la gestion de leurs titres, les actionnaires recherchent des garanties contre les intermédiaires financiers, en ce sens que la majorité est étrangère aux règles techniques du droit boursier. Le risque est d'autant plus important que le recours aux intermédiaires financiers pour certains actes est obligatoire.

La propriété d'une action donne droit à des prérogatives importantes qui constituent les droits individuels de l'actionnaire. Ces prérogatives regroupent le droit de faire partie de la société, le droit de participer et de voter aux assemblées générales, le droit à l'information, le droit d'agir en justice, le droit de participer aux bénéfices, le droit préférentiel de souscription. La doctrine regroupe ces droits sous diverses appellations mais avec un contenu presque identique. C'est ainsi que MM. MERCADAL et JANIN parlent de droit d'intervention dans la vie sociale d'une part et de droits pécuniaires d'autre part, tandis que M. MERLE^24(*) distingue les droits pécuniaires des droits extra-pécuniaires. Pour leur part, les Professeurs COZIAN et VIANDIER^25(*) adoptent une classification en droits politiques, droits financiers et droits patrimoniaux. On pourrait aussi envisager le regroupement en droits politiques qui comprendrait le droit de faire partie de la société, le droit à l'information, de vote, le droit d'agir en justice d'une part et d'autre part en droits pécuniaires qui rassembleraient le droit aux dividendes, le droit préférentiel de souscription et le droit de céder, nantir ou négocier ses actions. Bien qu'une doctrine range le droit préférentiel de souscription dans les droits politiques^26(*), il convient à notre sens et au regard des caractéristiques dudit droit de le classer plutôt dans les droits pécuniaires^27(*).

Une toute autre approche est concevable pour la réalisation de ce travail : on pourrait étudier d'abord la représentation des actionnaires dans les sociétés à titre dématérialisés et dans les sociétés à titre non dématérialisés, puisque le régime plus moderne de la société cotée contraste avec celui des sociétés non cotées. Mais on ne saurait ainsi éviter les redites. C'est ainsi que pour des raisons de clarté et de cohérence dans l'analyse, il convient de considérer la division droits politiques-droits pécuniaires, ceci en envisageant la représentation des actionnaires dans l'exercice des droits politiques dans une première partie, et la représentation des actionnaires dans l'exercice des droits pécuniaires, en deuxième partie. Cependant, dans nos analyses, une attention toute particulière sera faite aux principes de la gouvernance des entreprises^28(*).

PREMIERE PARTIE

LA REPRESENTATION DES ACTIONNAIRES DANS L'EXERCICE DES DROITS POLITIQUES

La notion de droits politiques n'a pas de contenu légal. Il est revenu à la doctrine de lui donner un sens. On désigne ainsi les prérogatives reconnues à l'actionnaire qui lui permettent de participer à la vie sociale. Or justement, ce dernier ne participe à la vie sociale que par son droit d'assister aux assemblées. Ainsi, les droits politiques sont rattachés aux assemblées générales d'actionnaires. S'il y a des droits qui ne peuvent faire l'objet d'une représentation^29(*), parce que rattachés à la personne de l'actionnaire, d'autres par contre peuvent être délégués à un représentant. La représentation concerne la participation aux assemblées générales ordinaires et extraordinaires. Cependant, les actionnaires titulaires de catégories d'actions identiques peuvent désigner un représentant aux assemblées spéciales.

L'Acte Uniforme a certainement innové en consacrant les modalités de la représentation des actionnaires, mais une technique efficace est toujours recherchée (CHAP. I), puisque la mise en oeuvre est peu protectrice des intérêts des parties (CHAP. II).

CHAPITRE I : LA RECHERCHE D'UNE TECHNIQUE EFFICACE DE REPRESENTATION DES ACTIONNAIRES

L'Acte Uniforme sur le Droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d'Intérêt Économique (AUSCGIE) est très imprécis quant aux modalités de la représentation. En effet, à la section 4 où il est traité de la représentation des actionnaires et du droit de vote, il est juste fait mention de la liberté dont dispose l'actionnaire pour designer un mandataire de son choix afin de le représenter à l'assemblée. Il faut donc se référer aux autres dispositions éparses pour répertorier d'autres techniques de représentation. En outre, les dispositions relatives au droit civil sont nécessaires pour pallier à l'incapacité de certains actionnaires.

Toutefois, le législateur OHADA a véritablement innové par rapport au droit français qui, dans le but d'éviter la participation aux assemblées des « maîtres chanteurs »^30(*), a consacré les mandats en blanc. Ce procédé consiste pour l'actionnaire qui n'a pas pu trouver un représentant d'adresser sa formule de procuration sans indication de nom du mandataire à la société, et les dirigeants sont chargés d'exprimer son vote favorable sur les résolutions inscrites à l'ordre du jour et un vote défavorable pour toutes les autres. Ce mécanisme se développe d'autant plus que l'actionnaire ne peut se faire représenter que par un autre actionnaire ou par son conjoint. Des auteurs ont légitimé ce recours aux pouvoirs en blanc, car « on n'arrivera jamais à obtenir le quorum exigé pour la validité des décisions en assemblée générale »^31(*) sans ces mandats. Mais cette pratique est aujourd'hui jugée trop rigide, au regard notamment des abus regrettables qu'elle peut engendrer et de ce qui se passe dans d'autres pays européens^32(*). Le libéralisme de l'OHADA est donc une originalité, mais cela ne saurait suffire.

Dans un monde où les affaires épousent le temps, qui est caractérisé par la quête permanente de la modernité, on pardonnera difficilement à l'Acte Uniforme d'avoir négligé certaines techniques de représentation des actionnaires. En effet, les techniques modernes (SECTION II) devraient constituer un palliatif aux faiblesses des techniques classiques de représentation des actionnaires (SECTION I).

SECTION I : L'INSUFFISANCE DES TECHNIQUES CLASSIQUES DE REPRESENTATION DES ACTIONNAIRES

Les modes classiques de représentation sont ceux qui visent à assurer la représentation effective de l'actionnaire. Concrètement, l'actionnaire absent est représenté à l'assemblée des actionnaires par un mandataire désigné par lui, par la loi ou par le juge.

Toutefois, il existe des situations intermédiaires qui ne rentrent ni dans la représentation conventionnelle, ni légale et encore moins judiciaire : il s'agit de la gestion des biens menacés par le « défaut de nouvelles »^33(*). La doctrine pense que le recours à la gestion d'affaire peut permettre de pourvoir à la gestion des biens du présumé absent entre le moment où on n'a plus eu des nouvelles et le moment de la déclaration d'absence^34(*), surtout lorsqu'il n'a laissé personne pour s'occuper de ses biens ^35(*). Ainsi, toute personne pourra s'immiscer dans les affaires du présumé absent sans avoir reçu une mission quelconque, avec la « volonté de gérer l'affaire d'autrui »^36(*).

On pourrait également penser au pouvoir de représentation du conjoint de l'actionnaire marié, qui permettrait à ce dernier de prendre des actes pour le compte de l'autre en attendant que l'absence soit constatée et que la gestion des biens laissés soit réglée^37(*).

Il faudrait toutefois généraliser le recours au juge pour l'habilitation et pour veiller à la bonne utilisation des pouvoirs ainsi reçus, afin d'éviter des abus dans la représentation de l'actionnaire dont on n'a pas les nouvelles.

Néanmoins, l'inefficacité des modes classiques tient aux lacunes de la représentation conventionnelle (§1), mais aussi aux limites de la représentation forcée (§2).

§1 : Les lacunes de la représentation conventionnelle

Le fondement légal de cette représentation conventionnelle est l'art. 538 AUSCGIE, qui dispose que l'actionnaire peut se faire représenter par tout mandataire de son choix et qui précise les formalités indispensables pour la validité d'une procuration. Un actionnaire peut donc donner mandat à un autre actionnaire, à son conjoint, mais aussi toute autre personne de son choix.

On peut d'abord se demander si les actionnaires peuvent, en raison de leur liberté contractuelle, limiter le champ d'application de l'art. 538, en disposant que seuls le conjoint et un autre actionnaire peuvent représenter un actionnaire aux assemblées générales. La question n'a pas été envisagée par le législateur communautaire, mais on peut penser au regard de l'alinéa 6 de l'art. 538^38(*), que l'Acte Uniforme entend prohiber cette limitation. Il n'en demeure pas moins vrai qu'en pratique les actionnaires prévoient dans les statuts ces clauses limitatives de la représentation, ce qui va dans la logique de la contractualisation des sociétés commerciales chère au Professeur GUYON

Cependant, l'Acte Uniforme consacre cette limitation quand il s'agit de la représentation d'un administrateur. En effet, un administrateur ne peut donner mandat qu'à un autre administrateur afin qu'il le représente à une réunion du conseil d'administration. Cette limitation peut se justifier par la discrétion qui entoure les débats, mais aussi l'importance des résolutions à adopter pour la marche de la société.

On peut également s'interroger sur la légalité du fractionnement des actions qui consiste pour un actionnaire de designer plusieurs mandataires à une seule assemblée générale ou de constituer un mandataire pour voter du chef d'une partie de ses actions et de voter en personne du chef de l'autre partie. La pratique n'est expressément prohibée que dans les sociétés à responsabilité limitée^39(*) (SARL). On en déduit donc qu'elle est licite dans les sociétés anonymes, puisque le décompte des voix se fait par actions et non pas par actionnaires.

De même, tout actionnaire peut recevoir les pouvoirs émis par d'autres actionnaires en vue d'être représenté à une assemblée, sans autres limites que celles résultant des dispositions légales ou statutaires fixant le nombre de voix dont peut disposer une même personne, tant en son nom personnel que comme mandataire^40(*).

La représentation conventionnelle pose les problèmes du formalisme excessif du contrat de représentation (A), de la relativité des modes de représentation aux assemblées générales (B), des difficultés de représentation de la personne morale actionnaire (C) et de la particularité des actions à droit multiples (D).

A : LE FORMALISME EXCESSIF DANS LA FORMATION DU CONTRAT DE REPRESENTATION

D'après l'art. 538 AUSCGIE, une procuration doit comporter :

1- les nom, prénom et le domicile ainsi que le nombre d'actions et le droit de vote du mandant ;

2- l'indication de l'assemblée pour laquelle la procuration est donnée ;

3- la signature du mandant précédée de la mention « bon pour pouvoir » et la date du mandat.

Les clauses contraires à ces dispositions sont réputées non écrites, c'est-à-dire que pour être valable, la procuration doit contenir toutes ces indications, et les parties ne peuvent convenir des formalités ni plus souples, ni plus rigoureuses.

On peut s'interroger sur la forme que doit revêtir l'acte de mandat. Doit-il être un acte authentique ou sous seing privé ? Est-il soumis à l'enregistrement ou sa validité est liée au seul respect des exigences de l'art. 538 de l'Acte Uniforme ? La confiance qui caractérise le monde des affaires exclut bien souvent le recours à l'acte authentique, et valide les actes sous seing privés. Il faut toutefois se référer au droit français^41(*) qui exige un droit de timbre sur la procuration, pour dire que la procuration doit être enregistrée pour avoir une valeur probatoire, au cas où naîtrait un litige. Cependant, la pratique camerounaise n'attache pas une exigence particulière quant au timbre.

La première exigence ne semble pas faire problème, puisqu'elle sert à l'identification du mandant en même temps quelle permet de connaître le nombre de voix dont il dispose afin de faciliter les opérations de vote.

La deuxième qui porte sur l'indication de la nature de l'assemblée peut être critiquée (1), au même titre que la troisième sur la mention manuscrite (2). La question du sort de la procuration qui ne porte pas le nom du mandataire mérite d'être étudiée (3).

1 : La rigueur de l'exigence de l'indication de la nature de l'assemblée

Il existe trois types d'assemblées pour lesquelles l'actionnaire peut se faire représenter : les assemblées générales ordinaires, les assemblées générales extraordinaires et les assemblées spéciales. L'exigence de l'indication de la nature de l'assemblée paraît rigoureuse d'abord parce que les règles de représentation ne diffèrent pas selon qu'il s'agit de telle ou de telle autre assemblée. Ainsi, si le mandataire est apte à représenter l'actionnaire dans l'une, il l'est forcément pour l'autre.

Ensuite, l'actionnaire mandant mal informé ou négligent peut se tromper et indiquer sur la procuration qu'il s'agit d'une assemblée générale ordinaire alors qu'il s'agit en réalité d'une assemblée générale extraordinaire. Il serait par conséquent préjudiciable de ne pas valider cette procuration. D'ailleurs, cette formalité peut être critiquable au regard du droit anglo-saxon, où il est dit qu'une procuration écrite sur une forme raisonnable suffit^42(*). Cette solution a permis au juge dans une espèce de valider une procuration qui indiquait bien la date de l'assemblée, mais confondait la nature de l'assemblée, en mentionnant l'assemblée générale ordinaire alors qu'il s'agissait de l'assemblée générale extraordinaire^43(*).

Toutefois cette indication ne manque pas d'importance. Elle peut s'avérer utile dans l'hypothèse où deux assemblées générales sont convoquées le même jour, l'une générale et l'autre extraordinaire, lorsque l'actionnaire entend déléguer un mandataire à l'une des assemblées et assister personnellement à l'autre. C'est l'exigence de cette formalité pour la validité de l'acte qui est illogique.

2 : L'exigence illogique de la mention manuscrite

Si la signature de l'acte par le mandant est compréhensible puisqu'elle lui permet de s'approprier l'acte, la mention « bon pour pouvoir » qu'il doit apposer sur l'acte paraît excessive.

L'art. 1326 C.Civ. pose l'exigence d'une formalité particulière lorsque l'acte n'est pas rédigé de l'entière main du débiteur. Ce dernier doit, avant de signer, exprimer d'une façon expresse et précise l'objet de son obligation, ceci en inscrivant à la main sur l'acte « bon pour » ou « approuvé »^44(*). Cette exigence a pour but de s'assurer que le débiteur a pris connaissance de l'acte et de son engagement et, d'autre part d'éviter les abus de blanc-seing^45(*). Ainsi, elle ne se comprend que lorsque l'obligation est une somme d'argent ou un bien fongible, et est par conséquent inapplicable aux obligations de faire ou de ne pas faire, comme en ce qui concerne le contrat de représentation^46(*).

D'ailleurs, la mention manuscrite a pour but la protection du débiteur, parce qu'on estime qu'il peut être à la merci du créancier et qu'il peut prendre des engagements fantaisistes. En disposant que la signature du mandant doit être précédée de la mention « bon pour pouvoir », alors que la mention est sensée protéger le débiteur de l'obligation, c'est-à-dire le représentant en l'espèce, le législateur communautaire a ressuscité une pratique déjà abandonnée depuis des lustres. En effet, le juge avait déjà tiré les conséquences des difficultés d'application de la mention manuscrite aux formules de procuration, en décidant qu'il n'est pas nécessaire de faire précéder la signature de la mention « bon pour pouvoir »^47(*).

Au-delà de cet illogisme, il faudrait voir en cette attitude du législateur le souci de protéger le mandant contre les professionnels qui exerceraient dans la représentation de l'actionnaire et qui pourraient disposer des contrats types de procurations.

Toutefois, le parallèle avec le régime de la mention manuscrite dans le cautionnement fait penser que l'exigence de la mention devrait être plus stricte à l'égard des profanes que des professionnels ^48(*).

La question de la validité de la procuration sans indication du mandataire mérite d'être étudiée.

3 : Les conséquences du défaut d'indication du nom du mandataire : de la validité des mandats en blanc ?

L'art. 538 AUSCGIE ne comporte aucune référence au mandataire. Peut-on penser qu'il s'agit d'une caractéristique essentielle du contrat de représentation au point où il n'est pas nécessaire de le rappeler ou bien peut-on penser qu'un mandat sans indication de mandataire est valable ?

La question est délicate. La doctrine^49(*) est d'avis que les mandats en blanc ne sont pas consacrés en OHADA. Cependant, au regard de la réglementation, on peut penser le contraire. De même que l'on ne saurait déduire de la seule lecture de l'article 538 AUSCGIE l'admission des mandats en blanc, on ne saurait non plus déduire qu'ils ne sont pas autorisés. Si la procuration peut être valide sans indication de mandataire, qui sera donc chargé d'exercer le droit de vote à la place de l'actionnaire représenté ? L'OHADA ne consacre-t-il pas implicitement la pratique des pouvoirs en blanc ?

Nous pensons que le mandat sans indication de mandataire est valable. Par conséquent, l'actionnaire peut donc envoyer une procuration sans indication de mandataire à la société : il s'agit des pouvoirs en blanc.

D'ailleurs, en droit camerounais, le règlement général de la Commission des Marchés Financiers en son art. 95 (2) dispose qu'aux documents transmis aux actionnaires par des prestataires de services d'investissement gestionnaires de portefeuilles de titres devront être annexés des pouvoirs de vote en blanc aux assemblées générales concernées. Il s'agit soit d'une reproduction maladroite de la législation française sur les marchés financiers ou de l'expression de l'interprétation camerounaise de l'article 538 AUSCGIE. Nous penchons pour la deuxième analyse.

En effet, il n'y a pas de conflits possible entre le droit communautaire et le droit national en vertu de la supranationalité du droit communautaire^50(*). Mais lorsque le droit communautaire est muet sur une question, on peut recourir au droit des Etats pour combler le vide. L'Acte Uniforme ne se prononce pas expressément sur la pratique des mandats en blanc, on peut donc se référer au droit national des Etats et en l'occurrence la règlement général de la Commission des Marchés Financiers.

Cependant, au vu de l'importance des indications sur le mandataire pour l'établissement des feuilles de présence^51(*), on peut penser que la personne qui va effectivement exprimer le vote à la place de l'actionnaire devra porter son nom à l'endroit indiqué pour permettre au contrat de produire tous ses effets.

L'ambiguïté se poursuit dans les modes de représentation

B : LA RELATIVITE DES MODES DE REPRESENTATION AUX ASSEMBLEES GENERALES

L'Acte Uniforme reprend tacitement le droit antérieur en disposant que l'actionnaire peut se faire représenter par tout mandataire de son choix, c'est-à-dire qu'il peut désigner son conjoint, un autre actionnaire ou un tiers quelconque.

Le droit OHADA est resté très prudent à l'égard de la représentation puisque c'est l'actionnaire qui se rapproche de la société pour solliciter un formulaire de représentation, alors qu'il aurait été plus judicieux de joindre une formule de procuration aux documents envoyés à l'actionnaire quelques jours avant l'assemblée. Ce procédé expose la société à des charges financières supplémentaires, mais l'intérêt des actionnaires est rehaussé. Il convient de préciser qu'aucun texte, même en France, n'oblige la société à envoyer des formules de procuration aux actionnaires, mais c'est une pratique suivie par les dirigeants des sociétés qui n'ont pas une majorité leur permettant de contrôler la société.

Toutefois, à l'analyse, on se rend compte de la relativité de cette représentation puisque les difficultés de trouver un actionnaire (2), la méfiance à l'égard du conjoint (1) et la qualification incertaine des autres représentants (3) empêchent à cette innovation de produire les résultats escomptés.

1 : La méfiance à l'égard du conjoint

Un conjoint peut donner mandat à l'autre pour le représenter dans l'exercice des pouvoirs que lui accorde le régime matrimonial^52(*). La possibilité est largement admise en droit des sociétés commerciales^53(*). Depuis la loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés, il est acquis que l'actionnaire puisse se faire représenter aux assemblées générales par son conjoint. Le législateur a pensé qu'en permettant cette représentation, la participation à l'assemblée devait s'accroître. Force est de constater le peu d'engouement des actionnaires pour ce mode. En tout cas, au regard du droit camerounais des régimes matrimoniaux où le mari a tous les pouvoirs, on ne s'en étonne pas. La femme est très souvent éloignée des affaires de son mari. Toutefois, la tendance actuelle est au développement du niveau d'instruction de la femme, ce qui lui donne progressivement un rôle de partenaire de l'homme, mais la méfiance à son égard demeure.

En règle générale, tout mandat donné par un conjoint à un autre pour la gestion de ses biens doit toujours être révocable. On peut donc penser devant le silence de l'Acte Uniforme que cette exigence s'applique à la représentation de l'actionnaire. D'ailleurs, le droit des régimes matrimoniaux ne valide ce mandat que s'il est stipulé révocable^54(*). C'est dire qu'un conjoint ne peut valablement se faire représenter par l'autre que s'il peut remettre en cause le mandat en temps voulu. Cette règle vise à protéger le conjoint qui s'engage sans mesurer la portée véritable de son acte, puisque son consentement peut facilement être altéré en raison de « l'intimité conjugale »^55(*).

La question de la protection du consentement oblige que l'on s'attarde sur les conventions matrimoniales, surtout celles dans lesquelles ont été stipulées des clauses attribuant la gestion des biens d'un conjoint à l'autre^56(*). La validité de ces clauses peut être discutée au regard de l'immutabilité des conventions matrimoniales encore en vigueur au Cameroun^57(*), et de la nécessité de la révocabilité du mandat de représentation.

2 : Les difficultés de se faire représenter par un actionnaire

L'actionnaire peut se faire représenter aux assemblées générales par tout autre actionnaire, et tout actionnaire peut recevoir les pouvoirs émis sans autres limitations que celles résultant de la loi et des statuts.

La première difficulté peut naître de l'inaptitude de l'actionnaire représentant à accéder en son nom propre^58(*) à l'assemblée. La doctrine est partagée sur ce point. Bien que certains aient une opinion contraire^59(*), il serait utile de reconnaître que la régularité des actes faits par un mandataire s'apprécie eu égard à la capacité du mandant et non du mandataire. D'ailleurs, ce dernier ne fait pas valoir ses propres actions, mais se borne à agir en qualité de mandataire^60(*). Ainsi, on permettrait à un petit porteur qui ne peut pas accéder à une assemblée générale en son nom propre de représenter les autres actionnaires.

La réelle difficulté pour l'actionnaire est celle de trouver un autre qui accepte de le représenter à l'assemblée. Les actionnaires, anonymes, ne se connaissent généralement pas. La libre transmissibilité des actions permet que celles-ci changent de propriétaire au gré des fluctuations du marché ou tout simplement de la volonté de l'actionnaire. L'actionnariat peut également être dispersé dans tout le pays, et il devient alors très difficile de trouver un actionnaire, encore faut-il qu'il accepte de voter dans le sens voulu par le mandant. En effet, nul ne peut être contraint d'accepter de représenter un autre actionnaire surtout lorsqu'il entend voter différemment sur les questions de l'ordre du jour. C'est ce qui peut justifier le recours aux tiers.

3 : La qualification incertaine des autres mandataires

L'art. 538 AUSCGIE admet de « manière libérale »^61(*) que l'actionnaire puisse se faire représenter par tout mandataire de son choix. Peut-on y voir une volonté de promouvoir la professionnalisation de la représentation de l'actionnaire tant redoutée en France ou tout simplement une volonté de permettre aux sociétés d'atteindre facilement le quorum aux assemblées ?

On ne saurait dire si l'OHADA a entendu opter pour l'une ou l'autre orientation. D'ailleurs, il aurait été bénéfique de préciser que les mandataires devraient avoir une certaine qualification. Faute de l'avoir fait, cette modalité de vote ne se différencie pas véritablement de la pratique des pouvoirs en blanc, dans la mesure où désigner un profane à une assemblée, c'est manifestement faire le jeu des administrateurs.

Cependant, les parties peuvent pallier ces inconvénients par des stipulations contractuelles attribuant des pouvoirs précis au mandataire.

Le recours aux tiers apparaît comme un pis-aller pour des dirigeants sociaux qui redoutent l'accès des professionnels et des experts aux assemblées.

Les mentalités africaines constituent également un frein au recours aux tiers pour la représentation aux assemblées d'actionnaires. En effet, le secret des affaires a encore une place de choix dans les moeurs. Rares sont ceux qui accepteraient d'introduire un tiers dans leurs affaires.

Toutefois, la professionnalisation de la représentation est inévitable, surtout avec l'émergence des marchés financiers. Les actionnaires confient aux intermédiaires financiers le soin de gérer leurs titres et, au besoin, de les représenter aux assemblées générales, surtout lorsque l'actionnaire est une personne morale.

C : LES DIFFICULTES DE REPRESENTATION DES PERSONNES MORALES

L'Acte Uniforme n'a envisagé la représentation de la personne morale que si elle siège au conseil d'administration. En dehors de cette hypothèse, on peut penser que le représentant légal soit habilité à représenter la société dans l'assemblée générale de celle dans laquelle elle détient des participations. Il peut toutefois, à notre sens, désigner un administrateur ou tout autre cadre puisque « ses pouvoirs sont si vastes qu'il ne lui est pas interdit de les déléguer à des subordonnés qui agissent sous son ordre »^62(*). Mais le subordonné, aussi haut placé soit-il dans la société ne peut légalement représenter de sa propre initiative.

En ce qui concerne la représentation de la personne morale administratrice, il convient de souligner que le désir a été de provoquer, chez les sociétés administratrices dans d'autres, un sens plus aigu de leurs responsabilités et de les inciter à exercer réellement et d'une manière suivie le mandat qui leur est confié. Cela s'est traduit en pratique par l'assimilation de la responsabilité du représentant permanent à celle de tout autre administrateur sans préjudice de la responsabilité solidaire avec la personne morale qu'il représente^63(*). Ainsi, bien qu'étant mandataire de la société administratrice, il est cependant dans l'exercice de ce mandat, un organe responsable à titre personnel.

Toutefois, la difficulté réside d'abord dans son mode de désignation et de révocation. L'Acte Uniforme à l'art. 421 AUSCGIE dispose seulement que la société « est tenue de désigner » un représentant permanent au conseil d'administration, et ne dit mot sur l'organe compétent à cet effet. Il faudrait donc se référer aux principes généraux de répartition des pouvoirs dans les sociétés.

La désignation d'un représentant permanent est une question de représentation de la société et ne devrait pas ressortir de la compétence de l'assemblée des actionnaires. Il reste donc à savoir qui du conseil d'administration ou du dirigeant social peuvent procéder à la désignation. Cette quête est difficile puisque l'Acte Uniforme utilise la même formule pour la détermination des compétences du conseil d'administration, du président-directeur général et du directeur général^64(*).

On peut estimer d'une part que le directeur général ou le président-directeur général ont la qualité pour désigner le représentant permanent^65(*).

D'autre part, la compétence du conseil d'administration peut également être soutenue, puisqu'il a normalement « qualité pour nommer des personnes investies du pouvoir général de représentation de la société »^66(*). D'ailleurs, les parties peuvent prévoir que dans les rapports avec la société, le directeur général ou le président-directeur général devra soumettre son choix au conseil d'administration, mais la plénitude des pouvoirs des dirigeants empêche que la société administrée et même les tiers puissent invoquer le non-respect de cette règle^67(*).

En définitive, il semble à notre avis que les personnes habilitées à représenter la société dans ses rapports avec les tiers devraient être qualifiées pour désigner le représentant permanent^68(*). En conséquence, dans les sociétés anonymes, il reviendrait au directeur général ou au président-directeur général de procéder à la désignation.

La difficulté réside ensuite sur le point de savoir qui peut être nommé, puisque l'Acte Uniforme n'apporte aucune précision. On peut penser aussi bien à la nomination d'un administrateur, d'un cadre de la personne morale ou même d'un tiers en raison de ses compétences. En effet, si la société peut être dirigée par un non-administrateur^69(*), à plus forte raison elle pourra être représentée par un tiers à la société. Le directeur général ou le président-directeur général qui ont une plénitude de compétences pour désigner le représentant permanent peuvent-ils néanmoins désirer remplir eux-mêmes cette mission ? Dans ce cas, si la société remplit elle-même par son organe propre la fonction qu'elle pouvait déléguer, peut-on encore parler de représentant permanent ? Ne s'agit-il pas d'une représentation directe de la société qui renonce à l'art. 421 AUSCGIE ?

Là se trouve posée la question du caractère de l'art. 421 AUSCGIE. S'il s'agit d'une disposition impérative, la société est tenue de désigner un représentant permanent, sinon elle pourra être représentée par un de ses organes. Il faut reconnaître qu'il n'y a aucune incompatibilité pouvant empêcher la représentation de la société par ses organes. Toutefois, il y a lieu de mentionner que le représentant permanent a été institué pour éviter le risque que la personne morale ne soit pas représentée par la même personne physique aux différentes réunions du conseil d'administration à cause des changements fréquents des dirigeants sociaux^70(*), ce qui entraînerait inévitablement une dilution des responsabilités^71(*). Compte tenu de l'opportunité de cette justification, il est « prudent »^72(*) de considérer que la désignation d'un représentant permanent est obligatoire. Il convient donc d'admettre que l'art. 421 est une disposition impérative, car il est un gage de stabilité dans la société administrée.

De même qu'il n'est pas expressément interdit à un représentant permanent de représenter deux sociétés^73(*), une personne peut valablement délibérer pour le compte de plusieurs lorsque l'action est soumise à une pluralité de droits.

D : LES PARTICULARITÉS DE LA REPRESENTATION DES ACTIONS À DROITS CONCURRENTS

On désigne ainsi les actions sur lesquelles plusieurs personnes ont des prérogatives communes. C'est notamment le cas de l'usufruit, de l'indivision, du nantissement sur les valeurs mobilières. Quant au dernier, l'art. 540 AUSCGIE dispose que le droit de vote attaché à une action nantie appartient au propriétaire^74(*), et le créancier gagiste dépose à la demande de son débiteur et aux frais de celui-ci les actions qu'il détient en gage auprès de la société émettrice pour permettre au propriétaire de participer à l'assemblée des actionnaires. Cette formalité de dépôt préalable ne s'impose pas lorsque les titres sont constatés par une inscription en compte. La situation est loin d'être évidente dans l'usufruit, caractérisé par le partage de pouvoirs (1) et dans l'indivision marquée par le conflit d'intérêts (2).

1 : Le partage de pouvoirs dans l'usufruit

La question de la représentation de l'action grevée d'usufruit a longtemps été posée, surtout celle relative à l'exercice du droit de vote. L'art. 128 de l'Acte Uniforme attribue le droit de vote au nu-propriétaire, sauf pour les décisions concernant l'affectation des bénéfices où il est réservé à l'usufruitier. L'Acte Uniforme innove en évitant les ambiguïtés de l'article L 225-110 du code de commerce français qui prévoit que le droit de vote appartient à l'usufruitier dans les assemblées générales ordinaires et au nu-propriétaire dans les assemblées générales extraordinaires^75(*).

L'art. 128 AUSCGIE admet des dérogations statutaires, et il est revenu à la doctrine^76(*) de dire ce qu'il faut entendre par cette possibilité de dérogations statutaires. Deux thèses se sont affrontées : la thèse libérale qui a d'ailleurs la faveur de la jurisprudence française propose trois types de situations possibles :

- la clause peut attribuer le droit de vote exclusivement au nu propriétaire^77(*),

- elle peut également l'attribuer exclusivement à l'usufruitier,

- elle peut enfin organiser un partage entre les deux.

La deuxième thèse, dite restrictive, n'autoriserait qu'à priver l'usufruitier du droit de vote, tout en laissant entier le droit de vote du nu-propriétaire, puisqu'il a seul la qualité d'associé^78(*).

La conception libérale a été consacrée par la jurisprudence qui décide que s'il est possible de prévoir une dérogation sur le droit de vote, « aucune dérogation n'est prévue concernant le droit des associés donc du nu-propriétaire de participer aux décisions collectives »^79(*). Faut-il entendre que les parties peuvent attribuer l'intégralité du droit de vote à l'usufruitier sans pouvoir priver le nu-propriétaire du droit de participer aux décisions collectives ? Le comité juridique de l'A.N.S.A.^80(*) en France pense que cette pratique est licite. Cependant, il ne faudrait pas se limiter à une conception restrictive de la participation.

On ne saurait, sans vider l'essence même de la qualité d'associé permettre que des prérogatives du nu-propriétaire ou de l'usufruitier soient aménagés dans le sens où toutes les prérogatives de l'un seraient transférées à l'autre.

Cependant, le nu-propriétaire ayant seul la qualité d'associé, nous pensons qu'il est possible de lui transférer statutairement les droits de l'usufruitier. Cette mesure devrait être exceptionnelle pour éviter l'arbitraire du nu-propriétaire.

L'usufruitier peut valablement se faire représenter par un tiers^81(*), tout comme l'indivision peut être représentée par un tiers aux assemblées générales.

2 : Le conflit d'intérêt dans l'indivision 

La co-propriété d'actions peut avoir une origine volontaire ou subie. Elle est subie lorsque les héritiers recueillent les actions d'une succession et elle est volontaire lorsque les associés décident de regrouper leurs actions^82(*) ou font une acquisition conjointe d'actions^83(*). L'indivision pose la question de la personne pouvant accéder aux assemblées générales, c'est-à-dire celui qui a la qualité d'associé. La doctrine^84(*) propose deux analyses : la première dénie aux indivisaires la qualité d'associé, tandis que la seconde attribue cette qualité à tous les indivisaires. Mais la tâche est revenue à la jurisprudence de trancher le débat notamment en dissociant le titre d'associé de l'exercice des prérogatives qui y sont attachés. La qualité d' « actionnaire diminué » est reconnue à tous les indivisaires. « Actionnaires diminués » parce qu'ils ne peuvent pas tous voter à l'assemblée générale, ils sont nécessairement représentés « par un mandataire unique choisi parmi les indivisaires »^85(*).

On peut penser que la désignation du représentant de l'indivision requiert l'unanimité puisque chacun a intérêt, mais pour empêcher les blocages qui résulteraient de l'opposition acharnée de certains, on pourrait conseiller une majorité, même simple.

Bien que l'article 127 AUSCGIE ne le dise pas, rien n'empêche que l'on puisse admettre la désignation d'un tiers à l'indivision. Si les parties ne s'entendent pas, il revient au juge d'y procéder sur saisine de l'indivisaire le plus diligent, c'est dire que la représentation peut se faire même en l'absence de consentement de certains actionnaires. Si les parties ne saisissent pas le juge, la société ne saurait se substituer à leur volonté dans cette demande de désignation

Ainsi, la représentation conventionnelle est caractérisée par des incohérences et des imprécisions qui ternissent l'éclat de la réforme, surtout au niveau de la formation du contrat de représentation. En effet, l'AUSCGIE aurait dû assouplir les règles pour faciliter la formation et permettre ainsi à ceux qui ne peuvent pas participer aux assemblées de confier facilement la tâche à un mandataire.

Il est cependant des actionnaires qui ne peuvent pas participer aux assemblées à cause de leur incapacité, ils doivent recourir au juge pour la désignation de leur représentant.

