Memoire Online - Le traitement de la loi etrangere en matiere de statut personnel

RÉPUBLIQUE DU CAMEROUN

Paix - Travail - Patrie

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REPUBLIC OF CAMEROON

Peace - Work - Fatherland

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MINISTÈRE DE L'ENSEIGNEMENT SUPÉRIEUR

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MINISTRY OF HIGHER EDUCATION

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UNIVERSITÉ DE YAOUNDE II-SOA

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THE UNIVERSITY OF YAOUNDE II-SOA

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FACULTÉ DES SCIENCES JURIDIQUES ET POLITIQUES

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FACULTY OF LAW AND POLITICAL SCIENCES

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AVERTISSEMENT

L'Université de Yaoundé II n'entend donner aucune approbation ni improbation aux idées émises dans les mémoires. Elles doivent être considérées comme propres à leur auteur

DÉDICACES

REMERCIEMENTS

La réalisation de ce travail académique a été possible grâce au soutien et à l'encadrement des uns et des autres.

Ø Au Seigneur Jésus CHRIST qui nous a permis, grâce à sa bonté infinie et sa miséricorde, d'exister jusqu'à ce jour afin de réaliser cette recherche.

Ø A nos parents, YEFFOU Elie et NGOUEMETA qui nous ont donné naissance, et qui n'ont jamais cessé de nous soutenir financièrement et moralement tout au long de notre cursus scolaire.

Ø Au Dr. BANAMBA Boniface, qui a accepté de remplir la tâche ardue qui consistait à guider nos premiers pas dans la recherche.

Ø A tous nos Enseignants de la Maternelle, du Primaire et du Secondaire, ainsi que nos Enseignants de la Faculté des Sciences Juridiques et Politiques des Universités de Ngaoundéré et de Yaoundé II, pour leur encadrement tout au long de nos études primaire, secondaire et universitaire.

Ø Au Dr. DIFFO Justine, pour ses conseils, et pour le matériel didactique mis à notre disposition par IFCD/CREDO (Centre de Recherche et de Documentation Multimédia).

Ø A M. NZONTEU Jacob, Vice président de la Cour d'appel du Littoral, pour ses conseils et son apport en matériel didactique.

Ø A tous nos camarades de la Faculté des Sciences Juridiques et Politiques des Universités de Ngaoundéré et de Yaoundé II et particulièrement à Mlle TEJEOGUE Carole et M. KOUAM Patrice, pour leur soutien moral.

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Ø A tous ceux que nous n'avons pas nommément désigné, et qui ont contribué de près ou de loin à la réalisation de ce travail académique.

LISTE DES PRINCIPALES ABRÉVIATIONS

B. G. H. : Bundesgerichtshof, et Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (Zivilsachen)

G.A.D.I.P. : Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé

I.P.R.Rspr. : Die deutshe Rechtssprechung auf dem Gebiete des internationalen Privatrechis

JDI. : Journal du droit international privé (1874-1914) ; Journal du droit international (depuis 1915)

Rev. Crit. DIP, RCDIP, Rev. Crit. : Revue critique de droit international privé

R.C.A.D.I. : Recueil des Cours de l'Académie de droit international de la Haye

Rép. Dall. Dr. Int. : Encyclopédie Dalloz, Répertoire de droit international

Tr. Com. Fr. D. I. P: Travaux du comité français de droit international privé

SOMMAIRE

SECTION I : La faculté pour le juge d'appliquer d'office la loi étrangère. 14

SECTION II : Le rôle prépondérant des parties dans la preuve du droit étranger 23

SECTION I : L'interprétation souveraine de la loi étrangère par les juges du fond 33

RÉSUMÉ

Du fait de l'internationalisation croissante des relations privées, les juridictions nationales sont de plus en plus confrontées, dans un souci de respect des règles de conflit de lois, à l'application des lois étrangères.

Cependant, eu égard aux difficultés inhérentes à l'application de la loi étrangère par le juge interne, l'on s'interroge sur le statut réservé à cette loi. En d'autres termes, la loi du juge saisi et la loi étrangère ont-elles un traitement procédural identique devant le juge ?

Relativement à cette interrogation, le système français de droit international privé est progressivement entrain d'améliorer le statut factuel habituellement attribué aux lois étrangères par les juridictions françaises. C'est dire que le caractère juridique de la loi étrangère est de plus en plus reconnu devant le juge français.

La position du droit positif camerounais n'est pas aussi facile à déterminer que celle du droit français. Toutefois, selon la jurisprudence constante issu des affaires Bisbal et Lautour et confirmée par le juge camerounais dans l'affaire Malong, on peut affirmer qu'en droit positif camerounais, la loi étrangère est assimilable à un fait procédural. Ceci se justifie par le caractère facultatif reconnu à la règle de conflit camerounaise, la faculté pour le juge de s'impliquer « d'office » dans la preuve du contenu du droit étranger compétent et enfin le rejet de la demande soumise au droit étranger en cas de défaillance de ce dernier. Malheureusement, les dispositions de l'Avant Projet de Code camerounais des personnes et de la famille ne sont pas suffisamment claires pour que nous puissions prétendre, avec l'adoption dudit Code, à une amélioration de la condition procédurale du droit étranger au Cameroun.

En tout état de cause, il semble nécessaire pour le législateur camerounais de reformuler les articles 9 et 10 de l'Avant Projet de Code avant son adoption. Toute chose qui pourra permettre la construction d'un système camerounais de droit international privé propice au respect de la juridicité de la loi étrangère même en dehors des frontières de l'Etat qui l'a édité.

ABSTRACT

As a result of the increasing international of private relations, national's courts are increasingly being confronted with the application of foreign laws. This tendency is justified by the necessity to respect the rules of conflict laws.

However, because of the difficulties encounted by the internal judge, in the application of foreign law, we are finding out the status reserved to this law. In other words, do the judge's law and the foreign law have an identical procedural treatment?

Relatively to this question, the French system of international private law is progressively ameliorating the factual status, usually attributed to foreign laws by the French jurisdictions. This is to say that the legal nature of foreign law is increasingly being recognised by the French judge.

The position of Cameroonian positive law is not so easy to determine as that of the French law. However, according to the constant jurisprudence of Bisbal and Lautour cases, which is confirmed by the Cameroonian judge in the Malong case, it can be affirmed that in front of cameroonian jurisdictions, foreign law is comparable to a procedural fact. This can be justified by the facultative character of the cameroonian rule of conflict law, the ability for the judge to get involved in the proof of the contain of the competent foreign law, and finally the reject of requests submited to foreign law in cases of blackout. Unfortunately, the propositions made by the writers of the Cameroonian draft Code of persons and the family are not clear enough to envisage, considering the adoption of the said Code, an improvment of the procedural treatment reserved for foreign law.

In any case, it seems necessary for the Cameroonian legislator to reformulate articles 9 and 10 of the draft Code before its adoption. All things that will ease the construction of a Cameroonian system of private international law, which will promote the respect of the foreign law juridicity even out of the country which formulated it.

INTRODUCTION GÉNÉRALE

1. D'une manière générale, il est aujourd'hui banal de constater que les relations juridiques connaissent une internationalisation croissante, tant dans le domaine strictement privé que dans la sphère économique. Il suffit, pour s'en convaincre, de rappeler que plusieurs étrangers vivent actuellement au Cameroun, de même que de nombreux Camerounais sont domiciliés à l'étranger. Il en résulte une multitude de mariages, et donc de divorces, de filiations ou d'adoptions, de régimes matrimoniaux ou de successions qui ont un caractère international. Parce que ces différentes situations comportent chacune un élément d'extranéité,^1(*) il y aura nécessairement conflit entre deux ou plusieurs lois^2(*) et dès lors, le recours aux solutions du droit international privé s'impose.

2. Pour résoudre ce conflit de lois, on a habituellement recours à la règle de conflit ou règle de rattachement. Il s'agit d'un procédé qui consiste à choisir, parmi les lois ayant vocation à s'appliquer, celle qui a un lien étroit avec la situation litigieuse. La particularité de cette méthode est que la loi du for^3(*) et la loi étrangère sont sur un pied d'égalité et peuvent être indifféremment désignées par la règle de conflit.

3. Si l'application de la loi du for ne pose pas de difficultés particulières, il en va différemment lorsqu'une autorité du for, et notamment le juge, doit appliquer une loi étrangère c'est-à-dire les règles du droit positif étranger. Précisons que le droit positif est constitué par l'ensemble des règles juridiques en vigueur dans un Etat ou dans la communauté internationale, à un moment donné et quelles que soient leurs sources.

4. Au terme de la règle camerounaise de conflit de lois, la loi étrangère est compétente, en tant que loi nationale des étrangers, lorsque la situation litigieuse concerne leur statut personnel.^4(*) S'agissant précisément de la notion de statut personnel, elle a été élaborée au XIVe siècle par les auteurs italiens. En effet, « au moyen âge, après la chute de l'empire Romain d'Occident, les nations barbares se sont ralliées au système de la personnalité des lois. Le système était tel que sur un même territoire, où peuvent cohabiter plusieurs peuples, différentes lois s'appliquaient : la loi franque aux Francs, la loi romaine aux Gallo-romains, la loi burgonde aux Burgondes. Il n'y avait donc pas, en fait, de conflits de lois ».^5(*)

Plus tard, les migrations et mouvements de populations d'une part, et l'émergence d'une souveraineté politique sur un territoire d'autre part, ont rendu petit à petit le système de la personnalité des lois impraticable. Ce dernier est remplacé par celui de la territorialité des lois qui s'impose dès le Xè siècle.^6(*) Avec les transformations sociales, les conflits de lois apparaissent puisque les relations privées vont se nouer entre personnes ressortissant de territoires différents, toute chose qui a pour conséquence le rattachement possible à plusieurs coutumes.^7(*)

« A partir du XIè siècle, les villes indépendantes vont se doter des Codes municipaux appelés Statuts ».^8(*) Dès lors, le droit romain n'est applicable qu'à défaut de Statut. Le développement et les exigences du commerce entre cités vont entraîner la nécessité de déterminer quelle coutume doit s'appliquer lorsque les relations privées dépassent les limites d'une cité souveraine. La solution à ce problème est forgée par la théorie des Statuts dès le XIIIè siècle.^9(*)

5 Afin d'apporter leur contribution à la théorie des Statuts, les partisans de l'École italo-française établissent une distinction entre le conflit opposant le droit romain au droit particulier à chaque cité et le conflit entre les droits des différentes cités (Statuts).^10(*) Pour résoudre ces conflits, les auteurs italiens vont dégager « quelques grandes catégories du droit international privé, parmi lesquelles la distinction entre les Statuts réels et les Statuts personnels ».^11(*)

Relativement aux Statuts personnels, il s'agit de « tous les Statuts créant une incapacité absolue ou relative, plus généralement tous les Statuts limitant la liberté de contracter ».^12(*) Il s'agit également de « tous les Statuts qui créent une obligation à cause d'une parenté, c'est par exemple le cas des Statuts faisant du père le responsable des dettes de son fils ».^13(*)

Malgré ces précisions, le contenu de la notion est resté flou. Mais plus tard, la doctrine française à travers DUMOULIN et D'ARGENTRÉ, a apporté des précisions sur la notion. L'opinion dominante à cette époque est résumée par la pensée de POTHIER en ces termes « on appelle Statuts personnels les dispositions coutumières qui ont pour objet principal de régler l'état des personnes. Telles sont celles qui concernent la puissance paternelle, la tutelle des mineurs et leur émancipation, l'âge requis pour tester, la puissance maritale ».^14(*)

En tout état de cause, la doctrine française estime que le Code civil français de 1804 est le texte qui a permis aux auteurs contemporains de saisir les contours du statut personnel.^15(*) En effet, l'article 3 de ce Code dispose en son alinéa 3 que : « les lois concernant l'état et la capacité des personnes régissent les français, même résidant en pays étranger ». Ce texte a eu pour conséquence la limitation du domaine du statut personnel à l'état et à la capacité des personnes.

