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La représentation des actionnaires dans les sociétés commerciales OHADA

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par Patrice Hubert KAGOU KENNA
Université de DSCHANG-CAMEROUN - DEA 2007
  

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REPUBLIQUE DU CAMEROUN

UNIVERSITE DE DSCHANG

FACULTE DES SCIENCES JURIDIQUES ET

POLITIQUES

Unité de formation doctorale en droit communautaire et comparé CEMAC

LA REPRESENTATION DES ACTIONNAIRES DANS LES SOCIETES COMMERCIALES OHADA

MEMOIRE PRESENTE EN VUE DE L'OBTENTION DU DIPLÔME

D' ETUDES APPROFONDIES (D.E.A.) EN DROIT COMMUNAUTAIRE ET COMPARE CEMAC

PAR

KAGOU KENNA Patrice Hubert

Maîtrise en droit des affaires et de l'entreprise

SOUS LA DIRECTION DU

Professeur KALIEU ELONGO Yvette Rachel

Agrégée des facultés de droit

Maître de conférences à la F.S.J.P./Uds

Vice doyen chargé de la scolarité et du suivi des étudiants

Année académique: 2004-2005

Avril 2007

DEDICACE

· A ma famille et plus particulièrement :

A mon feu père, M. KAGOU Joseph Célestin

A mes deux mamans, Mme KAGOU née Massonkeng Régine et Mme KAGOU née Demanou Pauline, qui ont guidé mes premiers pas et qui me comblent par leur affection ;

A Mme Kagou née Temgoua Diane que le Seigneur a rappelé à lui pendant que ce travail était en préparation ;

A tous mes frères et à leurs épouses ;

A mes cadets Simone, René, Gervais et Laure pour qu'ils s'en inspirent, chacun dans son domaine ;

A tous mes neveux et nièces ;

· A la société FOBING, qui m'a permis, en dépit de ses difficultés, de financer les recherches dans le cadre de ce mémoire.

REMERCIEMENTS

Au moment où ce travail s'achève, j'aimerais rendre un hommage tout particulier à mon directeur de mémoire, Madame le Professeur Yvette Rachel KALIEU ELONGO qui a su faire preuve de patience et de compréhension à mon égard, pour toute sa disponibilité dans le suivi de ce travail;

Ensuite je voudrais remercier sincèrement tous les enseignants de la Faculté des Sciences Juridiques et Politiques de l'Université de DSCHANG pour leur dévouement et leur abnégation à la tâche de formation des étudiants. Puissions nous leur ressembler un jour ?

Je voudrai saluer le Dr KAGOU Armand et son épouse pour leurs encouragements et leur soutien ;

Je voudrais également saluer la disponibilité du Dr NJEUFACK René, de Bruno KEM CHEKEM et la sympathie de Roland DJIEUFACK, Bedel TCHOUAMBIA et Daniel KEUFFI;

Mes remerciements vont aussi à l'endroit des camarades de promotion dont les conseils et les remarques m'ont permis de m'améliorer considérablement ; je pense spécialement à TATI OUABO Narcisse, MAGUEU K. Joëlle, TCHABO Hervé, TCHAPTCHET Emmanuel, MBOGNING Sinclair, NGUIFFEU Eddy, Mr KAMNO Jean, NGASSA Colonel, TAKAFO Didier, NDOUNKEU Eliane ;

En outre, je ne saurais oublier mes amis, dont le soutien m'a été indispensable dans des moments difficiles. Je pense à Claude WAMBE Liliane MATIOGAP, Christelle NGANOU, Zulandice ZANKIA, Gatien Azeufack, Achille KAMDEM, Solange KATCHOUANG, Arlette KWASSY, Ramses TSANA, Jean Chrysostome NGUENDIA Henri Bandolo, Florence GOULEU, Sandrine KENFACK et tous les autres ;

Par ailleurs je ne saurais oublier le soutien moral de papa TAKAM Fidèle, du groupe des Bédeaux de la paroisse St Augustin de DSCHANG et de la famille KINKEU.

Enfin, je voudrais remercier du fond du coeur tous ceux qui, de près ou de loin, ont permis la réalisation de ce travail, même s'ils ne sont pas nommément désignés ici.