§2 : LES LIMITES DE LA REPRÉSENTATION FORCÉE

La représentation est forcée en ce sens que l'actionnaire n'y consent pas nécessairement. Il n'est d'ailleurs pas admis à désigner un représentant en raison de son inaptitude dans l'exercice de ses droits, mais aussi en raison de son inertie ou de sa mauvaise foi. Dans la première hypothèse, il s'agit de la représentation de l'incapable, et dans la seconde, il s'agit de la représentation judiciaire. La représentation de l'incapable n'a pas été envisagée par l'AUSCGIE, mais cela peut se comprendre. En effet, il s'agit d'une question de droit commun et en même temps une mesure de sûreté destinée à protéger les incapables. C'est peut être ce qui expliquerait que l'art. 538 AUSCGIE n'ait pas fait allusion à ce mode de représentation. En ce qui concerne la représentation judiciaire, il faut se référer à des dispositions éparses dans l'Acte Uniforme.

A la protection imparfaite des droits de l'incapable (A) s'ajoute les carences de la représentation judiciaire (B).

A : LA REPRESENTATION IMPARFAITE DES INCAPABLES

L'incapable peut être aussi bien le mineur que le majeur incapable. L'imperfection dans la représentation de cette catégorie d'actionnaires tient au choix de l'institution (1), mais aussi à la nécessité de recourir au juge pour la mise sur pied de ces institutions (2).

1 : L'incertitude sur les conditions d'ouverture des institutions de représentation des incapables

D'abord en ce qui concerne le mineur, il existe deux institutions, tel qu'il ressort des articles 388 et s. C.Civ. Chacune a des conditions particulières, mais la jurisprudence fait une confusion regrettable entre ces deux institutions.

L'administration légale s'ouvre lorsque deux conditions cumulatives sont remplies : l'enfant doit être légitime, adopté ou légitimé et les deux parents doivent être en vie^86(*). Le régime est assez souple, car ne nécessite pas le recours au juge pour sa mise en oeuvre. Le rôle de l'administrateur légal revient en principe au parent qui exerce la puissance paternelle^87(*), et ce dernier doit gérer les biens du mineur et le représenter dans l'accomplissement de certains actes de la vie civile. Dans le fonctionnement de l'administration légale, l'accent est mis sur la complémentarité des fonctions des deux parents : l'un gère, l'autre contrôle.

Lorsque l'un des parents décède ou plus généralement quand il manque une condition de l'administration légale, s'ouvre la tutelle. D'ailleurs, la jurisprudence n'hésite pas à parler de tutelle en cas de décès de l'un des parents, ce qui est conforme à l'esprit du droit camerounais. La doctrine critique avec véhémence la décision d'un juge qui a reçu l'action d'une veuve qui agissait en qualité d'administrateur légal de ses enfants mineurs^88(*).

Lorsque les parents décèdent, il est pourvu aux intérêts du mineur par un tuteur désigné par le juge des tutelles. Le subrogé tuteur et le conseil de famille sont les institutions de contrôle.

Ensuite, en ce qui concerne le majeur incapable, deux institutions sont prévues aux articles 488 à 515 C.Civ. : L'interdiction judiciaire, le conseil judiciaire. La première concerne le majeur qui est dans un état habituel d'imbécillité, de démence et de fureur, même si cet état présente des intervalles lucides.

L'imbécile est un majeur dépourvu d'intelligence, et dont le quotient intellectuel est inférieur à celui d'un majeur normal.

Le dément est un majeur dont l'intelligence est absente ou faible en raison d'une difficulté de croissance psychologique ou d'une maladie mentale.

Le furieux est une personne extrêmement passionnée, d'une nervosité exagérée.

Plus généralement, lorsque les facultés mentales d'un individu sont gravement altérées, il y a lieu de désigner des organes afin de pourvoir à ses intérêts. Ces organes sont assimilables à celles de la tutelle des mineurs.

La deuxième institution, le conseil judiciaire s'applique aux « prodiges »^89(*) qui seraient des personnes extrêmement dispendieuses qui courent le risque de consommer tout leur patrimoine dans des engagements excessifs^90(*). Est-ce à dire qu'une personne négligente qui ne s'entoure pas de prudence et qui prend des engagements inconsidérés doit être placé en conseil judiciaire ? On ne saurait le penser.

Il faut se référer aux articles 508 et s. C.Civ. français pour comprendre que le majeur incapable dont il est question ici est atteint dans ses facultés mentales, mais sans être hors d'état d'agir par lui-même, et il a besoin d'être contrôlé ou conseillé dans ses actes.

Le point commun aux deux régimes est l'altération des facultés mentales et la différence se situe au niveau du degré de cette altération. Si elle est grave, le majeur est interdit, et si elle est légère, il est placé en conseil judiciaire. La difficulté réside toutefois en la détermination du degré d'affectation des facultés mentales, puisqu'il peut arriver qu'une personne apparemment normale soit en réalité gravement atteinte et nuisible pour lui-même et pour ses intérêts.

L'autre difficulté réside dans la constatation de l'incapacité. Résulte-t-elle des comportements anormaux du majeur ou doit-elle nécessairement être médicalement établie ? La logique et l'impératif de l'administration des preuves voudraient que l'on opte pour la deuxième alternative. Les particuliers recourent-ils aux institutions spécialisées dans les pathologies mentales ? On peut en douter. D'ailleurs, la tendance est d'aller chez le guérisseur traditionnel plutôt que dans un centre hospitalier, ce qui pose un problème de preuves dans la mise en oeuvre des institutions de protection de l'incapable.

2 : La nécessité de recourir au juge pour la mise en oeuvre des institutions de représentation de l'incapable

De prime abord, il faut préciser que le recours au juge n'est indispensable que pour la mise en oeuvre des organes de représentation des majeurs incapables et de la tutelle. En effet, l'article 389 C.Civ. décide que celui des parents qui exerce la puissance paternelle sera administrateur légal des biens et de la personne de ses enfants mineurs non émancipés. C'est dire que celui des parents qui exerce la puissance paternelle est de droit administrateur légal, sans qu'il ne soit besoin de recourir au juge.

La tutelle, l'interdiction et le conseil judiciaire sont autorisés par le juge sur saisine d'office, des parents ou alliés, du ministère public. Le juge intervient non seulement pour constater l'incapacité du majeur, mais aussi, pour la désignation des organes des institutions de représentation.

Au regard de la réticence des camerounais à saisir le juge, on peut bien se demander comment il est pourvu à la gestion des biens du majeur devenu incapable en attendant que le juge soit saisi ou même lorsque le juge n'est pas saisi. En attendant de statuer sur la mise en oeuvre des institutions de représentation des actionnaires incapables, le juge peut nommer un mandataire de justice pour gérer les biens, mais encore faut-il qu'il ait été au préalable saisi.

En dehors du recours au juge, aucune autre disposition particulière n'organise la gestion des biens de l'incapable. C'est à penser que l'incapable reste maître de son patrimoine en dépit de son incapacité et peut donc participer aux assemblées générales d'actionnaires. Cet état de chose est déplorable dans la mesure où il peut mettre en péril ses actions, et c'est la raison pour laquelle un membre de la famille ou même un successible peut se charger de la gestion sur la base de la gestion d'affaire. Il arrive bien souvent qu'un membre de la famille, un peu éclairé des questions de représentation des incapables saisisse le juge pour faire pourvoir à la gestion des biens menacés. Il n'en demeure pas moins vrai que le contexte camerounais soit un véritable handicap à la représentation efficiente de l'actionnaire incapable.

B : LES CARENCES DE LA REPRESENTATION JUDICIAIRE

Le juge a de plus en plus de pouvoirs dans les sociétés commerciales. Il est la voie par laquelle des actionnaires peuvent défendre leurs droits, notamment contre les dirigeants sociaux de mauvaise foi. Ainsi ses interventions visent à assurer le contrôle par les actionnaires du fonctionnement de la société.

C'est naturellement que le juge peut constituer une source de représentation des actionnaires. Il s'agit en réalité des actionnaires qui ne peuvent participer aux assemblées, soit parce que leurs titres sont contestés, soit parce qu'ils empêchent le fonctionnement normal des assemblées. Toutefois, cette intervention est lacunaire puisque le juge ne saurait se saisir d'office lorsque des droits sont violés et que certaines des décisions rendues ne sont pas conformes au droit..

D'abord, lorsque la propriété d'une action est contestée, les parties peuvent saisir le juge pour la désignation d'un séquestre judiciaire. Ainsi, en cas d'urgence et en présence d'un litige grave entre actionnaires sur la propriété des actions, un séquestre peut être désigné par le juge des référés, avec pour mission de prendre part aux assemblées. Par son vote, il évitera la création d'une situation irréversible en attendant la décision des juges du fond^91(*). Cette procédure impliquait la remise matérielle des titres au séquestre, ce qui fait courir les risques de perte et de vol. c'est pour cela que depuis la dématérialisation des valeurs mobilières, le blocage des titres séquestrés peut être réalisé par un virement dans un compte spécial ouvert au nom du propriétaire, mais dont l'intitulé mentionnera l'existence du séquestre et le nom de ce dernier^92(*).

Ensuite, un représentant judiciaire peut être désigné en cas d'abus de minorité, pour dénouer les blocages consécutifs à l'opposition acharnée des actionnaires minoritaires. Il s'agit des minoritaires qui, en exerçant leur droit de vote, s'opposent à ce que les décisions soient prises, alors qu'elles sont nécessitées par l'intérêt de la société, surtout lorsque aucun intérêt légitime ne justifie cette opposition^93(*). La réparation de l'abus de minorité peut, conformément au droit commun de responsabilité civile consister en l'allocation des dommages intérêts, mais dans la plupart des cas, cette sanction est insuffisante. C'est ainsi que la Cour de Cassation a estimé qu' « il existe d'autres solutions permettant la prise en compte de l'intérêt social »^94(*). Il est donc possible de « désigner un mandataire aux fins de représenter les actionnaires minoritaires défaillants à une nouvelle assemblée et de voter en leur nom conformément à l'intérêt social, mais ne portant pas atteinte à l'intérêt légitime des minoritaires »^95(*).

Au regard de l'article 131 AUSCGIE qui énonce que les minoritaires peuvent engager leur responsabilité en cas d'abus de minorité, on en déduit que l'AUSCGIE n'a consacré que la sanction par l'allocation des dommages intérêts, alors qu'elle aurait pu prendre en considération cette avancée jurisprudentielle qui date pourtant de 1993.

En outre, les actionnaires peuvent demander au juge la désignation d'un mandataire de justice devant convoquer l'assemblée générale. C'est généralement le cas lorsque les organes initialement compétents sont défaillants et qu'il y a nécessité de convoquer une assemblée générale. Ainsi, l'art. 520 AUSCGIE prévoit que la demande doit émaner d'un ou de plusieurs actionnaires représentant le dixième du capital social.

L'urgence justifie que le juge de l'urgence soit compétent pour statuer sur cette demande^96(*).

Par ailleurs, en application de ses pouvoirs de contrôle, le juge peut désigner un expert chargé de faire la lumière sur certaines opérations de gestion^97(*), à la demande des actionnaires représentant le cinquième du capital social, soit individuellement, soit regroupés sous quelque forme que ce soit^98(*). L'expert désigné agit au nom et pour le compte des associés, et sa mission se limite au cadre fixé par les actionnaires et agréé par le juge.

Enfin, lorsque l'actionnaire personne physique ou morale est soumis à une procédure collective, il est représenté aux assemblées par le syndic, surtout quand la procédure ouverte est la liquidation des biens. En effet, le syndic assiste le débiteur dans la procédure de redressement judiciaire et le représente dans la liquidation des biens.

Le recours au juge est révélateur des difficultés que rencontre l'actionnaire qui veut se faire représenter. Il faudrait pousser la réflexion plus loin pour envisager les palliatifs à la représentation de l'actionnaire qui lui permettront de maintenir sa participation aux assemblées tout en étant même éloigné du lieu de réunion.

SECTION II : LES PALLIATIFS A LA REPRÉSENTATION DE L'ACTIONNAIRE

Il convient de prime abord de préciser que ces techniques ne sont véritablement envisageables que pour des sociétés importantes comportant un nombre élevé d'actionnaires. Dans les petites structures, les dirigeants seraient moins disposés à les financer.

Ces techniques répondent en effet aux principes de la « corporate governance », en ce sens qu'il s'agit des moyens pouvant être mis en oeuvre pour permettre aux actionnaires de participer à la gestion sociale bien qu'étant éloignés du lieu de réunion. En outre la consécration de ces techniques est une condition pour un traitement équitable entre les actionnaires même étrangers. Il s'agit d'éliminer les obstacles qui entravent l'exercice des votes transnationaux.

Ces techniques ne visent pas nécessairement la représentation effective des actionnaires, mais elles lui permettent de participer à la vie sociale, et constituent justement des palliatifs aux difficultés que pose la représentation de l'actionnaire. Il s'agit notamment du vote par correspondance (§1), de l'utilisation des moyens de télétransmission (§2) et de la représentation collective des actionnaires (§3).

§1 : le vote par correspondance

La loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés ne prévoyait aucune disposition relative au vote par correspondance. Afin de faciliter la participation des actionnaires à la vie de la société et pour mieux lutter contre les effets néfastes de l'absentéisme, le législateur français a consacré le vote par correspondance dans la loi du 03 janvier 1983 relative au développement des investissements et à la protection de l'épargne. Il s'agit pour les actionnaires qui ne peuvent pas physiquement assister à l'assemblée d'y envoyer leur vote par la poste. En OHADA, la question reste posée autour de sa consécration (A), mais aussi de son opportunité pour la participation de l'actionnaire aux décisions collectives (B).

A : LA QUESTION DE SA CONSÉCRATION

L'art. 133 AUSCGIE dispose que « dans les conditions propres à chaque forme de société, les décisions collectives peuvent être prises en assemblée générale ou par correspondance ». Une lecture hâtive pourrait laisser penser qu'il a été consacré en OHADA le vote par correspondance. En réalité, il n'en est rien. La correspondance ici désigne une autre modalité de prise de décision différente de l'assemblée des associés et non pas une modalité de participation aux assemblées.

Cette modalité de prise de décision est pratiquée dans les SARL où les consultations écrites sont admises^99(*). D'ailleurs, la doctrine que nous approuvons pense que le législateur communautaire « n'a pas consacré le vote par correspondance»^100(*).

Toutefois, le droit des affaires fait la part belle à la pratique et il est utile de noter que les actionnaires peuvent bien envoyer leurs opinions sur les résolutions par poste, pourvu que les courriers parviennent à la société avant la tenue de l'assemblée. Ainsi, la pratique du vote par correspondance marque l'intérêt attaché à ce mode de participation aux décisions collectives.

B : L'INTÉRÊT DU VOTE PAR CORRESPONDANCE

Est opportun ce qui arrive à point nommé, ce qui répond à une attente précise. Il s'agit ici de se demander s'il est bénéfique tant pour les actionnaires et les dirigeants que le vote par correspondance soit consacré. On relèvera les atouts, mais aussi les faiblesses.

D'abord, en ce qui concerne les atouts, il est entendu que le vote par correspondance est un palliatif à la représentation des actionnaires, et un remède à l'absentéisme de ces derniers aux assemblées. Il présente l'avantage d'être simple et pratique, car l'actionnaire n'a pas à chercher un mandataire qui accepte de voter dans le sens qu'il souhaite, il remplit simplement un formulaire et le retourne à la société, ce qui lui évite le chantage des professionnels de la représentation des actionnaires. Ce procédé facilite également le décompte des voix, puisque pour chaque résolution inscrite à l'ordre du jour, l'actionnaire exprime une opinion favorable ou défavorable ou s'abstient tout simplement. Par ailleurs, l'envoi des formulaires de vote par correspondance s'accompagne toujours des documents destinés à éclairer l'actionnaire sur la marche de la société, ce qui renforce, à n'en point douter, son droit à l'information.

Toutefois, le vote par correspondance est critiqué pour le fait qu'il supprime l'intérêt des délibérations. L'assemblée a été conçue pour que les actionnaires puissent discuter de la marche de la société, et non pas simplement exprimer une approbation ou une improbation face à une question donnée. D'ailleurs, la doctrine faisait de l'assemblée une réunion d'échanges de points de vue devant précéder le vote afin de l'éclairer. L'objectif est de permettre aux actionnaires suffisamment qualifiés et informés d'exercer une influence sur les décisions sociales. Le comportement de l'actionnaire en assemblée tel que décrit tout haut ne permet pas de favoriser la discussion recherchée. Donc la critique contre le vote par correspondance ne devrait pas tenir.

On pourrait également se demander si le secteur postal des pays de l'OHADA est fiable et peut permettre la transmission et la réception à temps des formulaires de vote. On peut douter, mais la poste, notamment au Cameroun, a entrepris d'importantes reformes qui devraient à terme lui permettre de répondre aux attentes des usagers et qui s'inscrivent dans un cadre général de réformes des télécommunications.

§2 : l'utilisation des moyens de télétransmission

L'utilisation des moyens de télétransmission dans les assemblées générales est une option pour la modernité. En effet, le corollaire de la dématérialisation des valeurs mobilières est la multiplication des inscriptions en compte et par conséquent le développement du traitement électronique et automatique de l'information.

Les moyens de télétransmission ou de télécommunication sont l'ensemble des procédés de transmission d'informations à distance^101(*). On peut citer notamment la radio, le téléphone, le télex, la télécopie. Certains moyens sont difficilement utilisables puisqu'ils posent de sérieux problèmes de preuve, à l'instar du téléphone et de la radio. En effet, toute personne peut simuler la voix d'un actionnaire pour émettre un vote à sa place et contre ses intérêts. Pour les autres moyens de télétransmission et surtout Internet, la question de leur applicabilité reste posée en OHADA.

Le législateur a amorcé timidement l'utilisation de certains moyens de télécommunication dans la participation des actionnaires aux décisions collectives (A), mais il est souhaitable que cette utilisation soit étendue aux autres (B).

A : L'AMORCE TIMIDE DE L'UTILISATION DES MOYENS DE TÉLÉTRANSMISSION

L'art. 456 AUSCGIE dispose que « sauf clause contraire des statuts, un administrateur peut donner, par lettre, télex ou télécopie mandat à un autre administrateur de le représenter à une séance du conseil d'administration ». C'est dire que le formalisme dans la représentation des actionnaires aux assemblées générales est contourné au profit d'une technique plus souple. Ainsi, si au jour de la réunion du conseil, un administrateur se trouve éloigné du lieu de tenue ou est tout simplement empêché, il pourra envoyer un mandat par télex à un autre administrateur afin que son point de vue soit pris en compte au cours de la réunion.

La timidité du législateur vient de ce que cette possibilité n'est ouverte que pour la représentation d'un administrateur au conseil et non pas pour la représentation aux assemblées générales. Peut être que cette prudence est justifiée par le nombre réduit des administrateurs qui se connaissent nécessairement, alors que les actionnaires peuvent même être des millions.

Les problèmes de preuve restent toutefois intacts. La transmission a longtemps été manuelle ou postale. Aussi, le droit prévoyait-il des mentions adéquates en cas de transmission en main propre et le cachet de la poste, notamment pour dater un accord. Le droit est assez malhabile à appréhender les transmissions de documents faits par télex, télécopie^102(*), et le droit camerounais en la matière est d'autant plus vieux qu'inadapté. En effet, le Code Civil applicable au Cameroun n'a accordé qu'une force probante très limitée aux copies, mais l'évolution des techniques de reproduction des documents nécessite une reforme profonde du droit de la preuve, ce qui n'a pas encore certainement été le cas. Donc la confiance qui caractérise le monde des affaires restera, on ne sait pour combien de temps encore la seule garantie des parties à la transmission d'informations.

La timidité tient également de ce que l'outil informatique, notamment Internet n'a pas été envisagé, pourtant, il est possible de l'inclure dans les moyens pouvant servir à l'expression du vote de l'administrateur ou de l'actionnaire.

B : LA POSSIBLE EXTENSION AUX NTIC

Les Nouvelles Technologies de l'Information et de la Communication sont le fait marquant de ce début de siècle. Dans tous les domaines d'activité, ses avantages ont permis de faciliter les échanges. Dans la représentation des actionnaires, notamment en France, Internet a notablement facilité l'information et le vote des actionnaires en assemblée générale^103(*).

Il a surtout permis le vote des non-résidents, qui détiennent une part importante, 35 à 40 % de la capitalisation boursière en France. À la lumière de cet exemple et au regard du vent de privatisation qui continue de souffler sur le Cameroun, on peut estimer que les actionnaires des sociétés privatisées au Cameroun qui résident à l'étranger ne feront pas toujours le déplacement pour assister aux assemblées générales. A défaut de pouvoir suivre les débats en assemblée sur un site, ils pourraient participer à distance, ceci en exprimant leur vote.

L'avantage d'un tel système réside dans la facilité de l'accès à l'information qui est rendue immédiatement disponible, ce qui allège la tâche quant à l'impression et à l'envoi des différents documents par la poste. D'ailleurs, les journaux officiels sont considérés comme les instruments de travail des professionnels, plutôt que des particuliers, car rares sont ceux là qui les achètent.

Les faiblesses sont nombreuses. La plus importante est l'inadaptation des textes pour la prise en compte de ces évolutions, notamment en matière de preuve. On peut également mentionner le faible niveau de développement technologique des Etats africains sur les capacités de réaliser et d'entretenir un système fiable. Peuvent-ils disposer d'un réseau de connections crédible pouvant permettre de mettre en oeuvre les moyens de vote par télétransmission ? D'autre part, la consécration de la représentation des actionnaires par des moyens des NTIC ne sera-t-elle pas une reforme élitiste sans grande importance, puisque n'intéressant que certains professionnels initiés à l'outil informatique ? Combien d'africains font d'Internet un véritable outil de travail ? Ce sont autant de questions qui font que la réforme proposée soit jugée inopportune pour certains.

Toutefois, au regard de objectif de l'OHADA qui est de promouvoir l'investissement en Afrique, ceci en assurant une « unité de culture juridique avec la France et l'Europe »^104(*) et en permettant aux investisseurs européens « d'évoluer dans un environnement juridique familier »^105(*), on pourrait soutenir la réforme de la représentation des actionnaires en y incluant l'utilisation des NTIC. A défaut, la représentation collective des actionnaires devrait être encouragée.

§3 : la représentation collective des actionnaires

Face aux limites de la représentation individuelle et aux difficultés rencontrées pour la mise en oeuvre de la représentation forcée, la représentation collective apparaît comme une voie de salut pour les actionnaires. La pratique a pris naissance aux USA et s'est étendue en France où elle constitue un mode de protection de la minorité. C'est donc tout naturellement que cette exigence découle des principes de la gouvernance d'entreprise qui suggère que les actionnaires soient mis à même de se défendre contre les abus des dirigeants sociaux en se regroupant en associations d'actionnaire. En effet, les associations agissent plus facilement que les actionnaires pris individuellement et constituent un contrepoids sérieux contre les abus des dirigeants. La représentation collective regroupe deux modalités qui, bien que différentes, visent ensemble le même but. Il s'agit d'abord de la représentation des actionnaires aux assemblées générales par les associations d'actionnaires (A), mais aussi la représentation des catégories d'actionnaires dans les instances dirigeantes et notamment le conseil d'administration (B).

A : LES ASSOCIATIONS D'ACTIONNAIRES

Les tribunaux ont pendant longtemps été hostile aux actions intentées par des groupements de défense d'actionnaires. Le droit OHADA est assez imprécis sur le régime des associations d'actionnaires au point où l'incertitude plane autour de sa consécration (1), mais la jurisprudence reçoit les recours intentés par des associations (2) ce qui montre l'intérêt qui est attachée à cette modalité de représentation des actionnaires (3).

1 : L'incertitude de la consécration des associations d'actionnaires en OHADA

La lecture de l'AUSCGIE ne permet pas d'avoir une idée nette de l'association d'actionnaires. L'art. 159 dispose que « un ou plusieurs associés peuvent (...) soit en se regroupant sous quelque forme que ce soit » demander au juge la désignation d'un ou de plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion.

Pareillement, l'art. 548 AUSCGIE prévoit la possibilité de regroupement de plusieurs actionnaires pour atteindre un minimum prévu par les statuts, notamment lorsque ceux-ci exigent un nombre minimal d'actions pour ouvrir le droit de participer aux assemblées générales ordinaires.

Il existe aussi des actions ouvertes à un ou plusieurs actionnaires sans qu'aucune mention ne soit faite sur une forme juridique quelconque de cette collaboration. Ainsi, les associations d'actionnaires de l'OHADA sont des regroupements de circonstance lorsqu'il s'agit de demander la désignation d'un expert de gestion ou de participer à une assemblée générale ordinaire.

Ainsi, l'idée de se réunir existe dans l'Acte Uniforme, mais il n'est mentionné nulle part la possibilité de constituer des associations d'actionnaires. D'ailleurs, la doctrine pense que si la loi accorde des droits à des actionnaires détenant ensemble un certain pourcentage d'actions, elle ne favorise pas, « sauf exception, l'action des associations »^106(*). D'ailleurs, une autre doctrine pense qu'il faudrait voir dans cette autorisation donnée au groupement des minoritaires, un simple moyen pour le législateur, de « faciliter l'exercice de l'action et non un mécanisme visant à opérer un regroupement quelconque des associés minoritaires »^107(*).

Le recours au droit commun est donc inévitable et il est revenu à la jurisprudence de suppléer le législateur.

2 : Le recours au droit commun des associations par la jurisprudence

Dans une espèce^108(*), des actionnaires réunis au sein d'une association, le « club des actionnaires de la Sonatel^109(*) » ont saisi le juge des référés pour ordonner à la Sonatel la communication de l'état certifié par les commissaires aux comptes des rémunérations des dix dirigeants sociaux et salariés les mieux rémunérés, la mise en harmonie des statuts et enfin l'ouverture des négociations en vue de désigner le représentant du groupe de petits porteurs au conseil d'administration. Au-delà des questions de fond, une question de forme se posait. En effet, la Sonatel a conclu à l'irrecevabilité de la demande du « club des actionnaires de la Sonatel » en exposant que l'association n'avait pas achevé les formalités de constitution. Le juge, après avoir précisé les conditions que doit remplir une association pour être justiciable a déclaré leur action recevable.

La question de la recevabilité de l'action d'une association d'actionnaires ayant satisfait aux exigences légales semble acquise de nos jours, puisque le juge s'est borné à rechercher si le club des actionnaires était légalement constitué et s'il avait par conséquent la personnalité morale.

Le fondement de la recevabilité de cette action peut être légale. En effet, la loi sénégalaise n° 68/8 du 28 mars 1968 sur la liberté d'association reconnaît la possibilité aux associations d'ester en justice pour la défense des intérêts de leurs membres.

Quant à la constitution des associations d'actionnaires, la loi dispose que toute association régulièrement déclarée peut sans autorisation spéciale ester en justice. C'est donc à partir de l'acquisition de la personnalité juridique que l'association peut exercer des droits au nom de ses membres. L'association en voie de constitution ne peut pas agir en justice, et c'est au jour de l'introduction de la demande que s'apprécie la recevabilité de l'action. Ainsi, une association déclarée peut se prévaloir des dommages causés antérieurement à son existence légale^110(*). Elle n'a pas à être déclarée au jour de survenance d'un dommage, mais elle doit l'être au jour du dépôt de la demande en justice.

Les conditions de constitution des associations d'actionnaires selon le droit commun sont assez contraignantes et ne favorisent pas véritablement l'éclosion d'un véritable recours aux associations, pourtant elles présentent des atouts certains pour la représentation des actionnaires.

3 : L'importance des associations d'actionnaires

Partant du fait que l'actionnaire individuel n'a souvent ni la volonté, ni la compétence suffisante pour participer aux assemblées générales, et compte tenu des difficultés qu'il a à se faire représenter, les associations d'actionnaires sont comme un remède à ces maux. En adhérant à une association, l'actionnaire délègue de ce fait la défense de ses droits à l'association qui sera représentée par ses responsables.

C'est au vu de ces avantages que le législateur français a consacré dans deux réformes importantes le renforcement des pouvoirs des associations d'actionnaires. En effet, la loi du 05 janvier 1988 relative aux actions en justice des associations agréées de consommateurs est étendue aux associations d'investisseurs. C'est dire que ceux-ci pourront défendre les droits de leurs membres en justice. D'autre part, un nouvel article 172-1 a été inséré dans la loi du 24 juillet 1966. Selon ce texte, dans les sociétés cotées, les associés peuvent se réunir en associations afin de représenter leurs intérêts. La constitution de ces associations est très souple, car elles doivent communiquer leurs statuts à la société émettrice et à la COB^111(*). Cette faculté n'est ouverte qu'aux actionnaires justifiant d'une inscription nominative depuis au moins deux ans et d'une détention commune d'au moins 5 % des droits de vote.

L'Acte Uniforme a également opté d'une manière prudente vers la modernisation de la gestion des titres sociaux en consacrant notamment la dématérialisation des titres. A l'avenir, les bourses de valeurs mobilières qui fleurissent dans la zone OHADA devront ouvrir les capitaux des grandes entreprises, entraînant une multitude d'actionnaires. La question de la représentation des actionnaires se posera davantage et les associations d'actionnaires pourront se voir ainsi accorder une place de choix. A ce moment par conséquent, il serait illogique de garder un droit aussi rigide quant à la constitution des associations. Ainsi, le législateur gagnerait dès maintenant à assouplir les conditions de formation des associations d'actionnaires des sociétés cotées. Elles constitueront un sérieux contrepoids aux pouvoirs étendus des dirigeants sociaux. Ces derniers comptent toujours sur l'absentéisme et/ou du manque d'expérience des actionnaires pour imposer leurs idées parfois néfastes a l'intérêt collectif. L'option pour les associations d'actionnaires serait le pas franchi vers la modernisation de la représentation de l'actionnaire, comme il a été le cas du conseil d'administration.

B : LA REPRÉSENTATION DES ACTIONNAIRES DANS LE CONSEIL D'ADMINISTRATION

Le conseil d'administration est un organe collégial composé de trois membres au moins, douze au plus^112(*), investi des pouvoirs les plus larges pour gérer les sociétés anonymes, sous réserve des pouvoirs attribués aux autres organes de la société^113(*). Traditionnellement, cet organe représente les actionnaires, mais pour des raisons de bonne gouvernance et de recherche d'efficacité dans la gestion, des non actionnaires ou des actionnaires particuliers se sont vu ouvrir les portes du conseil. L'une des innovations de l'AUSCGIE a été la possibilité accordée aux non actionnaires de siéger au conseil d'administration^114(*) dans la limite du tiers des membres dudit conseil. Certains ont vu en cela des ouvertures pour renforcer la crédibilité du conseil, d'autres des moyens pour intégrer les salariés à la société. En effet, nombreux sont les salariés qui ont acquis de l'expérience et de la technicité, et il est donc logique de les associer à la gestion de la société.

Toutefois les salariés qui ont acquis des actions de leur employeur à la privatisation sont considérés comme tous les autres actionnaires.

D'autre part, la modernisation des sociétés commerciales a généré une multitude de catégories d'actions. Le juge définit la notion de catégories d'actions en se referant à la doctrine comme étant « l'ensemble des titres jouissant des mêmes droits et comportant pour leurs titulaires des obligations semblables»^115(*). L'AUSCGIE ne fait allusion aux catégories d'actions qu'à l'art. 555 au terme duquel il ressort que des actions forment une catégorie si elles présentent des éléments distinctifs par rapport aux autres, de sorte que les décisions affectant lesdites actions soient d'abord approuvées en assemblée générale spéciale.

Les éléments distinctifs peuvent être un avantage quelconque. L'avantage est librement déterminable, et pour qu'il y ait catégorie d'action, « il faut mais il suffit qu'il y ait un avantage »^116(*). Ainsi, constitue des catégories distinctes les unes par rapport aux autres les actions de priorité et les actions simples, les actions de capital et les actions de jouissance, les actions à droit de vote double et les actions à droit de vote simple.

Les actions de priorité sont ceux qui confèrent à leurs titulaires des droits que n'ont pas d'autres actions, notamment sur la distribution des dividendes, car ils peuvent attribuer une quote-part de bénéfice supérieure à celle des actions simples.

Les actions de jouissance sont des titres délivrés aux actionnaires qui sont remboursés du montant nominal de l'action à la suite de l'amortissement^117(*), alors que les actions de capital sont des fractions du capital social^118(*).

Les actions à vote double sont des « actions de charme »^119(*) émises par les conseils d'administration pour récompenser les actionnaires qui auront maintenu leurs actions sous la forme nominative pendant au moins deux ans.

Les statuts peuvent donc prévoir que chaque catégorie d'action sera représentée au conseil d'administration. Les statuts ne sauraient toutefois priver les actionnaires de leur éligibilité au conseil, c'est-à-dire qu'on ne saurait écarter un actionnaire en invoquant une raison liée à la répartition des sièges entre les catégories d'actions. Pareillement, les statuts ne sauraient priver une catégorie d'actions de sa représentation au conseil.

Les catégories d'actions sont bien différentes des catégories d'actionnaires comme l'a souligné le juge du Tribunal Hors Classe de Dakar précité ; et l'existence de plusieurs catégories d'actionnaires n'ouvre pas droit à une représentation au conseil d'administration. En l'espèce, la SONATEL, entreprise d'Etat est privatisée et on voit apparaître quatre catégories d'actionnaires : un « actionnaire stratégique », France Télécoms, l'Etat sénégalais, le personnel actionnaire et les petits porteurs. Les trois premières catégories ont été représentées au conseil, la dernière a été négligée. Réunis au sein d'une association, le « club des actionnaires », les petits porteurs demandent au juge d'enjoindre les dirigeants sociaux d'ouvrir les consultations en vue de désigner leur représentant au conseil d'administration en invoquant l'art. 424 AUSCGIE Le juge, tout en soulevant l'empiètement de la compétence de l'assemblée générale des actionnaires qui devait normalement être compétente, décide que malgré la diversité des actionnaires de la SONATEL, on ne peut retenir l'existence de plusieurs catégories d'actions dans la composition de son capital. D'ailleurs, il n'est pas prouvé que les statuts aient même prévu une répartition des sièges du conseil d'administration en fonction des catégories d'action. Le juge a de ce fait débouté les parties de leur demande.

Au-delà de ce refus fondé sur l'incompétence de l'organe saisi du problème, le petit porteur, et même les actionnaires salariés ont-ils un droit à être représentés au conseil d'administration ?