Puisque les dispositions de cet article sont en vigueur au Cameroun, on pourrait penser que le contenu du statut personnel des camerounais se trouve réduit à l'état et la capacité. Le statut personnel est donc généralement défini par les auteurs français comme « l'ensemble des règles juridiques concernant l'état et la capacité des personnes ».^16(*) Il s'agit d'une conception restrictive retenue par la plupart des pays d'Europe et de Common law.

6. Le statut personnel peut aussi être appréhendé de manière extensive. Dès lors, « la personne n'est plus seulement envisagée dans sa singularité dans la société civile, mais encore dans le faisceau de relations familiales où elle se trouve impliquée ».^17(*) Cette conception extensive du statut personnel, que nous retenons pour notre étude, est celle qui est propre aux pays d'Afrique noire, et de manière générale, aux pays dits de tradition personnaliste.^18(*)

Les rédacteurs de l'Avant Projet de Code camerounais des personnes et de la famille ont proposé au législateur d'adopter cette conception extensive de la notion de statut personnel. En effet, l'article 6 (4) de ce texte dispose que : « le statut personnel comprend notamment les matières relatives à l'état et la capacité des personnes, au mariage, à la filiation, aux donations, aux successions et autres dispositions à cause de mort ». Selon M. BOULANGER, cette tendance à l'élargissement du statut personnel dans la plupart des pays africains pourrait se justifier par deux considérations : tout d'abord, il y aurait dans cette « globalité », des motifs tenant à « l'origine du droit interne ». En effet, il est indispensable pour les législateurs africains d'assurer l'application des règles homogènes à des groupes ethniques ou religieux forts différents, la coexistence de chrétiens, musulmans ou animistes étant parfois délicate.^19(*) Ensuite, l'auteur fait état de l'existence d'un motif proprement international selon lequel « le statut personnel, entendu de manière large, est adapté aux moeurs et au tempérament africain ».^20(*)

7. Selon plusieurs auteurs, à l'instar de Mme NGASSA BATONGA, la conception contemporaine selon laquelle le statut personnel est un ensemble des matières (..) traduirait une déviation de la définition de cette notion. Le statut personnel devrait plutôt être compris comme « un ensemble de lois qui disposent directement des personnes, renouant ainsi avec la conception traditionnelle des auteurs italiens ».^21(*) Nous partageons cette conception car elle pourrait permettre d'éviter une disparition probable de la catégorie. En effet, si le statut personnel est conçu comme un ensemble de matières soumises à la loi personnelle, et si ces matières ne sont pas soumises soit uniquement à la loi nationale, soit uniquement à la loi du domicile, il est tout à fait normal de craindre ce que Mme HUNTER-HÉNIN a qualifié de « morcellement » du statut personnel.^22(*) « Sous prétexte d'affiner l'opération de qualification du statut personnel l'on a tendance à oublier sa finalité : révéler la spécificité d'une catégorie générale de droit international privé, en lui attribuant toutes les matières conformes à sa caractéristique essentielle, en l'occurrence, l'indisponibilité ».^23(*)

8. Au Cameroun, le rattachement du statut personnel diffère selon les régions francophone et anglophone. Dans la région francophone, le statut personnel est rattaché à la loi nationale, sur le fondement de l'article 3 al.3 du Code civil français antérieur à 1960 qui dispose que : « les lois concernant l'état et la capacité des personnes régissent les français même résidant en pays étranger ». Cette réglementation est complétée par les solutions françaises d'origine jurisprudentielle antérieures à l'accession du pays à la souveraineté internationale et telles qu'incarnées par les arrêts Rivière^24(*) et Tarwid^25(*). Ce choix en faveur de la loi nationale, qui semble être celui de la quasi-totalité des pays francophones, pourrait se justifier par plusieurs facteurs. On peut citer avec M. BOULANGER, la nécessité, par delà les ethnies, d'affirmer leur unité nationale, ainsi que la difficulté qu'il y aurait à déterminer le domicile « avec des populations en partie nomades ».^26(*) Dans la région anglophone du Cameroun, le statut personnel est plutôt rattaché à la loi du domicile, en conformité avec les règles du droit international privé anglais;^27(*) toutefois, ce domicile correspond bien souvent au pays dont l'individu en question est le national.

Notons tout de même que l'Avant Projet de Code camerounais des personnes et de la famille apporte une innovation, relativement au rattachement du statut personnel. En effet, ce texte propose un rattachement principal ainsi que des rattachements subsidiaires. Le rattachement principal qui est la loi nationale, résulte de l'article 6 qui dispose en son alinéa 1 que : « les lois concernant le statut des personnes régissent les camerounais même résidant en pays étranger ». L'alinéa 3 du même article consacre la bilatéralisation de cette règle de conflit en disposant que : « les étrangers sont régis, en ce qui concerne leur statut personnel, par leur loi personnelle à la condition que celle-ci ne soit pas contraire à l'ordre public et aux bonnes moeurs ». Eu égard aux difficultés pratiques pour la loi nationale de régir la totalité des matières qui composent le statut personnel, l'Avant Projet de Code propose également des rattachements subsidiaires à l'instar de la loi du domicile commun, la loi du juge saisi, la loi du lieu d'ouverture de la succession, etc.

9. Comme nous l'avons déjà précisé, le statut personnel est le domaine par excellence de l'application de la loi étrangère. Cependant, étant un élément hétérogène dans le droit du for, cette loi pourra poser des difficultés au juge lors de sa mise en oeuvre. En effet, trois questions conditionnent généralement l'application de la loi étrangère: qui doit invoquer la compétence du droit étranger? Une fois la loi étrangère désignée, qui doit en déterminer le contenu? Quel est le rôle du juge dans l'interprétation de la loi étrangère ? La réponse à chacune de ces interrogations conditionne le statut réservé à cette loi devant le juge du juge saisi.

En fait, le problème de l'application par le for, d'une loi étrangère a pendant longtemps et continue de faire l'objet d'une intense controverse doctrinale et jurisprudentielle dans plusieurs systèmes juridiques. On pourrait même dire que la question de la place de la loi étrangère dans l'Etat du for n'a pas encore fini de diviser les différents systèmes de droit international privé du monde. Cette instabilité doctrinale et jurisprudentielle s'expliquerait par « l'idée qu'il est en ce domaine difficile de trouver une solution qui combine harmonieusement le respect des principes de droit international privé avec le souci de ne pas trop alourdir la tâche des juridictions confrontées à des litiges internationaux ».^28(*)

10. À la question du fondement de l'application de la loi étrangère, des réponses différentes ont été proposées par la doctrine.

La doctrine hollandaise a depuis longtemps considérée que « le législateur local n'a aucune obligation juridique d'admettre la loi étrangère. S'il le fait, c'est au nom d'un principe de courtoisie internationale ».^29(*) Cette théorie a été critiquée en ce qu'« elle conduit à la négation du droit international privé ».^30(*)

Selon la théorie des « vested rights »,^31(*) le juge n'applique pas à proprement parler une loi étrangère ; « il se borne à donner effet à des droits nés à l'étranger et qui suivent son titulaire partout où il se déplace ».^32(*) C'est par exemple le cas lorsqu'il applique la loi du domicile aux questions personnelles ou lorsqu'il apprécie les conséquences d'un fait dommageable selon la loi du lieu de survenance étrangère.^33(*) L'application du droit étranger par le juge naîtrait donc de l'impossibilité pour lui d'apprécier la valeur d'un droit acquis à l'étranger sans consulter la loi sous l'empire de laquelle il a été créé.^34(*)

Cette conception anglo-américaine n'a pas échappé à la critique. En effet, elle ne justifierait la compétence de la loi étrangère que dans l'hypothèse où cette justification est la plus aisée : celle des droits acquis. Selon M. LOUSSOUARN, elle ne permet pas de comprendre l'application de la loi étrangère lorsqu'il s'agit de la création d'une situation nouvelle. En effet, « le fait pour le juge de se prononcer sur l'efficacité d'un droit né à l'étranger ne signifie pas qu'il applique à proprement parler la loi étrangère ».^35(*)

Une autre conception, développée il y a un siècle par la doctrine italienne est celle de la réception de la loi étrangère. En effet, partant de l'exclusivisme^36(*) de chaque ordre juridique national, les auteurs italiens ont pu de manière logique, en déduire que l'application de la loi étrangère ne trouve de justification qu'à travers son incorporation dans l'ordre juridique interne. La désignation d'un droit étranger par la règle de conflit italienne aurait ainsi pour effet de l'intégrer dans l'ordre juridique italien.^37(*) C'est donc dire que le législateur de l'Etat du for s'approprie les normes étrangères désignées par ses règles de rattachement. C'est cette appropriation qui est désignée par le terme de « réception ».

La thèse italienne sur le fondement de l'application du droit étranger a également fait l'objet de critiques. En effet, certains auteurs français estiment « qu'elle pèche par excès de complexité et manque de réalisme dans la mesure où elle conduit à nationaliser la loi étrangère ».^38(*) LEREBOURS-PIGEONNIERE affirme pour sa part que la désignation de la loi étrangère par la règle de conflit du for ne lui fait par perdre pour autant son caractère de loi étrangère : « la loi étrangère demeure un commandement du droit étranger et n'est pas transformable en loi française ».^39(*)

Le problème du fondement de l'application du droit étranger a été abordé d'une façon tout à fait différente par la doctrine et la jurisprudence française. En fait, les auteurs français se sont beaucoup plus intéressés au régime et à la condition du droit étranger par comparaison à celui de la loi française. En effet, un ensemble de directives jurisprudentielles a eu pour conséquence l'assimilation de la loi étrangère à un fait : tout d'abord, il appartient aux parties de rapporter la preuve de son contenu, notamment par des certificats de coutumes. Le cas échéant, le juge peut toujours appliquer la loi française dont la compétence demeure sous-jacente.^40(*) Ensuite, le juge n'a pas à appliquer d'office une loi étrangère que les parties, ou au moins l'une d'entre elles, n'a pas invoquée devant lui.^41(*) Enfin, la Cour de cassation se refuse à contrôler l'interprétation de la loi étrangère donnée par le juge du fond.^42(*)

Plusieurs raisons ont été avancées pour justifier l'assimilation jurisprudentielle de la loi étrangère à un fait.^43(*) L'argument avancé par le doyen BATIFFOL^44(*) se fonde sur la définition de la notion de règle juridique à travers deux éléments : l'élément impératif (le commandement du législateur ou de l'autorité officielle à l'origine de la norme) et l'élément rationnel (le contenu normatif de la règle). De là, il affirme qu'en passant la frontière de l'Etat qui l'a édictée, la règle juridique perdrait son élément impératif et se rapprocherait ainsi d'un fait.

Cette justification de la nature factuelle de la loi étrangère a été contestée par M. MAYER qui estime que « le juge constate l'existence de l'élément impératif de la loi étrangère ; en son absence, la disposition n'aurait pas même vocation à être appliquée. Certes il ne lui obéit pas, mais après tout, il n'obéit pas non plus à la règle substantielle française dont les destinataires sont les individus : il obéit toujours à la règle générale française qui lui ordonne d'appliquer selon les cas, la loi française ou la loi étrangère ».^45(*)

Sur le plan pratique la raison principale de la nature factuelle du droit étranger était constituée par l'impossibilité pour le juge de connaître toutes les lois étrangères, ce qui a donc conduit à imposer aux parties la charge d'en rechercher la teneur et par conséquent, à les rapprocher des simples faits.^46(*)

L'on peut cependant constater que plusieurs auteurs ont contesté cette vision de la loi étrangère dans la mesure où plusieurs d'entre eux sont aujourd'hui d'accord pour reconnaître qu'elle renferme une certaine dose de juridicité. Les juges aussi, comprennent de plus en plus que le droit étranger puisse avoir un régime procédural particulier, lié à son extranéité, sans pour autant perdre son essence juridique.^47(*) C'est ainsi qu'on peut constater une évolution du statut de la loi étrangère à travers l'extension de l'office du juge, tant dans la phase de la désignation du droit étranger compétent^48(*) que dans celle de la détermination de son contenu.^49(*) Ce qui a également une influence au niveau du contrôle exercé par la Cour de cassation sur l'application du droit étranger dans l'Etat du for.^50(*)

11. Une évolution positive de la condition procédurale du droit étranger est également constatée dans d'autres systèmes juridiques. En Afrique, on peut citer le Burkina-Faso dont le système de droit international privé accorde un traitement favorable au droit étranger appliqué par les juridictions nationales.^51(*) Du coté de l'Europe et de l'Amérique, des nécessités pratiques ont conduit plusieurs pays à reconnaître la juridicité du droit étranger. On peut citer en plus de la France, l'Allemagne et la Belgique. L'évolution paraît plus lente dans les pays de Common law, notamment en Angleterre et aux Etats-Unis d'Amérique.