PRINCIPALES ABBREVIATIONS

Al. : Alinéa

ANSA : Association Nationale des Sociétés par Action

Art.: Article

A.U.: Acte Uniforme

AUSCGIE : Acte Uniforme relatif au Droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d'Intérêt Economique

Bull. civ. : Bulletin des arrêts de la Cour de Cassation, Chambre Civile

Bull. crim. : Bulletin des arrêts de la Cour de Cassation, Chambre Criminelle

Bull. soc. : Bulletin des Sociétés

C.civ. : Code Civil

Cass. : Cour de Cassation

CEMAC : Communauté Economique et Monétaire de l'Afrique Centrale

Civ. : Chambre Civile

CJC : Cour de Justice de la CEMAC

CMF : Commission des Marchés Financiers

COSUMAF : Commission de Surveillance du Marché Financier de l'Afrique centrale

CREPMF : Conseil Régional de l'Epargne Publique et du Marché Financier

Crim. : Chambre Criminelle

D. : Recueil Dalloz

FSJP : Faculté des Sciences Juridiques et Politiques

Ibidem : Au même endroit

Idem : La même chose

JCP.E. : Jurisclasseur périodique, Edition Entreprise

LGDJ : Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence

NTIC : Nouvelles Technologies de l'Informantion et de la Communication

OHADA : Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires

Op. cit. : Opus citatum (ouvrage précité)

P. : Page

Req. : Chambre des Requêtes

Rev.soc. : Revue des Sociétés

RTD com. : Revue Trimestrielle de Droit Commercial

S. : Suivant

SGI : Société de Gestion et d'Intermédiation

SGP : Société de Gestion de Patrimoine

T.1 ou T.2 : Tome 1 ou Tome 2

Trib. : Tribunal

UEAC : Union Économique de l'Afrique Centrale

UEMOA : Union Économique et Monétaire Ouest Africaine

UNC : Union Nationale Camerounaise

LA FACULTE DES SCIENCES JURIDIQUES ET POLITIQUES DE L'UNIVERSITE DE DSCHANG N'ENTEND DONNER AUCUNE APPROBATION, NI IMPROBATION AUX OPINIONS EMISES DANS CE MEMOIRE, CELLES-CI DOIVENT ÊTRE CONSIDEREES COMME ETANT PROPRES A LEUR AUTEUR.

INTRODUCTION GENERALE

La diversification de l'actionnariat en Afrique est toute récente. Au lendemain des indépendances, les jeunes Etats africains ont senti la nécessité de s'investir dans le secteur économique, en jouant le rôle de moteur de développement, compte tenu de l'absence des capitaux privés locaux. En plus du manque de capitaux, il manquait une élite pouvant démarrer des projets, prendre des décisions, et des risques de s'investir dans l'économie. D'ailleurs, beaucoup se satisfaisaient de la Fonction Publique, laissant une grande partie des affaires aux étrangers et à ceux qui étaient sous scolarisés. Les quelques hommes d'affaires que l'on retrouvait manquaient d'expérience et se contentaient dans le rôle de représentant des produits fabriqués à l'étranger et ne s'engageaient pas dans la production des biens1(*). L'Etat s'est donc vu obligé, à défaut d'une politique fiscale incitative, d'adopter une politique interventionniste par la création d'une multitude d'entreprises publiques2(*). Un trait caractéristique particularise ces types de société : l'actionnariat est fermé aux personnes privées. Dans cette hypothèse, les droits des actionnaires consacrés par le droit des sociétés3(*) ne pouvaient pas être effectifs, car l'Etat est actionnaire majoritaire ou unique et exerce ses prérogatives de puissance publique dans la gestion de la société.

Mais la crise économique des années 1980-1990 a eu des répercussions importantes sur la gestion des sociétés d'Etat, devenues des gouffres de capitaux, puisque l'Etat mettait tous les moyens en jeu pour maintenir en vie des structures moribondes et agonisantes4(*). Les pressions internationales, notamment des organismes financiers internationaux ont débouché sur l'adoption des « programmes d'ajustement structurel » dans le but de réduire la dette des Etats qui passe par la diminution des dépenses publiques. Les privatisations, qui sont au coeur de ce système, apparaissent donc comme un « remède miracle pour réduire les déficits publics tout en mobilisant les fonds privés au service des pays africains »5(*). Les privatisations se sont traduites par l'ouverture du capital des sociétés publiques jadis fermées aux opérateurs nationaux. C'est à partir de ce moment que le souci de toilettage des législations vétustes a animé les Etats africains.