En l'état actuel du droit OHADA, aucune disposition n'impose la désignation du représentant d'une catégorie d'actionnaires au conseil d'administration. C'est dire que dans l'espèce ci-dessus citée, les petits porteurs auront du mal à se faire désigner un représentant au conseil d'administration, bien qu'ils aient un droit légitime à ce que leur voix soit entendue. C'est un impératif de bonne gouvernance^120(*). En effet, ils constituent la minorité en face de l'Etat et du partenaire stratégique. Toutefois, ils ne sont pas dépourvus de tout pouvoir. Ils peuvent notamment constituer un syndicat de blocage qui leur permettra de participer aux délibérations de l'assemblée générale et de s'opposer aux projets qui iraient contre leurs intérêts tout en évitant d'abuser de cette position qui pourrait constituer un abus de minorité.

L'OHADA a opté pour les modes classiques de représentation des actionnaires. Elle a certainement innové en permettant à l'actionnaire de se faire représenter par tout mandataire de son choix, permettant ainsi d'éviter les abus générés par les mandats en blanc. Cependant, par une approche indécise, elle laisse planer le doute. En effet, dans les éléments exigés sur la formule de procuration, il n'est mentionné nulle part le nom du mandataire. On se demande bien si elle n'a pas entendu valider implicitement les mandats en blanc. Toutefois, les difficultés de la représentation d'un actionnaire par un autre, la méfiance à l'égard du conjoint, ainsi que la qualification incertaine des autres mandataires viennent compliquer davantage la situation. L'AUSCGIE n'a pas envisagé la représentation de l'actionnaire incapable, tout comme il omet de consacrer certains aspects de la représentation judiciaire.

Face à ces performances mitigées, il est donc proposé d'adopter les palliatifs qui sont le vote par correspondance, la représentation collective des actionnaires et l'utilisation des moyens de télétransmission dans les assemblées générales. Le droit OHADA est lacunaire puisqu'il aurait dû tenir compte de l'évolution du temps et des procédés de communication et opter résolument pour la modernité, en facilitant ainsi la tâche aux actionnaires empêchés.

Il est vrai que le contexte africain est peu favorable à ces nouvelles techniques, mais il faut reconnaître qu'elles présentent des atouts sérieux face à une représentation qui est peu protectrice des droits des parties.

CHAPITRE II : UNE MISE EN OEUVRE PEU PROTECTRICE DES INTERETS DES PARTIES

Après l'étude des modalités de la représentation des actionnaires dans les assemblées générales, il convient de faire la lumière sur l'exercice des pouvoirs qui sont délégués au représentant. Le mécanisme de la représentation permet à un actionnaire de participer à une assemblée générale sans pour autant être physiquement présent. Ce mécanisme serait efficace si la personne désignée pour le représenter pouvait passer tous les actes comme le ferait l'actionnaire. De même il ne suffit pas que l'actionnaire puisse être représenté à l'assemblée, il faut encore qu'il dispose des actions contre le mandataire qui ne remplirait pas fidèlement sa mission et contre les dirigeants sociaux qui empêcheraient au mandataire d'accomplir sa tâche.

Cependant, il ressort de l'analyse que les pouvoirs des représentants sont déterminés d'une manière restrictive (SECTION I) et la protection des parties est lacunaire (SECTION II)

SECTION I : LA DETERMINATION RESTRICTIVE DES POUVOIRS DES REPRESENTANTS

La représentation de l'actionnaire réaliserait véritablement l'ubiquité de l'actionnaire si le représentant pouvait passer tous les actes comme le ferait personnellement l'actionnaire. Force est de constater que les pouvoirs du représentant sont définis de manière restrictive. On peut penser que cette limitation est une garantie de sécurité de l'actionnaire, mais en réalité, c'est plutôt un handicap. En effet, si le représentant n'est pas habilité à exercer toutes les actions de son mandant, le mécanisme perdrait sa valeur.

Nous étudierons d'abord les pouvoirs consacrés par l'Acte Uniforme (§1), ensuite les pouvoirs dont l'exercice par le représentant est incertain (§2), ainsi que la fin de la représentation (§3).

§1 : LES POUVOIRS CONSACRÉS

Il s'agit des pouvoirs dont la consécration est certaine. En effet, l'AUSCGIE a prévu expressément que les représentants des actionnaires pouvaient voter aux assemblées (A), et la jurisprudence y ajoute la représentation des actionnaires en justice par les associations (B).

A : LE VOTE EN ASSEMBLEE POUR LA REPRESENTATION INDIVIDUELLE

Le droit de vote est la prérogative politique la mieux protégée. L'art. 538 AUSCGIE consacre le droit du mandataire de voter aux assemblées générales d'actionnaires. Il faut cependant se référer à l'art. 543 AUSCGIE pour les modalités de vote. Il en ressort que le nombre de voix rattaché à une action est proportionnel à la quotité de capital qu'elle représente. Il ne peut être convenu autrement, puisque toute clause contraire est réputée non écrite. En revanche, il peut être créé des actions à vote double pour récompenser ceux qui auront conservé leurs actions sous la forme nominative pendant au moins deux ans, à condition de préserver l'égalité entre actionnaires. La Cour de Cassation a d'ailleurs réaffirmé ce droit en décidant que « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives et de voter, et les statuts ne peuvent déroger à ces dispositions »^121(*).

D'après les principes de la « corporate governance »^122(*), les actionnaires doivent pouvoir voter personnellement ou « in absentia », et les votes ainsi exprimés doivent avoir la même valeur.

Toutefois, les parties peuvent organiser les modalités de vote en attribuant des pouvoirs étendus (1) ou des pouvoirs précis (2) à leurs représentants, ce qui ne résorbe pas l'aléa qui peut consister en des incidents de séance (3).

1 : L'attribution des pouvoirs généraux aux représentants

Un mandat de représentation formulé en des termes généraux laisse une marge de manoeuvre importante au représentant. Il doit prendre tous les actes nécessaires pour l'expression de la volonté de son mandant. Cette situation se rencontre dans la représentation légale de l'incapable mineur ou majeur. En effet, l'actionnaire étant incapable, le représentant est investi d'une mission générale de gestion de ses biens. Il est donc tenu de voter dans le sens qui lui paraît le plus indiqué pour l'incapable. Plus généralement, il doit accomplir sa mission en « bon père de famille ». Cette formulation peut également se retrouver dans des contrats de représentation conclus avec un professionnel de la représentation des actionnaires.

La pratique fait la part belle à l'extension des pouvoirs du représentant. Le sens du vote n'est pas très souvent indiqué et ce dernier doit « signer les feuilles de présence et toutes autres pièces, prendre part à toutes les délibérations, émettre tous votes, et généralement faire le nécessaire »^123(*). Cela n'empêche pas aux parties de convenir de l'attribution des pouvoirs spéciaux

2 : L'attribution des pouvoirs spéciaux aux représentants

Le représentant de l'actionnaire peut disposer plutôt de pouvoirs précis. C'est généralement le cas des mandataires nommés par la justice pour effectuer une tâche précise. On cite notamment le mandataire de justice chargé de voter au nom des actionnaires minoritaires en cas d'abus de minorité. Il est chargé d'accomplir toutes les diligences qui lui permettront d'accéder aux assemblées et de voter conformément à l'objet social. De même, dans le cadre d'un mandat, les parties peuvent convenir du sens dans lequel le mandataire devra exprimer son suffrage. C'est généralement le cas lorsque les parties ont adhéré à une convention de vote. Une convention de vote est un accord de volontés destiné à régler le sens dans lequel devra s'exercer le droit de vote en assemblée. Elle est signée par certains actionnaires et n'apparaît que rarement au grand jour puisqu'elle a une nature occulte et il faut un conflit aigu pour que leur licéité soit soumise à l'appréciation du juge. C'est l'exemple de frères et soeurs qui conviennent d'adopter des positions communes dans les votes^124(*). La question de leur licéité n'est pas tranchée, et l'AUSCGIE a relancé le débat.

En effet, sous l'empire de la loi de 1867 sur les sociétés, la jurisprudence condamnait les conventions sur droit de vote lorsqu'elles portaient gravement atteinte à l'exercice dudit droit. Un décret-loi du 31 août 1937 était venu décider péremptoirement qu'étaient « nulles et de nul effet dans leurs dispositions générales et accessoires les clauses ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte au libre exercice du droit de vote dans les assemblées d'actionnaires »^125(*). De nos jours, il est de plus en plus des voix qui s'élèvent pour recommander la consécration des conventions de vote^126(*).

L'AUSCGIE n'est pas précis sur la question puisqu'il l'évoque à l'art. 175 en traitant de la détention du contrôle d'une société^127(*). Cependant, il convient de dire que l'AUSCGIE a entendu interdire ces conventions en dehors de toute intention de détenir le pouvoir de contrôle^128(*). Toutefois, il faut se référer à la jurisprudence française qui distingue entre les « bonnes » et les « mauvaises » conventions de vote. A cet effet, elle tient compte de la gravité de l'atteinte à la liberté de vote et à l'apport de la clause pour le fonctionnement de la société. Sont donc nulles les clauses par lesquelles un actionnaire s'engage par avance à voter dans un sens déterminé^129(*), sans égard à l'intérêt social.

En revanche, la jurisprudence valide les conventions de vote qui, certes limitent la liberté de vote, mais sont passées dans l'intérêt social^130(*). D'ailleurs, cette tendance s'affirme en matière de groupe de sociétés où il est admis qu'un protocole d'accord pourrait prévoir une répartition inégalitaire des sièges d'administrateur afin de permettre un contrôle paritaire dans le fonctionnement d'une filiale commune^131(*), ce qui a pour conséquence d'éviter des incidents dans les assemblées.

3 : L'influence des incidents de séance

Que les pouvoirs soient en des termes généraux ou précis, ils portent sur un ordre du jour bien déterminé, tel qu'agréé par le conseil d'administration et figurant sur l'acte de convocation de l'assemblée. Cependant, il peut arriver que certaines décisions à prendre ne figurent pas dans l'acte de convocation. C'est le cas des incidents de séances qui peuvent consister en la révocation ou au remplacement des dirigeants sociaux. Il est donc question du pouvoir d'initiative du représentant. Peut-il donc se prononcer sur une question qui n'était pas envisagée dans l'acte de représentation ?

La réponse dépend sans doute de la nature de ses pouvoirs. S'il dispose de pouvoirs généraux, rien ne l'empêche de se prononcer sur la question. Si par contre le représentant dispose de pouvoirs précis, notamment lorsqu'il a reçu des directives de son mandataire, on hésiterait à admettre son vote. Par exemple, si un actionnaire voulant contester les comptes charge un mandataire de refuser l'approbation, ce dernier pourra juger que l'incident qui soumettait à l'assemblée générale la révocation du président est la suite « nécessaire du mandat donné et dans la ligne des instructions reçues »^132(*). Par contre, un mandataire qui a reçu la consigne de soutenir les résolutions présentées et agréées par le conseil ne saurait voter pour la destitution des dirigeants. Dans tous les cas, en votant dans le sens contraire aux prescriptions de son mandataire, il engage sa responsabilité.

B : LA REPRÉSENTATION EN JUSTICE POUR LES ASSOCIATIONS D'ACTIONNAIRES

Historiquement, les associations d'actionnaires ont une origine contentieuse. Elles se sont constituées pour défendre les intérêts des porteurs d'action. Ces associations créées à l'occasion d'un contentieux prenaient fin dès que le procès s'achevait. Cette démarche contentieuse s'est progressivement doublée d'un souci de formation et d'information des actionnaires, ce qui a doté les associations d'une certaine stabilité dans leur fonctionnement. Cependant, leur capacité à agir pour la défense des intérêts de ses membres a évolué dans le temps. D'abord, la jurisprudence décidait qu'était irrecevable l'action en désignation d'un expert de gestion formulée par une association d'actionnaires au motif que l'action n'est ouverte qu'aux actionnaires individuels.

Ensuite, il a été admis que l'association puisse agir en défense des intérêts individuels de ses membres, et cette somme d'intérêts parfois divergents est qualifiée d'intérêt commun. L'action s'est très souvent heurtée au principe « nul ne plaide par procureur »^133(*). Ce principe situe l'action associative entre qualité et intérêt à agir, et pose le problème de la qualité de l'association à agir contre une société dont elle ne détient pas les titres. Toutefois, la Cour de Cassation décide que les associations d'actionnaires peuvent faire « par voie d'action collective ce que chacun des membres peut faire à titre individuel »^134(*).

L'association doit respecter certaines limites dans son action, car ses membres doivent avoir souffert d'une atteinte à leurs droits individuels, même s'il s'agit d'un seul d'entre eux, et l'action doit être inscrite dans ses statuts^135(*). A défaut de cette précision, l'action est rejetée par le juge^136(*).

L'atténuation du caractère contraignant de la maxime « nul ne plaide par procureur » est expliquée diversement en doctrine. D'après SOLUS et PERROT, l'intérêt dont se prévaut l'association n'est que la somme des intérêts individuels que les membres ont décidé de mettre en commun. D'autres y voient une délégation du droit d'agir des membres vers l'association. Enfin, il est dit que l'association a un intérêt personnel à agir puisque les préjudices de ses membres rejaillissent sur la collectivité que l'association représente par son objet social d'où il résulte pour l'association un préjudice par ricochet^137(*).

En revanche, dès lors que l'association souhaite excéder la simple représentation des intérêts individuels de ses membres et défendre l'intérêt collectif d'un groupe d'actionnaires appartenant à des sociétés différentes, la compétence de l'association de droit commun prend fin. C'est ainsi que la Cour de Cassation^138(*) refuse systématiquement aux associations les actions en défense « des grandes causes »^139(*) exercées dans des domaines proches de l'intérêt général. En effet, le juge traduit ainsi la « défiance que les organismes privés à but désintéressé ont toujours inspiré aux pouvoirs publics »^140(*) et ces derniers craignent l'émergence d'un « ministère public privatisé »^141(*). Ainsi, seule la loi peut consentir une délégation de parcelles d'intérêt général aux associations. Or en OHADA comme en droit camerounais, il n'existe pas encore de dispositions habilitant les associations d'actionnaires à agir pour la défense des intérêts collectifs de groupes d'actionnaires ou d'investisseurs.

Toutefois, l'association d'actionnaire peut agir en justice au nom de ses membres non seulement pour la défense de l'intérêt social^142(*), mais aussi en vue de la sauvegarde des droits personnels. C'est d'ailleurs ce qu'a décidé le juge du tribunal hors classe de Dakar dans l'affaire qui opposait « le club des actionnaires de la Sonatel » à la Sonatel^143(*).

Si le représentant de l'actionnaire peut voter dans les assemblées ou exercer l'action en justice, un doute persiste sur l'exercice d'autres pouvoirs de l'actionnaire.

§2 : l'incertitude dans l'exercice des autres pouvoirs de l'actionnaire

De la lecture de l'AUSCGIE on peut déduire que les représentants exercent certains pouvoirs des actionnaires (A), mais l'ambiguïté de certaines dispositions laisse encore planer le doute (B)

A : LES POUVOIRS POSSIBLES

D'une part, pour ce qui est de la représentation collective, il faut souligner qu'il est possible pour les associations d'actionnaires d'exercer le droit de vote en assemblée. En effet, lorsque les statuts exigent un nombre d'actions pour participer à une assemblée générale ordinaire, les actionnaires peuvent se regrouper au sein d'une association et déléguer un mandataire à l'assemblée qui devra voter les résolutions inscrites à l'ordre du jour.

Le sens dans lequel le mandataire doit voter devrait résulter d'un vote. Toutefois, l'AUSCGIE gagnerait à réglementer le recours à cette limitation de l'accès aux assemblées générales, en réservant la possibilité d'y recourir aux très grandes entreprises qui ont par exemple plus de 10 000 actionnaires.

Par ailleurs, d'après l'article 540 al.2 (2) AUSCGIE^144(*), le représentant de l'actionnaire peut requérir l'inscription des projets de résolution à l'ordre du jour en justifiant de la représentation de la fraction de capital exigée.

D'autre part, en ce qui concerne la représentation individuelle, la représentation aux assemblées est un droit pour l'actionnaire, mais en dehors, elle n'est plus qu'une faculté. Ainsi, l'art. 525 AUSCGIE dispose que « tout actionnaire a le droit, pour lui-même ou par le mandataire qu'il a nommément désigné pour le représenter à l'assemblée » de prendre connaissance de certains documents sociaux. Cette disposition s'explique par le fait que le mandataire est désigné pour représenter l'actionnaire et il est donc habilité à effectuer toutes les diligences qui lui permettront d'éclairer sa participation.

Dans la même optique, on pourrait penser, à notre sens, que le représentant puisse poser des questions écrites de l'art. 526 in fine de l'AUSCGIE L'imprécision de l'AUSCGIE cultive le doute sur l'exercice de certains pouvoirs de l'actionnaire.

B : LES POUVOIRS AMBIGUS

L'ambiguïté dans l'exercice de certains pouvoirs par le représentant vient du fait que l'AUSCGIE n'ait pas, dans leur formulation, envisagés que la représentation puisse s'opérer. Il s'agit notamment de la convocation de l'assemblée générale, de la désignation d'un expert de gestion. On comprend difficilement qu'un actionnaire important qui a même le 1/10^e des titres sociaux qui peut bien demander la convocation d'une assemblée générale ne puisse pas agir par son mandataire. Ces restrictions sont de nature à décourager l'actionnaire, puisque son mandataire ne peut pas disposer des mêmes pouvoirs que lui.

D'autre part, s'agissant de la représentation collective, l'ambiguïté vient de ce que l'AUSCGIE ne consacre pas expressément les associations d'actionnaires, et on se demande bien si les associations de droit commun peuvent exercer certains droits lorsqu'elles représentent un certain pourcentage du capital. La question est d'autant plus intéressante que la jurisprudence est hostile aux actions des associations de droit commun pour la défense des intérêts collectifs.

Il convient d'examiner à présent la fin de la représentation.

§3 : LA FIN DE LA REPRESENTATION

La fin de la représentation est fonction de la modalité envisagée. D'abord, en ce qui concerne la représentation légale, elle prend fin dès lors que cesse la cause qui la justifiait. Ainsi, la majorité d'un mineur met fin aux fonctions du tuteur ou de l'administrateur légal.

Ensuite, quant à la représentation judiciaire, il revient au juge de fixer l'étendue de la mission du représentant désigné. Ainsi, le mandataire chargé de convoquer l'assemblée générale est déchargé dès qu'il a effectué toutes les diligences afin de permettre la tenue de l'assemblée. L'expert de gestion perd son pouvoir dès qu'il a rendu son rapport sur les questions à lui confiées.

Enfin, pour ce qui est de la représentation conventionnelle, le mandat prend fin par son expiration, par la renonciation et par la révocation du mandataire. Le mandat est donné pour une seule assemblée, c'est dire que le mandat permanent est prohibé. Deux exceptions sont toutefois admises. Il est possible de donner mandat pour deux assemblées, l'une ordinaire et l'autre extraordinaire qui se tiendraient le même jour ou dans un délai de 7 jours. Le mandat est toujours révocable, car le mandant peut dénoncer sa procuration quand bon lui semble, sans avoir à apporter la preuve d'une quelconque faute. Cette dénonciation n'est opposable à la société que si elle lui a été notifiée. Le principe de libre révocabilité n'est pas d'ordre public^145(*), il peut donc par conséquent, être stipulé un mandat irrévocable. En droit des sociétés, le mandat irrévocable n'est accepté qu'avec beaucoup de réserves et est assimilé dans une certaine mesure aux conventions de vote.

L'actionnaire personne morale peut également révoquer son représentant permanent au conseil d'administration. Par référence à la révocation des administrateurs qui peut être faite ad nutum, on peut penser que la personne morale a la liberté de révoquer quand bon lui semble le mandat du représentant légal. La seule obligation qui lui est faite est de notifier sans délai à la société cette révocation, ainsi que l'identité du nouveau représentant. Le fait que l'AUSCGIE n'ait pas encadré cette notification dans un délai strict peut surprendre. Il aurait fallu qu'il prévoie un délai assez bref pour faire constater la mutation puisque le représentant révoqué peut continuer à prendre des actes au nom de la société actionnaire du moment où il demeure en fonction. Ce qui pourrait gravement nuire aux intérêts de la société.

Toutefois, il va de l'intérêt de la société qu'elle notifie la révocation le plus rapidement possible par mesure de prudence pour éviter la responsabilité du fait des actes que pourrait poser le représentant révoqué.

Ainsi, le mandataire dispose de pouvoirs limités, et il peut être révoqué à tout moment. Cette restriction se justifie par le souci de protéger l'actionnaire contre les éventuels abus des représentants. Cependant, l'efficacité de cette protection peut être discutée.

SECTION II : LA PROTECTION INEFFICACE DES PARTIES A LA REPRESENTATION

Très peu de dispositions ont été consacrées à la protection des parties au contrat de représentation.

Si on peut comprendre la démarche du législateur en matière pénale (§1), rien ne justifie son silence en matière civile (§2).

§1 : une protection pénale inachevée

En réalité, ces dispositions pénales visent principalement la protection de l'actionnaire. Toutefois, elles s'appliqueraient aussi au représentant de l'actionnaire qui devrait être apte à exercer toutes les actions visant à sauvegarder les intérêts de son mandant. Il en va ainsi de l'efficacité de la représentation, puisque si celui qui porte atteinte aux droits des actionnaires en empêchant notamment son mandataire de participer aux assemblées n'est pas sanctionné, ce serait comme décourager les actionnaires de recourir à la représentation.

La protection pénale s'articule autours de deux points principaux : la participation à l'assemblée générale (A) et le droit de vote (B).

A : LA REPRESSION DES ATTEINTES A LA PARTICIPATION A LA SOCIETE

L'actionnaire ne participe à la société que par son droit de participer aux assemblées, mais le droit de communication lui permet de se faire une idée sur la marche de la société, quitte à réagir en cas de mauvaise gestion. Mais l'Acte Uniforme ne sanctionne pas pénalement de manière efficace les atteintes au droit de communication de l'actionnaire.

L'AUSCGIE ne consacre qu'un seul article à la sanction de l'entrave à la participation d'un actionnaire aux assemblées. L'art. 892 dispose qu' « encourent une sanction pénale ceux qui sciemment auront empêché un actionnaire ou un associé de participer à une association ». L'entrave à la participation doit s'entendre d'une façon précise. Il peut s'agir de l'entrave à l'accès à une assemblée, tout comme il peut s'agir d'une façon extensive de l'entrave au bon déroulement de l'assemblée. La doctrine^146(*) pense que l'art. 892 AUSCGIE serait une incrimination de principe qui permettrait aux législateurs nationaux d'énoncer des différents comportements blâmables et de prévoir des peines en conséquence. Ces comportements iraient de la convocation des assemblées à la participation (droit de participer, droit à l'information, droit de vote)^147(*). En ce qui concerne le droit à l'information, il ne peut s'agir que de l'information éventuelle qui précède la tenue d'une assemblée d'actionnaires. L'information permanente qui ne vise pas principalement la participation à une assemblée ne saurait tomber sous le coup de l'article 892 AUSCGIE. Ainsi, si les dirigeants refusent de mettre les documents à la disposition du représentant de l'actionnaire, ce dernier peut tout au plus obtenir du président de la juridiction compétente qu'il ordonne sous astreinte la communication desdits documents^148(*). Cette analyse laisse le soin aux législateurs nationaux de créer précisément des infractions qui auraient trait aux assemblées, mais on peut en douter. En effet, la loi sénégalaise n°98/22 du 26 mars 1998 portant sur les sanctions pénales applicables aux infractions contenues dans l'AUSCGIE^149(*) et la loi camerounaise n°2003/008 du 10 juillet 2003 portant répression des infractions contenues dans certains actes uniformes OHADA se bornent à fixer la sanction applicable à l'art. 892 sans définir, ni détailler les infractions qui seraient visées.

Peut-on dans le silence de l'AUSCGIE étendre l'application de ces dispositions aux représentants ? Autrement dit, un dirigeant social peut-il encourir une responsabilité pénale du fait d'avoir empêché le représentant d'un actionnaire de participer à l'assemblée ? On peut en douter au regard du principe de légalité des délits et des peines. Mais à notre sens, la représentation réalise l'ubiquité de l'actionnaire, puisque l'acte qu'il pose est sensé être fait non pas en son nom, mais au nom du mandant actionnaire, de sorte que ce dernier répond des droits et obligations crées dans l'exercice de sa mission. Ainsi, entraver la participation du représentant de l'actionnaire équivaut à empêcher la prise en compte de l'action. Et pour cela il est normal que le texte puisse être invoqué par le représentant de l'actionnaire.

Toutefois, la responsabilité ne sera engagée que si l'élément intentionnel du délit est établi. La jurisprudence a retenu qu'est considéré comme ayant commis l'infraction d'entrave à la participation, le président du conseil d'administration qui, à la suite d'un décès, se croyant seul propriétaire des actions en litige, empêche le mandataire des héritiers de prendre part aux délibérations et aux votes de l'assemblée. Dans un tel cas, le prévenu ne peut se prévaloir de son erreur pour s'exonérer^150(*).

Il convient toutefois, à notre sens, de reconsidérer le concept de participation aux assemblées pour éviter que la notion ne se dilate à l'extrême, alors que les règles pénales sont d'interprétation stricte. Ainsi, par une certaine interprétation on pourrait y inclure des atteintes à la convocation et à la tenue de l'assemblée^151(*). Le droit de vote répond à une autre logique. Lorsque le vote est faussé ou émis sans qualité, on ne saurait qualifier d'entrave à la participation. Il faut donc déduire que le législateur n'a pas sanctionné de manière satisfaisante les atteintes au droit de vote.

B : LA SANCTION INSUFFISANTE DE L'ATTEINTE AU DROIT DE VOTE

Les dispositions pénales en matière de droit de vote visent d'une part les abus des dirigeants sociaux et d'autre part la garantie de la sincérité du vote.

L'art. 543 AUSCGIE pose le principe de la proportionnalité du droit de vote à la quotité du capital qu'il représente, mais ne dit mot sur ce qui est mis en oeuvre pour protéger cette proportionnalité. En effet, il ne suffit pas toujours de prévoir la conduite à suivre, mais il faut également assortir l'inobservation de sanctions rigoureuses. La peine pénale est souvent indiquée pour rétablir les droits violés ou pour empêcher qu'ils ne soient violés. L'attitude du législateur est donc critiquable. Il est fréquent que des dirigeants qui se sentent en minorité manipulent l'attribution du droit de vote en accroissant les voix de ceux qui leur sont favorables et en diminuant les voix des contestataires. Les actionnaires se doivent d'obtenir justice. Cependant, lorsque le droit de vote d'un actionnaire est méconnu, l'article 892 AUSCGIE peut s'appliquer.

L'abdication du législateur s'observe aussi pour ce qui est de la sanction de l'atteinte à la sincérité de vote (1) et même de l'abus des voix (2).

1 : Le silence sur la protection de la sincérité de vote

Sur la question, l'AUSCGIE est muet, pourtant le droit de vote étant le moyen par excellence de la participation de l'actionnaire à la chose sociale, il aurait été judicieux qu'une place particulière lui soit accordée. Avant l'avènement de l'AUSCGIE la loi du 23 janvier 1929 punissait des peines d'escroquerie dans les assemblées de porteurs de parts bénéficiaires ou de fondateurs « ceux qui, en se présentant comme porteurs de parts qui ne les appartiennent pas ont voté dans les assemblées générales, ceux qui se font garantir ou promettre des avantages particuliers pour voter dans l'assemblée dans un certain sens ou pour ne pas participer au vote. La même peine est applicable à celui qui garantit ou promet ces avantages particuliers ».

En laissant la possibilité de maintenir ou de créer d'autres incriminations dans la mesure où elles ne sont pas contraires aux dispositions de l'AU^152(*), le législateur a peut-être entendu laisser la définition et la sanction de certaines infractions à l'initiative des Etats. Or sur certaines question, comme la sanction des atteintes au droit de vote, la législation nationale camerounaise est muette, ce qui laisse penser que les atteintes ne seront pas punies, faute de base légale.

Cette disposition à elle-même peut enlever tout intérêt à la représentation de l'actionnaire, puisqu'une personne peut se passer illégitimement comme mandataire d'un actionnaire sans craindre la sanction pénale. C'est dire que l'actionnaire est sacrifié et se trouve sans garanties contre l'imposteur.

D'autre part, si le représentant de l'actionnaire se fait promettre des avantages particuliers pour voter dans un sens déterminé ou pour ne pas participer au vote, son vote est faussé, « même s'il a l'apparence de la sincérité »^153(*). Sur la question il n'existe pas non plus de base légale de sanction, ce qui est critiquable.

2 : la problématique de la répression de l'abus de voix

L'abus de voix trouve son fondement dans la pratique française des pouvoirs en blanc. Il s'agit d'empêcher que les procurations, généralement en blanc, adressées aux dirigeants sociaux par les actionnaires pour les représenter dans les assemblées ne servent à transformer en définitive une « démocratie en oligarchie, sinon en dictature »^154(*). L'infraction sanctionne l'usage des voix à des fins contraires à l'intérêt social et de mauvaise foi.

Une analyse exégétique des textes peut laisser croire à une possibilité d'admission des pouvoirs en blanc puisque l'acte uniforme ne l'a pas formellement interdit, et il n'a pas non plus fait de l'indication du mandataire une condition de validité de la procuration. On pourrait donc penser que le dirigeant social à qui sont adressés les pouvoirs en blanc est également un mandataire à qui un actionnaire peut choisir d'adresser sa procuration. Tout laisse donc penser que les mandats en blanc sont autorisés. C'est peut être dans cet ordre d'idée que les professeurs ANOUKAHA, POUGOUE ET NGEUBOU regrettent que le législateur n'ait pas consacré l'infraction d'abus de voix^155(*).

Il faut cependant noter une contradiction entre les écrits de ces auteurs^156(*) et les manoeuvres pratiques^157(*) pour faciliter la représentation des actionnaires dans les assemblées générales.

L'omission de la consécration de l'abus de voix se poursuit avec le silence gardé sur la responsabilité civile des parties à la représentation.

§2 : le silence DEPLORABLE de l'OHADA sur la protection de l'actionnaire PAR LE DROIT CIVIL

L'AUSCGIE n'a consacré aucune disposition à la responsabilité civile du représentant. Ce silence peut se comprendre par le fait qu'il traite du droit des affaires et laisse intact le droit civil de chaque Etat partie. On aurait pu tout de même s'attendre à ce qu'il dégage les grandes lignes de la responsabilité civile tout en laissant le soin aux différentes législations nationales d'en déterminer les conséquences de la mise en oeuvre (A), mais cette responsabilité est fortement diluée par le fait majoritaire (B).

A : LE RECOURS AU DROIT COMMUN

Pour appréhender la responsabilité du représentant, il faudrait s'interroger d'abord sur les obligations qui pèsent sur lui et dont l'irrespect est sanctionné. Ces obligations sont différentes selon que la représentation est contractuelle (1) ou non (2).

 1 : La représentation conventionnelle

Lorsque la représentation est contractuelle, on est en face d'un mandat, et le mandataire doit exercer la mission qui lui a été impartie avec un pouvoir d'initiative plus ou moins étendu en fonction des stipulations contractuelles, et plus généralement, il doit pourvoir au mieux des intérêts du mandant.

Il doit exécuter personnellement la mission qui lui est confiée, c'est-à-dire qu'il ne saurait se faire représenter par un sous-mandataire. En effet, le caractère intuitu personnae qui caractérise le mandat devrait empêcher cette substitution^158(*). S'il se substitue un sous mandataire, sa responsabilité est engagée d'abord à l'égard de son mandant, mais aussi à l'égard du sous-mandataire pour les honoraires. En revanche, lorsque le mandant a consenti la substitution, il peut être directement saisi par le sous-mandataire^159(*). Au contraire, si l'action n'est plus possible, c'est le mandataire initial qui serait saisi. De plus en plus, cette interdiction de sous mandat s'estompe avec notamment le développement du mandat professionnel. Il est en effet courant et utile qu'un banquier puisse faire certains actes sur place par un correspondant.

Le mandataire engage également sa propre responsabilité lorsqu'il n'exécute pas sa mission selon les instructions reçues. Ainsi, le mandataire aux assemblées générales ne saurait voter sur les résolutions qui ne figurent pas sur sa procuration, notamment lorsque les pouvoirs sont limitativement énumérés. Peu importe que le vote ait été utile, puisque la jurisprudence décide que le mandat serait « exclusif de la gestion d'affaires »^160(*). C'est dire qu'un dépassement de pouvoir ne saurait être relayé par la gestion d'affaires. Cette décision est critiquable dans la mesure où le mandataire est généralement chargé de gérer au mieux les intérêts du mandat. Il convient donc de valider un dépassement des pouvoirs fait dans l'intérêt du mandant. Par contre, lorsque des instructions de vote sont fermes, le dépassement n'est pas permis et engage la responsabilité du mandataire. D'ailleurs, «fait un usage abusif d'un pouvoir à lui donné à l'effet de voter sur les seules questions portées à l'ordre du jour, le mandataire qui utilise ce pouvoir pour voter sur la révocation d'un administrateur non visé par cet ordre du jour »^161(*).

Le mandataire doit aussi exécuter sa mission avec diligence et loyauté, ce qui suppose qu'il agisse dans l'intérêt de son mandant. Le risque de déloyauté sera fréquent chaque fois que le mandat est donné à un autre actionnaire, car celui-ci peut estimer que ses intérêts sont menacés par le sens du vote donné par le mandat et détourner les pouvoirs à son profit.

Enfin, le mandataire, surtout lorsqu'il est professionnel, est tenu d'une obligation de conseil. En effet, il dispose de compétences qu'il devrait mettre au service de son client, en le conseillant et en l'informant sur l'utilité de l'acte. La jurisprudence a d'ailleurs conféré à cette obligation, un caractère d'ordre public, c'est-à-dire que le mandataire ne saurait se décharger par une clause de non-responsabilité. Cette obligation n'a pas besoin d'être stipulée dans le contrat : c'est ce qu'on a appelé le forçage du contrat par le juge. Toutefois, elle est tempérée lorsqu'il est montré que le mandant est éclairé, car plus celui-ci est compétent, moins il a besoin de conseil.

En définitive, la faute du mandataire est présumée lorsqu'il n'exécute pas sa mission et sa faute est appréciée en tenant compte de son aptitude et de celle du mandant, de l'existence ou non d'un salaire. Les clauses limitatives de responsabilité peuvent exonérer le mandataire profane, mais sont sans effets à l'égard d'un professionnel^162(*).

A l'égard des tiers, le mandataire est responsable de délits et quasi-délits qu'il commet dans l'exécution de sa mission, dans les mêmes conditions que le représentant non conventionnel.