12. En droit camerounais, nous avons pu constater après avoir analysé le contentieux international de la famille,^52(*) que la quasi-totalité de la jurisprudence recensée fait état de l'application exclusive du droit camerounais. Selon Mme DJUIDJE,^53(*) on pourrait tout d'abord justifier la rareté du contentieux international de la famille devant les juridictions camerounaises par le fait que la majorité des étrangers préfère généralement retourner saisir les tribunaux de leur pays d'origine. En plus, du coté des africains, ces derniers auraient tendance à recourir à la justice coutumière, ce qui prive le litige du caractère international.^54(*)

Ensuite, par manque de réflexe internationaliste, les juges camerounais saisis d'un litige soumis à un droit étranger ont tendance à nier son caractère international. C'est ainsi que dans les litiges internationaux relatifs au statut personnel, domaine par excellence de compétence de la loi nationale, le droit camerounais est parfois appliqué de façon muette au détriment de la loi étrangère des parties.^55(*) En plus, lorsque les parties n'invoquent pas l'élément d'extranéité, le juge tranche le litige par rapport au seul droit camerounais, bien qu'il arrive parfois que la loi camerounaise appliquée coïncide avec la loi normalement compétente.^56(*)

S'il arrive même qu'une des parties ait intérêt à voir appliquer sa loi personnelle en tant que loi désignée par la règle de conflit, et qu'elle en invoque la compétence devant le juge camerounais, la décision rendue par ce dernier paraît tellement complexe et floue qu'il est le plus souvent difficile de comprendre la démarche adoptée : aucune position n'est prise par le juge sur les solutions aux problèmes qui naissent de l'application du droit étranger à savoir : l'application d'office ou non de la règle de conflit ; les rôles respectifs du juge et des parties dans la recherche du contenu de la loi étrangère ; les moyens utilisés pour rapporter la preuve du droit étranger et l'existence ou non d'un pourvoi en cassation pour mauvaise interprétation du droit étranger par les juges du fond.

13. l'on peut constater que les rédacteurs de l'Avant Projet de Code camerounais des personnes et de la famille ont fait quelques propositions en ce domaine. En effet, l'art 8 de ce texte dispose que : « le contenu de la loi étrangère est établi devant les juridictions camerounaises par expertise et le juge peut, au besoin, faire état de sa connaissance de ladite loi ». L'art 9 dispose en son paragraphe 1 que : « le juge vérifie le sens et la portée des lois étrangères ». Quant au paragraphe 2 du même article il dispose que : « la loi camerounaise s'applique chaque fois que la loi étrangère ne peut être prouvée, ou que les parties renoncent à s'en prévaloir ». Enfin, l'art 10 dispose que : « la loi camerounaise se substitue à la loi étrangère lorsque l'ordre public camerounais est intéressé ou si les parties ont par une disposition contractuelle rendu la loi camerounaise applicable ».

14. Dans le souci d'apporter notre contribution à l'édification d'un système de droit international privé propre au Cameroun, nous avons choisi d'axer notre réflexion sur le statut réservé à la loi étrangère devant le juge. En d'autres termes, lorsque la règle de conflit désigne la compétence d'une loi étrangère, le traitement procédural de cette loi est-il assimilable à celui réservé à la loi du juge saisi? Ou encore, le caractère juridique de la loi étrangère est-il reconnu devant les juridictions du for ?

15. Pendant l'époque coloniale, les solutions aux conflits interpersonnels^57(*) étaient caractérisées par la prépondérance du droit européen. Toutefois, avec l'indépendance des Etats, l'éclatement de ces solutions a poussé de nombreux Etats africains à s'interroger sur «la transposition à l'échelle internationale des solutions de conflits inter coutumiers ».^58(*)

Certains de ces Etats ont pu, à travers une réforme du droit interne, mettre sur pieds des dispositions sommaires sur le plan international : il s'agit du Madagascar,^59(*) de la Guinée^60(*) et de la Côte d'Ivoire.^61(*) Trois législations ont pu faire la différence à travers une réglementation assez détaillée sur les rapports internationaux : le Code sénégalais de la famille du 12 Juin 1972 en ses articles 841 et suivants,^62(*) la loi gabonaise du 29 Juillet 1972 en ses articles 32 et suivants, enfin la loi burundaise du 13 Janvier 1980.^63(*) Nous pouvons également mentionner les Codes des personnes et de la famille du Burkina Faso et du Bénin qui prévoient une réglementation abondante sur les questions de droit international privé.^64(*) Par contre, d'autres Etats d'Afrique francophone à l'instar du Mali et du Cameroun, semblent ne connaître aucune réglementation internationale.

S'agissant particulièrement du Cameroun, le passage tour à tour sous mandat, puis sous tutelle de la France et de la Grande Bretagne a eu pour conséquence juridique l'application du droit français dans l'ex-Cameroun oriental et du droit anglais dans l'ex-Cameroun occidental. A la suite à son indépendance, le Cameroun, à travers ses Constitutions, a assuré le maintien du droit occidental reçu dans chaque région.^65(*) Ainsi, dans la région francophone, les dispositions du Code civil français antérieures à 1960 restent en vigueur,^66(*) tandis que dans la région anglophone, le système de la Common Law britannique s'applique.^67(*)

En ce qui concerne les sources conventionnelles de droit international privé le Cameroun n'a jusqu'ici ratifié aucune grande Convention en matière de conflits de lois. En dehors de l'Accord d'entraide judiciaire franco-camerounais du 26 Juin 1976 qui fixe les règles de compétence en matière d'état et de capacité des personnes et qui énonce indirectement la règle de conflit applicable en matière de statut personnel en l'occurrence la loi nationale,^68(*) quelques Traités ont été signés par le Cameroun et concernent la circulation des personnes et des biens.^69(*)

16. L'intérêt de notre travail réside dans l'amélioration du système de droit international privé camerounais. En effet, et comme nous l'avons mentionné plus haut,^70(*) depuis son accession à l'indépendance, le Cameroun fait partie des pays africains dont le législateur n'a presque pas légiféré en matière de droit international privé. L'analyse du droit positif camerounais et des propositions faites par l'Avant Projet de Code camerounais des personnes et de la famille sera précédée d'une systématisation de l'évolution observée dans d'autres systèmes juridiques, afin que le législateur camerounais soit un peu plus édifié sur les contours de la question du statut de la loi étrangère avant d'adopter des règles définitives qui devront tenir compte des réalités propres à notre société. Face à l'extrême difficulté pour nous, de préciser sans risque de se tromper la place qu'occupe la loi étrangère dans plusieurs ordres juridiques étrangers, nous nous inspireront d'avantage du système juridique français dont l'évolution est assez connue.^71(*)

17. En supposant que la loi étrangère est applicable en vertu de la règle de conflit du for, nous excluons d'office les problèmes de rattachement. Cette étude ne concernera donc pas une analyse des problèmes liés à la désignation de loi étrangère par la règle de conflit. Notre travail ne concernera que la mise en oeuvre contentieuse de la loi étrangère, c'est-à-dire l'hypothèse dans laquelle la loi étrangère est appelée à être appliquée devant un juge à l'occasion d'un litige.^72(*) Nous ne ferons pas une analyse approfondie des mécanismes d'éviction de la loi étrangère compétente. En fait, il existe des correctifs exceptionnels au jeu normal de la règle de conflit à savoir l'exception d'ordre public^73(*) et de fraude à la loi.^74(*)

18. Une étude de droit comparé nous permet de constater une évolution dans le traitement procédural du droit étranger. En effet, la contestation traditionnelle de la juridicité de la loi étrangère (TITRE I) laisse progressivement la place à une reconnaissance de son caractère juridique. (TITRE II)

TITRE I :

LA CONTESTATION TRADITIONNELLE DE

LA JURIDICITÉ DE LA LOI ÉTRANGÈRE

19. Peu de questions ont suscité autant de passion en droit international privé que celle de l'application du droit étranger par le juge. L'on a ainsi pu assister dans ce domaine, à la persistance d'une divergence d'opinions entre la jurisprudence et la doctrine. Une loi étrangère est reconnue applicable parce qu'elle est considérée comme plus appropriée à un règlement satisfaisant du rapport international en cause que la loi de l'autorité saisie. Toutefois, il n'est nul besoin d'être familier de la matière internationale pour apercevoir les problèmes auxquels peut être confronté le juge qui désire s'informer de la teneur de la loi étrangère reconnue applicable par la règle de conflit de lois. Ces problèmes sont suffisamment différents de ceux qu'il affronte lorsqu'il doit s'enquérir du contenu de la loi du for. Alors que celle-ci peut faire l'objet d'une connaissance immédiate, le droit étranger n'est pas quant à lui directement accessible. En outre, lorsqu'il est amené à manier le droit étranger, le juge doit aussi le comprendre et l'interpréter. On peut dès lors comprendre pourquoi, lorsqu'il trouve dans son droit les dispositions nécessaires au règlement de la situation, le juge estime moins opportun de faire d'office application du droit étranger.^75(*)

Fort de ces difficultés liées à l'application de la loi étrangère, le traitement qui lui a été réservé devant le juge a, pendant plusieurs années, été défavorable au respect de sa juridicité. Deux principaux arguments pourraient permettre de justifier ce constat. Il s'agit d'une part de l'autorité relative de la règle de conflit (Chapitre I) et d'autre part du rôle passif du juge dans le contrôle de l'application du droit étranger. (Chapitre II)

CHAPITRE I :

L'AUTORITÉ RELATIVE DE

LA RÈGLE DE CONFLIT

20. La question de l'autorité de la règle de conflit relève à la fois d'un problème de procédure et de droit international privé. Il s'agit en effet, lorsque survient un litige mettant en jeu un élément d'extranéité, de décider si le juge ou les parties peuvent ignorer le caractère international de la situation en évinçant la règle de conflit et la loi qu'elle désigne.

Dans les années cinquante, la jurisprudence se positionne en faveur du refus de toute impérativité à la règle de conflit de lois, et cette considération a nécessairement eu une influence sur les rôles respectifs du juge et des parties dans la mise en oeuvre du droit étranger désigné par la règle de rattachement. C'est ainsi qu'on a pu observer le principe de la simple faculté pour le juge d'appliquer d'office la loi étrangère (Section I) lorsque celle-ci n'est pas invoquée par au moins l'une des parties au litige. Dès lors, il était tout à fait logique que lorsque les parties soulèvent la compétence du droit étranger, il leur incombe également de mettre le contenu de ce droit à la disposition du juge, afin de voir leur litige résolu sur le fondement du droit invoqué (Section II) faute de quoi, la vocation universelle de la lex fori s'impose.

SECTION I : LA FACULTÉ POUR LE JUGE D'APPLIQUER D'OFFICE LA RÈGLE DE CONFLIT

21. Nous allons démontrer comment ce principe a été admis par la jurisprudence, (Paragraphe I) ainsi que la vocation universelle de la lex fori, qui en est la conséquence. (Paragraphe II)

Paragraphe I : L'ADMISSION DU PRINCIPE

22. L'absence d'obligation pour le juge d'appliquer d'office la règle de conflit fut admise par l'arrêt Bisbal.^76(*) Dans cet arrêt, la Cour de cassation se refusait à imposer aux juges du fond l'obligation d'appliquer d'office la loi étrangère. Elle affirmait que les règles françaises de conflit de lois, en tant du moins qu'elles prescrivaient l'application d'une loi étrangère, n'avaient pas un caractère d'ordre public et qu'il appartenait aux parties d'en réclamer l'application.^77(*)

A travers cette jurisprudence, on comprend que la Cour de cassation pose le principe de l'invocation de la compétence du droit étranger, comme condition de sa mise en oeuvre de façon obligatoire par le juge. Encore faudrait-il que son contenu ait été établi d'avance par les parties.