Par ailleurs, les Etats se sont rendus compte de l'importance de l'intégration régionale pour le développement économique, dans un monde qui tend à la globalisation. C'est ainsi qu'on a vu apparaître des institutions d'intégration économiques et juridiques, dont le but est de moderniser et d'uniformiser afin d'assurer la sécurité des investissements. Dans l'additif au traité CEMAC instituant l'UEAC, il est précisé à l'article 2 (a) que cette dernière vise à « renforcer la compétitivité des activités économiques et financières en harmonisant les règles qui régissent leur fonctionnement »6(*). Mais la plus grande réforme, qui résulte de l'OHADA7(*), est allée dans le sens de la diversification de l'actionnariat8(*), de la sécurisation de l'épargne et de l'ouverture de « nouveaux horizons à l'investissement privé »9(*). C'est donc à partir de là que se pose la question des droits des actionnaires.

Le fondement des droits individuels des actionnaires ne fait pas l'unanimité. Est-ce le contrat social qui consacre ces droits ou découlent-ils directement de la loi ? L'intérêt est certain puisque s'il est admis que ce sont les statuts qui octroient des droits, ils pourraient les modifier ou même supprimer certains, alors que s'il est reconnu que ces droits sont d'origine légale, les statuts ne sauront, sans violer la loi, restreindre les droits des actionnaires. Ce débat est le corollaire de celui de la nature contractuelle ou institutionnelle des sociétés. De nos jours, la conception institutionnelle tend à s'imposer, au vu de l'abondante intervention du législateur dans la réglementation des sociétés10(*). En effet, la loi, par certaines de ses dispositions impératives et même la jurisprudence, ont reconnu que l'actionnaire était titulaire de droits irréductibles auxquels les statuts ou la décision d'un organe social ne peuvent pas porter atteinte11(*).

La société est conçue avec des pouvoirs séparés, chaque organe ayant un rôle précis. L'assemblée générale des actionnaires est l'organe détentrice de la souveraineté, car elle nomme, contrôle et révoque les administrateurs. La participation à ces assemblées est un droit inaliénable de l'actionnaire12(*) et un gage de transparence dans la gestion des sociétés anonymes. Mais force est de constater qu'en pratique, l'actionnaire n'a ni le temps, ni la capacité de vérifier quoi que ce soit, il ne participe que très rarement aux assemblées, et quand bien même il y irait, il approuverait aveuglément toutes les résolutions préparées par le conseil d'administration13(*). Le phénomène a pris de l'ampleur depuis la dématérialisation des valeurs mobilières. Ainsi, on a vu apparaître des investisseurs soucieux de réaliser un bénéfice par un placement qui se désintéressent entièrement de la gestion sociale en confiant la gestion de ses droits sociaux à un intermédiaire financier.

Le droit des sociétés ne saurait prétendre utilement protéger ces actionnaires indolents qui ne prennent aucune précaution pour assurer leur propre protection14(*). C'est donc dans l'optique d'une professionnalisation et du renforcement de la participation de l'actionnaire aux assemblées que la représentation des actionnaires a été consacrée. En effet, rares sont les actionnaires qui ont des connaissances sur le fonctionnement des sociétés qui leur permettent d'exercer utilement leurs droits et, d'autre part, rares sont ceux-là aussi, petits porteurs qui peuvent participer aux assemblées. Ce qui a pour conséquence de fausser le jeu de la loi de la majorité qui régit les assemblées d'actionnaires. Ainsi, les décisions de l'assemblée générale ne sont que des opinions d'un groupe, plus ou moins restreint, des actionnaires disposant du contrôle de la société15(*). Ces derniers se comportent en véritables dictateurs, surtout en France avec la pratique des mandats en blanc16(*). Des scandales financiers ont éclaté, tirant leur source de la mauvaise gestion et de la malhonnêteté des dirigeants et la réaction du législateur a été le renforcement de l'information des actionnaires17(*), mais plus significativement la modernisation de la représentation des actionnaires. En effet, la représentation s'offre comme une panacée à l'actionnaire qui veut maintenir sa participation aux assemblées tout en étant éloigné du lieu de réunion, et peut même lui permettre de maximiser sa participation en désignant notamment un professionnel.