2 : La représentation non conventionnelle

La représentation légale des incapables et la représentation judiciaire sont visées ici. Le représentant légal du mineur ou du majeur incapable engage sa responsabilité lorsqu'il n'a pas pourvu au mieux des intérêts de l'incapable, surtout quand, par son vote ou par son absence aux assemblées, il a entraîné la perte ou la diminution des droits de l'incapable.

En revanche, le représentant judiciaire dispose le plus souvent de pouvoirs spéciaux pour l'accomplissement de certaines tâches dans l'intérêt des actionnaires représentés et de la société. Ainsi, en cas d'abus de minorité, lorsqu'un mandataire est désigné à l'effet de voter au nom des minoritaires, il doit le faire en considération de l'intérêt social. Pour le reste, sa responsabilité est engagée dans les mêmes conditions que le mandataire qui aurait reçu des instructions sur le sens du vote à exprimer à l'assemblée. Pareillement, le syndic engage sa responsabilité dans la représentation de l'actionnaire en liquidation judiciaire.

Le silence du législateur sur la protection civile de l'actionnaire peut être pallié par le recours au droit commun de représentation. Il convient cependant de souligner que la représentation de l'actionnaire n'est pas pour autant une représentation ordinaire, puisqu'elle est diluée par le fait majoritaire.

B : UNE RESPONSABILITE TEMPEREE PAR LE FAIT MAJORITAIRE

L'assemblée des actionnaires est l'organe délibérant de la société, et ses décisions sont prises à la majorité. D'après l'art. 550 AUSCGIE l'assemblée générale ordinaire statue à la majorité des voix exprimées, tandis que l'assemblée générale extraordinaire ainsi que les assemblées spéciales statuent à la majorité des deux tiers^163(*). L'engagement de la responsabilité du représentant est donc rendu difficile par la loi de la majorité (1) et les difficultés de preuve d'un éventuel dépassement des pouvoirs du mandataire (2).

1 : La loi de la majorité

Manifestation de la démocratie qui gouverne les assemblées, la loi de la majorité impose un certain accord sur les décisions à adopter. Ainsi, un actionnaire ou son représentant, à moins d'être majoritaire ne saurait décider de l'adoption ou non d'une résolution. En revanche, toutes les résolutions adoptées s'imposent à tous les actionnaires, même dissidents, incapables ou absents. Dans ces conditions, un actionnaire reprocherait difficilement à son représentant l'adoption d'une résolution en assemblée générale. En effet, si un actionnaire donne des consignes précises à son mandataire à l'effet de voter favorablement une augmentation de capital, et que la majorité décide de s'y opposer, il ne saurait reprocher ce fait au mandataire. De même, le représentant légal du mineur qui participe à une assemblée où les droits du mineur sont menacés et qui ne peut pas influencer la décision par son vote ne saurait être reproché.

Il faut reconnaître que le mandataire n'a pas une obligation de résultat quant au vote ou non de la résolution, il doit s'en tenir aux stipulations contractuelles en votant dans le sens convenu avec son mandant. Mais il va se poser un problème d'intérêt à agir. En effet, si le mandataire n'a pas voté dans le sens indiqué, et que son vote dans l'autre sens n'aurait pas permis de faire adopter ou rejeter la résolution comme le voulait le mandant, ce dernier n'aurait pas d'intérêt à agir, puisqu'en votant même dans le sens indiqué, le mandataire ne pouvait influencer la décision sociale. D'ailleurs, il se posera le problème de preuves.

2 : Les difficultés de preuve

Les modalités de vote n'ont pas été réglementées par l'AUSCGIE ni d'ailleurs par aucun texte. Il faut se référer à la pratique pour recenser les modes de scrutin. Quatre divers procédés sont le plus souvent employés :

- le vote à main levée plus fréquent et qui consiste pour ceux qui sont pour ou contre la résolution de lever la main. A la fin, on fait la somme des mains pour ou contre la résolution et la résolution est considérée comme votée lorsque le nombre de mains pour est plus grand. Autrement, la résolution n'est pas adoptée si le nombre de mains contre est plus important.

- le vote par appel nominal qui consiste à lire le non de chaque participant afin qu'il exprime s'il entend voter pour ou contre l'adoption de la résolution.

- le vote par bulletin de vote qui porte le nom de celui qui l'émet.

- le vote au scrutin secret qui est anonyme.

En général, le sens du vote des participants n'est pas mentionné dans le procès verbal qui sanctionne l'assemblée. Seule la majorité avec laquelle la résolution a été votée ou rejetée apparaît sur le procès verbal de l'assemblée.

Dans ces conditions, un actionnaire prouverait difficilement que son mandataire n'a pas voté dans le sens indiqué. C'est peut être la raison qui justifie la quasi absence du contentieux naissant de la représentation des actionnaires dans les sociétés commerciales.

L'étude de l'étendue des pouvoirs du représentant est révélatrice de la place que l'AUSCGIE a entendu laisser à la représentation de l'actionnaire. En effet, bien que le pouvoir de vote soit explicitement consacré, il faut nécessairement recourir au droit commun pour apprécier le pouvoir d'initiative du représentant en fonction des termes de la procuration et en face notamment des incidents de séance. D'autre part, bien que l'AUSCGIE n'ait pas expressément consacré les associations d'actionnaires, il ne saurait être indifférent à ses effets. C'est ainsi que le juge admet que les associations d'actionnaires de droit commun puissent agir en justice en défense des intérêts communs. Mais l'action est paralysée quand il s'agit de défendre l'intérêt collectif de groupes d'actionnaires.

Par ailleurs, l'imprécision de l'AUSCGIE fait planer un doute sur l'aptitude du représentant à exercer les autres pouvoirs de l'actionnaire. On se demande s'il est possible pour les associations d'actionnaire de droit commun d'exercer les pouvoirs reconnus aux actionnaires réunissant un certain pourcentage du capital social. D'autre part, lorsque dans la consécration d'un pouvoir, il n'est pas fait mention de la représentation de l'actionnaire, peut-on donc estimer que l'Acte Uniforme a entendu limiter les pouvoirs qui admettent la représentation ? Dans l'affirmative, l'Acte Uniforme aura entendu restreindre les pouvoirs du représentant, ce qui n'est pas sans effet sur l'exercice des droits politiques de l'actionnaire.

D'ailleurs, à côté d'une protection pénale inachevée, un silence est observé quant à la responsabilité civile. En effet, l'Acte Uniforme n'a consacré qu'un seul article à la répression des infractions relatives aux assemblées générales. Bien que la doctrine pense qu'il s'agit d'une incrimination large qui pourrait englober toutes les infractions de l'assemblée générale, il est permis de douter. Les atteintes au droit de vote, qui est la prérogative politique absolue, ne sont pas sanctionnées, ni même l'abus des voix. Toutefois l'omission de l'abus des voix peut être discutée, au vu notamment de ce qu'il entend réprimer. Enfin, il faut se référer au droit commun pour dégager la responsabilité de chacun. Cependant, la responsabilité du représentant de l'actionnaire est tempérée par le fait majoritaire qui domine les assemblées d'actionnaires. Ainsi, il est difficile de mettre en oeuvre cette responsabilité à cause des difficultés de preuve.

Peut-on dire que l'Acte Uniforme protège efficacement les droits politiques de l'actionnaire représenté ?

CONCLUSION PREMIERE PARTIE

Au regard des développements qui précèdent, il semble que l'actionnaire n'ait pas intérêt à recourir à la représentation pour participer à une assemblée générale. Il vaudrait mieux qu'il s'abstienne s'il ne peut pas personnellement y participer. D'abord le formalisme dans l'acte de représentation, ensuite les pouvoirs restreints des représentants et au comble les difficultés pour engager la responsabilité de son mandataire.

Toutefois, la représentation présente des atouts certains. Les formalités exigées pour la formation du contrat peuvent être interprétées comme protectrices des actionnaires et visent à limiter les abus, notamment de ceux qui font profession dans la représentation des actionnaires.

L'Acte Uniforme gagnerait cependant à faire des précisions sur les responsabilités des acteurs de la représentation, surtout en ce qui concerne l'incrimination des atteintes au droit de vote en assemblée générale et sur la responsabilité civile du mandataire afin de donner confiance aux actionnaires.

La représentation de l'actionnaire dans l'exercice de ses droits politiques semble lacunaire. Q'en est-il de la représentation dans l'exercice des droits pécuniaires ?

DEUXIEME PARTIE 

LA REPRESENTATION DES ACTIONNAIRES DANS L'EXERCICE DES DROITS PECUNIAIRES

Les droits pécuniaires désignent les droits de l'actionnaire qui ont une valeur patrimoniale. Ces droits sont variés. On peut citer le droit préférentiel de souscription, le droit aux dividendes, et le droit de négocier le titre.

D'abord, en ce qui concerne le droit préférentiel de souscription, il faut rappeler qu'il est un moyen de sauvegarde des droits des actionnaires anciens de la société. En effet, l'art. 573 AUSCGIE dispose que les actionnaires ont, proportionnellement au montant de leur action, un droit de préférence à la souscription des actions de numéraire émises pour réaliser une augmentation du capital. Ce droit est en principe irréductible c'est-à-dire que le droit est proportionnel au nombre d'actions que possède l'actionnaire dans la société. Mais il peut également être souscrit à titre réductible^164(*), notamment lorsque l'assemblée générale le décide expressément ou lorsque les actions n'ont pas totalement été souscrites. De même qu'on ne saurait priver injustement un actionnaire du droit préférentiel de souscription, on ne saurait le lui imposer sans son consentement^165(*). L'actionnaire peut donc renoncer au droit préférentiel^166(*) ou même le céder. Pour les cessions dans les sociétés cotées, l'actionnaire peut recourir aux intermédiaires financiers.

Pour mettre en oeuvre son droit de souscription, l'actionnaire peut bien se faire représenter comme le prévoit l'art. 603 de l'Acte Uniforme qui dispose que le bulletin de souscription est daté et signé par le « souscripteur ou son mandataire ». Il s'agit d'une représentation de droit commun que la société soit cotée ou non.

Les spécificités de certaines actions justifient des traitements particuliers. C'est ainsi que pour une action soumise à usufruit, le principe est celui de la répartition conventionnelle des compétences entre le nu-propriétaire et l'usufruitier, mais à défaut d'accord, le droit préférentiel des actions anciennes appartient au nu-propriétaire. En revanche, les sommes provenant de la cession de ce droit sont soumises à l'usufruit^167(*).

Néanmoins, l'usufruitier peut se substituer au nu-propriétaire, lorsque ce dernier est négligent ou défaillant, pour exercer le droit préférentiel de souscription ou même pour vendre les droits de souscription.

Ensuite, le droit aux dividendes s'analyse comme la contrepartie de l'apport fait en société. L'Acte Uniforme n'a visé expressément que ce droit qui revient à chaque actionnaire proportionnellement à la quotité du capital qu'il détient : c'est la contribution aux bénéfices réalisés par la société. Cependant, en cours de vie sociale ou lors de la constitution, il peut être créé des actions de priorité qui confèrent à leur titulaire des avantages supérieurs aux autres actions^168(*), sans toutefois supprimer la vocation des autres actionnaires au bénéfice.

Les dividendes sont payés à une date fixée par l'assemblée générale ou par le conseil d'administration. En règle générale, les produits d'une action sont payés en une seule fois à une date précise. Le paiement peut se faire au siège de la société ou auprès d'une banque désignée par la société. La représentation des actionnaires s'effectue alors selon le droit commun de représentation.

Enfin, pour ce qui est du droit de négociation du titre, les modalités diffèrent selon que les titres de la société sont dématérialisés, que les titres de la société sont cotés en bourse ou non.

Il convient de souligner que l'Acte Uniforme n'a consacré que quelques dispositions au marché financier, pourtant « une préoccupation plus grande devrait être accordée à cette matière »^169(*), puisqu'elle fait partie intégrante du droit des affaires. L'art. 2 in fine du traité OHADA^170(*) donne pouvoir au Conseil des Ministres d'inclure toute autre matière du droit des affaires. Toutefois, le nouveau droit des marchés financiers affirme de plus en plus son indépendance par rapport au droit commun des sociétés, et l'intervention de l'OHADA aurait pour objectif « d'oeuvrer sinon pour la mise sur pied d'une place boursière communautaire, du moins pour une interpénétration des marchés financiers sur sa zone de compétence »^171(*). C'est donc le lieu d'espérer que l'OHADA consacre un acte uniforme aux marchés financiers.

Ainsi, lorsque les titres de la société ne sont pas dématérialisés, les modes de gestion sont dits classiques. Avec la dématérialisation des valeurs mobilières^172(*) et le développement du marché boursier, on assiste à l'émergence de nouvelles modalités de représentation des actionnaires (CHAPITRE I), ce qui pose le problème de la garantie des droits des épargnants face à cette multitude d'acteurs (CHAPITRE II).

CHAPITRE I : LES MODALITES DE LA REPRESENTATION DES ACTIONNAIRES DANS LEURS DROITS PECUNIAIRES

Les mécanismes de la représentation des actionnaires diffèrent en fonction de la nature et de la taille des sociétés. Les acteurs sont plus variés et plus spécialisés dans les sociétés cotées en bourse (SECTION I). C'est d'ailleurs là que se développe la représentation proprement dite, puisque le recours à un mandataire est obligatoire. C'est pour cette raison que les actes de gestion sont précisément déterminés (SECTION II)

SECTION I : LES ACTEURS DE LA REPRÉSENTATION

Le partenaire privilégié de l'actionnaire est sans doute la société émettrice dont le concours est inévitable en matière de gestion des titres sociaux, surtout lorsqu'ils sont nominatifs. Cette importance, sans toutefois être remise en cause est supplantée par l'émergence de nouveaux acteurs, lorsque les titres de la société sont cotés en bourse. Ainsi, on peut distinguer les sociétés classiques des sociétés à titre dématérialisé et enfin des sociétés cotées.

Les sociétés à titres dématérialisés sont à mi-chemin entre les sociétés dites classiques et les sociétés cotées en bourse. D'une part, elles ne sont pas cotées en bourse et d'autre part, leurs titres sont constatés par des inscriptions en compte. La conséquence est dont que les acteurs se retrouvent tant dans la gestion des titres des sociétés dites classiques (§1) que dans les sociétés cotées (§2).

§1 : les acteurs de représentation dans les sociétés classiques

Les actions peuvent être sous la forme nominative ou au porteur. Lorsqu'elles sont au porteur, les actes de gestion et éventuellement la représentation restent à l'instigation du titulaire qui n'a pas nécessairement besoin du concours de la société émettrice ou d'un quelconque établissement financier. Il assure en principe seul la garde matérielle des titres, ce qui l'expose d'ailleurs aux risques de perte et de vol. Pour la cession de ses droits, le concours de la société émettrice n'est pas requis puisque l'acte est valablement formé à l'égard des parties et des tiers par simple tradition. Toutefois, il peut confier les titres à un établissement de crédit qui est mieux outillé pour gérer les aléas liés à la négociation d'actions.

Lorsque les actions sont sous la forme nominative, le concours de la société émettrice devient inévitable (A) au même titre que celui des établissement de crédit (B).

A : LA REPRESENTATION PAR LA SOCIETE EMETTRICE

Il s'agit essentiellement de l'administration des titres sociaux ayant la forme nominative. Avant la dématérialisation des valeurs mobilières, les titres nominatifs étaient constatés par l'inscription de leur titulaire dans un registre tenu par la société émettrice. Depuis l'entrée en vigueur de l'Acte Uniforme, le titre nominatif peut également être constaté par une inscription en compte auprès de la dite société.

On distingue alors les titres nominatifs purs et les titres nominatifs administrés. Les premiers sont directement gérés par la société tandis que les seconds sont confiés par cette dernière à des intermédiaires financiers.

D'une part, la société émettrice représente l'actionnaire dans la tenue des registres et des comptes de titres nominatifs^173(*). Aucune disposition particulière, législative ou réglementaire n'organise la tenue des registres de titres ou des comptes des titres nominatifs. En pratique, on se réfère à un cahier de charges des « émetteurs teneurs de compte de titres des valeurs mobilières non admises en SICOVAM^174(*) » contenue dans une lettre du ministre français de l'économie et des finances du 23 février 1984^175(*). Il revient donc à chaque société de prévoir dans ses statuts les modalités de gestion des titres nominatifs. Toutefois, un registre de mouvement doit être ouvert et chaque mouvement doit faire l'objet d'un ordre de mouvement précis, signé du cédant. Ainsi, il doit être mentionné toutes les charges qui grèvent l'action, à l'instar d'un nantissement, mais aussi des changements intervenus dans la situation du titulaire^176(*).

D'autre part, la société émettrice représente l'actionnaire dans la conservation des titres sociaux, ce qui limite le risque de perte ou de vol. D'ailleurs, la société émettrice aide à l'administration de la preuve de la propriété des titres des valeurs mobilières, puisque le propriétaire est celui qui s'est inscrit en premier lieu. L'inscription du droit dans les registres de la société émettrice est une force probante absolue de la propriété. Ainsi en cas de ventes successives, le véritable acquéreur sera celui qui s'est inscrit le premier dans les registres sociaux.

La gestion des titres sociaux par la société émettrice a été critiquée, puisqu'elle peut entraîner de nombreux abus de la part des dirigeants, mais aussi parce que la compétence technique des sociétés émettrices quant à la gestion des titres peut être mise en doute^177(*). C'est ce qui justifie le recours constant à des professionnels, à l'instar des établissements de crédit.

B : LA REPRESENTATION PAR LES ETABLISSEMENTS DE CREDIT

Il s'agit essentiellement des banques qui sont des professionnels de la finance. Et c'est fort de ce professionnalisme que les actionnaires et les sociétés émettrices leur confient la gestion des titres sociaux. La compétence des établissements de crédit au Cameroun résulte du décret n° 90/1469 du 09 novembre 1990 portant définition des établissements de crédit qui cite comme pouvant faire partie des services bancaires « le placement, la souscription, l'achat, la gestion, la garde et la vente des valeurs mobilières ou de tout autre produit financier ».

Le concours d'un établissement financier a même d'ailleurs été imposé en France pour des sociétés dont l'émission excédait en valeur nominale 10.000 francs^178(*).

Ce concours est prévu essentiellement pour le paiement des produits, les transferts directs sans négociation en bourse, le transfert de garantie lorsque l'action est nantie, la conversion des titres nominatifs en titres au porteur.

Avec l'émergence des marchés financiers, on assiste à l'apparition de nouveaux acteurs qui font profession habituelle dans l'intermédiation boursière.

§2 : les acteurs de la représentation des titres cotés en bourse

Il ne s'agira que des acteurs financiers qui représentent l'actionnaire dans la gestion de ses droits pécuniaires. Les autres fonctions, comme celles qui contribuent à éclairer l'actionnaire sur ses choix^179(*), de même que celles qui visent à rapprocher l'intermédiaire financier de l'actionnaire^180(*), ne seront pas traitées ici. L'identification des acteurs (A) de la représentation précèdera l'étude des conditions d'accès à la profession (B).

A : L'IDENTIFICATION DES ACTEURS DE LA REPRESENTATION

La loi camerounaise n° 99/15 de 22 décembre 1999 portant création et organisation d'un marché financier au Cameroun énumère les différents services d'investissement et énonce qu'ils sont exercés par des prestataires de services d'investissement qui peuvent être des entreprises d'investissements en valeurs mobilières ou des établissements de crédit (2). Il faut se référer aux réglementations Ouest africaine et d'Afrique Centrale pour voir chaque service d'investissement attribué à un acteur précis (1)

1 : La relative séparation des fonctions en droit communautaire

Les acteurs de la représentation sont définis avec précision dans le droit communautaire ouest africain. En effet, le règlement d'épargne publique UEMOA consacre en son article 7 la société de gestion et d'intermédiation (SGI), la société de gestion de patrimoine (SGP), le conseil en investissement boursier, les apporteurs d'affaires et les démarcheurs.

Cependant, les véritables intermédiaires sont les SGI et les SGP. Il semble y avoir une répartition nette des activités entre ces deux professions, mais ce n'est qu'une vue de l'esprit, puisque la SGI peut empiéter dans le champ de compétence de la SGP.

D'abord, en ce qui concerne les SGI, ce sont des prestataires de services d'investissement soustraits à la réglementation bancaire. Est-ce à dire que les banques ne peuvent pas occuper cette fonction ? Une réponse affirmative s'impose, car d'après une décision du conseil des ministres de l'UEMOA portant modification des dispositions de l'article 37du règlement général du CREPMF, les banques ne pourront pas exercer une activité de négociateur^181(*). Les banques sont pourtant autorisées à exercer les fonctions de teneur de compte-conservateur^182(*).

Ces sociétés sont habilitées à exercer des activités de négociateur compensateur et de teneur de compte. Elles sont constituées en société anonyme et un accent tout particulier est mis sur l'honorabilité de ses actionnaires et des dirigeants. Il serait en effet risqué de placer l'épargne des populations entre les mains de personnes de mauvaise moralité qui n'hésiteraient pas à prendre le large ou qui, par des pratiques illégales détourneraient l'épargne de sa destination normale.

Les SGI bénéficient d'un monopole pour l'exercice des activités de négociateur. Ainsi, toutes les cessions sur titres cotés sont en principe effectuées par l'entremise d'une SGI. Leur compétence n'est partagée que pour les activités de teneur de compte de valeurs mobilières. Elles peuvent exercer à titre connexe les activités de gestion financière des comptes de titres au profit de la clientèle, ce qui constitue un empiétement dans le champ de compétence des SGP.

Ensuite, les SGP ne détiennent pas les titres ou les fonds de leurs clients. Elles transmettent aux SGI les ordres correspondants et interviennent discrétionnairement dans la gestion des titres qui leur sont confiés par un mandat de gestion. Il n'existe pas de monopole en la matière puisque le titulaire d'un compte de titre peut bien se faire représenter par un mandataire non professionnel. Dans ce cas, la procuration sera celle de droit commun alors que le mandat confié à une SGP fait l'objet d'une réglementation précise. En règle générale, les SGP perçoivent en rémunération de leurs activités une rétrocession de courtage ou de commission de la part des SGI avec qui elles ont traité ainsi que des honoraires versés par leurs clients.

Les SGP s'occupent des actes de gestion privée et la gestion collective est organisée autour des Organismes de Placement Collectif des Valeurs Mobilières qui sont des Sociétés d'Investissement à Capital Variable ou des Fonds Communs de Placement. Dans ces deux organismes, les épargnants souscrivent des parts qui vont permettre à la société d'acquérir et de gérer les titres des sociétés cotées. Ils n'agissent pas en représentation de l'actionnaire.

En ce qui concerne le marché boursier d'Afrique Centrale, les articles 153 et s. du règlement général de la COSUMAF énonce que les intermédiaires financiers sont les sociétés de bourse, les établissements de crédit, les représentants agréés des sociétés de bourse, les sociétés de gestion de portefeuille. Les sociétés de gestions sont chargés de recevoir et de transmettre les ordres de bourse en vue de leur exécution, de la négociation des valeurs mobilières et même exceptionnellement de la gestion d'actifs. Les établissements de crédit sont spécialisés dans la tenue de compte, dans la réception et la transmission des ordres de bourse. Les représentants agréés ne sont habilités que pour la réception et la transmission des ordres de bourse. Les gestionnaires d'actif en définitive s'occupent de la gestion individuelle de portefeuille.

Cette relative spécialisation des acteurs n'est pas une réalité en droit camerounais.

2 : Le cumul des fonctions en droit camerounais

La loi camerounaise n°99/15 du 22 décembre 1999 précitée décide que les intermédiaires financiers sont des prestataires de services d'investissement qui peuvent être soit des établissements financiers^183(*) ou des entreprises d'investissement en valeurs mobilières. Cependant, aucune précision n'est donnée sur la forme que doivent revêtir les entreprises d'investissement en valeurs mobilières, ni dans la loi, ni dans le règlement de la Commission des Marchés Financiers du 03 décembre 2002.

Il faut donc se référer au marché ouest africain pour proposer qu'elles soient constituées en sociétés anonymes avec un capital social minimum déterminé et des garanties sérieuses de solvabilité.

Toutefois, les établissements financiers pallient à cette imprécision et au manque d'intérêt des acteurs du marché pour les entreprises d'investissement en valeurs mobilières. C'est ainsi que des banques camerounaises ont déjà reçu l'agrément de la commission des marchés financiers en qualité de prestataire de services d'investissement^184(*).

Il s'agit d'une des conditions indispensables pour l'exercice de la fonction d'intermédiaire financier.

B : LES CONDITIONS D'EXERCICE DE LA FONCTION DE PRESTATAIRE DE SERVICES D'INVESTISSEMENT

La toute première condition est de se constituer dans la forme sociétale exigée par la loi. En effet, il est admis que ne peuvent intervenir sur le marché que des entreprises ayant la forme de société anonyme.

Les autres conditions sont liées à l'agrément par l'autorité de marché (1) et au personnel (2).

1 : l'obtention de l'agrément

Qualifiée de licence par l'art. 38(i) du règlement n°06/03-CEMAC-UMAC du 11 novembre 2003 portant organisation, fonctionnement et surveillance du marché financier de l'Afrique Centrale, l'agrément est une autorisation délivrée par l'autorité de marché à une société pour l'accomplissement des opérations de bourse. Les conditions d'agrément visent à garantir la sécurité de l'épargne et tiennent notamment au siège social, à l'honorabilité des dirigeants, à la composition de l'actionnariat, à la capacité financière, aux moyens techniques et humains dont dispose la société.

S'agissant du siège social, la société doit être située dans le rayon de la compétence territoriale de l'autorité de marché^185(*). Cette exigence est justifiée par l'impératif d'un contrôle efficient sur leurs activités, et participe du souci d'éviter la constitution des sociétés « boite à lettre »^186(*).

En outre, l'honorabilité des dirigeants est difficile à cerner, car le seul critère objectif susceptible d'être utilisé est le casier judiciaire des dirigeants. Or, il peut arriver qu'un dirigeant ayant un casier vierge soit en réalité peu recommandable pour la gestion de l'épargne populaire. Ce n'est qu'après coup que l'on se rendra compte de l'erreur. Toutefois, le casier judiciaire est révélateur du passé judiciaire d'une personne et devrait fournir des indications sur son honorabilité.

De même, la composition de l'actionnariat doit être communiquée à l'autorité de marché. L'art. 7 de la loi camerounaise n°99/15 du 22 décembre 1999, ainsi que l'instruction n°5/97 relative à l'agrément des SGP et n°4/97 relative à l'agrément des SGI, imposent à la société qui sollicite l'agrément, la communication de la composition de son actionnariat, ainsi que le montant de la participation de chacun. D'ailleurs, l'instruction n° 4/97 relative à l'agrément des SGI exige l'identité et l'activité de l'actionnaire qui détient plus de 10% du capital.

Par ailleurs, la société qui sollicite l'agrément doit avoir une capacité financière suffisante pour opérer sur le marché, mais aussi un niveau de fonds propres fixé par un règlement de l'autorité de marché^187(*). La capacité financière se matérialise aussi par la fourniture des garanties pour s'assurer de la solvabilité des intermédiaires financiers. Il leur est ainsi demandé de joindre à leur demande d'agrément les garanties et cautionnement offerts par les actionnaires, les états financiers de synthèse des trois derniers exercices, la description des actifs sociaux des trois derniers bilans.

Enfin, la société doit disposer des moyens techniques et humains. A cet effet, il lui est exigé de décrire sa capacité opérationnelle en terme de personnel spécialisé et d'équipement informatique.

Toutefois, on peut regretter que le règlement de la CMF ne prévoit pas l'avis de l'entreprise de marché et de l'association professionnelle des prestataires de services d'investissement dans l'octroi de l'agrément et dans l'habilitation du personnel du prestataire de service d'investissement. En effet, il est juste prévu l'avis éventuel de l'entreprise de marché et on ne sait d'ailleurs pas s'il s'agit d'un avis conforme ou d'un avis consultatif. Tout laisse cependant penser que la sollicitation de l'avis étant facultative, l'avis serait consultatif.

De même, sur le marché d'Afrique Centrale, si on peut regretter que l'avis de l'association professionnelle ait été oublié, on note cependant que la COSUMAF est lié par l'avis défavorable de l'entreprise de marché.

2 : l'agrément du personnel de l'intermédiaire financier

Il s'agit d'abord de l'habilitation du personnel qui concerne toutes les personnes appelées à être en contact avec la clientèle ou travaillant dans des domaines nécessitant une attention particulière au regard des exigences de déontologie. D'après l'art. 71 du règlement général de la CMF, cette habilitation est préalable et obligatoire à l'entrée en fonction. Cependant, l'autorité de marché n'assortit cette exigence d'aucune sanction.

Ensuite, le règlement de la CMF en son art. 73 décide que la commission détermine les activités soumises à la détention de la carte professionnelle et il faut se référer au règlement général du CREPMF et au règlement de le COSUMAF pour avoir plus de précisions. Ainsi, les employés et mandataires des prestataires de services d'investissement responsables des activités de négociation compensation, tenue de compte et de gestion de portefeuille ont l'obligation de se faire délivrer des cartes professionnelles nominatives. Il s'agit ici de ceux qui sont en contact permanent avec la clientèle et cette exigence vise à les identifier dans le but d'éviter l'infiltration des escrocs.

L'art. 103 du règlement général du CREPMF subordonne la délivrance de cette carte à la réussite au test d'aptitude professionnelle, à la production d'un extrait de casier judiciaire ainsi que d'un curriculum vitae.

Ces exigences marquent l'option prise pour la transparence et la sécurisation des épargnants. Ces derniers identifieront facilement celui avec qui ils traitent, ainsi que leur mandant. La délivrance d'une carte professionnelle doit se faire sous le seul critère de la compétence du mandataire ou du salarié de l'intermédiaire financier. D'ailleurs, le règlement général du CREPMF dispose qu'elle est liée par l'avis défavorable de l'entreprise de marché et de la Caisse Régionale des Dépôts de Valeurs mobilières. Cette règle mérite d'être adoptée par la CMF et la COSUMAF^188(*), afin d'assurer la compétence dans la gestion des droits pécuniaires des actionnaires. Cette compétence se mesure à la qualité des actes pris dans l'exercice de la profession.

SECTION II : LES ACTES DE REPRÉSENTATION

Les actes de la représentation sont variés. Il ne s'agit pas seulement de l'achat et de la vente des valeurs mobilières, mais aussi de la conservation de l'administration. Ces actes comprennent la conservation et l'administration des valeurs mobilières (§1), les actes d'intermédiation (§2) et les actes de gestion d'actifs (§3).

§1 : la conservation et l'administration des actions

Le contrat de dépôt est un acte par lequel le dépositaire reçoit le bien du déposant à charge pour lui de le garder et de le restituer en nature à l'échéance. Pour que le contrat soit valablement formé, il faut une chose mobilière, une remise effective du bien et enfin la restitution inconditionnelle à la fin du contrat.

La garde des valeurs mobilières ne fait l'objet d'aucune difficulté lorsque les actions sont matérielles, car elle épouse le régime de droit commun. La conservation est très souvent assurée par un banquier. A cet effet le contrat se forme par la remise des titres. Cette garde peut être d'office en cas de non retrait des titres acquis par le banquier pour le compte du client. Le banquier doit apporter à la conservation tous les soins nécessaires sur le plan juridique et matériel eu égard à son professionnalisme. Il est notamment chargé de revendiquer les titres ou de faire opposition en cas de vol. Le banquier ne saurait user des titres pour son compte sous peine d'être poursuivi pour abus de confiance.

Depuis l'option du législateur OHADA pour la dématérialisation des valeurs mobilières, la qualification juridique de la conservation des valeurs mobilières en dépôt est peu aisée pour des titres dématérialisés. Les valeurs mobilières qui étaient des biens corporels deviennent incorporelles, à mi-chemin entre « la simple créance et la propriété intellectuelle »^189(*).

La remise et la restitution par tradition deviennent une vue de l'esprit car impossibles en présence de valeurs dématérialisées. La conservation devient l'inscription de valeurs mobilières au nom de leur titulaire et la préservation des avoirs correspondant en vue de garantir leur existence patrimoniale^190(*).

La théorie de dépôt irrégulier peut être avancée pour qualifier le rapport entre le client et le prestataire de service d'investissement. Dans cette catégorie de dépôt, le dépositaire, au lieu de restituer une chose identique est tenu de rendre une chose de même espèce en même quantité, puisqu'il peut utiliser les biens déposés^191(*). Cette analyse ne saurait convenir. Le conservateur de valeurs mobilières ne saurait s'en servir sans tomber sous le coup de l'abus de confiance. C'est dire que la conservation des valeurs mobilières s'analyse en un dépôt régulier.

La doctrine a depuis, quelques années, trouvé une nature juridique toute particulière à cette opération. Il s'agirait d'un contrat complexe élaboré à partir d'un contrat de louage complété par un mandat^192(*).

La Cour de Cassation décide que l'intermédiaire habilité, teneur de compte et conservateur, est « lié à son client par un contrat de dépôt qui lui impose de conserver la contrepartie, qu'il ne peut sans le consentement du titulaire accomplir sur ces valeurs que des actes d'administration ou de gestion à l'exclusion d'actes de disposition ayant pour effet d'intervertir la possession »^193(*). Cette position a été discutée tant en doctrine que par les professionnels qui ont vu dans l'attitude du juge de l'espèce, une volonté d'asseoir à tout prix l'infraction d'abus de confiance reprochée au conservateur. D'ailleurs, la Cour de Cassation reste assez prudente et n'a pas encore qualifié la relation existant entre un actionnaire et son teneur de compte même si elle continue d'utiliser, « faute de mieux, les expressions dépôt et dépositaire »^194(*).

C'est ainsi qu'est née la notion de garde juridique considérée comme abstraite puisqu'elle se caractérise non plus par une emprise physique sur un bien mais par l'exercice d'un pouvoir sur le bien à travers l'inscription en compte. Toutefois, les obligations inhérentes à la conservation sont identiques puisque le conservateur ne saurait utiliser les titres pour son compte.

Le teneur de compte-conservateur est tenu d'assurer une gestion minimale. Il doit ainsi détacher les coupons des titres, prévenir les clients de certains évènements pouvant affecter leur titre^195(*). On se demande bien jusqu'où ils peuvent aller.

De nos jours, on assiste pratiquement à la mutation de l'obligation de garde juridique en véritable obligation d'information. La jurisprudence décide en effet que le conservateur a l'obligation d'aviser son client de toute circonstance de nature à affecter le droit attaché à ses titres et « qu'il appartient au dépositaire de porter à la connaissance de son client tout évènement inhérent à la détention du titre et aux droits qui y sont attachés »^196(*). Ce renforcement de l'obligation d'information s'observe aussi dans les actes d'intermédiation.