Le système instauré par la jurisprudence Bisbal (A) a fait l'objet de nombreuses applications, et nous ne manquerons pas d'en dégager la portée (B) relativement au statut de la loi étrangère devant les juridictions du for.

A. LE SYSTEME INSTAURÉ PAR LA JURISPRUDENCE BISBAL

23. Le régime fixé par la chambre civile dans l'arrêt Bisbal est le suivant : le juge doit appliquer d'office la règle de conflit lorsque celle-ci désigne la loi du for ; mais il n'y est pas tenu lorsqu'elle désigne une loi étrangère. Dans ce second cas, il a seulement la faculté de l'appliquer d'office comme l'a précisé un arrêt de la même chambre civile de la Cour de cassation du 2 mars 1960.^78(*)

En l'espèce, les époux Bisbal, de nationalité espagnole, ont obtenu la séparation de corps dans leur pays. Le mari saisit la juridiction française afin d'obtenir la conversion de la séparation de corps en divorce, alors que sa loi nationale, en vigueur au jour de la demande et devant régir le conflit de lois, prohibait le divorce. Aucune des parties n'ayant soulevé le conflit entre la loi espagnole et la loi française, et les juges du fond ne l'ayant par relevé de leur propre initiative, le mari a obtenu de la Cour d'appel de Nîmes, et par application de la loi française, le divorce que la loi nationale espagnole commune lui refusait. Mme Bisbal, comprenant après coup l'exacte nature de la nouvelle condition juridique qui s'ensuivait pour elle, a formé un pourvoi en cassation arguant qu'il y a eu méconnaissance de la règle de conflit. Au soutien de son pourvoi, elle précise qu'il importe peu que les parties n'aient pas soulevé le conflit de lois devant les juges ; ceux-ci ayant eu tous les éléments utiles pour constater la nationalité des époux, avaient l'obligation de suppléer d'office un tel moyen touchant à l'ordre public.

La Cour de cassation a refusé de censurer l'abstention des juges du fond, au motif que « les règles françaises de conflit de lois, en tant du moins, qu'elles prescrivent l'application d'une loi étrangère, n'ont pas un caractère d'ordre public, en ce sens qu'il appartient aux parties d'en réclamer l'application, et qu'on ne peut reprocher aux juges du fond de ne pas appliquer d'office la loi étrangère et de faire, en ce cas, appel à la loi interne française, laquelle a vocation à régir tous les rapports de droit privé ».^79(*)

24. Deux problèmes sont posés à la Cour de cassation dans l'affaire Bisbal. La première interrogation consiste à savoir dans quelle mesure le juge saisi d'un litige international doit, pour le trancher, obéir à la désignation du droit applicable effectuée par la règle de conflit ? Le deuxième problème concerne la loi selon laquelle il convient de statuer dans le cas où le juge n'applique pas le droit étranger désigné par la règle de conflit ?

Relativement au premier problème posé, une question semblable fut formulée quelques années auparavant, par le Doyen MAURY, dans une communication au Comité français de droit international privé:^80(*) « Croit-on qu'il serait bon de permettre à des magistrats français -systématiquement s'ils le veulent- de prononcer par application de la loi française, le divorce d'époux italiens ?».

La réponse négative que le conférencier souhaitait n'a pas été celle de l'arrêt Bisbal. En effet, la Haute juridiction décide que l'autorité de la règle de conflit varie selon que celle-ci désigne la loi française ou la loi étrangère.

25. Plusieurs arrêts de la chambre civile de la Cour de cassation ont confirmé ce régime facultatif de la règle de conflit, soit en admettant l'absence d'obligation d'appliquer d'office la règle de conflit désignant une loi étrangère,^81(*) soit en précisant l'absence d'interdiction pour le juge d'appliquer d'office la règle de conflit désignant une loi étrangère.^82(*) Nous n'analyserons que deux d'entre eux, à savoir les arrêts Bertoncini et Alary.

Dans la première espèce, deux époux italiens ont saisi la juridiction française afin de se voir prononcer le divorce. Devant les juges du fond, aucune mention n'est faite de la nationalité étrangère des parties au litige, et de la compétence de la loi italienne qui n'admet pourtant pas ce mode de dissolution du mariage. Non satisfait de la décision des juges du fond, l'un des époux exerce un pourvoi devant la Cour de cassation faisant grief aux juges du fond d'avoir prononcé le divorce entre des époux de nationalité italienne « alors que leur loi nationale commune, qui était compétente, n'admet pas ce mode de dissolution du mariage ».^83(*) Pour rejeter le pourvoi, la Cour de cassation se fonde sur la considération que les éléments de faits qui confèrent à la relation litigieuse son caractère international et qui conditionnent la mise en oeuvre de la règle de conflit n'avaient pas été révélés aux juges du fond.

C'est ainsi qu'elle confirme dans cet arrêt, la position qu'elle a retenu dans l'affaire Bisbal^84(*) à savoir que les juges du fond n'ont pas l'obligation d'appliquer d'office la règle de conflit désignant la compétence d'une loi étrangère. En effet, les parties ont non seulement la charge de faire valoir les éléments d'extranéité caractérisant le litige, mais aussi celle de demander l'application du droit étranger compétent.^85(*) Sans doute, le juge doit-il trancher le litige « conformément aux règles de droit qui lui sont applicables»^86(*) mais il ne doit pas excéder les termes du litige et pour cela « ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat».^87(*)

A propos de l'affaire Alary, la Cour de cassation approuve la Cour d'appel d'avoir décidé qu'elle n'était tenue ni de rechercher, ni d'appliquer d'office le droit étranger désigné par la règle de conflit. En l'espèce, la Cour d'appel souligne effectivement qu'elle ne possédait aucun renseignement sur la teneur de la législation vietnamienne, et que les parties n'avaient ni l'une ni l'autre réclamé l'application de cette loi. On pourrait également trouver la décision de cet arrêt fidèle à la jurisprudence exprimée par l'arrêt Bisbal^88(*) qui énonçait qu'on ne saurait reprocher aux juges du fond de ne pas faire d'office, application de la loi étrangère.

26. Le régime facultatif de la règle de conflit semble également être valable dans le système de droit international privé anglais. En effet, la question de savoir ce qu'est une loi étrangère est traitée devant les tribunaux anglais comme une question non de droit, mais de fait.^89(*) Les juges anglais semblent avoir appliqué cette affirmation de principe à la lettre, dans toutes ses conséquences procédurales: le droit étranger doit donc être non seulement prouvé, mais aussi plaidé, comme n'importe quel autre fait. Puisqu'il ne peut introduire dans le litige aucun fait qui n'ait été invoqué par les parties, le juge ne peut jamais appliquer le droit étranger d'office. Autrement il violerait le principe dispositif qui est très important pour les anglais.^90(*)

27. Il est très difficile de préciser la position du droit camerounais en ce qui concerne l'autorité de la règle de conflit de lois. En effet, dans le contentieux international de la famille, la Cour suprême ne prend pas la peine de se prononcer sur les rôles respectifs du juge et des parties dans l'application de la loi étrangère.

Toutefois, la jurisprudence Bisbal et Lautour étant encore en vigueur en droit international privé camerounais, on peut dire que le juge camerounais a actuellement la faculté d'appliquer d'office la loi étrangère dont la compétence est désignée par la règle de conflit. Il revient en effet aux plaideurs d'invoquer cette compétence au risque de voir le juge appliquer le droit camerounais à la place du droit étranger normalement compétent.

Cette position semble avoir été confirmée par le juge camerounais dans la jurisprudence Malong.^91(*) Les faits de l'espèce sont les suivants : En date du 7 Janvier 1980, Monsieur Malong, de nationalité française, épouse Mlle Mbog Claire (camerounaise) à Douala. Par l'effet du mariage, Mme Malong sollicite l'acquisition de la nationalité française, ce qui lui est finalement accordé par Décret. Vingt trois ans après le mariage et suite à l'Ordonnance de non conciliation n°061/PTGI/W/DLA du 27 octobre 2003 rendue par le président du tribunal de grande instance du Wouri, Sieur Malong saisit le même tribunal aux fins d'obtenir le prononcé du divorce aux torts exclusifs de sa femme. Par demande reconventionnelle, cette dernière demande le divorce aux torts et griefs exclusifs de son mari. Cependant, elle soulève « l'exception d'inapplicabilité de la loi camerounaise », en vertu des règles de droit international privé en matière de statut personnel. En effet, il ressort des dispositions de l'article 3 al. 3 du Code civil français qu'en matière d'état des personnes, la loi applicable est la loi nationale des parties.^92(*) Il faut noter que cette règle de conflit française, existe dans la version du Code Napoléon de 1804 en vigueur au Cameroun ; et depuis sa bilatéralisation par la jurisprudence Busqueta,^93(*) elle concerne autant les camerounais qui sont à l'étranger que les étrangers de passage ou résidant sur le territoire camerounais.

En se fondant sur la règle de rattachement en matière de divorce d'époux de nationalité commune étrangère, à savoir leur loi nationale, le juge camerounais accueille favorablement l'exception d'inapplicabilité et décide qu' « il y a lieu de déclarer la loi française applicable en l'espèce ». En application des dispositions du droit français de la famille, le divorce est finalement prononcé aux torts exclusifs de l'épouse.

28. À travers ce jugement, on peut penser que le juge camerounais confirme le principe de l'autorité relative de la règle de conflit consacré par l'arrêt Bisbal. Selon ce principe, le juge a l'obligation de soulever d'office la compétence de la loi camerounaise désignée par sa règle de conflit de lois. Par contre, il n'a pas l'obligation de soulever d'office la compétence d'une loi étrangère désignée par la même règle de rattachement ; Mais cette faculté disparaît à partir du moment où l'une ou l'autre des parties prend la peine de réclamer l'application du droit étranger compétent.

Cette interprétation se justifie par le fait que dans le cas d'espèce, il est presque certain que le juge n'aurait jamais tiré une quelconque conséquence des éléments d'extranéité caractérisant le litige^94(*) si la défenderesse ne les avait pas invoqués. Il n'a pas soulevé d'office l'application de la règle de conflit camerounaise, qui désigne pourtant la compétence de la loi française pour régir le divorce de deux époux de nationalité commune française. Au contraire, il a plutôt attendu que l'un des plaideurs, en la personne de dame Malong, soulève la compétence du droit étranger.

29. Face à cette imprécision de la jurisprudence camerounaise, l'on se serait attendu à voir des dispositions un peu plus claires dans l'Avant Projet de Code camerounais des personnes et de la famille. Il n'en est rien, puisque relativement au degré d'impérativité de la règle de conflit, les rédacteurs de l'Avant Projet de Code proposent des solutions qui nous semblent encore floues. L'article 9 (2) de ce texte dispose en effet que : « la loi camerounaise s'applique chaque fois (...) que les parties renoncent à (se) prévaloir (de la loi étrangère) ». Quant à l'article 10, il dispose que : « la loi camerounaise se substitue à la loi étrangère (...) si les parties ont par une disposition contractuelle rendu la loi camerounaise applicable ».

Selon une interprétation littérale, le contenu de l'article 9 (2) veut tout simplement dire que chaque fois que les parties à un litige privé international ne soulèvent pas la compétence de la loi étrangère désignée par la règle de rattachement, le juge camerounais doit faire application de la loi camerounaise. Autrement dit, l'application d'une loi étrangère par le juge ne peut se faire que dans la seule hypothèse où l'une des parties au litige décide de soulever sa compétence. Et dans ce cas le juge a l'obligation de la mettre en oeuvre. Cette proposition nous semble fort désavantageuse pour le développement des règles de conflits de lois car, il n'est pas souhaitable que l'application du droit étranger dépende à ce point de la volonté des parties au litige.