La représentation est le mécanisme juridique par lequel une personne, le représentant, passe des actes au nom et pour le compte d'une autre, le représenté, et l'acte ainsi accompli « engendre des droits et des obligations non pour la partie agissante, mais pour le représenté, de telle sorte que celui-ci devient directement créancier ou débiteur du tiers avec lequel le représentant a traité »18(*). La représentation n'est pas envisagée ici au sens politique d'après lequel la collectivité des associés gère la société par le biais de ses représentants, car bien que les dirigeants soient les « mandataires des autres associés »19(*), ils ne peuvent pas être à proprement parler des représentants puisqu'ils agissent au nom et pour le compte de la future société. Par ailleurs, l'intérêt social qui s'analyse en la recherche de la pérennité des entreprises et dans la rigueur de la gestion est bien différent et supérieur à celui des actionnaires. En conséquence, les actionnaires désignent les dirigeants sociaux, mais ceux-ci agissent plutôt au nom et pour le compte de la société personne morale. C'est d'ailleurs ce mode de représentation qui caractérise la société avant sa naissance juridique. Les premiers administrateurs agissent en vertu d'un mandat des actionnaires, mais on ne saurait les qualifier de représentants des actionnaires.

Il s'agira donc d'étudier la représentation de l'actionnaire dans l'exercice des droits qui lui sont personnellement reconnus et pour lesquels celui-ci décide de designer quelqu'un pour agir en ses lieu et place en raison d'une indisponibilité ou d'une incapacité. Ce qui suppose acquise la notion d'actionnaire.

L'actionnaire est le titulaire d'une part de capital d'une société de capitaux20(*), mais est-il pour autant associé ? La doctrine est partagée. Il est surprenant que les Professeurs RIPERT et ROBLOT écrivent que « le mot associé n'est jamais employé pour désigner les actionnaires, car ce qui les lie à la société, ce n'est pas le contrat de société, c'est la détention d'un titre négociable »21(*). Pour M. MERLE, l'actionnaire est bien un associé : « les droits de l'actionnaire sont (...) multiples, étant liés à sa qualité d'associé ». Cette définition répond aux critères classiques de la notion d'associé22(*) que sont la pluralité des associés, la vocation aux bénéfices et aux pertes et l'affectio societatis. Il convient toutefois, à notre sens, de considérer les nouveaux critères dégagés par M. VIANDIER23(*) que sont l'apport et le droit d'intervention dans la vie sociale pour comprendre que l'actionnaire est à la fois un associé à part entière et un associé entièrement à part.

Le droit antérieur à l'OHADA admettait la représentation des actionnaires. C'est ainsi que la loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés disposait en son article 27 que les statuts déterminent le nombre d'actions qu'il faut détenir, « soit à titre de propriétaire, soit à titre de mandataire » pour accéder à l'assemblée générale. Mais le texte était muet sur les modalités d'exercice de cette représentation, et il est revenu à la pratique et aux textes ultérieurs en France d'y apporter des précisions. L'Acte Uniforme a repris certaines de ces dispositions, mais la question qui se pose est de savoir si le droit qui découle de cet Acte Uniforme est protecteur des droits des actionnaires, notamment compte tenu du contexte dans lequel ces mesures ont été adoptées et doivent être appliquées. Il s'agit en effet d'apprécier la portée novatrice de la législation OHADA par rapport aux aspirations des actionnaires, mais aussi par rapport aux droits étrangers en général et au droit européen en particulier. Il est certain que l'Acte Uniforme, tirant les conséquences de l'inadaptation du droit antérieur à l'évolution des situations économiques et aux besoins des entreprises a repris les principales avancées en la matière dans le droit français, créant ainsi un fond documentaire commun entre la France et l'Afrique, mais a-t-il pour autant répondu aux attentes des acteurs économiques ? En effet, les actionnaires ont besoin de savoir s'ils peuvent en cas d'indisponibilité déléguer leurs droits à un mandataire qui puisse valablement les représenter aux assemblées, s'ils peuvent mettre en cause la responsabilité de leur mandataire qui ne respecte pas les termes de son mandat. De même, en ce qui concerne la gestion de leurs titres, les actionnaires recherchent des garanties contre les intermédiaires financiers, en ce sens que la majorité est étrangère aux règles techniques du droit boursier. Le risque est d'autant plus important que le recours aux intermédiaires financiers pour certains actes est obligatoire.