§2 : les actes d'intermédiation

Le recours aux intermédiaires financiers est inévitable. Il existe d'ailleurs en la matière un monopole sanctionné pénalement^197(*). Seules les personnes habilitées peuvent intervenir sur le marché. C'est dire que l'actionnaire qui désire vendre ses titres doit nécessairement passer par un intermédiaire financier. Il en est ainsi de la réception et la transmission d'ordres de bourse (A), mais surtout de leur exécution (B).

A: LA RECEPTION ET LA TRANSMISSION D'ORDRES DE BOURSE

Cette activité est exercée par toute personne qui, pour le compte d'un donneur d'ordres, transmet à un intermédiaire financier habilité, en vue de leur exécution des ordres portant sur la négociation d'instruments financiers.

La société émettrice peut exercer ces fonctions lorsque les titres, sous la forme nominative, sont inscrits dans ses registres. Dans ce cas, l'actionnaire donne l'ordre de vente ou d'acheter des titres sur le marché à la société qui se charge de le transmettre à des intermédiaires agréés pour exécution.

Cette activité peut également être exercée par des prestataires de services d'investissement. A cet effet, ils se spécialisent dans la réception et la transmission d'ordres de bourse ou ils exercent globalement d'autres services financiers. Dans le premier cas, on les qualifie de transmetteurs d'ordres, et dans l'autre, ils sont plus des collecteurs d'ordres^198(*). Généralement, cette activité revient au banquier chez qui les titres sont déposés. Ce dernier doit transmettre aux prestataires de services d'investissement avec diligence et fidélité les ordres qui lui sont donnés.

Pendant longtemps, on a estimé que l'intermédiaire devait rester neutre en se contentant de transmettre fidèlement et rapidement les ordres reçus, puisque le devoir de surveillance et d'information du banquier quant aux opérations à accomplir sur les titres en vue de leur conservation n'impose aucun devoir de conseil quant aux actes de disposition^199(*).

Depuis peu, la jurisprudence a étendu les obligations des transmetteurs d'ordres en décidant qu'ils doivent, quelle que soit la nature du contrat qui les lie au client, informer celui-ci des risques qu'il prend. Le juge de la Cour de Cassation institue une « obligation générale d'information des risques des opérations spéculatives »^200(*). L'obligation ne découle pas véritablement de la nature du contrat, seul compte l'affirmation générale et permanente d'une obligation d'assistance due par le professionnel au profane.

Les obligations découlant de la transmission d'ordres se prolongent à son exécution.

B : L'EXECUTION D'ORDRES DE BOURSE : LA NEGOCIATION

La négociation est l'exécution d'ordres de bourse pour le compte d'un client. Il peut consister à l'achat ou la vente des titres (1). Une certaine diligence est exigée de la part de l'intermédiaire financier qui doit notamment réclamer la constitution de la couverture par le client (2).

1 : le contenu de la négociation

L'art. 5 de la loi n°1999/15 portant création et organisation d'un marché financier au Cameroun mentionne parmi les services d'investissement l'exécution d'ordres pour le compte de tiers. Cette fonction consiste pour tout intermédiaire financier habilité en la réalisation de transactions sur les instruments financiers pour le compte de l'actionnaire. A cet effet le prestataire de services d'investissements est responsable de l'exécution des ordres qui lui sont transmis et de l'adéquation entre les ordres reçus et les ordres exécutés. D'ailleurs, le prestataire de services d'investissement peut agir en vertu d'un contrat de représentation, en qualité de commissionnaire, de mandataire ou de courtier^201(*).

L'ordre est obligatoire pour le négociateur qui ne peut refuser son concours, surtout lorsque l'ordre respecte les conditions légales, notamment en matière de couverture. Tout retard dans l'exécution est constitutif d'une faute^202(*). La mauvaise exécution, ainsi que l'exécution tardive engage la responsabilité du négociateur en cas de préjudice.

Tout ordre exécuté, ainsi que toute opération réalisée doivent faire l'objet d'un avis d'opéré au plus tard le lendemain de l'opération. Ainsi, l'acceptation par le client de la bonne exécution résulte du silence gardé à la réception de l'avis d'opéré. Toutefois, la jurisprudence décide que la réception de cet avis sans protestation ni réserve fait présumer l'acceptation, mais n'empêche pas le client de reprocher plus tard, dans un délai convenu, à celui qui a effectué ces opérations de n'avoir pas agi conformément aux ordres reçus^203(*). Ainsi, le silence du client à la réception de l'avis d'opéré ne rend pas irrecevable une action dirigée contre le négociateur. Cependant, si un délai d'opposition ou de réclamation du client a été stipulé dans le contrat d'ouverture de compte, le client pourra être forclos s'il garde silence pendant trop longtemps.

Le négociateur est tenu de vérifier la fourniture de la couverture par le client.

2 : l'obligation de couverture

A l'exécution d'ordres en bourse s'attache une obligation particulière : la couverture. L'art. 30(1) de la loi de 1999 dispose que « les donneurs d'ordres sur le marché et les partenaires de l'entreprise de marché constituent les garanties afin de couvrir les décisions prises sur le marché ». Le donneur d'ordres ne peut contourner l'obligation de couverture, puisque de toute façon il a besoin du concours de l'intermédiaire financier.

A l'origine, la couverture était envisagée comme un droit de l'agent de change et protégeait donc l'intermédiaire financier. Il s'agissait en effet d'éviter de répercuter sur ces derniers les aléas de la spéculation boursière. La couverture avait pour but de limiter la spéculation et de protéger une certaine clientèle de la tentation de spéculer. Ainsi, elle permettait à l'intermédiaire de ne pas subir les effets de la défaillance du client ; il était donc tenu d'exiger la remise d'une couverture, sinon il engageait sa responsabilité professionnelle. Toutefois, le donneur d'ordres ne saurait se prévaloir à quelque titre que ce soit des infractions aux règles de couverture.

La finalité de la couverture a évolué. Il a fallu trouver un nouveau fondement de la responsabilité de l'intermédiaire financier, dans la mesure où la loi française n°88-70 du 22 juin 1988 a certes repris l'obligation de couverture, mais n'a pas interdit au donneur d'ordres de se prévaloir de la non exigence de la couverture. On a vu en cette disposition le souci d'extension de la protection au client contre les risques inhérents au marché boursier.

La jurisprudence a d'abord affirmé que le défaut d'exigence de la couverture est une faute professionnelle qui engage la responsabilité de l'intermédiaire financier, et pouvait donner lieu à réparation du client ayant subi des pertes^204(*). La couverture n'est pas seulement destinée à protéger les intermédiaires financiers contre d'éventuelles défaillances du client, mais elle pouvait aussi protéger le marché d'une spéculation abusive, surtout lorsque les intermédiaires ont favorisé les opérations spéculatives et ont contribué aux pertes de leurs clients. La conséquence a été l'abandon de la sanction exclusivement disciplinaire et la consécration d'une responsabilité civile, car, en n'indiquant pas au client le risque couru par la prise des positions non couvertes, l'intermédiaire financier a manqué à son obligation d'information. Cette orientation jurisprudentielle a été critiquée, et il est désormais admis que le défaut d'appel à couverture n'est pas en soit une faute que peut invoquer le donneur d'ordres à l'encontre de son intermédiaire financier.

Cela a conduit la jurisprudence à revenir à sa position traditionnelle en considérant la couverture comme un mode exclusif de protection de l'intermédiaire financier et non du client. Toutefois, le défaut d'appel à couverture peut être classé dans un faisceau d'indices pouvant démontrer le manquement à l'obligation d'information de l'intermédiaire financier^205(*).

En fin de compte, la couverture doit être entendue comme une garantie offerte par le donneur d'ordres afin de couvrir ses engagements sur le marché financier. Le but premier est la protection de l'intermédiaire financier, mais elle peut servir de baromètre de l'engagement du client. Le défaut de son exigence n'engage pas à lui seul la responsabilité de l'intermédiaire à l'égard de son client, même s'il s'agit de la gestion de portefeuille.

§3 : la gestion d'actifs

L'actionnaire peut tout simplement confier la gestion globale de ses titres à un intermédiaire financier en raison de la technicité des opérations de bourse. Le contrat de gestion de portefeuille obéit au droit commun du mandat, mais des exigences propres à la protection des clients ont justifié une réglementation particulière.

La formation du contrat de gestion de portefeuille requiert des mentions spéciales en face des incapables. En effet, selon qu'il s'agit d'un acte d'administration ou de disposition, le contrat doit nécessiter l'accord du juge des tutelles ou du conseil de famille. En ce qui concerne les majeurs, tout dépend du degré d'incapacité. Le majeur en conseil judiciaire peut bien conclure un contrat de gestion d'actifs avec l'assistance de son conseil, alors que le majeur interdit ne saurait agir seul.

Le contrat de gestion de portefeuille est nécessairement écrit. En ce sens, l'article 153 du règlement général du CREPMF^206(*) décide qu'aucune gestion sous mandat de titres appartenant à un client ne peut intervenir sans la conclusion préalable d'un accord écrit entre le mandataire et le client. Cette obligation peut avoir pour but de prévenir les litiges nés de la confusion entre les activités de transmission d'ordres et les activités de gestion de portefeuille. Le législateur n'attache pas de sanctions spécifiques à l'irrespect de cette formalité. S'agit-il d'une condition de forme dont l'irrespect entraînerait la nullité absolue du contrat de gestion ou d'une condition de preuve dont l'irrespect entraînerait la nullité relative du contrat de gestion^207(*)?

La doctrine propose de retenir la nullité relative en plus des éventuelles sanctions disciplinaires contre le gestionnaire d'actifs^208(*).

Dans l'exécution du contrat de gestion, le gestionnaire détermine librement les actes à passer en prenant en considération les objectifs fixés avec le client. Il pourrait même ne pas donner une suite aux ordres émanant de son client qui s'immiscerait dans la gestion. Le mandat de gestion de portefeuille est donc un mandat de nature particulière que le client ne peut modifier en cours d'exécution. D'ailleurs, la responsabilité du gestionnaire n'est pas engagée du seul refus de recevoir les ordres de l'actionnaire, mais de son comportement fautif en fonction des prescriptions contractuelles. Ainsi, dans le contrat, des limites aux pouvoirs du gestionnaire peuvent être stipulées.

C'est dire que le prestataire de services d'investissement doit s'enquérir des objectifs de son client. Ce dernier doit néanmoins ratifier certains actes de gestion lorsqu'ils excèdent les limites du mandat. La ratification peut être expresse ou implicite. La jurisprudence décide que le mandant qui reçoit un avis d'opéré sans protester ratifie tacitement les opérations réalisées^209(*).

Le client qui confie la gestion de ses titres à un gestionnaire d'actifs n'est pas astreint à l'obligation de vigilance comme s'il gérait lui-même ses titres. Il n'est d'ailleurs pas tenu d'assurer la surveillance de son portefeuille.

Le gestionnaire choisit librement les actes qu'il exécute en vue de fructifier le titre de l'actionnaire. Il peut ainsi acquérir de nouvelles actions en exerçant le droit préférentiel de souscription des actionnaires, tout comme il peut vendre des actions lorsque leur valeur dégringole afin d'éviter des pertes. Il n'est pas tenu de prodiguer des conseils en cours d'exécution à son client, puisque c'est lui qui prend des décisions. Toutefois, il doit mettre en garde compte tenu de la qualification de son client et de ses besoins. Ainsi, il a par exemple été décidé en jurisprudence que le gestionnaire qui « n'a pas renseigné son client sur la différence fondamentale entre un dépôt de titres et un mandat de gestion de portefeuille et qui ne l'a pas mis en garde (...) »^210(*) manque à son obligation de conseil et engage sa responsabilité.

Plus généralement, le gestionnaire d'actifs est tenu à une obligation de loyauté qui implique l'égalité de traitement entre les clients. Il doit également être diligent en exécutant la mission qui lui a été assignée avec professionnalisme et il répond envers le client des dommages causés par sa faute. Toutefois, le contrat engendre qu'une obligation de moyens. Ainsi, la gestion exigée est celle d'un « bon père de famille » et le juge s'appuie sur le taux de rendement du portefeuille en le comparant par exemple aux autres ou sur tout autre élément que relève un expert pour apprécier la qualité de la gestion qui a été faite.

Les acteurs de la représentation sont variés et différents selon qu'il s'agit d'une société classique ou d'une société cotée en bourse. Ils sont plus nombreux et plus spécialisés dans ces derniers types de société, alors qu'ils sont presque inexistants dans les sociétés classiques. La complexité du marché boursier impose que les fonctions sur le marché ainsi que les actes soient clairement définis. Il reste que la réglementation camerounaise a encore du chemin à faire pour répondre efficacement aux attentes des épargnants camerounais qui se méfient encore du marché financier. La voie de salut passerait par le renforcement des garanties des actionnaires contre les intermédiaires financiers.

S'il est normal et conseillé de gérer soi-même ses biens, il est d'autres dont on ne saurait réserver la gestion pour soi. Depuis la dématérialisation des valeurs mobilières et l'émergence des marchés financiers, les valeurs mobilières expérimentent de nouvelles modalités de gestion. En effet, aucun acte de gestion sur le marché ne peut être passé sans le recours à un intermédiaire financier. C'est dire que les intermédiaires de la gestion des actions sont plus nombreux et plus spécialisés dans les sociétés cotées, alors qu'ils sont moins importants dans les sociétés classiques. Les acteurs de la représentation sont variés et se retrouvent dans les trois places boursières que compte la zone OHADA. Tandis que les fonctions sont relativement mieux définies dans la zone Ouest Africaine, les législateurs de l'Afrique centrale préfèrent le cumul des fonctions. En outre, les garanties de professionnalisme du personnel existent plus en UEMOA qu'en Afrique Centrale. D'ailleurs, « le système boursier mis en place au sein des pays de l'UEMOA semble davantage organisé et avancé que ceux émergeant dans la CEMAC»^211(*). Ainsi, pour la délivrance des cartes professionnelles, il est prévu un test d'aptitude et l'avis conforme de l'entreprise de marché, en cas d'avis défavorable, doit être pris en compte. Ce qui peut avoir une influence importante sur les actes à prendre.

En ce qui concerne notamment les actes de gestion, tout dépend des choix de l'actionnaire client. En effet, il peut juste souhaiter la conservation et l'administration de ses titres, il peut souhaiter une véritable intermédiation, tout comme il peut espérer que l'intermédiaire prenne en son nom, en vertu d'un contrat écrit tous les actes nécessaires pour la fructification du titre. Face à la diversité des acteurs, à la multitude des options offertes à l'actionnaire, doublé de la complexité des opérations boursières, il est impérieux de prévoir des garanties contre les intermédiaires financiers.

CHAPITRE II : LES GARANTIES INSUFFISANTES DES ACTIONNAIRES CONTRE LES INTERMEDIAIRES FINANCIERS

L'insuffisance des garanties tient d'abord à la nature et à la multitude des organismes de régulation de l'activité boursière (SECTION I), et ensuite aux carences de la répression des actes fautifs des intermédiaires financiers (SECTION II).

SECTION I : LES LIMITES LIÉES AUX ORGANISMES DE RÉGULATION DE L'ACTIVITÉ BOURSIÈRE

A chaque place boursière correspond une organisation précise, un organisme de contrôle précis. Ainsi, on peut citer le CREPMF en Afrique de l'Ouest, la COSUMAF en Afrique Centrale, la CMF au Cameroun.

La sous région Afrique Centrale est toute particulière, puisqu'elle compte en son sein deux places boursières. L'origine de la création de ces deux places est conflictuelle, car le Cameroun a mal digéré que la CEMAC ait choisi Libreville pour abriter la bourse régionale, et a mis sur pied la Douala Stock Exchange. C'est dire qu'a priori, il n'y a pas de véritable coopération entre les deux places boursières, bien que des voix s'élèvent de nos jours pour créer une plate-forme d'entente^212(*).

La composition des organismes de régulation est pratiquement la même, il s'agit des personnalités désignées en fonction de critères professionnels ou même de nationalité. Ainsi, la COSUMAF est composée de 9 membres nommés par le Conseil Ministériel de l'UMAC en raison de :

- 6 membres représentant les 6 Etats de la CEMAC sur proposition de ceux-ci ;

- 1 représentant de la BEAC ;

- 1 représentant du Secrétariat Exécutif CEMAC ;

- 1 représentant de la COBAC.

Ces membres sont désignés eu égard à leur expertise en matière comptable, financière ou juridique. On peut d'abord s'interroger sur les critères d'appréciation de l'expertise des membres de la COSUMAF. Peut être aurait-il été plus porteur de prévoir une expérience professionnelle de 15 ans au moins dans les disciplines visées, comme c'est le cas à la CCJA^213(*). En ce qui concerne la CMF, sa composition est donnée par la loi n° 99/15 du 22 décembre 1999 portant création et organisation d'un marché aux articles 11 à 15. Il en ressort que la CMF est présidée par une personnalité nommée par le Président de la République et comprend en plus 8 membres également nommés par le président de la république dont :

- 2 membres représentant le ministère des finances

- 2 personnes nommées en raison des compétences juridiques sur proposition du ministre de la justice,

- 1 représentant des entreprises d'investissement en valeurs mobilières sur proposition de leur association professionnelle

- 1 membre représentant les établissements de crédit sur proposition de leur association professionnelle

- 2 personnes nommées en raison de leurs compétences financières.

La composition des organismes de contrôle (§1) est révélatrice des faiblesses (§2) qui entravent le fonctionnement normal de l'autorité de marché.

§1 : La nature juridique et la QUESTION DE L'INDEPENDANCE des organismes de contrôle

Le mode de désignation des membres de la COSUMAF et de CMF peut altérer leur indépendance (B) vis-à-vis de l'autorité de désignation. En outre, la nature des organismes de régulation du marché boursier (A) est discutée.

A : LA NATURE JURIDIQUE DISCUTEE DES ORGANISMES DE RÉGULATION DU MARCHE BOURSIER

La question n'intéresse essentiellement que la Commission des Marchés Financiers, puisque la COSUMAF peut être considérée comme un organe de l'Union Monétaire de l'Afrique Centrale^214(*) et est par conséquent régie par le droit communautaire. D'ailleurs, son caractère « supranational »^215(*) complique la qualification en autorité administrative indépendante. L'interrogation sur la nature de la CMF part de sa composition et des pouvoirs qui lui sont attribués.

On peut d'abord penser que la CMF est un organe professionnel, puisque son activité est portée vers la réglementation d'une profession précise. D'ailleurs, tous les membres sont désignés en fonction de leur compétence en matière financière et les associations professionnelles y désignent leur représentant.

On peut également penser que la CMF est un organisme administratif, puisqu'elle remplit une fonction de service public consistant à organiser, contrôler et réglementer une branche professionnelle. A cette fin, elle est titulaire de prérogatives de puissance publique qui se concrétisent par la reconnaissance d'un pouvoir réglementaire, mais aussi par la possibilité d'imposer des obligations aux professionnels et de sanctionner le non-respect. D'ailleurs, la doctrine pense que la mission de contrôle des marchés financiers est en effet un service public administratif et fait partie des fonctions d'encadrement de l'activité économique. La CMF assure donc la « police économique »^216(*). C'est ainsi que l'on peut comprendre que ses décisions soient assimilées à des actes administratifs.

En outre, les attributions de la CMF peuvent lui attribuer une nature juridictionnelle. Elle peut, d'après l'art. 21 de son règlement général ordonner et instruire des enquêtes, obtenir la communication des documents, convoquer et entendre toute personne, recevoir les réclamations et plaintes. De telles attributions ressortissent généralement de la compétence des cours et tribunaux. Toutefois, on ne saurait qualifier la CMF de juridiction, car bien qu'elle puisse instruire, convoquer et entendre les parties, elle ne dispose pas d'imperium pour l'exécution forcée de ses décisions. D'ailleurs ses membres ne sont pas des juges et les décisions rendues ne sont pas des décisions juridictionnelles.

A l'exemple de la qualification de l'ancien Conseil des Marchés Financiers français, il convient de qualifier la CMF d' « autorité de marché »^217(*). Cette expression désigne les organismes de régulation de l'activité économique. L'apparition de ces organismes s'inscrit dans la perspective générale du désengagement de l'Etat dans l'organisation et le fonctionnement des activités économiques. En effet, l'Etat se borne désormais à la régulation des activités économiques en déléguant certaines de ses compétences à des organismes professionnels tant publics que privés. Cependant, la notion d'autorité de marché reste à créer, en ce sens qu'elle se distingue difficilement de la notion d'autorité administrative indépendante. On pourrait penser à notre sens que l'autorité de marché soit une autorité administrative indépendante en matière économique, à condition que son indépendance soit établie.

B : LA QUESTION DE LEUR INDEPENDANCE

L'indépendance des organismes de contrôle s'envisage d'abord à l'égard des particuliers et du marché (1), mais aussi à l'égard de l'Etat (2).

1 : L'obligation de neutralité à l'égard du marché

L'art. 17 de la loi de 1999 portant création et organisation d'un marché financier, dispose que « le président et les membres de la commission informent celle-ci, ainsi que le ministre chargé des finances de tout intérêt détenu ou fonction occupée dans une entreprise commerciale ou financière à capital public ou privé »^218(*). Cette disposition est logique, car il s'agit d'éviter que le contrôlé soit en même temps membre de l'équipe qui contrôle, c'est-à-dire que ceux qui participent aux délibérations doivent être totalement indépendants des affaires à propos desquelles ils ont à se prononcer. La crainte est donc qu'un membre de la commission utilise ses fonctions pour fausser le jeu normal du marché, en évitant volontairement de sanctionner l'entreprise dans laquelle il a intérêt, privilégiant ainsi l'intérêt personnel au détriment de l'intérêt général.

C'est pour assurer la transparence que l'art. 17 in fine prévoit l'annulation de la décision dans laquelle les membres de la CMF auraient intérêt. Ainsi la déclaration de prise d'intérêt dans une société entraînerait la mise à l'écart du membre de la commission pour les délibérations concernant ladite société.

Toutefois, on peut s'interroger sur la portée des articles 17 de la loi n° 99/15 et 20 al.1 du règlement général de la COSUMAF à propos de « l'entreprise concernée ». S'agit-il de toute entreprise commerciale ou financière à capital privé ou public même sans rapport avec leurs fonctions ou ne s'agit-il que des prises d'intérêt dans les entreprises soumises au contrôle de l'autorité de marché ? Autrement dit, si un membre a des intérêts dans une société non cotée en bourse, est-elle tenue d'en informer l'autorité de marché ? La rédaction imprécise du texte fait opter pour l'affirmative, ce qui étend à l'extrême l'obligation de neutralité. A notre sens, il faudrait limiter la prise d'intérêt déclarable dans les entreprises commerciales soumises au contrôle de l'autorité de marché dans une période qui a précédé la nomination.

En outre, l'intérêt devrait être interprété largement. Ainsi, « tout intérêt détenu ou fonction occupée » devrait s'entendre de toute participation, aussi insignifiante soit-elle. Cependant, la doctrine, tout en proposant le remplacement de la notion d'intérêt par celle d'intérêt direct, pense qu'il serait avantageux de fixer un seuil de participation de 5% au-delà duquel il faudrait reconnaître un intérêt du membre de la Commission^219(*).

La nomination des membres de la Commission est très souvent considérée comme une récompense politique et des diligences ne sont pas faites pour vérifier effectivement que les membres n'aient pas d'intérêt quelconque dans les sociétés soumises à leur surveillance.

2 : L'indépendance à l'égard de l'Etat

L'intérêt de l'interrogation sur l'indépendance vis-à-vis de l'Etat est certain. Au Cameroun en l'occurrence, les entreprises publiques sont les premières à manifester un intérêt pour la bourse^220(*). Il serait donc à craindre que la CMF subisse des pressions de l'Etat qui pourraient fausser le marché.

A première vue, l'indépendance vis-à-vis de l'Etat semble garantie, puisque la CMF exerce librement ses fonctions, octroie des agréments, des visas et émet les avis librement après examen des dossiers. D'autre part, dans l'exercice de leurs fonctions, les membres de la CMF, du CREPMF, de la COSUMAF bénéficient d'une immunité et ne peuvent être révoqués avant la fin de leur mandat.

Cependant, cette indépendance est discutable. D'abord, la CMF reste soumise au Président de la République qui nomme son président et ses membres qui doivent lui adresser un rapport annuel d'activités. Ensuite, l'autonomie financière est relative. A cet effet, d'après l'art. 22 de la loi 99/15, la CMF est financée par des droits, redevances et commissions perçues dans le cadre de ses activités et au besoin par les contributions de l'Etat. Il est admis que l'autonomie n'est entière que lorsque les moyens financiers propres sont suffisants pour financer son activité, mais la CMF peut être financée par l'Etat à travers des subventions. Ainsi, lorsque les contributions de l'Etat sont requises, il s'agit là de la preuve de l'inconfort financier de l'institution, ce qui laisse le champ libre aux pressions du pouvoir central et entrave l'indépendance de la commission.

L'autre limite de l'indépendance est certainement le mode de désignation des membres qui n'est pas démocratique. Il aurait fallu que la loi prévoie un mode de désignation plus représentatif. Aussi, pourrait-on proposer le vote des différents membres. Chaque Etat ou chaque institution présenterait plusieurs candidats qui devraient designer l'un d'entre eux, et ce dernier représentera alors l'Etat ou l'institution concernée. L'Etat ou l'institution peut également présenter deux ou plusieurs candidats qui seront élus par l'autorité de nomination, c'est-à-dire le conseil ministériel de l'UMAC en ce qui concerne les membres de la COSUMAF^221(*). Ce procédé, bien que long, aura l'avantage d'asseoir l'indépendance des membres et par là-même de la COSUMAF^222(*).

Le mode de désignation retenu privilégie malheureusement la logique politique des équilibres régionaux au détriment d'une véritable indépendance et d'une certaine technicité de ses membres. Il est connu que l'autorité qui nomme est difficilement lésée dans les décisions à prendre, ce qui affaiblit considérablement le contrôle.

§2 : la faiblesse des mécanismes de contrôle de l'autorité de marché

La tutelle sur le marché financier est exercée par l'autorité de marché. A ce titre, elle dispose des pouvoirs les plus étendus pour ordonner, diligenter des enquêtes et des contrôles afin de s'assurer du bon déroulement des opérations sur le marché boursier. Le contrôle concerne non seulement les acteurs, mais peut être étendu aux opérations portant sur une ou plusieurs valeurs inscrites à la cote. Elle est saisie d'office, par les parties ainsi que par toute personne qui a un intérêt à se faire prévaloir.

Les personnes habilitées à diligenter le contrôle émanent de l'organe exécutif de l'autorité de marché, mais elle peut recourir à des personnalités extérieures en fonction de leurs compétences. Il s'agit notamment des commissaires aux comptes et des experts.

Le contrôle s'exerce sur pièces ou sur place. Ainsi, elles peuvent, d'après les articles 378 du de règlement général de la COSUMAF et 104 du règlement de la CMF :

- se faire communiquer et obtenir tout document ;

- convoquer et entendre toute personne susceptible de leur fournir des informations ;

- accéder aux locaux à usage professionnel.

Le secret professionnel ne peut leur être opposé, ni par l'entité contrôlée, ni par ses commissaires aux comptes, ni par toute autre personne détenant une information nécessaire pour le contrôle ou l'enquête.

Toutefois, le reproche qui est adressé à l'autorité de marché c'est de ne pas avoir la possibilité de prendre des mesures énergiques visant à rétablir les droits des épargnants. En effet, l'art. 105 dispose que la CMF peut ordonner la cessation des actes ou pratiques contraires aux lois et susceptibles de porter atteinte aux droits des épargnants. Cependant, ces derniers doivent recourir aux tribunaux pour obtenir une sanction pénale plus coercitive. Si cette disposition s'explique par le fait que l'autorité n'est pas une juridiction au sens propre du terme, il faut reconnaître que le recours au juge est un aveu de faiblesse et la portée du contrôle s'en trouve relativisée.

D'ailleurs, ces faiblesses s'observent également en cas d'obstruction au contrôle. Tandis que le juge peut obliger une personne à s'exécuter, l'autorité de marché peut tout au plus condamner le concerné à une amende. D'après l'art. 403 du règlement de la COSUMAF, se rend coupable d'obstruction du bon déroulement d'une enquête celui qui s'oppose notamment à l'accès aux locaux et à la prise de copies de documents, qui refuse de déférer à une convocation, qui fournit des renseignements inexacts ou incomplets ou qui empêche une perquisition ou une saisie pratiquée par les agents de l'autorité de marché.

Bien que la fixation de l'amende par l'autorité de marché soit déterminée par rapport à la gravité des faits reprochés et à l'urgence des mesures à prendre, il y a un risque que les intermédiaires financiers qui tireraient un avantage important des opérations effectuées au mépris de la loi préfèrent payer l'amende. Cependant, ce risque peut être résorbé par la fixation des amendes suffisamment dissuasives et par la publication des décisions de sanctions.

Le recours systématique au juge en cas d'obstruction au contrôle et la possibilité donnée à un juge professionnel^223(*) d'examiner les décisions de l'autorité de marché, à travers notamment la mise en oeuvre des voies de recours, sont des pistes à explorer.

§3 : le recours contre les décisions de l'autorité de marché.

L'autorité de marché n'est pas une juridiction proprement dite, et il est donc nécessaire de faire examiner ses décisions par des juges. Cet examen n'est pas toujours un gage de crédibilité et de fiabilité, il reste que c'est une voie offerte aux particuliers pour contester les décisions de l'autorité de marché. Le législateur communautaire CEMAC a prévu à l'art. 65 du règlement n°06/03-CEMAC-UMAC du 11 novembre 2003 portant organisation, fonctionnement et surveillance du marche financier de l'Afrique centrale et à l'art. 19 du règlement de la COSUMAF que l'examen des recours contre les décisions de la COSUMAF relève de la compétence de la Cour de Justice Communautaire (CJC). D'autre part, l'art. 32 (4) du de la loi 99/15 du 22 décembre 1999 portant création et organisation d'un marché financier au Cameroun dispose que les décisions de la CMF sont susceptibles de recours devant la Chambre Administrative de la Cour Suprême. La compétence de ces juridictions peut être mise en doute (A), et il devient nécessaire d'attribuer le contentieux boursier à des juges spécialisés (B).

A : LA COMPÉTENCE DOUTEUSE DES JURIDICTIONS DE RECOURS

De prime abord, on est étonné que ce soit la chambre administrative de la cour suprême, juge administratif qui connaisse du contentieux des décisions de la CMF, surtout pour des décisions non réglementaires^224(*). Cependant il faut placer cette disposition dans son contexte historique pour faciliter sa compréhension. En effet, la Commission des Opérations de Bourse en France a été assimilée à un organe administratif ayant reçu une délégation de pouvoir du pouvoir central pour assurer la police boursière. En tant que tel, les recours contre ses décisions étaient naturellement portés devant le juge administratif. De nos jours en France notamment, le contentieux des décisions individuelles a été transféré au juge judiciaire, à la cour d'appel de Paris, bien que dans le fond, le juge applique les dispositions du droit administratif. Un partage de compétence est donc opéré entre le juge judiciaire et le juge administratif.^225(*)

Quelle que soient les raisons qui peuvent être apportées pour justifier la compétence du juge administratif, on notera cependant une différence frappante entre le droit administratif et le droit boursier qui a des liens plus étroits avec le droit privé.

Il est vrai que le juge administratif camerounais a une formation privatiste, mais il exerce dans le droit public et est donc étranger aux notions techniques du droit boursier. La crainte est donc que la chambre administrative soit une chambre d'homologation qui n'apporte aucune expertise nouvelle pour la manifestation de la vérité.

En second lieu, la compétence de la CJC pour connaître du contentieux des décisions de la COSUMAF est tout aussi critiquable. Elle est techniquement compétente lorsqu'il s'agit de trancher les questions de droit communautaire et pas nécessairement des spécificités du droit boursier. En effet, d'après l'art. 2 de la convention instituant la Cour de Justice Communautaire, elle est chargée d'assurer le respect des dispositions du traité de la CEMAC, d'assurer le contrôle des comptes, de réaliser par ses décisions l'harmonisation des jurisprudences dans les matières du traité, et enfin de régler les contestations relatives à sa compétence. C'est l'art. 4 alinéa 3 qui consacre sa compétence pour connaître des appels formés contre les décisions de la COBAC^226(*). Rien n'est dit sur le contentieux boursier, ce qui fait douter de la compétence des juges désignés, et nécessite l'intervention du législateur communautaire pour attribuer le contentieux boursier à des juges spécialisés

B : DE LA NECESSITE D'ATTRIBUER LE CONTENTIEUX BOURSIER A DES JUGES SPECIALISES

Il est impérieux de confier le contentieux boursier à des juges qui ont une haute connaissance du droit boursier, notamment en raison des sommes d'argent que brasse le marché financier. La crédibilité du marché est un élément important pour attirer la clientèle, et elle se mesure à la capacité d'obtenir justice lorsque les droits sont bafoués.

On pourrait par conséquent plaider au Cameroun pour l'attribution du contentieux des décisions de la CMF au juge judiciaire, plus familier avec les questions commerciales. En tenant compte de la localisation de la bourse et de la CMF et, dans le souci de rapprocher le juge des justiciables, la cour d'appel du Littoral à DOUALA pourrait être retenue compétente.

En outre la création d'une chambre spécialisée dans les questions boursières, à côté de la chambre judiciaire et de la chambre des comptes, composée d'experts qualifiés en matière boursière permettrait de rendre plus fiable le contrôle de la CJC sur les décisions rendues par la COSUMAF. L'importance d'une telle décision serait le renforcement de la crédibilité des institutions de recours et un début de solution aux carences de la répression des actes fautifs des intermédiaires financiers.

SECTION II : LES CARENCES DE LA SANCTION DES ACTES FAUTIFS DES INTERMEDIARES FINANCIERS

La répression des actes fautifs des intermédiaires financiers répond au souci de moralisation du marché. C'est la raison pour laquelle trois types de sanctions cohabitent et sont d'une complémentarité à assurer les droits de l'actionnaire client. Cependant, à l'analyse, la répression pénale est à parfaire (§1), l'ambivalence de la responsabilité civile affecte son efficacité (§2), et la sanction disciplinaire est parcellaire (§3).

§1 : Une répression pénale à parfaire

La répression pénale vise à protéger l'image de la bourse aux yeux des petits porteurs et à renforcer la transparence dans la gestion de l'information. Qu'il s'agisse du règlement de la Commission des Marchés Financiers ou de celui de la Commission de Surveillance du Marché Financier ou même du CREPMF, des dispositions pénales ont été prévues pour assurer le bon fonctionnement du marché (A), mais l'arsenal répressif est encore insuffisant (B).