Toujours relativement à cet article, il semblerait bien qu'il n'établisse aucune limite à la faculté pour les parties de renoncer à se prévaloir de la loi étrangère compétente. Elles peuvent exprimer cette renonciation, que le droit en cause soit disponible ou non.

En ce qui concerne l'article 10 de l'Avant Projet de Code, il semble consacrer la possibilité pour les parties de procéder à un accord procédural. En effet et selon ce texte, lorsqu'elles ont la libre disposition de leurs droits,^95(*) les parties peuvent s'entendre sur l'application de la loi camerounaise au détriment du droit étranger désigné par la règle de conflit camerounaise. Nous nous interrogeons sur la possibilité pour les parties de s'entendre sur l'application d'un autre droit étranger que celui désigné par la règle de conflit. De toutes les façons, une lecture linéaire de l'article ne nous permet pas d'exclure une telle hypothèse.

De même, l'on pourrait s'interroger sur le caractère explicite ou implicite de l'accord procédural. L'accord des parties peut-il être simplement déduit des conclusions des parties invoquant l'application de la loi camerounaise à la place de la loi étrangère désigné par un traité, par un contrat ?

Une interprétation a contrario de l'article 10 de l'Avant Projet de Code permet de comprendre que lorsqu'elles n'ont pas la libre disposition de leurs droits,^96(*) les parties perdent tout pouvoir sur le choix de la loi applicable au litige. Elles conservent cependant la faculté qui leur est accordé à l'article 9, de renoncer à se prévaloir du droit étranger compétent.

C'est dire en définitive qu'une interprétation littérale combinée des articles 9 et 10 de l'Avant Projet de Code semble vouloir dire que le juge camerounais ne dispose même pas de la faculté d'appliquer d'office la loi étrangère. Il devrait au contraire, et chaque fois que ce droit est compétent, attendre que les parties manifestent leur désir de voir le litige résolu sur le fondement dudit droit. Le cas échéant, il sera bien obligé de faire application de la loi camerounaise.

30. Voici donc présentée une interprétation possible des dispositions de l'Avant Projet de Code.^97(*) Cependant, nous ne pensons pas que tel ait été l'esprit des rédacteurs de ce texte. À notre avis, ils auraient voulu faire dépendre l'impérativité de la règle de conflit de lois camerounaise de la nature disponible ou non du droit litigieux en cause, avec la possibilité pour les parties de choisir, lorsqu'elles ont la libre disposition de leurs droits, un autre droit que celui normalement compétent. Malheureusement, ils n'ont pas utilisé les expressions suffisamment claires et précises pouvant exprimer -sans aucune possibilité d'interprétation contraire- leur volonté. Nous préconisons donc que les articles 9 et 10 de ce texte soient reformulés afin que les juges camerounais ne puissent avoir aucune raison de ne pas se sentir indexé par les innovations qu'ils semblent contenir.

Il serait préférable que dans le dispositif de l'article 10 de l'Avant Projet de Code, le législateur précise clairement qu'il s'agit d' « Accord procédural » au lieu de « disposition contractuelle » ; tout simplement parce que une fois que la loi d'autonomie a été désignée dans le contrat, un éventuel accord des parties sur une autre loi que la loi compétente se fera uniquement devant le juge et non plus dans un contrat.

L'absence d'impérativité attribuée à la règle de rattachement par l'arrêt Bisbal, mérite qu'on en examine la portée.

B. LA PORTÉE DU RÉGIME FACULTATIF DE LA RÈGLE DE CONFLIT

31. Deux arguments d'ordre pratique ont été avancés au soutien du principe facultatif.^98(*) Le premier concerne le rôle des juges d'instance. Relever la vocation d'une loi étrangère est une chose, l'appliquer en est une autre, d'autant plus qu'il est assez difficile pour le juge d'effectuer des recherches de droit comparé. Le deuxième a trait à l'organisation de la juridiction suprême. Imposer aux juges du fond l'obligation d'appliquer d'office le droit étranger, c'est prendre le risque d'une inflation de pourvois et encourager les manoeuvres dilatoires alors que la Haute juridiction est déjà surchargée.

La négation de toute impérativité à la règle de conflit par les juridictions camerounaises pourrait se justifier par l'absence de maîtrise, et parfois même l'ignorance du système de la règle de conflit de lois par la majorité des magistrats. Il faut noter que le droit international privé est une matière qui a été jusqu'à très récemment, absente des programmes de formation des juristes camerounais.^99(*)

Même si les arguments invoqués au soutien du régime facultatif de la règle de conflit comportent un part de vérité, il est nécessaire de les combattre car ils entament le crédit de l'institution judiciaire toute entière. On pourrait même dire avec Mme FAUVARQUE-COSSON, qu'ils « menacent l'existence même des conflits de lois ».^100(*) En effet, dénier tout caractère obligatoire à la règle de conflit de lois revient en quelque sorte à enlever au droit international privé son objectif principal qui est de résoudre avec une certaine objectivité les conflits qui naissent des relations privés internationales.

32. Le second problème posé à la Cour de cassation dans l'affaire Bisbal concerne la loi selon laquelle il convient de statuer dans le cas où le juge n'applique pas la loi étrangère désignée par la règle de conflit. La Haute juridiction en profite pour affirmer la vocation universelle de la lex fori à régir tout rapport de droit privé.

Paragraphe II : LA CONSÉQUENCE DU PRINCIPE : LA VOCATION UNIVERSELLE DE LA LEX FORI

33. L'arrêt Bisbal affirme la vocation de la loi interne française « à régir tous les rapports de droit privé ». Plusieurs arguments peuvent certes justifier cette vocation universelle de la lex fori, (A) il n'en demeure pas moins vraie qu'elle a fait l'objet d'une importante critique doctrinale. (B)

A. LA JUSTIFICATION DE LA VOCATION UNIVERSELLE DE LEX FORI

34. La vocation universelle de la lex fori, telle qu'admise dans l'arrêt Bisbal, peut s'expliquer par l'idée selon laquelle le droit interne est le meilleur possible. La loi espagnole interdisant le divorce a paru bien stricte aux juges français, étant donné surtout le fait que les époux Bisbal habitaient en France depuis plusieurs années. Aussi, ont-ils opté pour l'application de la lex fori, bien que la loi étrangère compétente ait été manifestement connue, et n'ait présenté aucune difficulté de recherche.

Selon M. Cyrille DAVID, une telle application s'expliquerait parce que c'est la loi du for qui a la plus grande valeur rationnelle pour le juge, or comme les problèmes de droit privé sont au fond toujours les mêmes, ce dernier doit être toujours apte à les résoudre.^101(*)

35. L'on constate que la vocation universelle de la loi camerounaise, issue de la jurisprudence Bisbal semble être conservée par l'Avant Projet de Code camerounais des personnes et de la famille. En effet, ce texte énonce en son article 9(2) que la loi camerounaise s'applique chaque fois que les parties renoncent à se prévaloir de la loi étrangère. On peut penser que cet article confirme la vocation universelle de loi camerounaise chaque fois que la loi étrangère n'est pas invoquée par les parties. On comprend dès lors que si les parties à un litige international ne soulèvent pas la compétence du droit étranger, il n'y aura aucun problème, puisque la loi camerounaise permettra toujours au juge de résoudre le conflit.

Cette proposition semble critiquable. En fait, la vocation universelle de la loi camerounaise ne peut avoir qu'une influence négative sur le développement d'un système de droit international privé propre au Cameroun. Il est nécessaire que notre législation s'adapte au développement de notre société. Il est donc inconcevable qu'avec l'accroissement actuel de la circulation des personnes et des biens à travers les frontières étatiques, le droit camerounais continu à s'appliquer à toutes les situations litigieuses présentant un élément d'extranéité.

La vocation universelle de la lex fori, admise par la jurisprudence Bisbal a fait l'objet de vives critiques.

B. LA CRITIQUE DOCTRINALE DE LA VOCATION UNIVERSELLE DE LA LEX FORI

36. La doctrine française a émis d'importantes réserves à l'endroit de l'admission jurisprudentielle de la vocation universelle de la lex fori. Selon BATIFFOL, que le juge du for puisse toujours résoudre les problèmes de droit privé lorsqu'aucune autre solution n'est possible, ça se comprend. Mais, qu'il doive les résoudre de préférence à un droit étranger désigné par la règle de conflit, c'est ce qui paraît contestable.^102(*) La règle de conflit doit absolument intervenir pour le règlement des conflits internationaux ; et dans ce cas elle peut donner compétence soit à la loi substantielle interne, soit à une loi étrangère. Elle joue le même rôle dans les deux cas, et elle devrait être observée de la même façon par le juge.^103(*)

Dans les litiges à caractère international, la règle substantielle interne ne devrait donc pas avoir de position privilégiée au stade de l'applicabilité. Certes, les parties peuvent renoncer à l'application du droit étranger : dans ce cas, le juge fait application de la lex fori qui à ce moment, pourra posséder une certaine vocation universelle. Mais il faut noter que cette vocation n'aura alors aucun caractère privilégié, puisque les parties peuvent tout aussi bien demander l'application d'un autre droit étranger, et le juge devrait alors en principe l'appliquer.^104(*)

Le principe facultatif de la règle de conflit s'est également manifesté par le rôle prépondérant des parties dans la recherche de la teneur du droit étranger désigné.

SECTION II : LE RÔLE PRÉPONDÉRANT DES PARTIES DANS LA PREUVE DU DROIT ÉTRANGER

37. Une fois La loi étrangère invoquée par les parties ou par le juge, s'ouvre une deuxième phase, celle de son application. Or, tandis que la loi du for est couverte par une présomption de connaissance de la part du juge, tel n'est pas le cas du droit étranger ; en cela, ce droit se rapproche d'un fait qu'il y a lieu d'établir. Aussi, la question envisagée a-t-elle été couramment désignée comme celle de la « preuve » de la loi étrangère. Cette question soulève le problème de la charge de la preuve (Paragraphe I) et celui des modes d'établissement de la preuve. (Paragraphe II)

Paragraphe I : L'ATTRIBUTION DU FARDEAU DE LA PREUVE

38. Il existe bien un lien étroit entre la preuve de la loi étrangère et son application d'office ou non par le juge. Du fait du rapprochement effectué entre la loi étrangère et un fait, ainsi que du caractère principalement accusatoire de la procédure civile, on a traditionnellement considéré que la tâche d'établir le contenu de la loi étrangère incombait aux parties.

39. Il s'agit là d'une position également admise dans les pays de Common Law tels que l'Angleterre et les Etats-Unis d'Amérique. En effet dans ces deux systèmes juridiques, le droit étranger doit être prouvé comme n'importe quel autre fait.^105(*)

40. Dans la position traditionnelle française consacrée par l'arrêt Lautour^106(*) et suivie par de nombreux arrêts,^107(*) le fardeau de la preuve de la loi étrangère repose sur la partie dont la prétention est soumise à cette loi, (A) solution qui a toutefois été critiquée eu égard aux difficultés liées à sa mise en oeuvre. (B)

A. LE SYSTEME FONDÉ SUR LA NOTION DE PRÉTENTION

41. L'arrêt Lautour fournit une illustration très éclairante du système fondé sur la notion de prétention. A la suite d'un accident mortel survenu en Espagne entre des français, les ayants cause des victimes prétendaient engager la responsabilité du commettant sans faute de sa part. Les défendeurs leur opposaient que la loi espagnole déclarée applicable, imposait la démonstration de l'existence d'une faute. Les juges du fond ont condamné les défendeurs à réparation, au motif qu'ils n'ont pas rapporté la preuve de leur allégation (à savoir que le droit espagnol posait l'exigence d'une faute prouvée).

L'arrêt a encouru la censure de la Cour de cassation qui lui a fait grief de renverser la charge de la preuve. Dès lors que la prétention du demandeur à l'action en responsabilité relevait de la lex delicti et était ainsi soumise à la loi espagnole, c'est au dit demandeur qu'il incombait de rapporter, face à l'allégation contraire, la preuve que la loi espagnole lui permettrait d'atteindre le résultat par lui recherché.