La propriété d'une action donne droit à des prérogatives importantes qui constituent les droits individuels de l'actionnaire. Ces prérogatives regroupent le droit de faire partie de la société, le droit de participer et de voter aux assemblées générales, le droit à l'information, le droit d'agir en justice, le droit de participer aux bénéfices, le droit préférentiel de souscription. La doctrine regroupe ces droits sous diverses appellations mais avec un contenu presque identique. C'est ainsi que MM. MERCADAL et JANIN parlent de droit d'intervention dans la vie sociale d'une part et de droits pécuniaires d'autre part, tandis que M. MERLE24(*) distingue les droits pécuniaires des droits extra-pécuniaires. Pour leur part, les Professeurs COZIAN et VIANDIER25(*) adoptent une classification en droits politiques, droits financiers et droits patrimoniaux. On pourrait aussi envisager le regroupement en droits politiques qui comprendrait le droit de faire partie de la société, le droit à l'information, de vote, le droit d'agir en justice d'une part et d'autre part en droits pécuniaires qui rassembleraient le droit aux dividendes, le droit préférentiel de souscription et le droit de céder, nantir ou négocier ses actions. Bien qu'une doctrine range le droit préférentiel de souscription dans les droits politiques26(*), il convient à notre sens et au regard des caractéristiques dudit droit de le classer plutôt dans les droits pécuniaires27(*).

Une toute autre approche est concevable pour la réalisation de ce travail : on pourrait étudier d'abord la représentation des actionnaires dans les sociétés à titre dématérialisés et dans les sociétés à titre non dématérialisés, puisque le régime plus moderne de la société cotée contraste avec celui des sociétés non cotées. Mais on ne saurait ainsi éviter les redites. C'est ainsi que pour des raisons de clarté et de cohérence dans l'analyse, il convient de considérer la division droits politiques-droits pécuniaires, ceci en envisageant la représentation des actionnaires dans l'exercice des droits politiques dans une première partie, et la représentation des actionnaires dans l'exercice des droits pécuniaires, en deuxième partie. Cependant, dans nos analyses, une attention toute particulière sera faite aux principes de la gouvernance des entreprises28(*).

* 1 NEBA (A. S.) : Géographie moderne de la République du Cameroun : 2eme édition, NEBA CAMDEM, USA, 1987, P.121.

* 2 L'interventionnisme s'est traduit en pratique par la création d'entreprises, UNC : 1960-1980 : Les grandes réalisations du gouvernement, publication du comité central de l'UNC, octobre 1982, ou par la nationalisation des entreprises étrangères. On a notamment assisté à la sénégalisation et à la zaïrinisation : Jeune Afrique L'intelligent, n°2314, du 15 au 21 mai 2005 : dossier sur les privatisations en Afrique, P.56 et s.

* 3 Il s'agit en l'espèce de la loi du 26 juillet 1867 sur les sociétés.

* 4 Voir dossier, Jeune Afrique L'intelligent, n°2314, dossier sur les privatisations en Afrique.

* 5 MICHAELOF (S.), cité par Jeune Afrique L'intelligent, P56.

* 6 Article 2 (a) de l'additif du traité CEMAC instituant l'UEAC.

* 7 L'OHADA est l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires regroupe 16 pays africains et vise à terme l'harmonisation de droit des affaires. A cet effet, 8 Actes Uniformes ont été adoptés, entre autre l'Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique.

* 8 Voir KEGNI MBOM Bertholus : L'avenir des sociétés cotées en bourse au Cameroun, mémoire DEA, Université de Dschang, Nov. 2004. Voir également MERLE (P.) : Droit commercial : sociétés commerciales, 7eme édition, Paris Dalloz, 2000. n°9, P.16. Cet auteur fait mention de la privatisation de France Télécoms qui a généré 3.8 millions d'actionnaires.