A : L'ETENDUE DE LA REPRESSION PENALE

On note en premier lieu le manquement aux obligations professionnelles, et plus précisément à la déontologie professionnelle. Ce manquement a une nature disciplinaire, mais le non-respect peut également entraîner des sanctions pénales. Ainsi, l'art. 35 (1) de la loi 99/15 punit d'amende de 500.000 à 5.000.000F toute personne physique ou morale qui commet l'une des pratiques visées par l'art. 32. Il s'agit des comportements contraires au respect des règles du marché et des comportements contraires à la loyauté et à l'honnêteté.^227(*)

En deuxième lieu, l'atteinte au monopole des prestataires de service d'investissement. En effet, pour les opérations sur un marché, il est institué un véritable monopole au profit des prestataires bien précis. C'est ainsi qu'il est interdit à toute personne non habilitée à fournir des services d'investissement à titre de profession habituelle sans y être autorisée et un monopole d'intermédiation qui oblige tout titulaire de titres de recourir à un prestataire de services d'investissement pour toutes les négociations ou échanges sur titres admis aux négociations sur un marché^228(*). L'infraction réprime les actes des personnes physiques au même titre que des personnes morales.

En outre, l'infraction la plus caractéristique du marché financier est la manipulation de l'information dans le but de se procurer un avantage indu. C'est ainsi que les art. 64 du règlement n°06/03-CEMAC-UMAC du 11 novembre 2003 portant organisation, fonctionnement et surveillance du marché financier de l'Afrique centrale et 36 de la loi 1999/15 répriment le délit d'initié, le délit de communication d'informations mensongères et la manipulation des cours.

Tout d'abord, l'initié est toute personne qui détient des informations privilégiées sur la situation d'une société dont les titres sont cotés en bourse. Les intermédiaires financiers peuvent être classés dans la catégorie d'initiés secondaires, c'est-à-dire des personnes à qui des informations privilégiées ont été communiquées à l'occasion ou à l'exercice de leur profession ou de leurs fonctions^229(*).

L'information privilégiée, quelle que soit la qualification professionnelle de la personne qui la détient est toute information confidentielle, précise et déterminante sur l'état financier de la société^230(*).

Ainsi, si l'initié exécute ou permet d'exécuter directement ou par personne interposée une ou plusieurs opérations avec pour but de réaliser un profit indu, il sera passible du délit d'initié. L'intermédiaire financier qui dispose d'informations privilégiées et qui les met en oeuvre pour favoriser certains de ses clients ou pour réaliser un profit personnel commet l'infraction. L'intention n'est pas requise lorsque l'initié agit directement^231(*). Cependant, lorsqu'il s'associe un tiers dans la réalisation de l'infraction, l'intention du tiers doit être recherchée. La loi camerounaise sanctionne le délit d'un emprisonnement de 6 mois à 2 ans et d'une amende de 1 à 10 millions de francs, mais le juge peut prononcer une amende d'un montant supérieur à celui prévu jusqu'au décuple du profit réalisé^232(*).

Par ailleurs, l'initié est passible de l'infraction de communication d'informations privilégiées lorsqu'il communique l'information à un tiers en dehors du cadre normal de sa profession ou de ses fonctions, avec pour but de réaliser un profit indu. L'élément matériel de l'infraction consiste à la seule communication de l'information privilégiée. C'est dire que l'utilisation n'est pas indispensable pour la qualification de l'infraction. L'élément intentionnel consiste en la communication d'informations que l'on sait privilégiées. Quant à la répression, seul l'informateur est passible de la sanction, tandis que le bénéficiaire peut être poursuivi au titre de complicité.

La loi pénale réprime également la diffusion d'informations mensongères sur les perspectives d'un émetteur dont les titres sont cotés en bourse. Ces informations doivent être de nature à agir sur le cours des titres. L'infraction est constituée par la diffusion volontaire dans le public des informations que l'on sait fausses ou trompeuses quel que soit le moyen utilisé.

De même que la diffusion d'informations mensongères ou trompeuses, la manipulation de cours suppose des manoeuvres de toute nature pouvant entraver le bon fonctionnement du marché. Il s'agit de provoquer de manière artificielle la hausse ou la baisse des cours d'un instrument financier. Cette infraction se réalise par des opérations sur le marché et sa répression vise essentiellement la protection de l'intégrité du marché.

La sanction de ces agissements est lourde, mais bien insuffisante pour garantir la transparence du marché.

B : LES FAIBLESSES DE LA REPRESSION PENALE

La législation boursière consacre la responsabilité de la personne morale, mais ne soumet pas cette dernière au délit d'initié (1), ce qui est une faiblesse. En outre, la répression insuffisante des infractions liées à l'information (2) est de nature à affecter la crédibilité du marché, tout comme la fixation des peines par le législateur national (3).

1 : La non soumission des personnes morales au délit d'initié

La consécration de la responsabilité pénale des personnes morales a longtemps fait l'objet de controverse, puisqu'on estimait qu'elles seraient incapables de commettre une infraction, faute d'avoir une volonté propre, que leur capacité serait limitée à leur objet et qu'aucune sanction ne serait adaptée. La « doctrine moderne »^233(*) et la législation française se prononcent cependant en faveur de la responsabilité des personnes morales.

Le code pénal camerounais n'a pas encore consacré cette responsabilité, et il est revenu à la loi de 1999 d'admettre la responsabilité des personnes morales au même titre que celle des personnes physiques. C'est ainsi que son art. 35 énonce la responsabilité de la personne morale sans toutefois déterminer le champ d'application, ni les règles procédurales y afférentes.

Si ces omissions sont condamnables, celle de ne pas soumettre les personnes morales au délit d'initié l'est encore plus. En effet, l'immunité en la matière est d'autant plus choquante que les personnes morales par l'ampleur de leurs moyens sont à l'origine de graves atteintes à l'ordre économique, et l'équité recommande de ne pas faire supporter systématiquement par les représentants légaux de la société la responsabilité des personnes morales qu'ils dirigent^234(*). Il se posera donc le problème de l'imputation du délit d'initié réalisé au profit de la personne morale. Avant la consécration en France de la responsabilité de la personne morale, devant un cas de délit d'initié, la Cour de Cassation décidait que les dirigeants étaient responsables, mais qu'ils pouvaient combattre cette présomption en administrant la preuve contraire, et le cas échéant, en justifiant les réelles délégations de pouvoir^235(*).

2 : La répression insuffisante des atteintes à l'égalité de l'information

L'initié est poursuivi lorsqu'il exploite ou communique une information privilégiée. Que se passera-t-il s'il s'abstient de l'utiliser, surtout quand le contenu de l'information aura une influence négative sur l'évolution des cours ?

Là se trouve posée la question de la répression du manquement d'initié. Cette infraction suppose que l'initié détienne l'information privilégiée, mais ne l'utilise, ni ne la communique officiellement, dans le but de garder l'illusion sur la valeur du titre coté.

L'information privilégiée est une information déterminante qui pourrait avoir une incidence sur le cours de l'action. Or le devoir d'abstention est absolu. Cependant, la Cour de Cassation décide que le manquement d'initié est justifié lorsque l'initié a agi dans un intérêt autre que personnel^236(*).

Cette construction juridique qui tient compte de l'évolution de la pratique financière n'a pas retenu l'attention des législateurs communautaire et national.

Si on peut expliquer cette omission par la jeunesse des différentes places boursières, il n'en demeure pas moins vrai que les législateurs auraient pu compléter leur arsenal répressif.

3 : La fixation des peines par le législateur national

La réglementation communautaire incrimine les faits délictueux, mais laisse aux autorités nationales le soin de fixer les peines. Cette attitude qui va dans le même sens que le droit communautaire OHADA est critiquable. D'abord, il peut se créer un manque d'harmonie dans la mesure où des comportements délictueux identiques pourraient être sanctionnés plus rigoureusement dans certains pays que dans d'autres.

Plus grave encore, le renvoi à des législations nationales pourrait créer un vide juridique. En effet, seul le Cameroun qui abrite une place boursière dispose d'une réglementation adaptée. En revanche, les autres pays de la CEMAC n'ont pas dans leur code pénal des infractions du droit boursier. Il est donc vivement souhaité que la COSUMAF enjoigne aux Etats de définir des peines applicables aux infractions boursières, surtout que ce sont des éléments nouveaux sur la scène économique et juridique. Elle devrait également se prononcer sur la responsabilité civile des sociétés de bourse.

§2 : l'ambivalence de la responsabilité civile

L'ambivalence est le caractère de ce qui comporte deux composantes de sens contraire^237(*). Dire de la responsabilité civile qu'elle est ambivalente, c'est mettre en exergue le fait qu'on assiste d'un côté à la multiplication des sources de responsabilité des intermédiaires financiers, et de l'autre, à l'accroissement des causes de limitation de responsabilité.

Le fondement de la responsabilité civile des intermédiaires financiers est très souvent contractuel, puisque les opérations sur le marché financier s'exécutent pour l'essentiel dans des cadres contractuels connus du dépôt et du mandat, mais avec des particularités résultant des spécificités des bourses. Toutefois, le droit des marchés financiers n'est pas en rupture totale avec les principes généraux de la responsabilité civile.

C'est ainsi que la jurisprudence française notamment a étendu aux opérations de marché l'obligation d'information et de conseil (A) déjà dégagé dans d'autres domaines^238(*). Mais la nature spéculative des opérations de bourse fait qu'on ne saurait imposer une obligation de résultat à l'intermédiaire financier. Donc des moyens de défense existent pour se décharger de la responsabilité qui pèse sur lui (B).

A : L'OBLIGATION GENERALE DE RENSEIGNEMENT

Pendant longtemps les obligations des intermédiaires financiers étaient fonction du contrat qui les liait au client. Ainsi, s'agissant de la gestion de portefeuille, l'intermédiaire financier ne voyait sa responsabilité engagée que s'il a manqué de diligence et de loyauté dans l'exécution de sa mission.

S'agissant d'un contrat de dépôt, les intermédiaires financiers devaient effectuer une gestion minimale sans être tenu d'informer le client sur les risques encourus à l'occasion des opérations entreprises par l'opérateur seul.

La jurisprudence^239(*), dans le but de protéger les investisseurs malchanceux a institué une véritable obligation générale d'information et de conseil.

L'obligation a été introduite dans la garde des valeurs mobilières. Il a été décidé que le dépositaire devait veiller au mieux des intérêts de ses clients et accomplir les actes destinés à éviter une perte. D'autre part, il doit porter à la connaissance du client toute information qui concerne les titres déposés et qui peut être source de gain ou éviter une perte si elle se réalise. Ainsi, le dépositaire est tenu en plus des opérations classiques de conservation à une obligation d'information consistant à prévenir le client des risques encourus par ses titres. Par conséquent, la garde juridique des valeurs mobilières implique une gestion minimale, mais encore une information générale.

D'autre part, on assiste à l'accroissement de l'obligation de conseil quand il est décidé que le conservateur transmetteur d'ordres ne saurait rester neutre aux ordres de bourse qu'il reçoit. Il doit tenir son client informé des risques encourus afin d'éviter une éventuelle perte de la valeur des titres.

Ainsi, dès lors qu'il y a contrat quelle qu'en soit la nature, même si l'objet n'est pas le savoir du professionnel, le contrat devient l'occasion pour ce dernier de fournir ce savoir. Ce n'est donc pas la nature du contrat qui explique cette obligation générale, mais la nature spécifique des biens objets du contrat.

Toutefois, le renforcement de l'obligation générale d'information et de conseil ne doit pas faire oublier le caractère spéculatif des opérations boursières. L'intermédiaire financier ne saurait garantir le résultat d'une opération au même titre qu'un transporteur garantirait la sécurité des passagers. Ainsi, la nature même de ces opérations est susceptible de limiter la responsabilité des professionnels.

B : L'ACCROISSEMENT DES CAUSES DE LIMITATION DE RESPONSABILITE

La responsabilité des intermédiaires financiers ne saurait être engagée dans les mêmes conditions qu'en droit commun. L'aléa qui caractérise les opérations de bourse (1) et la qualification de l'opérateur (2) sont de nature à atténuer cette responsabilité.

1 : La nature des opérations de bourse

L'extension des obligations des intermédiaires financiers ne saurait mettre à leur charge une obligation de résultat quant aux plus-values en raison de l'aléa qui caractérise les opérations boursières. Les conseils prodigués par l'intermédiaire financier ne visent pas à garantir une plus-value sur le marché.

C'est surtout à propos de la gestion de portefeuille que la question de l'étendue de la responsabilité des intermédiaires financiers s'est posée. Ces derniers adoptent des stratégies pour faire prospérer le portefeuille du client selon les objectifs définis, mais on ne saurait mettre à leur charge une obligation de résultat quant à d'éventuelles plus-values. L'intermédiaire financier mandataire doit gérer de son mieux en fonction de sa compétence et on attend de lui prudence et diligence. Il ne maîtrise pas les mouvements des cours qui peuvent ébranler toutes les analyses logiques et scientifiques prévisibles. Ainsi, le caractère aléatoire des opérations de bourse ne permet pas qu'on impose à l'intermédiaire financier une obligation de résultat. Tout au plus, peut-on parler d'obligation de moyens renforcé compte tenu de son professionnalisme.

Toutefois, la responsabilité de l'intermédiaire financier mandataire sera appréciée par référence aux autres opérateurs professionnels de même catégorie agissant sur un même marché et pendant une même période. On dira que l'intermédiaire financier qui a enregistré des pertes, tandis que les autres, mis dans les conditions identiques, produisaient les meilleurs résultats, a manqué à son obligation de moyens.

En définitive, investir sur un marché, c'est spéculer et on ne saurait reprocher à un intermédiaire de n'avoir pas obtenu des résultats substantiels surtout quand le professionnel y a apporté toutes les diligences requises. Il est tenu d'informer, de conseiller, mais il n'est pas tenu de garantir les résultats.

Par ailleurs, lorsqu'il a commis un délit boursier, il peut répondre de ses actes, sous certaines conditions à l'égard des actionnaires clients.

A l'occasion du délit d'initié, l'action civile est difficilement recevable, puisque le délit ne cause aucun préjudice aux opérateurs. Ainsi, une personne qui exploite une information privilégiée porte atteinte à l'intégrité du marché, mais elle ne fait pas de victimes directes.

En ce qui concerne la diffusion d'informations mensongères, l'action est recevable dès lors qu'il peut être établi un lien de causalité entre le délit et le préjudice. Il faut donc que les informations aient été la cause principale de l'acquisition ou de la conservation des titres. Toutefois, la jurisprudence n'admet pas la réparation pour les actionnaires qui ont conservé leurs titres en conséquence de la diffusion des informations mensongères^240(*). Cependant, à l'inverse, ceux qui achètent à cause de la fausse information peuvent établir qu'ils ne l'auraient pas fait si l'information diffusée était sincère. A ce niveau, la qualification du client sera déterminante pour la réussite de l'action.

2 : La qualification de l'opérateur

L'opérateur peut être l'actionnaire ou un intermédiaire financier. De nos jours, une distinction est opérée entre l'opérateur averti et le profane. L'aggravation de la responsabilité de l'intermédiaire financier ne se justifie qu'en vue de la protection du plus faible, le profane. Ainsi, ce dernier peut s'exonérer en prouvant que l'opérateur était averti.

En effet, l'obligation d'information est prévue au profit des seules personnes qui n'ont pas d'expérience en la matière, mais il s'agit de la connaissance des risques encourus lors de la réalisation des opérations spéculatives. Cette connaissance des risques peut être retenue à travers plusieurs indices : le fait que le client réalise des opérations spéculatives depuis un certain temps, et le fait qu'il a déjà subi des pertes^241(*). Ainsi, lorsque l'opérateur est un homme d'affaires spécialisé dans la gestion de portefeuilles de valeurs mobilières, il est considéré comme averti.

Toutefois, l'essentiel du contentieux sur les opérations s'exprime à l'occasion de la couverture et l'intermédiaire n'encourt qu'une sanction disciplinaire s'il est prouvé que son client paraît à même d'apprécier les risques des opérations qu'il entreprend.

La notion d'opérateur averti connaît des développements retentissants en jurisprudence, au point où il est difficile de dégager une définition globale. L'appréciation se fait donc in concreto par le juge.

C'est d'ailleurs à ce niveau que se trouve la première difficulté. L'intermédiaire financier peut considérer un opérateur comme averti en fonction des critères qui seront battus en brèche par le juge lorsque survient un litige. Il est donc dans le doute jusqu'au procès.

La conséquence qui en résulte est qu'en voulant protéger à tout prix le donneur d'ordre, il est à craindre que le juge n'aboutisse surtout à protéger les opérateurs malchanceux qui ont subi une perte. La connaissance des opérations peut encore être un élément exonératoire quand elle est suivie d'une approbation par le donneur d'ordres. La doctrine associe depuis peu la connaissance des risques à la connaissance des opérations, surtout lorsque le donneur d'ordres ne conteste pas les opérations réalisées par l'intermédiaire financier.

Ainsi, la responsabilité de l'intermédiaire financier ne pourra pas être retenue pour des opérations qu'il a initiées ou que le donneur d'ordres a décidé s'il est prouvé que lesdites opérations ont été approuvées ou du moins n'ont pas été contesté. Il s'agit de la transposition en droit des marchés financiers de la notion de droit bancaire de « relevé de compte ». Le silence gardé à la réception de leur relevé vaut acceptation des risques.

Cependant, lorsque la relation entre l'intermédiaire financier et le client est partielle (transmission d'ordres de bourse, tenue de compte), l'information doit permettre au client de constater les opérations réalisées à bref délai de manière que le silence gardé à la réception vaille approbation. En revanche, lorsque le client et l'intermédiaire financier sont liés par un contrat de gestion de portefeuille, le silence ne vaudrait pas approbation et renonciation au droit de critique. La jurisprudence décide que le silence gardé à la réception des avis d'opéré ne pourrait valoir approbation que si lesdites opérations avaient été effectuées hors des limites du mandat par le gérant^242(*). Dans ce cas, la voie disciplinaire s'offre comme une bouée de sauvetage au client lésé.

§3 : les faiblesses des sanctions disciplinaires

Les sources de responsabilité sont diverses, et les responsabilités dépendent de l'autorité de marché auprès duquel est porté le litige puisque, en plus des sanctions disciplinaires proprement dites, la COSUMAF peut prononcer des sanctions administratives.

L'étude des sources de responsabilité disciplinaire (A) précèdera celle des sanctions applicables (B)

A : LES SOURCES DE RESPONSABILITE DISCIPLINAIRE

Il s'agit essentiellement du manquement aux obligations professionnelles (1) et de l'inobservation des règles prudentielles (2).

1 : Le manquement aux obligations professionnelles

L'intermédiaire financier est sanctionné d'abord par l'exercice des pratiques illicites

Ensuite, il peut être sanctionné lorsqu'il ne respecte las les règles déontologiques. La déontologie désigne les règles juridiques et morales que des personnes exerçant certaines activités ont le devoir de respecter^243(*). En effet, les sociétés de bourse ou les intermédiaires financiers doivent à tout moment assurer la primauté des intérêts des clients sur les leurs et ils doivent veiller à la préservation de l'honorabilité de leur fonction d'intermédiaire financier^244(*). Ils doivent pour ce faire s'abstenir de solliciter le public en créant des pratiques qui sont de nature à jeter le discrédit sur la respectabilité de leur profession^245(*).

En outre, les prestataires de services d'investissement doivent veiller à l'égalité de traitement entre tous les clients de façon à ne pas privilégier certains clients au détriment des autres.

Par ailleurs, les intermédiaires financiers sont ténus d'agir avec diligence, loyauté, sérieux et professionnalisme. Ainsi, ils doivent vérifier l'identité, la capacité et la qualité de tout client préalablement à la fourniture de toute prestation d'investissement. Le personnel ou les personnes agissant pour le compte de l'intermédiaire financier ont l'obligation de discrétion absolue pour les faits, actes et renseignement dont elles ont pu avoir connaissance dans l'exercice de leur profession.

Le règlement de la CMF dans la suite du règlement du CREPMF oblige les intermédiaires financiers à assurer l'indépendance comptable entre leurs activités respectives de conservateurs, teneurs de compte, négociateur, compensateur gestionnaire d'actifs et de conseil en ingeniering financière. Ils doivent toutefois éviter de harceler les clients, et ils ne peuvent interdire à un client de recourir à d'autres prestataires de services d'investissement.

Toutefois, les intermédiaires financiers doivent justifier des ressources et procédures leur permettant une exécution efficace de leurs prestations dans l'intérêt des clients, ceci en s'enquérant notamment de la compétence professionnelle, de la situation financière, de l'expérience ainsi que de l'objectif de tout client.

Le projet de règlement de la COSUMAF attache un intérêt tout particulier à la déontologie professionnelle. En effet, il prévoit la nomination dans chaque société de bourse d'un responsable de la fonction déontologique dont la mission consiste à assurer le respect par la société de bourse et par leurs collaborateurs des normes déontologiques^246(*). Cette initiative est à encourager, mais il ne faut tout de même pas se faire des illusions.

Ce n'est pas nécessairement la désignation d'un déontologue qui amènerait la société de bourse à se conformer aux recommandations déontologiques. Il est d'ailleurs un salarié de la société, donc hiérarchiquement soumis. Le déontologue s'opposera rarement d'une manière ferme aux intérêts de l'entreprise qui l'emploie, surtout lorsque sa survie est menacée par sa non-conformité aux règles professionnelles. En plus, ses fonctions sont moralisatrices, il ne dispose d'aucune contrainte pour veiller au respect de la déontologie. Cependant, il peut mettre en oeuvre la procédure disciplinaire.

Néanmoins, le déontologue veille à la gestion équitable de l'information et au respect des normes prudentielles.

2 : L'inobservation des règles prudentielles

Les normes prudentielles désignent l'ensemble des normes de gestion destinées à assurer la stabilité financière des sociétés de bourse. Ce sont des règles dont le respect garantit sa solvabilité, sa liquidité et son opérationnalité sur le marché. Les règles sont indicatives, mais le non-respect peut entraîner des sanctions. Toutefois, la tâche revient à la COSUMAF qui lors des contrôles sur place ou sur pièce, de constater la violation des règles, puisqu'une société de bourse ne déclarerait jamais qu'elle ne respecte pas les règles prudentielles. Ces règles sont constituées des ratios de couverture, de division des risques et capital minimum que doit disposer la société en toute circonstance, mais aussi une organisation efficiente de mécanismes de contrôle et de sécurité dans le domaine informatique et de l'existence des procédures internes de contrôle.

L'intermédiaire financier doit également veiller à ce que le système financier ne soit pas utilisé à des fins de blanchiment d'argent ou de financement du terrorisme^247(*).

Le non-respect d'une de ces prescriptions peut entraîner la responsabilité civile du prestataire de service d'investissement, mais aussi il peut être sanctionné professionnellement.

 B : LES SANCTIONS APPLICABLES

La notion de sanction disciplinaire est entendue doublement. Pour la CMF, elle est entendue de manière restrictive et vise à sanctionner le manquement aux obligations professionnelles de tout opérateur (1). Pour le législateur communautaire, la sanction disciplinaire est à la fois disciplinaire et administrative (2). La sanction administrative est la conséquence des difficultés de poursuite des auteurs des délits boursiers devant le juge pénal et constitue le pouvoir de sanction propre de l'autorité de marché. Il s'agit en réalité d'une compétence partagée entre l'autorité de marché et le législateur pénal. La règle du non-cumul des sanctions ne s'applique pas en l'espèce^248(*), tout comme en matière de cumul des sanctions administratives et des sanctions disciplinaires^249(*).

1 : La sanction disciplinaire par la CMF

La CMF fait une confusion regrettable entre la sanction administrative et la sanction purement disciplinaire, l'art. 32 (2) de la loi n° 99/15 et l'art. 109(1) et 115 du règlement de la CMF traitent respectivement de la sanction administrative et de la sanction disciplinaire pour désigner les sanctions applicables.

Cette confusion peut se comprendre. En effet, les sanctions administratives sont prises par les autorités administratives, tandis que les sanctions disciplinaires sont prises par les ordres professionnels^250(*). Or la nature juridique de la CMF n'est pas tranchée, elle emprunte à la fois au régime de l'autorité administrative et à celui des ordres professionnels.

Ainsi, la CMF prononce selon la gravité des faits la mise en garde, l'avertissement, le blâme, la suspension d'activité et le retrait temporaire ou définitif d'agrément.

La mise en garde est le fait d'attirer l'attention sur un comportement qui, sans être forcément fautif risque de le devenir si rien n'est fait pour y remédier. Il s'agit d'une mesure préventive non contraignante.

L'avertissement et le blâme sont des procédures de sanction pour des faits d'importance mineure et visent à corriger les irrégularités constatées dans le fonctionnement.

Lorsque le manquement est grave, il peut nuire aux intérêts du marché, la CMF peut donc décider de suspendre pour une durée n'excédant pas un an tout ou partie des services d'investissement. Ainsi, la société de bourse est tenue de se conformer ou de perdre progressivement sa crédibilité, car les affaires ont horreur du bruit et la confiance en l'opérateur est un facteur important du maintien de la clientèle.

Enfin, la sanction la plus lourde est le retrait d'agrément. Elle s'applique aux intermédiaires financiers qui ne remplissent plus les conditions d'exercice de la profession ou qui sont coupables de faits graves.

Par ailleurs, d'après l'article 35 de la loi n°99/15 du 22 décembre 1999 portant création et organisation d'u marché financier, la CMF peut prononcer des amendes allant de 500 000F à 5 000 000F contre toute personne qui :

«- commet l'une des pratiques définies à l'article 32 ;

- fournit des services d'investissement à des tiers (...) sans y être autorisé ;

- effectue des négociations ou échanges autres (...) sans recourir à un prestataire de services d'investissement. »

C'est dire que la CMF peut également prononcer des sanctions administratives, ce qui confirme son rôle de régulation du marché boursier.

2 : La sanction disciplinaire par la COSUMAF

Les articles 255 et s. du règlement de la COSUMAF énonce que cette dernière prend des sanctions disciplinaires à l'encontre des opérateurs. Les mesures disciplinaires sont presque les mêmes que celles prononcées par la CMF. Cependant, en plus de l'avertissement, du blâme, de l'interdiction temporaire ou définitive de tout ou partie de l'activité et du retrait d'agrément, elle peut condamner la société de bourse à payer une amende dont le montant est fixé en fonction de la gravité des faits. Il s'agit de réprimer le manquement à des obligations professionnelles et déontologiques.

Par ailleurs, pour des pratiques illicites définies à l'art. 256 du règlement général, la COSUMAF peut après une procédure et sans préjudice des sanctions pénales applicables, prononcer une sanction pécuniaire dont le montant est fixé par une instruction de la COSUMAF, lorsque les profits ont été réalisés, la sanction dont le montant ne peut excéder le décuple de leur montant^251(*). C'est dire que pour un même fait, l'intermédiaire financier peut être sanctionné doublement : d'abord par la COSUMAF, ensuite par le juge pénal ou vise-versa. D'autre part, la procédure administrative est indépendante de la procédure purement disciplinaire de l'autorité de marché. En ce sens, la jurisprudence décide que ces deux procédures sont de nature différente, la procédure de retrait d'agrément se rattache au pouvoir de police administrative de la Commission et la procédure de sanction relève de son pouvoir disciplinaire, et le caractère commun de certains éléments de fait sur lesquels se fonde l'ouverture de chacune de ces procédures ne remet nullement en cause leur complète autonomie^252(*). Ainsi, l'autorité de marché peut abandonner une procédure administrative sans pour autant renoncer à la sanction disciplinaire.

L'attribution d'un pouvoir de sanction propre à la COSUMAF répond aux difficultés qu'il y aurait à mettre en marche la machine répressive des Etats. Elle répondrait même à la quasi-inexistence des législations pénales dans les Etats parties au traité de la CEMAC.

L'actionnaire n'est pas démuni contre l'intermédiaire financier. Les règlements généraux des différentes autorités de marché prévoient des actions ouvertes pour lui permettre de revendiquer ses droits. Toutefois, la nature juridique particulière des autorités de marché se projette sur leur indépendance. En effet, le processus de désignation de ses membres laisse planer un doute sur son impartialité tant à l'égard du marché que de l'Etat. Par ailleurs, les pouvoirs de l'autorité de marché qui est chargé de veiller sur les intermédiaires financiers sont réduits et peu contraignants, tout comme on peut douter de la compétence de l'autorité chargée de connaître du contentieux de ses décisions. D'où la nécessité d'attribuer le contentieux boursier à des juges spécialisés.

Cependant, elle ne saurait suffire puisque l'AUSCGIE n'a pas consacré les délits boursiers, et il faut se référer aux règlements des différentes autorités de marché. Mais cette répression fait face à de nombreuses difficultés, puisque les personnes morales ne sont pas soumises au délit d'initié, les peines sont fixées par les législateurs nationaux, ce qui crée le risque de vide juridique dans certains pays. Ce risque ne concerne pas la responsabilité civile, mais son ambivalence est de nature à limiter son efficacité. En effet, on assiste d'un côté à l'accroissement des sources de responsabilité, et de l'autre au développement des causes limitatives de responsabilité des intermédiaires financiers.

Enfin, les sanctions disciplinaires sont de nature à moraliser la profession, mais la procédure disciplinaire reste encore à définir, de même que le contenu de la sanction disciplinaire. Il est reconnu un pouvoir propre de sanction de l'autorité de marché qui lui permet de sanctionner les infractions d'une amende. La règle du non-cumul des sanctions n'est pas applicable, c'est dire que la responsabilité de l'intermédiaire financier est lourde, gage de diligence dans la gestion des droits des actionnaires.

CONCLUSION DEUXIEME PARTIE

L'intervention législative est plus caractéristique et plus déterminante en ce qui concerne la représentation dans l'exercice des droits pécuniaires de l'actionnaire. Peut être est-ce la conséquence de son caractère. En effet, toutes les opérations sur le marché doivent obligatoirement passer par les intermédiaires financiers.

La garantie de l'actionnaire réside dans le professionnalisme de l'autorité de marché. Or son indépendance et sa compétence, ainsi que les moyens dont il dispose peuvent créer le doute.

Toutefois, le droit boursier est encore jeune en Afrique Centrale et les places boursières ne fonctionnent pas encore. Le marché financier de Libreville n'a même pas encore adopté son règlement général^253(*). Il serait donc intéressant que la COSUMAF revoie le mode de désignation de ses membres, ainsi que la répression pénale des atteintes aux règles de la profession et aux droits des actionnaires.

CONCLUSION GENERALE

L'AUSCGIE a certainement innové en matière de représentation des actionnaires. En effet, il consacre la liberté de l'actionnaire dans le choix de son mandataire aux assemblées, précise la représentation des actions à droits multiples ou concurrents, consacre la représentation des catégories d'actionnaires au sein du conseil d'administration. Cependant, par une démarche indécise, par ses omissions, on ne saurait dire qu'il a répondu aux attentes des actionnaires. Ce constat ressort de l'étude de la formation du contrat, et même des modalités de la représentation. Les nouvelles techniques de l'information et de la communication n'ont pas retenu l'attention du législateur, alors qu'elle constitue à coup sûr une option pour la modernité, et pourraient favoriser les échanges entre les pays européens et ceux de la Zone OHADA^254(*). Le législateur n'a pas non plus consacré le vote par correspondance, alors qu'il présente des atouts certains pour des actionnaires qui n'ont pas pu se faire représenter à une assemblée.

En outre, l'AUSCGIE a envisagé de manière restrictive les pouvoirs de l'actionnaire que peuvent exercer les représentants, ce qui est critiquable, tout comme l'omission de l'incrimination des atteintes au droit de vote. D'ailleurs, l'AUSCGIE est muet sur la responsabilité civile des parties, et il faut recourir au droit commun alors que le droit des sociétés présente des spécificités. Il en ressort des difficultés pour engager la responsabilité du mandataire dont il faudra prouver la faute.

Par ailleurs, dans l'exercice de ses droits pécuniaires, l'AUSCGIE semble étranger au droit boursier qui affirme progressivement son autonomie par rapport au droit des sociétés. Pourtant, en Afrique, « les difficultés de collecte de l'épargne, aussi bien par les canaux formels que par les canaux informels doublé du faible niveau d'intermédiation financière font en sorte que les marchés financiers sont de plus en plus regardés comme un créneau susceptible de donner un nouveau souffle aux entreprises »^255(*). Il est donc vivement souhaité que le droit boursier soit inclus dans le domaine du droit des affaires.

En attendant, une réglementation commune, les places boursières continueront d'être régies par leurs textes respectifs, ce qui fragilise l'intégration économique et réduit les garanties des actionnaires clients. Toutefois, il a été créé des autorités de marché chargées d'assurer la tutelle sur les marchés financiers. Il s'agit de la Commission des Marchés Financiers au Cameroun, de la Commission de Surveillance du Marché financier en Afrique Centrale ou du Conseil Régional de l'Epargne Publique et du Marché Financier en Afrique de l'Ouest.

Leur indépendance est discutée au vu des modes de désignation des membres, et leur nature juridique influence les sanctions qu'elles prennent.

Enfin, c'est le lieu de se demander si la réglementation OHADA sur la représentation des actionnaires assure-t-elle la protection des actionnaires minoritaires. C'est une question d'actualité qui traverse le droit des sociétés tout entier. Il est dit de plus en plus que la protection des minoritaires est plus assurée en droit boursier qu'en droit des sociétés. En effet, les actionnaires minoritaires, très souvent dispersés ont rarement eu la volonté de défendre leurs intérêts à travers les prérogatives politiques que leur reconnaît le droit des sociétés. Or le développement de l'actionnariat a permis de constater que « ce n'est pas sur le terrain du droit des sociétés que pourrait être résolu le problème de la protection de l'épargne »^256(*). De plus en plus, l'actionnaire est considéré comme investisseur à travers le droit boursier^257(*), ou même en tant que consommateur^258(*).

Mais le droit boursier Africain est jeune, et le législateur OHADA n'a pas consacré les associations d'actionnaires dans lesquels les minoritaires peuvent se regrouper pour exercer leurs droits. C'est dire que l'OHADA a encore du chemin à faire pour la protection des actionnaires, surtout des minoritaires.

ANNEXES

1 : Formule de procuration pour la représentation des actionnaires.

2 : Tribunal Régional Hors Classe de Dakar, Ordonnance des référés n° 235 du 1er mars 1998, Club des actionnaires c/ la SONATEL.