Cette position de la jurisprudence Lautour fut ultérieurement précisée, pour admettre que toute énonciation du demandeur ne suffisait pas à maintenir le fardeau de la preuve sur celui-ci. Ainsi, lorsqu'un moyen de défense était séparable de l'allégation principale, soulevant une question de droit autonome (par exemple, la prescription opposée à une action en responsabilité), il constituait une prétention indépendante et c'était à celui qui l'invoquait d'en faire la preuve.^108(*)

42. La Cour de cassation a plusieurs fois eu l'occasion de consolider la solution des arrêts Lautour et Thinet. Cependant, nous n'analyserons que la décision rendue dans l'affaire Bettan.^109(*) L'espèce concernait deux demandes réciproques en divorce formées en France en 1975 par deux époux marocains de statut mosaïque, la demande principale émanant de la femme et la demande reconventionnelle du mari.

Conformément à la règle de conflit antérieure à la loi du 11 juillet 1975, la loi applicable était la loi mosaïque marocaine, loi nationale commune des époux. La Cour d'appel accueillit la demande de la femme mais rejeta celle du mari. Le pourvoi reprochait à la Cour d'appel d'avoir fait une application seulement partielle de la loi marocaine. Cette loi devait régir aussi bien les griefs de nature à entraîner le divorce que les faits justificatifs de ces griefs. Or en s'abstenant d'interroger la loi marocaine sur l'existence des règles gouvernant les faits justificatifs des griefs allégués par le mari, la Cour d'appel aurait substitué illégalement la loi française à la loi marocaine normalement compétente.

La Cour de cassation a rejeté le pourvoi en indiquant expressément que c'était au mari (demandeur reconventionnel) qu'il appartenait de prouver que selon la loi mosaïque, les propos injurieux de la femme suffisaient à justifier le prononcé du divorce, même lorsqu'ils pouvaient trouver leur excuse dans le comportement du mari.

Selon M. LAGARDE, la Cour de cassation confirme à nouveau dans cet arrêt, la solution selon laquelle la charge de la preuve de la loi étrangère pèse sur le plaideur dont la prétention est soumise à cette loi, et non sur celui qui invoque cette loi, fut ce à l'appui d'un moyen de défense.^110(*)

42. Relativement à la position du droit camerounais, la jurisprudence Lautour est applicable au Cameroun. C'est dire qu'il appartient au plaideur dont la prétention est soumise au droit étranger, d'établir la teneur de ce droit devant les juridictions camerounaises, faute de quoi sa demande sera rejetée pour défaut d'établissement de la loi étrangère compétente. Cette position semble avoir reçue confirmation dans la jurisprudence Malong. En effet, dans cette espèce, c'est l'une des parties qui a soulevé la compétence de la loi française en tant que loi personnelle des époux ; et on pourrait logiquement penser que c'est encore cette partie qui en a établi le contenu.

Il est certes possible de supposer que même si la partie ayant invoqué la compétence de la loi étrangère n'avait pas pris la peine d'en rechercher la teneur, le juge camerounais s'en serait chargé, eu égard à la facilité pour nos magistrats d'accéder à la législation française, et ce contrairement aux autres droits étrangers. Toutefois, du fait de l'absence de fiabilité d'une telle supposition, on pourrait retenir qu'il appartient aux parties, non seulement d'invoquer l'application du droit étranger normalement compétent, mais aussi d'en établir la teneur. Et ce n'est qu'à ce moment-là que le juge aurait l'obligation de résoudre le litige conformément aux dispositions du droit désigné.

Eu égard à cette imprécision observée au niveau de la jurisprudence Malong, les rédacteurs de l'Avant Projet de Code camerounais des personnes et de la famille ont essayé d'innover en la matière. En effet, l'article 8 de ce texte dispose que : « le contenu de la loi étrangère est établi devant les juridictions camerounaise par expertise et le juge peut, au besoin, faire état de sa connaissance de ladite loi ». A notre avis, cet article innove en ce qu'il précise que le juge doit s'impliquer dans la recherche du contenu du droit étranger compétent afin de résoudre le conflit, ce qui n'est pas le cas dans la jurisprudence actuelle.^111(*) Seulement, cette disposition n'est pas suffisamment précise pour que les magistrats camerounais y voient une obligation pour eux de rechercher d' « office » le contenu de la loi étrangère. Ils pourraient tout aussi bien attendre que les plaideurs établissent le contenu de cette loi avant de recourir à un expert pour authentification du document. Donc, si l'intention des rédacteurs de ce texte est bien de faire reposer d'office le fardeau de la preuve du droit étranger sur le juge, avec la collaboration nécessaire des parties au litige, ils devraient le préciser avec clarté.

Le principe affirmé par la Cour de cassation dans l'arrêt Lautour n'était que la reprise de la règle qui prévaut pour la preuve des faits.^112(*) On sait en effet que l'article 1315 du Code civil français règle la question de l'ordre de la preuve dans la formule suivante, dont il est convenu qu'elle exprime un principe général : « Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de l'obligation ».

L'article 9 du NCPC français reprend en substance le même principe en disposant qu' « il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi, les faits nécessaires au succès de sa prétention ».

La solution parait donc bien établie. Cependant, elle présuppose tout d'abord que la compétence de la loi étrangère ait été invoquée par l'une des parties ou soulevée d'office par le juge. Il s'agit là d'un principe qui n'a pas échappé à la critique doctrinale.

B. LES DIFFICULTÉS D'APPLICATION DU PRINCIPE

43. On a pu reprocher à la conception de principe exprimé dans l'arrêt Lautour de faire la part trop belle au défendeur à l'action, car ce dernier avait ainsi la possibilité d'invoquer, de façon purement dilatoire, l'application d'une loi étrangère, notamment lorsqu'il sait que la loi étrangère a un contenu identique à celui de la loi du for.

En plus, on sait que malgré une simplicité apparente, le principe posé par l'article 1315 du Code civil français soulève un véritable problème de fond : « c'est une chose de dire que le demandeur qui allègue un fait au soutien de sa prétention doit le prouver et que, symétriquement, le défendeur doit prouver l'exception qu'il avance. C'en est une autre de déterminer de manière concrète où s'achève la contestation de la prétention et ou débute l'allégation adverse d'une prétention nouvelle ».^113(*) En d'autres termes, il est difficile de déterminer qui, du demandeur ou du défendeur à l'action, est, à propos d'un aspect déterminé, demandeur à la preuve.^114(*) Il est certes des hypothèses dépourvues d'ambiguïtés, où le critère tiré de l'existence d'une prétention autonome permet d'établir avec précision les rôles respectifs de chaque partie (c'était le cas dans les arrêts Lautour et Thinet). Toutefois, l'utilisation du critère de la prétention peut se révéler délicat dans d'autres hypothèses. C'est ainsi que M. BELLET a pu dire que « chacun (déterminait) à sa manière celui qu'il (considérait) comme demandeur chargé de la preuve » et que « les juges (baptisaient) demandeur sur ce point, l'une où l'autre des parties, suivant le résultat auquel ils (voulaient) aboutir ».^115(*)

44. Après avoir résolu la question de l'attribution du fardeau de la preuve du droit étranger, il est nécessaire de s'attarder sur les moyens dont disposent les parties pour en établir le contenu.

Paragraphe II : LES MODES D'ÉTABLISSEMENT DE LA PREUVE

45. De leur propre chef où à la demande du juge,^116(*) les plaideurs produisent des certificats de coutumes (A) dont la caractéristique est de constituer un mode d'information privé. Pour pallier les inconvénients liés à ce caractère, a été élaborée au sein du conseil de l'Europe une convention permettant de s'adresser à une source d'information officielle. (B)

A. LE CERTIFICAT DE COUTUME

46. Le certificat de coutume est une attestation écrite sur la teneur du droit étranger, produite en vue d'une occasion déterminée.^117(*) Contrairement aux sources d'information que constituent les textes de lois et recueils de jurisprudence, il est rédigé en fonction des circonstances de fait et par conséquent offre des éléments de réponse plus précis. Toutefois, le juge n'est nullement lié par la solution suggérée et il n'en retire que des informations sujettes à sa propre évaluation.

Le certificat de coutume peut provenir des autorités officielles (ambassades, consulats étrangers en France ou inversement ambassades et consulats de France à l'étranger, autorités religieuses de certains pays) ou semi-officielles (Chambre de commerce), à la demande d'un plaideur. Mais dans ces différents cas, il ne contiendra que des renseignements très généraux. Dans la majorité des cas le certificat de coutume est délivré par des particuliers professionnels d'une branche donnée (banquier) et surtout praticiens du droit (avocats, notaires) ou universitaires.

Le défaut de ce mode de preuve réside dans le fait que le document produit est sollicité par une partie et rémunéré par elle. L'on pourrait craindre qu'il ne donne de la loi étrangère une version favorable aux intérêts de celui qui le demande.^118(*) Certains auteurs à l'instar de M. MAYER pensent que la Cour de cassation devrait aller plus loin et imposer au juge l'utilisation du moyen de preuve qui est à sa portée, qui est fiable, objectif et gratuit pour les parties, plutôt que de demander la production d'un certificat de coutume qui présente toutes les caractéristiques opposées.^119(*)

Si le juge s'estime insuffisamment éclairé où s'il assure la preuve du contenu de la loi étrangère, il peut recourir aux mesures d'instruction prévues par le Code de procédure civile français ; il ordonnera alors une expertise ou une consultation.^120(*)

47. Notons que dans le système de droit international privé du Cameroun, le silence législatif et jurisprudentiel ne nous permet pas de dégager avec précision les moyens de preuve utilisés par les parties ou par le juge. On pourrait toutefois penser que la recherche de la teneur du droit étranger se fait auprès des ambassades étrangères situées au Cameroun. Quant à l'Avant Projet de Code camerounais des personnes et de la famille, il affirme en son article 8 que : « Le contenu de la loi étrangère est établi devant les juridictions camerounaises par expertise et le juge peut, au besoin, faire état de sa connaissance de ladite loi ».

Nous sommes bien d'accord sur le fait qu'avec cette disposition, l'Avant Projet de Code prévoit comme modes d'établissement du droit étranger l'expertise et les connaissances personnelles du juge, et nous encourageons cette initiative. L'expertise est une procédure de recours à un technicien. Elle consiste en effet pour le juge, à demander à un spécialiste d'éclairer le tribunal sur certains aspects du procès nécessitant l'avis d'un homme de l'art.

A notre avis, l'Avant Projet de Code devrait aller plus loin en préconisant de façon claire la nécessité d'une collaboration entre le juge et les parties dans la preuve de la loi étrangère. Autrement dit, le législateur devrait non seulement consacrer l'obligation pour le juge de déclencher d'office les opérations de recherche sur la teneur de la loi étrangère compétente ; mais aussi prescrire la collaboration des parties au litige. Il peut arriver que l'une des parties détienne des informations utiles sur le droit étranger compétent, et a ce moment, une collaboration avec le juge pourra apporter un peu plus de célérité dans la résolution du litige.

En dehors du certificat de coutume, il existe des modes conventionnels d'établissement de la preuve du droit étranger.

B. LES SOURCES CONVENTIONNELLES

48. On peut constater que dans le cadre d'unions déjà existantes ou dans le prolongement de leurs relations politiques, les Etats n'hésitent pas à se lier les uns envers les autres afin de faciliter la connaissance de leurs législations respectives, soit en s'accordant sur l'élaboration de conventions ayant pour unique objet la question de la connaissance de la loi étrangère, soit en intégrant à des conventions ayant un objet plus général des dispositions relatives à cette question.^121(*) C'est ainsi que dans le cadre des relations privilégiées qu'elle entretient avec certains Etats africains, la France a conclu d'assez nombreux Accords bilatéraux d'entraide judiciaire envisageant cette question.^122(*) C'est le cas par exemple de l'Accord de coopération franco-camerounais en matière de justice signé le 21 février 1974 à Yaoundé.