* 9 LE BARS (B.), MARTOR (B.) : « Management et financement de la société anonyme de droit OHADA », JCP -cahier de droit de l'Entreprise, n°5, 2004, P.12.

* 10 Cependant en France, on assiste aussi à la contractualisation progressive des sociétés, au point où il est impossible de donner une nature unique à des sociétés aussi diverses.

* 11 MERLE (P.) : Op. Cit. , n°293, P.331.

* 12 MERCADAL (B.), JANIN (P.) : Mémento Pratique Francis Lefebvre : Sociétés Commerciales 1995, Edition Francis Lefebvre, 1994, n°10340.

* 13 RIPERT (G.), ROBLOT (R.) par GERMAIN (M.) : Traité de droit commercial, 18eme édition, LGDJ, 2002, n°1555.

* 14 PERROUD (J.) : « La condition de l'actionnaire », Mélanges Georges Ripert, Tome 2, P.326. « L'actionnaire qui ne veut prendre aucune peine, qui ne s'astreint pas à surveiller ses intérêts, parce qu'il est toujours prêt à vendre ses titres ne peut prétendre participer à toutes les chances de bénéfices, sans courir le risque que la gestion de l'affaire dont il se désintéresse ne devienne défectueuse ».

* 15 MERCADAL (B.), JANIN (P.), Op. Cit. n°1710, P.520.

* 16 Ainsi, dans une espèce, quatre administrateurs qui possédaient en propre 1.5% des voix, disposaient en fait plus de 89.5% des voix. Voir DIDIER (P.) : Droit Commercial, Tome 3 : les marchés financiers, PUF, 1995, P.122.

* 17 En effet, les réformes françaises de 1666-1967 ont renforcé l'information des actionnaires dans l'espoir d'obtenir une participation plus active à la vie sociale.

* 18 CORNU (G.) : Vocabulaire juridique, Association Henri CAPITANT, 2eme édition, Quadrige / PUF 2001, P.759.

* 19 POUGOUE (P.-G.), ANOUKAHA (F.), NGUEBOU TOUKAM (J.) : Le droit des sociétés commerciales et du groupement économique OHADA, PUA, 1998, n°166, P.72.

* 20 Depuis l'Acte Uniforme les sociétés anonymes sont les seules sociétés de capitaux susceptibles d'être constituées dans l'espace OHADA.

* 21 RIPERT (G.), ROBLOT (R.) Traité de droit commercial, 16eme édition par GERMAIN (M.), Paris, LGDJ, 1996 N°1145, P826.

* 22 VIANDIER (A.) : La notion d'associé, thèse, Paris, 1978, n°2, P.14.

* 23 ibidem, P.152 et s.

* 24 MERLE (P.) : Op. Cit. n°293, P.332.

* 25 COZIAN (M.), VIANDIER (A.), DEBOISSY (F.) : Droit des sociétés 13e édition LITEC 2000, n°820, P.268.

* 26 POUGOUE (P.- G.), ANOUKAHA (F.), NGUEBOU (J.): Op. Cit. n°556, P.240. POUGOUÉ (P. -G.), ANOUKAHA (F.), NGUEBOU TOUKAM (J.) : Programme de formation en ligne avec le soutien du fonds francophone des inforoutes, www.ohada.com. « Parce que le nombre d'actions conditionne le poids de l'actionnaire lors des assemblées, le droit préférentiel de souscription peut être analysé comme un droit politique ». n°403, P.99.

* 27 En effet, le droit préférentiel de souscription accorde une primauté à l'actionnaire lors de chaque augmentation du capital et vise à accroître sa participation au capital de la société, et en tant que tel est un droit pécuniaire. En ce sens, voir MERCADAL (B.), JANIN (P.): Op. Cit., n°2636, P.831.

* 28 Il s'agit de la traduction française de la « corporate governance » d'origine anglo-saxonne qui désigne l'ensemble des processus, réglementations qui influent sur la manière dont l'entreprise est dirigée, administrée et contrôlée. Il s'agit d'une réflexion profonde sur le droit des sociétés pour rendre la gouvernance d'entreprise plus efficace et plus démocratique.

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