ANNEXE 1ANNEXE 2

Ohadata J-05-270

SOCIETES COMMERCIALES - INFORMATION DES ACTIONNAIRES - COMMISSAIRES AUX COMPTES - CONSEIL D'ADMINISTRATION - ADMINISTRATEURS - REPARTITION DES SIEGES - NOTION DE CATEGORIE D'ACTIONS - CLUB DES ACTIONNAIRES - POUVOIRS DU JUGE DES REFERES - RECEVABILITE DE L'ACTION (OUI) - VIOLATION DU PRINCIPE DE L'EGALITE DES ACTIONNAIRES (NON) - DESIGNATION DU REPRESENTANT DES PETITS PORTEURS (OUI) - APPLICATION DE L'ARTICLE 819 DU COCC- APPLICATION DE L'ARTICLE 424 AUSCGIE (OUI)

L'action initiée par les actionnaires d'une société, regroupés au sein d'une association ayant satisfait à toutes les exigences légales, dénommée Club des actionnaires, doit être déclarée recevable.
Le juge des référés admet que la notion de catégories d'actions est un ensemble de titres jouissant des mêmes droits et comportant, pour leurs titulaires, des obligations semblables. Il en résulte qu'une diversité d'actionnaires ne suffit pas pour caractériser une catégorie d'actionnaires dans le sens de la doctrine.
Il s'y ajoute que le principe de l'égalité entre les actionnaires ne peut justifier, en dehors d'une disposition légale, la prise d'une mesure tendant à obliger les dirigeants d'une société à s'impliquer dans l'organisation de l'élection du représentant de quelque groupe d'actionnaires que ce soit.


ARTICLE 424 AUSCGIE
ARTICLE 819 COCC (Code sénégalais des obligations civiles et commerciales).
(Tribunal Régional Hors Classe de Dakar, Ordonnance des référés n ° 235 du 1er mars 1998, Club des actionnaires c/ la SONATEL)

SUR QUOI, NOUS, JUGE DES REFERES,
VU la demande de communication de l'état certifié présentée par Yoro BA, Matar NDIAYE, Soulèye DIOUF et Joséphine SY à l'encontre de la SONATEL ;
Après avoir entendu les parties en leurs conclusions respectives ;


ATTENDU que suivant exploit en date du 28 décembre 1998 de Me Malick Sèye FALL ) Dakar, le Club des Actionnaires de la SONATEL et les sieurs Dame et Yoro BA, Songo Matar NDIAYE, Soulèye DIOUF et Joséphine SY ont assigné la Société Nationale des Télécommunications dite SONATEL pour entendre le juge des référés lui ordonner de communiquer l'état certifié conforme par les commissaires aux comptes des rémunérations des dix dirigeants sociaux et salariés les mieux rémunérés et les statuts mis en harmonie sous astreinte de 1.000.000 Frs par jour de retard, ordonner à la direction générale de la SONATEL d'organiser une consultation électorale dans le cadre d'une période de quatre semaines aux fins de la désignation du représentant du groupe des petits porteurs au Conseil d'Administration et de dire qu'à défaut de consultation dans le délai imparti, il sera procédé sur simple requête à la désignation d'un mandataire chargé de procéder à la consultation du groupe des petits porteurs aux fins de désignation de leur représentant au conseil d'administration aux frais de la SONATEL ;

Que l'exécution provisoire sur minute et avant enregistrement a en outre été sollicitée ;

SUR LA RECEVABILITE DE L'ACTION DU CLUB DES ACTIONNAIRES ET DES AUTRES DEMANDEURS.

ATTENDU que la SONATEL a conclu à l'irrecevabilité de l'action au motif d'une part que le club des actionnaires se définit comme étant une association régie par la loi 68-08 du 26 mars 1968 mais n'a vraisemblablement pas achevé les formalités nécessaires à sa constitution définitive puisqu'il ne produit pas le récépissé délivré par le Ministre de l'Intérieur aux associations régulièrement constituées et que pourtant il n'a pas la personnalité morale qui lui est conférée par le dépôt régulier de ses statuts et l'enregistrement de sa déclaration et n'est pas non plus actionnaire de la SONATEL et d'autre part que les personnes physiques qui accompagnent le Club des actionnaires ne produisent aucun document attestant de leur qualité d'actionnaires ;
ATTENDU que les demandeurs ont rétorqué que les arguments de la SONATEL sont mal fondés en ce que le Club des actionnaires de la SONATEL est une association reconnue par l'autorité compétente par récépissé n° 010 du 3 septembre 1998 ; que l'article 819 de la loi 68-08 du 26 septembre 1998 ; que l'article 819 de la loi 68.08 du 26 mars 1998 dispose que « l'association dont les statuts ont été régulièrement déposés et la dont la déclaration a été enregistrée possède la personnalité morale ... »; qu'il s'y ajoute selon eux qu'il relève du dilatoire que de dire que le C.A.S n'est pas actionnaire de la SONATEL et a mandat légal de défendre les buts de l'association par le biais de l'obtention du récépissé ; qu'il ajoute également que les documents attestant de la qualité d'actionnaire des personnes physiques ont été communiqués :
ATTENDU qu'il n'est pas contesté comme l'ont soutenu les demandeurs qu'aux termes de l'article 819 du Code des Obligations Civiles et Commerciales, l'association dont les statuts ont été enregistrés possède la personnalité morale.... » ;
ATTENDU que le récépissé de dépôt en dates du 13 octobre 1998 versé aux débats atteste que le C.A.S, a satisfait aux exigences légales précitées ; qu'il en résulte que ledit Club a la personnalité morale que la loi attache à l'accomplissement de ces formalités ;
ATTENDU qu'il n'est pas également contesté que le Club des actionnaires de la SONATEL regroupe des actionnaires de la SONATEL ; qu'il en résulte que l'action du Club des actionnaires de la SONATEL qui loin de s'intéresser à un intérêt collectif aux contours mal définis doit être déclarée recevable ; qu'en effet, si en principe l'actionnaire ne peut pas se substituer aux représentants légaux pour agir en justice au nom de la société ; il lui est reconnu le droit d'exercer toute action en justice pour la défense de ses droits personnels à l'encontre des organes sociaux où même contre la société ; que partant les actionnaires regroupés au sein d'une association qui a satisfait à toutes les exigences légales doivent pouvoir initier les actions en justice reconnu à chaque actionnaire par le biais de leur association ; qu'il échet de déclarer l'action des demandeurs recevables ;

AU FOND
ATTENDU que les demandeurs ont dit dans leurs écritures du 29 janvier 1999, avoir pris acte de ce que malgré les arguments pour s'opposer à la communication des documents,la SONATEL leur a communiqué en conformité avec les dispositions de l'article 525 et 526 de l'Acte Uniforme de l'OHADA portant sur le droit Commercial Général, l'état certifié conforme par le Commissaire aux comptes des rémunérations des dix personnes les mieux rémunérés ;
ATTENDU qu'il s'ajoute à ce qui précède que les demandeurs ont reçu des statuts mis en harmonie comme en atteste la lettre de leur conseil en date du 1er février 1999 versée aux débats
ATTENDU qu'il y a lieu en conséquence de dire et juger que la demande tendant à ce qu'il soit ordonné à la SONATEL la communication des dites pièces sous astreinte de 1.000.000 de francs par jour de retard est devenue sans objet ;
ATTENDU que pour ce qui est de la seconde demande, le C.A.S et les sieurs et dame Yoro BA, Songo Matar NDIAYE, Soulèye DIOUF et Joséphine SY ont soutenu que l'ouverture du Capital de la SONATEL a créé quatre nouvelles catégories d'actionnaires que sont : un partenaire stratégique « France Télécom », des entreprises sénégalaise, africaine et européenne, des particuliers et le personnel de la SONATEL, qui ont rejoint l'Etat ; que cette structure du capital a été confirmée par le rapport général du conseil d'Administration soumis à l'assemblée générale du 18 juin et approuvé ; qu'en vertu des dispositions de l'article 424 de l'Acte Uniforme de l'Ohada sur le droit Commercial Général, le partenaire stratégique a eu quatre administrateurs, l'Etat du Sénégal, quatre administrateurs et le personnel actionnaire un administrateur pour leur représentation au Conseil d'Administration ; que la Direction Générale de la SONATEL refuse sans motif d'ouvrir les négociations avec les petits porteurs en vue de définir les modalités de la désignation de leur représentant au Conseil d'Administration alors qu'elle l'a faits avec le personnel actionnaire conformément à l'article 424 précité ; qu'elle a par conséquent violé les dispositions de cet article ;
ATTENDU que la SONATEL a rétorqué que le juge des référés est incompétent pour enjoindre à la Direction Générale de la SONATEL ou à tout autre mandataire le soin de se substituer à l'Assemblée générale pour exercer une prérogative dévolue à cet organe en l'absence de démonstration de tout évènement paralysant le fonctionnement régulier dudit organe délibérant ; qu'en effet selon elle, seule l'assemblée générale a compétence sur le fondement des articles 419 et 546 - 3ème pour nommer les administrateurs ; que si elle a organisé des consultations en son sein pour déterminer les modalités tendant à pourvoir au poste d'administration du représentant du personnel réservé par l'Assemblée générale du 21 juillet 1997 pour ledit personnel comme pour les autres actionnaires de l'offre public de vente que les petits porteurs regroupés au sein du C.A.S sont loin d'épuiser, c'est qu'il lui incombait, pour assurer les intérêts de ses agents et faire face aux exigences liées au bon fonctionnement de ses services de s'atteler à impulser et encadrer les consultations internes dans l'Entreprise pour parvenir à la désignation du représentant de ses salariés au Conseil d'Administration ;
ATTENDU que la SONATEL a ajouté que même si le rapport de son Conseil d'Administration du 16 juin 1998 précise que l'ouverture du capital a fait quatre nouvelles catégories d'actionnaires, il demeure que ledit capital n'est pas constitué de quatre catégories d'actions ; qu'en conséquence, ses statuts n'ont pas prévu de répartition des sièges d'administrateurs en fonction de catégorie d'actions ; que pourtant les dispositions de l'article 424 de l'Acte Uniforme de l'OHADA sur le Droit Commercial ont été invoquées à tort par les demandeurs ;
ATTENDU que les demandeurs ont soutenu à la suite que le contenu du rapport présenté à l'Assemblée Générale des actionnaires du 16 juin 1998 est la preuve qu'est dilatoire le moyen tiré de l'absence de catégories d'actionnaires ; qu'ils ont ajouté que le « modus vivendi » ayant abouti à l'élection du représentant du personnel actionnaire de la SONATEL qui doit être élu en Conseil d'Administration à la prochaine Assemblée Générale ne constitue ni une pratique, ni un usage générateur de droit l'on est en face d'une violation flagrante du principe d'égalité des actionnaires ; que sa demande ne viole pas les dispositions de l'article 419 de l'Acte Uniforme puisqu'il s'agit en l'espèce d'organiser la consultation des petits porteurs pour qu'eux aussi élisent leur représentant qui sera soumis au vote de la prochaine assemblée à l'instar du représentant du personnel actionnaire ;
ATTENDU que la SONATEL a précisé en réplique qu'elle ne s'oppose pas à la désignation du représentant des petits porteurs en Conseil d'Administration ; qu'elle n'a pas intérêt à un tel refus et n'a pas fait d'obstacle à cette désignation que toutefois elle a soutenu qu'il n'incombe pas à sa Direction Générale de retenir les petits porteurs ;
ATTENDU que l'article 424 de l'Acte Uniforme sur le Droit des Sociétés Commerciales et du G.I.E invoqué par les demandeurs dispose que « les modalités de l'élection des administrateurs sont librement fixées par les statuts qui peuvent prévoir une répartition des sièges en fonction des catégories d'actions»
ATTENDU que la notion de catégories d'actions loin d'avoir le contenu que lui donne les demandeurs a été définie en doctrine comme étant « l'ensemble des titres jouissant des mêmes droits et comportant pour leurs titulaires des obligations semblables » ;
Que cela signifie que malgré la diversité des actionnaires de la SONATEL on ne peut retenir l'existence de plusieurs catégories d'actions dans la composition de son capital que si la preuve est rapportée que les actions composant le capital de ladite société ne confèrent pas à leurs propriétaires les mêmes droits ;

ATTENDU qu'il est à préciser qu'en tout état de cause, non seulement il n'est pas prouvé que les statuts de la SONATEL prévoient une répartition des sièges en fonction des catégories d'actions,il n'est pas contesté par les demandeurs qu'un poste d'administrateur leur a été réservé comme pour le personnel actionnaire par l'Assemblée générale du 21 juillet 1997 ; que ceci rend inutile le débat sur la représentation du groupe des petits porteurs au Conseil d'Administration ;
ATTENDU que pour ce qui concerne les modalités de cette représentation et plus spécifiquement la désignation du représentant des petits porteurs, il y a lieu de faire remarquer aux demandeurs qu'aucune disposition légale ne permet à la SONATEL de s'impliquer dans l'organisation de l'élection du représentant de quelque groupe d'actionnaires que ce soit ; que si la SONATEL s'est investit dans le choix du représentant du personnel actionnaire au Conseil d'Administration, son comportement peut se justifier en fait et en droit, par la nécessité impérieuse pour les dirigeants sociaux d'oeuvrer pour la préservation d'un bon climat social au sein de la société en évitant les répercussions négatives d'élections souvent longues et houleuses ;
Qu'ainsi le comportements des dirigeants sociaux va dans le sens de l'intérêt de la société et partant de l'ensemble des actionnaires y compris les petits porteurs et ne constitue pas en soi une violation du principe de l'égalité entre les actionnaires qui tend seulement à éviter qu'un actionnaire soit désavantagé par rapport aux autres actionnaires et ce, relativement à leurs droits ;
ATTENDU qu'il résulte de ce qui précède que le principe de l'égalité entre les actionnaires ne peut justifier la prise de la mesure sollicitée par les actions ; qu'il échet de débouter le C.A.S et les sieurs et dame Yoro BA, Songo Matar NDIAYE, Soulèye DIOUF et Joséphine SY de leur demande mal fondée ;
ATTENDU qu'il y a lieu de mettre les dépens à la charge des demandeurs ;

PAR CES MOTIFS
Au principal, renvoyons les parties à se pourvoir ainsi qu'elles aviseront mais dès à présent par provision et vu l'urgence tous droits et moyens des parties réservés au fond ;
Déclarons recevable l'action du Club des Actionnaires de la SONATEL et des sieurs et dame Yoro BA, Songo Matar NDIAYE, Soulèye DIOUF et Joséphine SY ;
Disons que la demande tendant à ce qu'il soit ordonné à la SONATEL, la communication de l'état certifié conforme par le Commissaire aux comptes des rémunérations des dix personnes les mieux payées et des statuts mis en harmonie sous astreinte de 1.000.000 de francs est devenue sans objet ;
Déboutons les demandeurs pour le surplus ;
Mettons les dépens à leur charge ;
Et signons avec le Greffier ;

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Décision n°02/002 du 03 décembre 2002 portant règlement général de la Commission des Marchés Financiers

TABLE DES MATIERES

DEDICACE.................................................................................................................i

REMERCIEMENTS......................................................................................................ii

PRINCIPALES ABBREVIATIONS....................................................................................iii

AVERTISSEMENT......................................................................................................IV

INTRODUCTION GENERALE.........................................................................................1

PREMIERE PARTIE : LA REPRESENTATION DES ACTIONNAIRES DANS L'EXERCICE DES DROITS POLITIQUES.................................................................................................8

CHAPITRE I : LA RECHERCHE D'UNE TECHNIQUE EFFICACE DE REPRESENTATION DES ACTIONNAIRES.....................................................................................................10

SECTION I : L'INSUFFISANCE DES TECHNIQUES CLASSIQUES DE REPRESENTATION DES ACTIONNAIRES 11

§1 : LES LACUNES DE LA REPRÉSENTATION CONVENTIONNELLE 11

A : LE FORMALISME EXCESSIF DANS LA FORMATION DU CONTRAT DE REPRESENTATION 12

1 : La rigueur de l'exigence de l'indication de la nature de l'assemblée 13

2 : L'exigence illogique de la mention manuscrite 14

3 : Les conséquences du défaut d'indication du nom du mandataire : de la validité des mandats en blanc ? 15

B : LA RELATIVITE DES MODES DE REPRESENTATION AUX ASSEMBLEES GENERALES 16

1 : La méfiance à l'égard du conjoint 16

2 : Les difficultés de se faire représenter par un actionnaire 17

3 : La qualification incertaine des autres mandataires 18

C : LES DIFFICULTES DE REPRESENTATION DES PERSONNES MORALES 19

D : LES PARTICULARITÉS DE LA REPRESENTATION DES ACTIONS À DROITS CONCURRENTS 21

1 : Le partage de pouvoirs dans l'usufruit 21

2 : Le conflit d'intérêt dans l'indivision 22

§2 : LES LIMITES DE LA REPRÉSENTATION FORCÉE 23

A : LA REPRESENTATION IMPARFAITE DES INCAPABLES 24

1 : L'incertitude sur les conditions d'ouverture des institutions de représentation des incapables 24

2 : La nécessité de recourir au juge pour la mise en oeuvre des institutions de représentation de l'incapable 25

B : LES CARENCES DE LA REPRESENTATION JUDICIAIRE 26

SECTION II : LES PALLIATIFS A LA REPRÉSENTATION DE L'ACTIONNAIRE 28

§1 : LE VOTE PAR CORRESPONDANCE 28

A : LA QUESTION DE SA CONSÉCRATION. 29

B : L'INTÉRÊT DU VOTE PAR CORRESPONDANCE. 29

§2 : L'UTILISATION DES MOYENS DE TÉLÉTRANSMISSION 30

A : L'AMORCE TIMIDE DE L'UTILISATION DES MOYENS DE TÉLÉTRANSMISSION. 31

B : LA POSSIBLE EXTENSION AUX NTIC. 31

§3 : LA REPRÉSENTATION COLLECTIVE DES ACTIONNAIRES 33

A : LES ASSOCIATIONS D'ACTIONNAIRES 33

1 : L'incertitude de la consécration des associations d'actionnaires en OHADA. 33

2 : Le recours au droit commun des associations par la jurisprudence 34

3 : L'importance des associations d'actionnaires 35

B : LA REPRÉSENTATION DES ACTIONNAIRES DANS LE CONSEIL D'ADMINISTRATION 36

CHAPITRE II : UNE MISE EN OEUVRE PEU PROTECTRICE DES INTERETS DES PARTIES................................................................................................................. 39

SECTION I : LA DETERMINATION RESTRICTIVE DES POUVOIRS DES REPRESENTANTS 39

§1 : LES POUVOIRS CONSACRÉS. 39

§2 : L'INCERTITUDE DANS L'EXERCICE DES AUTRES POUVOIRS DE L'ACTIONNAIRE 44

A : LES POUVOIRS POSSIBLES. 44

B : LES POUVOIRS AMBIGUS 45

§3 : LA FIN DE LA REPRESENTATION 45

SECTION II : LA PROTECTION INEFFICACE DES PARTIES A LA REPRESENTATION 46

§1 : UNE PROTECTION PÉNALE INACHEVÉE 47

A : LA RÉPRESSION DES ATTEINTES À LA PARTICIPATION À LA SOCIÉTÉ 47

B : LA SANCTION INSUFFISANTE DE L'ATTEINTE AU DROIT DE VOTE 48

1 : Le silence sur la protection de la sincérité de vote 49

2 : la problématique de la répression de l'abus de voix 50

§2 : LE SILENCE DÉPLORABLE DE L'OHADA SUR LA PROTECTION DE L'ACTIONNAIRE PAR LE DROIT CIVIL 50

A : LE RECOURS AU DROIT COMMUN 51

1 : La représentation conventionnelle. 51

2 : La représentation non conventionnelle 52

B : UNE RESPONSABILITÉ TEMPÉRÉE PAR LE FAIT MAJORITAIRE 53

1 : La loi de la majorité 53

2 : Les difficultés de preuve 54

CONCLUSION PREMIERE PARTIE............................................................................. 56

DEUXEME PARTIE: LA REPRESENTATION DES ACTIONNAIRES DANS L'EXERCICE DES DROITS PECUNIAIRES............................................................................................57

CHAPITRE I : LES MODALITES DE LA REPRESENTATION DES ACTIONNAIRES DANS LEURS DROITS PECUNIAIRES............................................................................................60

SECTION I : LES ACTEURS DE LA REPRÉSENTATION 60

§1 : LES ACTEURS DE REPRÉSENTATION DANS LES SOCIÉTÉS CLASSIQUES 60

A : LA REPRÉSENTATION PAR LA SOCIÉTÉ ÉMETTRICE 61

B : LA REPRESENTATION PAR LES ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT 62

§2 : LES ACTEURS DE LA REPRÉSENTATION DES TITRES COTÉS EN BOURSE 62

A : L'IDENTIFICATION DES ACTEURS DE LA REPRESENTATION 62

1 : La relative séparation des fonctions en droit communautaire UEMOA 63

2 : Le cumul des fonctions en droit camerounais 64

B : LES CONDITIONS D'EXERCICE DE LA FONCTION DE PRESTATAIRE DE SERVICES D'INVESTISSEMENT 65

1 : l'obtention de l'agrément 65

2 : l'agrément du personnel de l'intermédiaire financier 66

SECTION II : LES ACTES DE REPRÉSENTATION 67

§1 : LA CONSERVATION ET L'ADMINISTRATION DES ACTIONS 67

§2 : LES ACTES D'INTERMÉDIATION 69

A: LA RÉCEPTION ET LA TRANSMISSION D'ORDRES DE BOURSE 69

B : L'EXÉCUTION D'ORDRES DE BOURSE : LA NÉGOCIATION 70

1 : le contenu de la négociation 70

2 : l'obligation de couverture 71

§3 : LA GESTION D'ACTIFS 72

CHAPITRE II : LES GARANTIES INSUFFISANTES DES ACTIONNAIRES CONTRE LES INTERMEDIAIRES FINANCIERS................................................................................ 76

SECTION I : LES LIMITES LIÉES AUX ORGANISMES DE RÉGULATION DE L'ACTIVITÉ BOURSIÈRE 76

§1 : LA NATURE JURIDIQUE ET LA QUESTION DE L'INDEPENDANCE DES ORGANISMES DE CONTRÔLE 77

A : LA NATURE JURIDIQUE DISCUTÉE DES ORGANISMES DE RÉGULATION DU MARCHÉ BOURSIER 77

B : LA QUESTION DE LEUR INDÉPENDANCE 78

1 : L'obligation de neutralité à l'égard du marché 78

2 : L'indépendance à l'égard de l'Etat 79

§2 : LA FAIBLESSE DES MÉCANISMES DE CONTRÔLE DE L'AUTORITÉ DE MARCHÉ 81

§3 : LE RECOURS CONTRE LES DÉCISIONS DE L'AUTORITÉ DE MARCHÉ. 82

A : LA COMPÉTENCE DOUTEUSE DES JURIDICTIONS DE RECOURS 82

B : DE LA NÉCESSITÉ D'ATTRIBUER LE CONTENTIEUX BOURSIER À DES JUGES SPÉCIALISÉS 83

SECTION II : LES CARENCES DE LA SANCTION DES ACTES FAUTIFS DES INTERMEDIARES FINANCIERS 84

§1 : UNE RÉPRESSION PÉNALE À PARFAIRE 84

A : L'ÉTENDUE DE LA RÉPRESSION PÉNALE 84

B : LES FAIBLESSES DE LA RÉPRESSION PÉNALE 86

1 : La non soumission des personnes morales au délit d'initié. 86

2 : La répression insuffisante des atteintes à l'égalité de l'information 87

3 : La fixation des peines par le législateur national 87

§2 : L'AMBIVALENCE DE LA RESPONSABILITÉ CIVILE 88

A : L'OBLIGATION GENERALE DE RENSEIGNEMENT 88

B : L'ACCROISSEMENT DES CAUSES DE LIMITATION DE RESPONSABILITE 89

1 : La nature des opérations de bourse 89

2 : La qualification de l'opérateur 90

§3 : LES FAIBLESSES DES SANCTIONS DISCIPLINAIRES 92

A : LES SOURCES DE RESPONSABILITE DISCIPLINAIRE 92

1 : Le manquement aux obligations professionnelles 92

2 : L'inobservation des règles prudentielles 93

B : LES SANCTIONS APPLICABLES 94

1 : La sanction disciplinaire par la CMF 94

2 : La sanction disciplinaire par la COSUMAF 95

CONCLUSION DEUXIEME PARTIE............................................................................... 97

CONCLUSION GENERALE.............................................................................................104

ANNEXES..................................................................................................................107

ELEMENTS DE BIBLIOGRAPHIE................................................................................. 106

I : OUVRAGES 106

II : ARTCLES DE DOCTRINE ET DE PRESSE 107

III : MEMOIRES ET THESES 108

IV : COURS POLYCOPIES 108

V : REVUES 109

VI : CODES ET LOIS................................................................................................. ERREUR ! SIGNET NON DÉFINI.

TABLE DES MATIERES............................................................................................ 110



* ¹ NEBA (A. S.) : Géographie moderne de la République du Cameroun : 2^eme édition, NEBA CAMDEM, USA, 1987, P.121.

* ² L'interventionnisme s'est traduit en pratique par la création d'entreprises, UNC : 1960-1980 : Les grandes réalisations du gouvernement, publication du comité central de l'UNC, octobre 1982, ou par la nationalisation des entreprises étrangères. On a notamment assisté à la sénégalisation et à la zaïrinisation : Jeune Afrique L'intelligent, n°2314, du 15 au 21 mai 2005 : dossier sur les privatisations en Afrique, P.56 et s.

* ³ Il s'agit en l'espèce de la loi du 26 juillet 1867 sur les sociétés.

* ⁴ Voir dossier, Jeune Afrique L'intelligent, n°2314, dossier sur les privatisations en Afrique.

* ⁵ MICHAELOF (S.), cité par Jeune Afrique L'intelligent, P56.

* ⁶ Article 2 (a) de l'additif du traité CEMAC instituant l'UEAC.

* ⁷ L'OHADA est l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires regroupe 16 pays africains et vise à terme l'harmonisation de droit des affaires. A cet effet, 8 Actes Uniformes ont été adoptés, entre autre l'Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique.

* ⁸ Voir KEGNI MBOM Bertholus : L'avenir des sociétés cotées en bourse au Cameroun, mémoire DEA, Université de Dschang, Nov. 2004. Voir également MERLE (P.) : Droit commercial : sociétés commerciales, 7^eme édition, Paris Dalloz, 2000. n°9, P.16. Cet auteur fait mention de la privatisation de France Télécoms qui a généré 3.8 millions d'actionnaires.

* ⁹ LE BARS (B.), MARTOR (B.) : « Management et financement de la société anonyme de droit OHADA », JCP -cahier de droit de l'Entreprise, n°5, 2004, P.12.

* ¹⁰ Cependant en France, on assiste aussi à la contractualisation progressive des sociétés, au point où il est impossible de donner une nature unique à des sociétés aussi diverses.

* ¹¹ MERLE (P.) : Op. Cit. , n°293, P.331.

* ¹² MERCADAL (B.), JANIN (P.) : Mémento Pratique Francis Lefebvre : Sociétés Commerciales 1995, Edition Francis Lefebvre, 1994, n°10340.

* ¹³ RIPERT (G.), ROBLOT (R.) par GERMAIN (M.) : Traité de droit commercial, 18^eme édition, LGDJ, 2002, n°1555.

* ¹⁴ PERROUD (J.) : « La condition de l'actionnaire », Mélanges Georges Ripert, Tome 2, P.326. « L'actionnaire qui ne veut prendre aucune peine, qui ne s'astreint pas à surveiller ses intérêts, parce qu'il est toujours prêt à vendre ses titres ne peut prétendre participer à toutes les chances de bénéfices, sans courir le risque que la gestion de l'affaire dont il se désintéresse ne devienne défectueuse ».

* ¹⁵ MERCADAL (B.), JANIN (P.), Op. Cit. n°1710, P.520.

* ¹⁶ Ainsi, dans une espèce, quatre administrateurs qui possédaient en propre 1.5% des voix, disposaient en fait plus de 89.5% des voix. Voir DIDIER (P.) : Droit Commercial, Tome 3 : les marchés financiers, PUF, 1995, P.122.

* ¹⁷ En effet, les réformes françaises de 1666-1967 ont renforcé l'information des actionnaires dans l'espoir d'obtenir une participation plus active à la vie sociale.

* ¹⁸ CORNU (G.) : Vocabulaire juridique, Association Henri CAPITANT, 2^eme édition, Quadrige / PUF 2001, P.759.

* ¹⁹ POUGOUE (P.-G.), ANOUKAHA (F.), NGUEBOU TOUKAM (J.) : Le droit des sociétés commerciales et du groupement économique OHADA, PUA, 1998, n°166, P.72.

* ²⁰ Depuis l'Acte Uniforme les sociétés anonymes sont les seules sociétés de capitaux susceptibles d'être constituées dans l'espace OHADA.

* ²¹ RIPERT (G.), ROBLOT (R.) Traité de droit commercial, 16^eme édition par GERMAIN (M.), Paris, LGDJ, 1996 N°1145, P826.

* ²² VIANDIER (A.) : La notion d'associé, thèse, Paris, 1978, n°2, P.14.

* ²³ ibidem, P.152 et s.

* ²⁴ MERLE (P.) : Op. Cit. n°293, P.332.

* ²⁵ COZIAN (M.), VIANDIER (A.), DEBOISSY (F.) : Droit des sociétés 13^e édition LITEC 2000, n°820, P.268.

* ²⁶ POUGOUE (P.- G.), ANOUKAHA (F.), NGUEBOU (J.): Op. Cit. n°556, P.240. POUGOUÉ (P. -G.), ANOUKAHA (F.), NGUEBOU TOUKAM (J.) : Programme de formation en ligne avec le soutien du fonds francophone des inforoutes, www.ohada.com. « Parce que le nombre d'actions conditionne le poids de l'actionnaire lors des assemblées, le droit préférentiel de souscription peut être analysé comme un droit politique ». n°403, P.99.

* ²⁷ En effet, le droit préférentiel de souscription accorde une primauté à l'actionnaire lors de chaque augmentation du capital et vise à accroître sa participation au capital de la société, et en tant que tel est un droit pécuniaire. En ce sens, voir MERCADAL (B.), JANIN (P.): Op. Cit., n°2636, P.831.

* ²⁸ Il s'agit de la traduction française de la « corporate governance » d'origine anglo-saxonne qui désigne l'ensemble des processus, réglementations qui influent sur la manière dont l'entreprise est dirigée, administrée et contrôlée. Il s'agit d'une réflexion profonde sur le droit des sociétés pour rendre la gouvernance d'entreprise plus efficace et plus démocratique.

* ²⁹ Il s'agit du droit de se faire élire aux fonctions sociales et du droit de faire partie de la société.

* ³⁰ MERLE ( P.) : Op. Cit. n°469, P.531.

* ³¹ PEROUD (J.) : « La condition de l'actionnaire », article précité, P.321.

* ³² MERLE (P.) : Op. Cit. n°469, P.531.

* ³³NUBUKPO (C. K.) : « Représentation et sauvegarde des biens menacés par le défaut de nouvelles », annales de l'université du Bénin, section sciences juridiques, article en cours d'édition.

* ³⁴ Cette période est de 4 ans si le présumé absent n'a pas laissé de mandataire et de 10 ans s'il a laissé quelqu'un pour gérer ses biens.

* ³⁵ NUBUKPO (C. K.) : article précité.

* ³⁶ Voir GORRÉ (F.) : Encyclopédie Dalloz, civil V : gestion d'affaire, n°62, cité par NUBUKPO (C.K.), article précité, P.8.

* ³⁷ L'art. 219 al. 3 dispose qu' « à défaut de pouvoir légal, de mandat ou d'habilitation par justice, les actes faits par un époux en représentation de l'autre sans pouvoir de celui-ci ont effet à l'égard de ce dernier ».

* ³⁸ Cet alinéa dispose que les clauses contraires aux alinéas précédents sont réputées non écrites.

* ³⁹ Article 336 AUSCGIE :

Un associé ne peut constituer un mandataire pour voter du chef d'une partie de ses parts et voter en personne du chef de l'autre partie.

Toutes dispositions contraires aux dispositions des articles 334 et 335 du présent Acte uniforme et à celles du présent article sont réputées non écrites.

Le recours à cette pratique dans les SARL est interdite parce qu'elle «compliquerait le décompte des voix » GUYON (Y.) : Traité des contrats, les sociétés, aménagements statutaires et conventions entre associés, 4^eme édition, L.G.D.J., Paris 1999, n°84, P.142.

* ⁴⁰ Voir article 538 al.2 AUSCGIE.

* ⁴¹ COZIAN (M.), VIANDIER (A.), DEBOISSY (F.) : Op. Cit, n°838, P.276, note 10 : « le pouvoir donné par les actionnaires de se faire représenter à une assemblée générale doit être couché sur du papier timbré ».

* ⁴² Isaacs Vs Chapman (1616, 32 MR 237) cité par SMITH & KEENAN : Company law for students, 10^th edition, Pitman Publishing, Great Britain, 1996.

* ⁴³ Oliver Vs Dalgleish, (1963, 3 All ER 330), SMITH & KEENAN : Op. Cit.

* ⁴⁴ TERRE (F.) : Introduction générale au droit, 3^e édition, Paris, Dalloz, 1996, n°525, P.452. D'ailleurs cette formalité est remplacée de nos jours par la reproduction manuscrite du montant de l'engagement en lettre et chiffres.

* ⁴⁵ TERRE (F.), SIMLER (P.), LEQUETTE (Y.) : Droit civil : les obligations, 7^e édition, Paris, Dalloz, 1999, n°155, P.152.

* ⁴⁶ La procuration aux fins de représentation s'analyse comme une obligation de faire, puisque la prestation consiste en un fait positif que le débiteur promet d'accomplir. TERRE (F.), SIMLER (P.) et LEQUETTE (Y.) : Op. Cit. n°259, P.252.

* ⁴⁷ Tribunal commercial de la Seine, 6 mai 1930, j. soc. 1931, 358, cité par MERCADAL (B.), JANIN (P.), Op. Cit. n°1831, P.558. Voir également GUYON (Y) : « Assemblées d'actionnaires », Répertoire des Sociétés Dalloz, septembre 2002, n°120, P.19

* ⁴⁸ KALIEU (Y.) : « La mention manuscrite dans le cautionnement OHADA ». OHADATA D-03-02, www.ohada.com, P.8.