49. A notre avis, il serait judicieux pour le Cameroun de signer des conventions de ce type avec plusieurs autres pays étrangers, ceci afin de faciliter la connaissance et partant l'application du droit étranger par le juge camerounais. Pourquoi les pays africains ne s'entendraient-ils pas pour mettre sur pied une convention africaine relative à l'information sur les droits étrangers, semblable à celle qui existe actuellement en Europe ? En effet, une telle initiative contribuerait sûrement à l'édification d'un système de droit international privé africain en général, et en particulier à l'amélioration du statut du droit étranger devant les juridictions de chacun des pays signataires.^123(*)

Signée à Londres le 7 juin 1968, et rendue applicable en France par le Décret n°72/947 du 11 octobre 1972, la convention européenne relative à l'information sur les droits étrangers a pour objet de permettre à une autorité judiciaire d'un Etat, en matière civile et commerciale, d'obtenir de celle d'un autre Etat, relativement à un cas concret, une réponse précise et impartiale sur les règles applicables à ce cas, et cela uniquement dans un but d'information. Les demandes d'information proviennent des autorités judiciaires ou d'une personne autorisée par elles. Il est nécessaire que la demande décrive avec précision, et dans la langue de l'Etat requis, l'affaire qui la motive afin de permettre une réponse éclairée.

CONCLUSION DU CHAPITRE I

50. Tout au long des développements précédents, nous avons pu constater que pendant plusieurs années, la jurisprudence française s'est positionnée en faveur du refus de toute impérativité à la règle de conflit de lois. La conséquence d'un tel principe fut non seulement la consécration de la vocation universelle de la loi française, mais aussi le rôle prépondérant des parties dans la recherche de la teneur du droit étranger compétent.

51. Dans le contexte juridique camerounais, nous avons tout d'abord constaté que la jurisprudence Bisbal et Lautour est encore en vigueur en droit camerounais. Et, puisque jusqu'à présent, aucune décision de justice camerounaise n'a opéré un revirement, l'on peut affirmer que la décision du juge dans l'affaire Malong, vient juste confirmer le principe facultatif de la règle de conflit de lois camerounaise devant le juge.

52. une analyse des dispositions de l'Avant Projet de Code camerounais des personnes et de la famille nous a permit de cerner l'esprit des rédacteurs de ce texte, qui n'ont malheureusement pas utilisé des expressions suffisamment claires pour exprimer leur intention.

En effet, les articles 9 et 10 de l'Avant Projet de Code semblent consacrer la vocation universelle de la loi camerounaise à régir tous les litiges privés internationaux, lorsque les parties au litige ne manifestent pas leur désir de voir appliquer la loi étrangère compétente. En plus, les articles 8 et 9 du même texte n'apportent aucune précision, ni sur la recherche d'office du contenu de la loi étrangère par le juge, ni sur la nature souveraine ou non de l'interprétation du droit étranger par le juge du fond.

Tous ces articles devraient donc à notre avis, être reformulés, du moins si l'intention des rédacteurs de l'Avant Projet de Code est bien d'améliorer la condition procédurale de la loi étrangère devant le juge camerounais.

53. La contestation traditionnelle de la juridicité du droit étranger s'est manifestée dans le système de droit international privé français, non seulement par l'autorité relative de la règle de conflit lorsque cette dernière désigne la compétence du droit étranger, mais aussi par le rôle passif du juge dans la phase du contrôle de l'application de la loi étrangère.

CHAPITRE II :

LE RÔLE PASSIF DU JUGE DANS LE CONTRÔLE DE L'APPLICATION DE LA LOI ÉTRANGÈRE

54. Une fois la loi étrangère appliquée par les juges du fond, la question se pose de savoir si l'interprétation qu'elle a reçue peut donner lieu à un pourvoi en cassation fondé sur sa violation. Précisons tout d'abord qu'il s'agit là d'une question qui n'a pas encore de réponse en droit positif camerounais. Quant à l'Avant Projet de Code camerounais des personnes et de la famille, il se contente juste d'affirmer que : « le juge vérifie le sens et la portée des lois étrangères ».^124(*) Cette disposition laisse certes entrevoir le principe de l'interprétation de la loi étrangère par les juridictions camerounaises du fond, mais elle n'apporte aucune précision sur le caractère souverain ou non de cette interprétation. Est-il juste que la Cour suprême camerounaise n'exerce aucun contrôle sur la façon dont les juridictions du fond interprètent la loi étrangère ? A notre avis, l'application d'un droit étranger par nos juges devrait faire l'objet d'un contrôle minimum de la Cour suprême, afin d'éviter toute contradiction entre les différentes décisions de justice rendues par les juridictions d'instance. Il est donc nécessaire de réfléchir sur les modalités d'application d'un tel contrôle.

L'article 9 (1) de l'Avant Projet de Code devrait donc, avant son adoption, être plus explicite sur la nature de l'interprétation du droit étranger par les juges camerounais; et partant sur la possibilité pour la Cour suprême d'exercer un contrôle de l'application des lois étrangères.

55. Dans le système de droit international privé français, la solution traditionnelle est celle de l'interprétation souveraine du droit étranger par les juges du fond, (Section I) principe qui a par la suite été tempéré par l'admission du contrôle de dénaturation de la loi étrangère. (Section II)

SECTION I : L'INTERPRÉTATION SOUVERAINE DE LA LOI ÉTRANGÈRE PAR LES JUGES DU FOND

56. La Cour de cassation considère que l'interprétation de la loi étrangère relève du pouvoir souverain des juges du fond. En conséquence, elle se refuse de façon systématique, à contrôler l'interprétation donnée par ces derniers. C'est ainsi qu'à plusieurs reprises, le moyen de cassation tendant à instaurer une discussion sur l'appréciation du sens et de la portée d'une loi étrangère fut déclaré irrecevable devant la Haute juridiction, comme mélangé de fait et de droit.^125(*)

De nombreuses raisons ont pu justifier le refus par la juridiction suprême d'exercer un contrôle de l'interprétation donnée à la loi étrangère par les juges du fond. (Paragraphe I) Mais ces arguments ont parfois été critiqués. (Paragraphe II)

Paragraphe I : LES ARGUMENTS JUSTIFIANT L'IRRECEVABILITÉ DU POURVOI FONDÉ SUR UNE INTERPRÉTATION INEXACTE DE LA LOI ÉTRANGÈRE

57. Dans l'arrêt Bertoncini,^126(*) la Cour de cassation rejette le pourvoi au motif « (...) que le moyen pris de la compétence (de la loi italienne) pour régir le litige comme de son contenu différent de celui de la loi française, présenté pour la première fois devant la Cour de cassation, est mélangé de fait et de droit et partant, irrecevable ».

Ce refus révèle un parallélisme certain avec la position adoptée en matière de contrats. En effet, la Cour de cassation estime que l'interprétation de la volonté des parties à un contrat relève de l'appréciation souveraine des juges du fond et se refuse à exercer tout contrôle en ce domaine.^127(*) Selon ses propres termes la Cour de cassation aurait été « instituée pour maintenir l'unité de la loi française par l'uniformité de la jurisprudence ».^128(*) Et de ce fait, étendre cette mission au droit étranger enfermerait la Haute juridiction dans un dilemme insoutenable. Tout d'abord, en recherchant l'interprétation qui lui paraîtrait la meilleure, elle méconnaîtrait l'idée que le droit étranger doit être appliqué dans le for tel qu'il est en fait à l'étranger. Ensuite, en recherchant l'interprétation adoptée à l'étranger, elle sortirait de son rôle traditionnel puisqu'à ce moment, il ne s'agira plus d'interprétation mais d'investigations matérielles lesquelles excèdent les attributions et les moyens de la Cour de cassation.

En définitive, « parce que mal armée pour procéder aux recherches nécessaires, la Haute juridiction risquerait d'une part de donner de la loi étrangère une interprétation erronée qui aurait pour conséquence de diminuer son prestige à l'étranger, et d'autre part, de dépenser un temps déjà trop rare à l'analyse des pourvois supplémentaires que ne manquerait pas de susciter l'admission du contrôle de l'interprétation que les juges du fond donnent de la loi étrangère ».^129(*)

Tous ces arguments justifiant le refus du contrôle de l'interprétation du droit étranger n'ont malheureusement pas fait l'unanimité dans la doctrine française.

Paragraphe II : LA CRITIQUE DU PRINCIPE DE L'INTERPRÉTATION SOUVERAINE DE LA LOI ÉTRANGÈRE PAR LES JUGES DU FOND

58. Plusieurs auteurs ont critiqué les arguments avancés par les partisans de l'interprétation souveraine de la loi étrangère par les juges du fond. En effet, ces justificatifs ont été qualifiés d' « exclusivement procéduraux, dans la mesure où ils négligeaient la véritable nature du droit étranger, règle de droit et non simple fait ».^130(*)

De même, « certains textes étrangers régulièrement appliqués dans le for pourraient faire l'objet d'interprétations divergentes de la part des juges du fond. Ainsi, bien que d'aucuns aient répondu que le rôle de la Haute juridiction est d'assurer l'unité d'interprétation du droit du for et non celle du droit étrange »,^131(*) il reste tout de même peu souhaitable que la Cour d'appel de Bordeaux par exemple puisse relever quatre causes de divorce dans une loi étrangère alors que la Cour d'appel de Rennes n'en compte que trois.^132(*)

Enfin, l'application du droit étranger échappant à toute censure, les juges pourraient impunément commettre de grossières erreurs.^133(*)

Afin de corriger les abus qui pourraient résulter de son refus de contrôler l'application par les juges du fond de la loi étrangère, la Cour de cassation a décidé de recevoir les pourvois fondés sur la dénaturation du droit étranger.

SECTION II : LE TEMPERAMENT AU REFUS D'INTERPRÉTATION DE LA LOI ÉTRANGÈRE : LE CONTRÔLE DE DÉNATURATION

59. La notion de dénaturation, utilisée par la Cour de cassation afin d'exercer un contrôle minimum sur l'interprétation du droit étranger, a été initialement forgée pour tempérer le pouvoir souverain traditionnellement reconnu aux juges du fond dans l'interprétation des contrats.^134(*) On sait en effet que s'il appartient aux juges du fond d'interpréter souverainement les contrats, la Cour suprême se réserve le pouvoir de censurer les décisions qui dénaturent une clause claire et précise. Comment cette notion de dénaturation a-t-elle été transposée en matière d'application du droit étranger ? (Paragraphe I) et quelle est la portée d'une telle transposition ? (Paragraphe II) Ces deux interrogations feront l'objet des développements suivants.

Paragraphe I : LA CONSÉCRATION DU CONTRÔLE DE DÉNATURATION DE LA LOI ÉTRANGÈRE

60. On peut estimer que c'est dans l'arrêt Montefiore^135(*) que la Cour de cassation exerce nettement un pouvoir de contrôle sur l'interprétation et l'application d'une loi étrangère. En effet, c'est à travers cet arrêt que le contrôle de dénaturation acquiert droit de cité, puisque la Haute juridiction y casse la décision frappée de pourvoi au seul motif qu'elle a « méconnu et dénaturé le sens clair et précis d'un document législatif » (étranger).

En l'espèce, l'Etat indépendant du Congo, ayant émis en 1901 un emprunt, des porteurs français se fondant sur l'article 14 du Code civil assignèrent en 1952 la colonie du Congo belge devant les tribunaux français afin d'en obtenir le remboursement. La colonie, soutenue par l'Etat belge (partie intervenante), ayant excipé de l'immunité de juridiction des Etats étrangers, le problème se posait de savoir qui de l'Etat belge ou de la colonie du Congo était débiteur de l'emprunt. Il existait dans le droit belge, seul compétent pour apporter une réponse à cette question, deux textes apparemment contradictoires. Le Traité de cession du 20 novembre 1907 tout d'abord, et une loi belge du 18 Octobre 1908 dite Charte coloniale, ensuite.