* ⁴⁹ POUGOUE (P. -G.), ANOUKAHA (F.), NGUEBOU (J.) : note sous article 538, OHADA, Traité et Actes Uniformes commentés et annotés, 2^eme édition, JURISCOPE, 2002.

* ⁵⁰ ABARCHI (D.) : « la supranationalité de l'OHADA », Ohadata D-02-02, www.ohada.com .

* ⁵¹ Voir article 532 et 533 AUSCGIE.

* ⁵² MALAURIE (P.), AYNES (L.) : Régimes matrimoniaux, 2^eme édition, Paris, CUJAS, 1991, P.87 et s.

* ⁵³ TCHENDJOU (M.) : « le conjoint de l'associé », RTD com. 49(3) juill-sept 1996, n°29, P.422.

* ⁵⁴ MALAURIE (P.), AYNES (L) : Op. Cit. P.92.

* ⁵⁵ MALAURIE (P.), AYNES (L) : Op. Cit. n°100, P.76.

* ⁵⁶ Lorsque le bien est une valeur mobilière, la gestion peut impliquer la représentation aux assemblées.

* ⁵⁷ Aujourd'hui, des voix s'élèvent contre ce principe. Voir en ce sens FOKO ATHANASE : « plaidoyer pour la mutabilité des conventions matrimoniales », JURIDIS PÉRIODIQUE n°44, P.53-61.

* ⁵⁸ C'est notamment le cas lorsque les statuts exigent un certain nombre d'actions pour accéder à une assemblée générale ordinaire.

* ⁵⁹ HEMARD, TERRE, MABILAT : Sociétés commerciales, T.2, n°130 ; cité par MERCADAL (B.), JANIN (P.), Op. Cit. n°1825, P.556.

* ⁶⁰ MERCADAL (B.), JANIN (P.): Op. Cit. , n°1825, P.556.

* ⁶¹ POUGOUE (P- G), ANOUKAHA (F.), NGUEBOU (J.): Op. Cit. , n°501, P.220.

* ⁶² Abidjan, arrêt n° 967, 26 juillet 2002, J-03-26, http://www.ohada.com .

* ⁶³ Voir art. 421 al.2 AUSCGIE.

* ⁶⁴ Il ressort de l'analyse combinée des articles 435 sur les pouvoirs du conseil d'administration, de l'art. 465 pour le président-directeur général, et 487 pour le directeur général qu'ils sont investis des pouvoirs les plus étendus qu'ils exercent dans la limite de l'objet social et sous réserve des attributions spéciales de compétences par des dispositions légales et statutaires.

* ⁶⁵ Bulletin des sociétés n°7 -8, juillet-août 1968 , P.312.

* ⁶⁶ Bulletin des sociétés, n°7-8, juillet août 1969, P.632.

* ⁶⁷ RIPERT (G.), ROBLOT (R.) Op. Cit. n°1226, P.921.

* ⁶⁸Voir en ce sens MERCADAL (B.), JANIN (P.), Op. Cit. n°1285, P.413.

* ⁶⁹ Voir article485 AUSCGIE.

* ⁷⁰ Les dirigeants sociaux sont révocables ad nutum.

* ⁷¹ MERLE (P.) : Op. Cit. n°376, P.416.

* ⁷² Bulletin des sociétés n° 7-8 juillet-août 1968, P.313.

* ⁷³ Contre l'admission d'un tel cumul, voir MERCADAL (B.), JANIN (P.), Op. Cit., n°1283, P.413.

* ⁷⁴ En revanche, il est permis aux parties de prévoir que le droit de vote sera exercé par le créancier gagiste. Cette prérogative ne se réalise que très rarement et n'a d'intérêt que lorsque le nombre de voix est élevé. Voir en ce sens FASQUELLE (D) : « Le nantissement des valeurs mobilières », RTD com, n°48 (1), janvier-mars 1995, P.27.

* ⁷⁵ Cependant il arrive que bien souvent que les droits de l'usufruitier soient soumis à l'arbitraire du nu propriétaire. C'est l'exemple des sommes provenant de la cession du droit préférentiel de souscription qui sont soumises à usufruit et la décision appartient au nu propriétaire. Voir art. 582 al.2 AUSCGIE.

* ⁷⁶ Pour l'ensemble de la question, voir DESPINOY (A.), L'application des techniques civilistes aux valeurs mobilières, mémoire DEA, Lille II, septembre 2001, P.39 et s.

* ⁷⁷ Cass. Com. 31 mars 2004, n°03, 16694, bull. IV.

* ⁷⁸ Il s'agit toutefois d'une qualité d'associé particulière, puisqu'il est reconnu que l'affectio societatis n'existe que pour l'usufruitier. D'ailleurs une doctrine estime qu'il ne peut être administrateur : VIANDIER (A.) : Op. Cit, n°254. Une autre estime que si le nu-propriétaire est actionnaire, il n'est pas propriétaire au sens de la loi. Ainsi, ni le nu-propriétaire, ni l'usufruitier ne peuvent être administrateurs. MARENAUD (L) : Les parts des sociétés commerciales qui appartiennent à plusieurs personnes, thèse, Bordeaux, 1992 ; cité par DESPINOY (A.), mémoire précité, P.40. Toutefois, ce débat n'est plus d'actualité, en ce sens qu'il ne faut pas être nécessairement propriétaire d'actions pour siéger au conseil d'administration. Le dépôt d'actions en garantie n'a pas été consacré par l'OHADA et les tiers à la société peuvent même être administrateurs.

* ⁷⁹ Cass. Com. 04 janvier 1994, n°91-20256, bulletin 1994, IV, n°10, P.8.

* ⁸⁰ Association Nationale des sociétés par Actions : comité juridique du 15 septembre 1999, n°526, cité par DESPINOY (A.) : mémoire précité, P.40.

* ⁸¹ MERCADAL (B.), JANIN (P.) : Op. Cit. n°1823, P.555.

* ⁸² Les raisons de ce regroupement peuvent être doubles : la recherche de l'exercice en commun des prérogatives afin de constituer un pouvoir stable au sein des assemblées générales, la recherche d'une rentabilité optimum en confiant la gestion à un professionnel. Voir DESPINOY (A.), mémoire précité, P.28.

* ⁸³ COZIAN (M.), VIANDIER (A.), DEBOISSY (F.) : Op. Cit., n°846, P.279.

* ⁸⁴ Voir DESPINOY (A.) : mémoire précité, P.29.

* ⁸⁵ Voir art. 127 AUSCGIE.

* ⁸⁶ Voir art. 389-1 C.Civ.

* ⁸⁷ Au Cameroun c'est encore le mari qui exerce la puissance paternelle. En France, le concept d'autorité parentale permet à la femme de se substituer au mari dans la gestion du ménage et de la famille, lorsque celui-ci est défaillant.

* ⁸⁸ TIMTCHUENG (M.) : « Note sous cour d'appel de l'Ouest, arrêt n°19/cout du 26 janvier 1996, affaire succession TENGOU Emmanuel ». JURIDIS PERIODIQUE n°40, avr-mai-juin 1999,P.51 et s. L'auteur met en exergue le risque que court les biens du mineur lorsqu'il est soumis, à la mort de l'un de ses parents à l'administration légale.

* ⁸⁹ Voir art. 513 C.Civ.

* ⁹⁰ Voir TIMTCHUENG (M.) : Cours polycopié de droit des personnes 2005-2006, Inédit, P.43.

* ⁹¹ Com 15 février 1983, rev. Sté, 1983. 593, note GILBERTEAU.

* ⁹² MERCADAL (B.), JANIN (P.): Op. Cit. n°2520, P.776.

* ⁹³ POUGOUE (P- G), ANOUKAHA (F.), NGUEBOU (J.): Op. Cit. n°177,P.76. Ainsi, est abusif le refus répété des minoritaires de voter une augmentation du capital destinée à reconstituer les fonds propres de l'entreprise comme l'exige l'autorité de tutelle, une telle attitude de nature à mettre en péril l'existence même de la société. (Paris, 25 mai 1993, RDJA, 8/93, n°703, cité par MERCADAL (B.), JANIN (P.): op. cit, n°1892, P.585.

* ⁹⁴ Com, 14 janvier 1992, D. 1992. J. 337, note BOUSQUET.

* ⁹⁵ Com, 09 mars 1993, D. 1993. J. 363, note GUYON. Voir également TRICOT (D.) : « abus de droit dans les sociétés : abus de majorité abus de minorité », RTD com. 47 (4), oct- déc. 1994, P. 617-627.

* ⁹⁶ POUGOUÉ (P.-G.), ANOUKAHA (F.), NGUEBOU TOUKAM (J.) : Programme de formation en ligne avec le soutien du fonds francophone des inforoutes, http://  www.ohada.com , P.85 : La compétence du juge des référés pour la désignation de l'expert de gestion (Cour Suprême du Niger, arrêt n° 01-158/C du 16/8/01, SNAR LEYMA C/ Groupe HIMA SOULEY). Voir également Tribunal régional hors classe de Dakar, jugement n° 871 du 21 mai 2002, Hassen YACINE c/ société Natte industrie : La demande tendant à obtenir la désignation d'un expert chargé de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion ainsi que les demandes incidentes étant de la compétence du président du tribunal, le tribunal, lui-même, lorsqu'il est saisi, doit se déclarer incompétent).J-03-04, http://www.ohada.com.

* ⁹⁷ MEUKE (B.Y.) : « L'information des actionnaires minoritaires dans l' O.H.A.D.A :Réflexion sur l'expertise de gestion ». Ohadata D-05-56, http://www.ohada.com

* ⁹⁸ Voir art. 159 AU.

* ⁹⁹ Article 333 : Les décisions collectives sont prises en assemblée.

Toutefois, les statuts peuvent prévoir que toutes les décisions ou certaines d'entre elles seront prises par consultation écrite des associés, excepté le cas de l'assemblée générale annuelle

* ¹⁰⁰ POUGOUE (P.-G.), ANOUKAHA (F.), NGUEBOU TOUKAM (J.), Op. Cit. n°286, P.130.

* ¹⁰¹ ROBERT (P.) : Le petit ROBERT, 1990, P.1933.

* ¹⁰² TERRE (F.) : Op. Cit., n°490 et s, P.427 et n°542 et s, P.462.

* ¹⁰³ BISSARA (P.) : « L'utilisation des moyens de télétransmission et les assemblées générales d'actionnaires ». Rapport d'un groupe de travail de l'ANSA, : http://www.ansa.asso.fr.

* ¹⁰⁴ PAILLUSSEAU (J.) : "Le droit de l'OHADA, un droit très important et original". JCP, cahier de droit de l'entreprise, n° 5, P.3.

* ¹⁰⁵ Idem.

* ¹⁰⁶ RIPERT (G.), ROBLOT (R.) : Op. Cit. N°1146, P.828 .

* ¹⁰⁷ MEUKE (B. Y.) : article précité, P. 8.

* ¹⁰⁸ Tribunal Régional Hors Classe de DAKAR, ordonnance de référé n° 235 du 1^er mars 1998, club des actionnaires c/sonatel. Ohadata J.05.270, www.ohada.com.

* ¹⁰⁹ La Société Nationale des Télécommunications (SONATEL) est une entreprise sénégalaise.

* ¹¹⁰ Paris, 7 novembre 1990, bull. joly, 1991.62, note LE CANNU (P.).

* ¹¹¹ Commission des opérations de bourse.

* ¹¹² Ce nombre peut être provisoirement dépassé en cas de fusion entre sociétés anonymes. Voir art. 418 AUSCGIE.

* ¹¹³ GUILLIEN (R.), VINCENT (J.) : Lexique des termes juridiques précité, P.157.

* ¹¹⁴ Voir art. 417 AUSCGIE.

* ¹¹⁵ Tribunal régional hors classe de Dakar, jugement précité.

* ¹¹⁶ MERCADAL (B.), JANIN (P.): Op. Cit. n°1992, P.608.

* ¹¹⁷ L'action est une créance de l'actionnaire vis-à-vis de la société, et elle peut être remboursée à tout moment de la vie sociale.

* ¹¹⁸ Voir art. 543 AUSCGIE.

* ¹¹⁹ KEUFFI (D.E.) : La gestion des titres sociaux dans l'espace OHADA. Mémoire DEA, Université de DSCHANG, 2003, P.20.

* ¹²⁰ Il revient ainsi au conseil d'administration de se saisir du problème, puisque les principes de la gouvernance d'entreprise lui imposent de prendre en considération les intérêts des différentes parties prenantes.

* ¹²¹ Cass.Com, 09 février 1999, Bulletin 1999 IV N° 44 p. 36.

* ¹²² Principes du gouvernement d'entreprise de l'OCDE

* ¹²³ Voir la formule de procuration en annexe.

* ¹²⁴ MERLE (P.) : Op. Cit. n°314, P.354.

* ¹²⁵ Idem.

* ¹²⁶ Voir à cet effet la proposition 67 du rapport MARINI du 10 septembre 1996. DAIGRE (J J ) (sous la direction de) : La modernisation du droit des sociétés : premières réflexions sur le rapport MARINI, Actes du colloque organisé par la Fédération Nationale pour le droit de l'Entreprise du 13 novembre 1996, Editions Joly, 1997, P.95.

* ¹²⁷ L'art. 175 dispose qu'une personne est présumée détenir le contrôle d'une société « lorsqu'elle dispose de plus de la moitié des droits de vote d'une société en vertu d'un accord ou d'accords conclus avec d'autre associés de cette société ».

* ¹²⁸ KEUFFI (D. E.) : mémoire précité, P.56.

* ¹²⁹ MERLE (P.) : Op. Cit. n°314, P.354 : c'est le cas par exemple de l'acquéreur qui, dans une cession d'actions s'engage à voter en faveur du cédant pour un poste d'administrateur.

* ¹³⁰ Paris, 30 juin 1995, JCP édition E 1996, II, 795, DAIGRE (J. J). à propos d'un engagement à souscrire à une augmentation du capital.

* ¹³¹ T. com. Paris, 1^er août 1974, Rev. Sociétés 1974. 685, OPPETIT (B.).

* ¹³² Bull. Soc, n°6, juin 1972, P.357.

* ¹³³ Ce principe interdit à toute personne d'engager une action en qualité de mandataire sans indiquer le nom de son ou des ses mandants.

* ¹³⁴ Cass. civ. 23 juillet 1918, S. 1921. 1.289, note CHAVEGRIN.

* ¹³⁵ Cass. 3^eme Civ. 10 octobre 1978, D 1979.581, note FRANK.

* ¹³⁶ Cass. Soc.11 octobre 1994, n°80-11-206, bull. civ. n°266.

* ¹³⁷ LE BARS (B.) : « Associations d'actionnaires et d'investisseurs », répertoire des sociétés Dalloz février 2001, T.1, n°38 et s, P.7.

* ¹³⁸ LE BARS (B.) : article précité, n°44, P.4.

* ¹³⁹ Idem.

* ¹⁴⁰ Idem.

* ¹⁴¹ Idem.

* ¹⁴² Il s'agit en l'occurrence de l'action sociale ut singuli.

* ¹⁴³ Voir infra.

* ¹⁴⁴.La demande est accompagnée :

1°) du projet de résolution auquel il est joint un bref exposé des motifs ;

2°) de la justification de la possession ou de la représentation de la fraction de capital exigée au présent article ;

* ¹⁴⁵ Req 8 avril 1857, D P 1858.I, P.134 : « aucune disposition de la loi ne défend de modifier le contrat de mandat par des dispositions particulières. Ainsi, il est loisible aux parties de stipuler que la procuration ne pourra pas être révoquée sans que le mandataire ne reçoive une indemnité ». Cité par MALAURIE (P.) et AYNES (L.), Op. Cit. n°556.

* ¹⁴⁶ Selon RABANI (A.) Le droit pénal des affaires du Niger : une construction duale entre droit uniforme et législation nationale, OHADATA D-05-30, http://www.ohada.com , le fait qu'il n'y ait qu'un seul article sur la question n'implique pas un tarissement de sa volonté de réprimer les comportements répréhensibles. En effet, le texte d'incrimination est très ouvert.

* ¹⁴⁷ POUGOUE (P.-G), ANOUKAHA (A.), NGUEBOU (J.): Op. Cit. n°295, P.135.

* ¹⁴⁸ Voir TPI Yaoundé, Ordonnance de référé n°494/0 du 06 février 2001, NDJEUDJUI Thadée c/ Continental business machine où le juge a ordonné sous astreinte la société à communiquer les documents au sieur Ndjeudjui.

* ¹⁴⁹ Journal Officiel de la République du Sénégal du 25 avril 1998.

* ¹⁵⁰ Crim. 3 octobre 1975, cité par RABANI (A.), Op. Cit., P. 58.

* ¹⁵¹ LARGUIER (J.) : Droit pénal des affaires, 5^eme édition Armand COLIN, Paris, 1980. P. 304-305.

* ¹⁵² OHADA : Traité et actes uniformes commentés et annotés, 2^eme édition, JURISCOPE 2002: Note sous III^eme partie dispositions pénales.

* ¹⁵³ LARGUIER (J.) : op cit . P. 307.

* ¹⁵⁴ LARGUIER (J.) : Op. Cit. P.295.

* ¹⁵⁵ POUGOUE (P.-G.), ANOUKAHA (F.), NGUEBOU TOUKAM (J.), op. Cit, n°286, P.130.

* ¹⁵⁶ Note sous art. 538 AU : « les mandats en blanc ne sont pas autorisés »

* ¹⁵⁷ La pratique développe des moyens pour combiner les deux systèmes. Ainsi, un actionnaire peut adresser une formule de procuration sans indication du mandataire à un actionnaire qui devra mettre son nom à l'emplacement prévu pour le mandataire.

* ¹⁵⁸ Le mandant peut toutefois autoriser la substitution. Voir MALAURIE (P.), AYNES (L.) : Contrats spéciaux, par YVES PIERRE, 12^eme édition, Paris CUJAS, 1998-1999,n°531, P.313.

* ¹⁵⁹ La nature de cette action est discutée. Pour certains, il s'agit d'une action directe.

* ¹⁶⁰ Cass. civ. 1^ere, 03 juin 1987, Bull. civ. III, n°1115.

* ¹⁶¹ Cass. Com. 19 décembre 1983, D 1982, IR. 136, observations BOUSQUET.

* ¹⁶² MALAURIE (P.), AYNES (L.) : Op. Cit. , n°567, P. 326.

* ¹⁶³ Article554 et 557 AUSCGIE respectivement.

* ¹⁶⁴ Les souscriptions à titre réductible permettent aux actionnaires anciens d'obtenir un nombre d'actions supérieur à celui auquel ils ont droit de souscrire proportionnellement au nombre de leurs actions. Ces souscriptions sont d'autant plus importantes que certains actionnaires jugent l'opération peu importante et d'autres n'ont pas de liquidités. Voir art. 575 AUSCGIE « Si l'assemblée générale le décide expressément, les actionnaires ont également un droit préférentiel de souscription à titre réductible des actions nouvelles qui n'auraient pas été souscrites à titre irréductible ».

* ¹⁶⁵ Toutefois, si l'actionnaire s'est engagé personnellement à souscrire une fois que l'augmentation du capital est décidée en assemblée générale, il peut être tenu d'honorer ses engagements, sinon il engage sa responsabilité civile. Il pourra notamment être condamné aux dommages et intérêt. KEUFFI (D. E.) mémoire précité, P.57.

* ¹⁶⁶ Voir art. 293 et s. de l'Acte Uniforme. Dans ce cas, il désigne un bénéficiaire ou laisse le soin à la société émettrice le soin d'y procéder.

* ¹⁶⁷ Voir art. 582 al. 2 AU.

* ¹⁶⁸ Ces avantages peuvent être des parts supérieures dans le bénéfice, boni de liquidation, droit de priorité sur les bénéfices. Voir art. 755 et POUGOUE (P.-G.), ANOUKAHA (F.), NGUEBOU TOUKAM (J.) : Op. Cit n°557, P.221.

* ¹⁶⁹ KALIEU (Y.), KEUFFI (D.) : «L'émergence des marchés financiers dans la zone OHADA », AFRILEX n°4, P.48.

* ¹⁷⁰Selon cet article, entre dans le domaine du droit des affaires « (...) toute autre matière que le Conseil des ministres déciderait, à l'unanimité, d'y inclure, conformément à l'objet du présent Traité ».

* ¹⁷¹ KALIEU (Y.), KEUFFI (D.) : article précité, P.49.

* ¹⁷² Voir art. 764 Acte Uniforme.

* ¹⁷³ MERCADAL (B.), JANIN (P.) : Op. Cit. n°2508 et s, P.768 et s.

* ¹⁷⁴ Société interprofessionnelle de compensation des valeurs mobilières.

* ¹⁷⁵ KEUFFI (D. E.), mémoire précité, P.19.

* ¹⁷⁶ Il peut s'agir de la transmission de l'action par voie de succession, donation, partage, il peut s'agir aussi de l'usufruit ou de l'indivision, et même de la capacité de l'actionnaire.

* ¹⁷⁷ KEUFFI (D. E.) : mémoire précité, P.31 et s.

* ¹⁷⁸ RIPERT (G.), ROBLOT (R.) : Traité de droit commercial, T2, 13^eme édition, Paris, LGDJ, n°1771, P.28.

* ¹⁷⁹ Notamment les activités de conseil en investissement boursier.

* ¹⁸⁰ Il peut s'agir des apporteurs d'affaire.

* ¹⁸¹ Décision du Conseil des Ministres de l'UEMOA, réuni en sa session du 27 mars 1998 à Bamako, annexée au règlement général du CREPMF. http://www.crepmf.org .

* ¹⁸² Instruction du CREPMF n° 16/98 du 22 septembre 1998 portant autorisation des banques de l'union à exercer les fonctions de teneur de compte et de compensateur.

* ¹⁸³ Les banques restent les acteurs privilégiés du marché financier en ce sens que quel que soit le circuit que va emprunter l'épargne des agents économiques, elle finit toujours par revenir échouer dans les caisses des banques.

* ¹⁸⁴ Voir le rôle joué par la Société Générale des Banques du Cameroun dans l'introduction en bourse des actions de la Société des Eaux minérales du Cameroun, propriétaire de la marque « Tangui ». SCHULE (J. J.) : « Marché financier, les PSI traînent les pas » http://www.icicemac.com .

* ¹⁸⁵ La société doit avoir son siège au Cameroun pour la Commission des Marchés Financiers, en Afrique centrale pour la COSUMAF et en Afrique de l'ouest pour le CREPMF.

* ¹⁸⁶ KEMBO TAKAM GATSING (H.) : La responsabilité pénale des acteurs du marché financier dans la loi n° 99/15 du 22 décembre 1999 portant création d'un marché financier au Cameroun, mémoire DEA, Université de DSCHANG, novembre 2003, P.47.

* ¹⁸⁷ A cet effet, le règlement du CREPMF décide que ce fonds propre est de 100 millions Fcfa pour l'une ou l'autre des activités de négociateur compensateur, teneur de compte conservateur, et de gestionnaire d'actifs, et de 150 millions en cas de cumul. Le règlement de la CMF reprend pour son compte les mêmes critères.

* ¹⁸⁸ Le règlement général de la COSUMAF dispose à l'article 252 que « des tests d'aptitude professionnelle et des examens peuvent être organisés en vue de la délivrance des cartes professionnelles ». Les tests ne sont donc pas obligatoires, ce qui est critiquable.

* ¹⁸⁹ DE VAUPLANE (H.), BORNET (J.-P.): Droit des marchés financiers, 3^eme édition, Paris, Litec 2001, n°970, P.875.

* ¹⁹⁰ Voir art. 3-11 du projet de règlement général COSUMAF.

* ¹⁹¹ C'est le cas d'une banque qui peut utiliser les espèces qui lui sont confiés à titre de dépôt.

* ¹⁹² DE VAUPLANE (H) , BORNET (J.-P) ; Op. Cit. n°974, P.877.

* ¹⁹³ Cass. Crim. 30 mai 1996, banque et droit, n° 48 juillet août 1996, chr. PELTIER (F.) et DE VAUPLANE (H.), cité par DE VAUPLANE (H.), BORNET (J.-P.)  op. cit  n°975, P.864.

* ¹⁹⁴ DE VAUPANE (H.) , BORNET (J.-P): op. cit n°976, P.264.

* ¹⁹⁵ LEBORGNE (A.) « Responsabilité civile et opérations sur le marché boursier » RTD com., 48(2), avr-juin 1995, P.264.

* ¹⁹⁶ Cass. Com., 09 janvier 1990, D.1990.173, note BRIL, cité par LEBORGNE (A.) article précité, P.262.

* ¹⁹⁷ Article 35 (1) de la loi 1999/15 du 22 décembre 1999 portant création et organisation d'un marché financier au Cameroun.

* ¹⁹⁸ Ce cas se rencontre généralement dans les réseaux bancaires qui, en relation directe avec la clientèle transmettent des ordres à des entreprises d'investissement pour qu'ils soient exécutés.

* ¹⁹⁹ Colmar, 30 juin 1982, banque, 1982. 1262, observations MARTIN (L. M.), cité par LEBORGNE (A.), article précité, P.268.

* ²⁰⁰ Cass. com, 5 novembre 1991, droit des sociétés, janvier 1992, P.34, n°21. Cité par LEBORGNE (A.), P.268.

* ²⁰¹ GATSI (J.) : « Le marché financier au Cameroun », JURIDIS PERIODIQUE, n° 47 jan-fev-mars 2001, n°12, P.65.

* ²⁰² Voir Versailles 23 septembre 1993, JCP.E 1994.I. 378, n°30, obs. GALVADA et STOUFFLET, à propos d'un retard d'une heure et demi.

* ²⁰³ Cass.com., 26 mars 1996, Banque et droit, juillet-août 1996, n°48, note DE VAUPLANE (H.), cité par DE VAUPANE (H.) , BORNET (J.-P) : Op. Cit., n°956, P.864.

* ²⁰⁴ Cass. Com., 28 octobre 1974, D.1976, P.373, note DECAMME, cité par DE VAUPANE (H.) , BORNET (J.-P) : Op. Cit., n°932, P.852

* ²⁰⁵ Paris : 6 mai 1997 : RB Banque et bourse, jan.-fev. 1998, note GERMAIN, cité par DE VAUPANE (H.) , BORNET (J.-P) : Op. Cit., n°934, P.855.

* ²⁰⁶ Le Conseil Régional de l'Epargne Publique et des Marchés Financiers est l'autorité de marché dans la zone UEMOA.

* ²⁰⁷ DE VAUPANE (H.) , BORNET (J.-P) : Op. Cit. n°949, P.861.

* ²⁰⁸ Idem

* ²⁰⁹ Cass. Com. 09 décembre 1986, JCP 1988.II.20918, note CROZE (H.), cité par DE VAUPANE (H.) , BORNET (J.-P)  : Op. Cit. n°956, P.864.

* ²¹⁰ Paris, 14 mai 1992, Droit des sociétés, octobre 1992, n°212, cité par LEBORGNE (A), article précité, P.267.

* ²¹¹ Martor (B.), Thouvenot: (S.) «Les acteurs des marches financiers et l'appel public a l'épargne dans la zone O.H.A.D.A » , Ohadata D-04-18 http://www.ohada.com .

* ²¹² Voir notamment la visite au Cameroun du président de la commission de surveillance du marché financier de l'Afrique centrale. Il préconise l'harmonisation de la réglementation qui pourrait aboutir à une régulation unique, première étape de l'unification des deux marchés.

* ²¹³ Voir art. 31 du Traité relatif à l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires.

* ²¹⁴ Voir art. 5 du règlement n°06/03-cemac-umac du 11novembre 2003 portant organisation, fonctionnement et surveillance du marche financier de l'Afrique centrale.

* ²¹⁵ KALIEU (Y) : « Le contrôle bancaire dans la zone de l'Union Economique et Monétaire de l'Afrique Centrale », PENANT n° 841, P.456. Ce caractère n'occulte cependant pas le débat puisque la COSUMAF peut être qualifiée d'organe professionnel, de juridiction ou même d'organe communautaire.

* ²¹⁶ DE VAUPLANE (H.), BORNET (J.-P.): Op. Cit., n°182, P.194.

* ²¹⁷ DE VAUPLANE (H.) , BORNET (J.-P.) : op. Cit, n°182, P.195.

* ²¹⁸ Cette obligation est reprise par l'art. 20 al.1 du règlement de la COSUMAF.

* ²¹⁹ GATSI (J.) : Op. Cit., n°28, P.67.

* ²²⁰ la Société africaine forestière et agricole du Cameroun (Safacam), la Société sucrière du Cameroun (Sosucam), Aluminium de Bassa (Alubassa) et la Société camerounaise de transformation de l'aluminium (Socatral), la Société des Eaux minérales du Cameroun. DIPANDA (E.) : « Actionnariat : Tangui vend ses actions à la bourse », http://www.icicemac.com .

* ²²¹ Voir à cet effet l'art. 32 du traité OHADA qui prévoit que les membres de la CCJA soient élus au scrutin secret par le conseil des ministres sur une liste présentée par les Etats parties.

* ²²² La même critique est adressée à la Cour de Justice de la CEMAC. Il est donc proposé la « présentation de candidatures multiples issues de chaque Etat, non pas nécessairement présentés par les Etats, suivie du vote au bulletin secret » Voir MOUANGUE KOBILA (J.) : Cours de droit institutionnel de la CEMAC, première année de doctorat, FSJP/universités de Douala et Dschang, novembre -décembre 2005, Inédit, P.22.

* ²²³ Voir art. 384 du règlement de la COSUMAF.

* ²²⁴ Pour ce qui est des décisions réglementaires, la compétence du juge administratif ne souffre d'aucune critique.

* ²²⁵ DE VAUPLANE (H.), BORNET (J P.) : Op.Cit., n°200, P.215.

* ²²⁶ Commission Bancaire de l'Afrique Centrale.

* ²²⁷ Voir KEMBO TAKAM GATSING (H.) : mémoire précité, P.11 et s.

* ²²⁸ Article35 (1) de la loi 1999/15 du 22 décembre 1999.

* ²²⁹ DE VAUPLANE (H.), BORNET (J.-P.): Op. Cit. n°1065-2, P.945.

* ²³⁰ Voir article 394 du règlement de la COSUMAF : « Au sens du présent titre, le terme information privilégiée signifie une information non publique, précise, relative à un ou plusieurs émetteurs, à une ou plusieurs valeurs mobilières, qui, si elle était rendue publique, pourrait avoir une incidence sur le cours de la valeur.

Les personnes qui, à raison de leurs fonctions ou mandats, ou à raison de la préparation et de l'exécution d'une opération financière, détiennent une information privilégiée, doivent s'abstenir d'exploiter, pour compte propre ou pour compte d'autrui, une telle information sur le marché, ni la communiquer à des fins autres ou pour une activité autre que celles à raison desquelles elle est détenue.

L'obligation d'abstention s'applique également aux personnes auxquelles a été communiquée une information privilégiée à l'occasion de l'exercice de leurs professions ou de leurs fonctions.

Toute personne qui, en connaissance de cause, possède une information privilégiée, ne doit pas exploiter, pour compte propre ou pour compte d'autrui, une telle information sur le marché ».

* ²³¹ DE VAUPLANE (H.), BORNET (J.-P.): Op.Cit. n°1040, P.918.

* ²³² Article36 (1) et 38 de la loi 1999/15.

* ²³³ MERLE (P.): Op. Cit. , n°97, P.118.

* ²³⁴ MERLE (P.) : Op. Cit. n°97, P.119.

* ²³⁵ DE VAUPLANE (H.), BORNET (J.-P.): Op.Cit. n°1031, P.914.

* ²³⁶ MERLE (P.) : Op.Cit. n° 275, P.304.

* ²³⁷ LE PETIT ROBERT, 1990, P.57.

* ²³⁸ LEBORGNE (A.) : article précité, P.262.

* ²³⁹ idem.

* ²⁴⁰ Cass. Crim. 15 mars 1993, Bull crim n°1131993.

* ²⁴¹ DE VAUPANE (H.) , BORNET (J.-P) :Op. Cit. n°993, P.890.

* ²⁴² Paris, 18 mai 1992, Droit des Sociétés, , octobre 1992, n°215.

* ²⁴³ GUILLIEN (R.) VINCENT (J.), : Lexique des termes juridiques précité, P.196.

* ²⁴⁴ Voir art. 220 du règlement général de la COSUMAF.

* ²⁴⁵ Voir art. 43 du règlement général de CREPMF.

* ²⁴⁶ Voir art. 227 du règlement de la COSUMAF.

* ²⁴⁷ Voir art. 245 et s. du règlement de la COSUMAF.

* ²⁴⁸ Voir KEMBO TAKAM GATSING (H.) : Mémoire précité, P.26.

* ²⁴⁹ VALETTE (J.P.) : Droit de la régulation des marchés financiers, Paris, GUALINO éditeur, 2005, P.157

* ²⁵⁰ KALIEU (Y) : article précité, P.456.

* ²⁵¹ Voir art. 392 du règlement général de la COSUMAF.

* ²⁵² COB, 12 février 2002, Bulletin mensuel COB - mars 2002- n°366, P.47 et s. http://www.amfrance.fr . « Le moyen tiré de la nullité de la sanction disciplinaire au motif que la Commission y aurait renoncé à l'occasion d'une précédente procédure administrative de retrait d'agrément engagée contre la société FINANCIERE REMBRANDT ne peut qu'être écarté ».

* ²⁵³ L'adoption est prévue dans son planning pour 2006. Voir Communiqué de presse de la COSUMAF sanctionnant la réunion tenue en date du 08 décembre 2005 a Libreville. www.cosumaf.org

* ²⁵⁴ Il s'agit en effet d'un principe énoncé pour un meilleur gouvernement d'entreprise.

* ²⁵⁵ KALIEU (Y.), KEUFFI (D.E.) : article précité, P.40

* ²⁵⁶ BEZARD (P.) : « Des problèmes de gestion de portefeuille » : Banque et droit 1990, n°8, colloque organisé par la revue banque et l'association nationale des juristes de banque ; cité par DE VAUPLANE (H.), BORNET (J.-P.), Op. Cit., n°330, P.321.

* ²⁵⁷ A cet effet, le droit boursier, en recherchant la neutralité, la transparence du marché place l'actionnaire-client au centre de son système.

* ²⁵⁸ L'épargnant individuel peut être considéré comme consommateur tout en conservant sa spécificité d'actionnaire. Cette assimilation se traduit par une information accrue de l'actionnaire-client, ainsi que du renforcement des obligations de conformité (entre les actions et les résultats présentés) et de sécurité afin de garantir aux actionnaires un traitement juste. Voir en ce sens DE VAUPLANE (H.), BORNET (J.-P.) : Op. Cit., n°330, P.325