Par un arrêt infirmatif du 31 octobre 1956,^136(*) la Cour d'appel de Paris fit prévaloir le Traité sur la loi et se déclara incompétente. Un pourvoi fut formé. Il soutenait d'une part que le Traité devait être mis hors de cause parce qu'il réglait exclusivement, sur le plan du droit international public, un problème de succession d'Etats, et d'autre part, que la loi du 18 octobre 1908 qui déterminait quel était le patrimoine public tenu de supporter la charge de l'emprunt avait été dénaturée par les juges du fond français.

La Cour de cassation ayant accueilli implicitement l'argumentation développée sur le premier point, elle statua en toute clarté sur le problème de la recevabilité du grief de dénaturation de la loi étrangère. C'est ainsi qu'elle a décidé qu' « en statuant comme il a fait, l'arrêt attaqué a méconnu et dénaturé le sens clair et précis d'un document législatif consacrant la distinction de l'Etat belge et de sa Colonie (...) ».^137(*)

61. Après l'arrêt Montefiore, la Cour de cassation a eu à utiliser la notion de dénaturation, soit pour affirmer la dénaturation d'un droit étranger,^138(*) soit pour affirmer l'absence de dénaturation.^139(*)

Dans l'espèce ayant donné lieu à l'arrêt Brianti,^140(*) le point de départ se situe dans un jugement du 23 octobre 2000, par lequel le tribunal de première instance de Monaco a placé sous administration judiciaire Mme Ponzetti, veuve Brianti, sur le fondement de l'article 410-19 du Code civil monégasque. Ultérieurement, la fille de cette personne assigne ses frères et soeur ainsi que l'administratrice judiciaire devant le tribunal de grande instance de Nanterre, pour voir fixer le montant de la contribution alimentaire de chacun des enfants à l'entretien de leur mère. Cette dernière intervient volontairement à la procédure, mais son fils M. Brianti soulève l'irrecevabilité de l'intervention en arguant que le placement sous administration judiciaire avait eu pour effet de faire perdre à l'intéressée sa capacité civile. Au soutien de cette thèse il a versé aux débats le jugement prononcé par le tribunal de première instance de Monaco le 8 novembre 2001, qui, dans une procédure parallèle a déclaré irrecevable l'intervention volontaire de Mme Ponzetti, précisément au motif que la mesure de protection l'a rendue incapable.

Par un arrêt du 24 octobre 2002, la Cour d'appel de Versailles a cependant jugé recevable l'intervention volontaire.

Toutefois, par un arrêt du 14 février 2006, la Cour de cassation a censuré la décision versaillaise. Visant l'article 3 du Code civil monégasque, la Haute juridiction a considéré que la loi étrangère a été dénaturée, dès lors qu'il résultait du jugement produit par M. Brianti que la nomination d'un administrateur judiciaire entraînait la perte de la capacité civile.

Une analyse détaillée de cette jurisprudence bien que peu fournie, nous permettra d'en déduire le fondement et le domaine du contrôle de la dénaturation du droit étranger.

Paragraphe II : LA PORTÉE DU CONTRÔLE DE DÉNATURATION

62. A propos du fondement du contrôle de dénaturation, et comme l'ont souligné plusieurs auteurs,^141(*) la formule retenue par l'arrêt Montefiore, ainsi que le visa de l'article 1134 du Code civil qui la précède indiquent clairement que la Haute juridiction n'a pas entendu fonder le contrôle de dénaturation sur la violation de la règle de conflit du for, mais a simplement voulu « étendre à la loi étrangère le concept de dénaturation appliqué (...) aux contrats et plus généralement aux pièces de la procédure ».^142(*)

Le souci de la Cour de cassation de cantonner le contrôle de dénaturation dans des frontières très étroites a été confirmé par quelques arrêts. En effet, dans l'affaire des Marques allemandes, elle a rejeté le pourvoi fondé sur la dénaturation de la loi étrangère au motif que le texte n'était pas parfaitement clair, le problème posé était un problème d'interprétation.^143(*)

Ensuite, elle a refusé de voir une dénaturation de la loi allemande dans l'assimilation par les juges du fond de la « cohabitation » de l'article 1717 du Code civil allemand, au « concubinage notoire » de l'article 340 du Code civil français.^144(*)

La doctrine paraît unanime à avoir souhaité que la juridiction suprême acceptât d'intervenir en cas de dénaturation, mais y limitât précisément son intervention. En effet, selon MOTULSKY, « le contrôle de dénaturation prendrait, avec ce fondement, un caractère en quelque sorte disciplinaire».^145(*) Monsieur GOLDMAN quant à lui, ne trouve pas cette conception parfaitement satisfaisante car dit-il : « (...) il est vrai qu'en dénaturant, mais aussi en interprétant inexactement la loi étrangère, le juge méconnaît la règle française qui la désigne ».^146(*) Mais il affirme que cette conception pourrait être indispensable pour cantonner le contrôle de l'application de la loi étrangère dans un domaine où il pourra, effectivement et sans grave inconvénient s'exercer.^147(*)

63. En ce qui concerne le domaine du contrôle de dénaturation, la question est de savoir si ce contrôle pourrait s'étendre à la jurisprudence étrangère ? Autrement dit, quelle pourra être l'attitude de la Haute juridiction à l'égard d'un pourvoi qui invoquerait précisément la dénaturation d'une jurisprudence étrangère ?

Pendant que certains auteurs voient dans l'arrêt Montefiore et dans les arrêts subséquents une limitation du contrôle à la seule dénaturation de la loi étrangère stricto sensu,^148(*) d'autres considèrent qu'il est assez difficile de préciser la position de la Cour de cassation, puisque dans l'arrêt Montefiore par exemple, le moyen de cassation ne concernait pas la dénaturation d'une jurisprudence.^149(*)

En dépit de cette controverse doctrinale, il a été souhaité que la possibilité d'une extension du contrôle de dénaturation à la jurisprudence étrangère ne soit pas radicalement écartée.

64. Quelles pourraient alors être les conséquences de l'intervention de la Cour de cassation en ce domaine nouvellement ouvert à son contrôle ?

Pour répondre à cette question, BATIFFOL estime qu'il ne s'agit pas pour la juridiction suprême de déterminer le droit étranger, préoccupation qu'elle considère légitimement comme hors de sa compétence; ceci dans la mesure où « si elle substitue sa propre conception à celle de la décision cassée, ce serait inviter les juges du fait à exiger des justifications plus précises sur l'interprétation effectivement en vigueur à l'étranger ».^150(*)

D'autres auteurs, à l'instar de GOLDMAN, considèrent que cette conception est restrictive. Il s'agirait plutôt d'un « pouvoir de substitution »,^151(*) et non seulement de censure qu'exerce la Cour de cassation. En effet, cette dernière n'hésite pas à affirmer quelle est selon elle la signification de la loi étrangère compétente.^152(*)

Nous pensons également que le contrôle de dénaturation exercé par la Cour de cassation devrait lui confier un « pouvoir de substitution ».^153(*) Ceci dans la mesure où la logique voudrait qu'avant de se prononcer sur la dénaturation d'un texte législatif ou d'une jurisprudence claire et précise, elle détienne au préalable la signification exacte du document prétendument dénaturé. Ainsi, à la fin du contrôle, si la Cour de cassation estime que le droit étranger a été dénaturé, elle peut substituer à la « mauvaise » interprétation retenue par le juge du fond, celle qui est effectivement en vigueur à l'étranger.

Outre la précision selon laquelle le document dénaturé doit être versé aux débats, l'analyse de l'arrêt Montefiore permet de penser que la dénaturation et l'interprétation inexacte du droit étranger se distinguent de part leur objet. En effet, « la dénaturation ne serait convenable qu'en présence de termes clairs et précis dont elle consisterait à méconnaître la signification évidente, alors que pour l'interprétation inexacte, l'ambiguïté ou l'obscurité de la rédaction législative fournirait son domaine d'élection ».^154(*)

CONCLUSION DU CHAPITRE II

65. En définitive, nous pouvons faire le constat suivant : dans un premier temps, la Cour de cassation française a refusé de façon systématique d'exercer un contrôle de l'interprétation du droit étranger par les juges du fond, et la principale raison avancée était que le rôle de la Haute juridiction est d'assurer l'unité d'interprétation du droit du for et non celle du droit étranger.

Cette position est plus tard tempérée, à cause des multiples critiques qui lui ont été adressées. En effet, à travers la jurisprudence Montefiore,^155(*) la juridiction suprême accepte de recevoir les pourvois fondés sur une dénaturation du sens clair et précis d'un document législatif étranger.

66. Précisons que l'Avant Projet de Code camerounais des personnes et de la famille n'apporte aucune précision sur l'existence ou non d'un contrôle de l'application du droit étranger par les juges du fond. Mais il est souhaitable que les rédacteurs de ce texte envisagent de proposer l'exercice d'un contrôle minimum de l'application faite du droit étranger, ainsi que les modalités d'exercice de ce contrôle.

CONCLUSION DU TITRE I

67. Pendant plusieurs années, la nature juridique de la loi étrangère a fait l'objet d'une importante controverse doctrinale et jurisprudentielle dans le système de droit international privé français. En effet, une partie de la doctrine a estimé que lorsque le juge est saisi d'un litige international et qu'il constate que sa règle de conflit de lois désigne la compétence d'une loi étrangère, il n'a aucune obligation de la mettre en oeuvre lorsque son application n'a pas été invoquée par au moins par l'une des parties au litige. En outre, le juge n'aurait pas non plus l'obligation de rechercher le contenu de cette loi en raison de son assimilation à un simple fait dont la preuve incombe aux plaideurs.

68. Relativement au régime facultatif de la règle de conflit de lois, l'arrêt fondateur en la matière est l'arrêt Bisbal qui a établi la logique suivante : le juge ne doit appliquer d'office la règle de conflit que lorsqu'elle désigne la loi française. Il n'a pas à l'appliquer d'office lorsqu'elle désigne une loi étrangère. Cette jurisprudence qui faisait varier l'autorité de la règle de conflit selon que la loi désignée par cette règle est française ou étrangère, a été très critiquée en doctrine. Elle s'est pourtant maintenue pendant de très nombreuses années, la Cour de cassation ayant seulement admis que le juge pouvait, s'il le voulait, soulever la compétence de la loi étrangère désignée par la règle de conflit.^156(*) mais qu'il n'y était pas obligé.

Cette jurisprudence se justifiait par une « considération pratique ».^157(*) Des difficultés très importantes peuvent apparaître lorsqu'il s'agit d'appliquer une loi étrangère. Et pour éviter au juge ces difficultés, la Haute juridiction a retiré tout caractère impératif aux règles de conflits, lorsqu'elles donnent compétence à un droit étranger. Cette vocation universelle de la lex fori, à résoudre les litiges privés à caractère international, a également pu se justifier par la facilité pour le juge saisi d'appliquer sa propre loi.

En dépit de ces justificatifs d'ordre pratique, le système issu de l'arrêt Bisbal a été critiqué sur le « plan juridique ».^158(*) Tout d'abord, il conduisait à retenir que les règles de conflits sont d'ordre public lorsqu'elles désignent la loi du for, et ne le sont plus lorsqu'elles désignent une loi étrangère. Pourtant, aucun fondement n'était donné à une telle distinction. Ensuite il s'agissait d'un système qui dénie pratiquement tout intérêt à la méthode conflictuelle puisque la règle de rattachement ne s'impose plus au juge lorsqu'elle désigne une loi étrangère. Enfin, ce système était une porte entrouverte pour le forum shopping.^159(*)

69. Le caractère facultatif de la règle de conflit a pendant longtemps été suivi d'un autre principe : celui du rôle prépondérant des parties dans l'établissement de la preuve du droit étranger compétent. En effet, la question de la preuve de la loi étrangère est directement liée à celle de l'autorité des règles de conflit de lois.^160(*) A travers les arrêts Lautour et Thinet, la Cour de cassation a élaboré le principe selon lequel il appartient aux parties^161(*) d'apporter la preuve de la loi étrangère. Dans ce système, la charge de la preuve repose sur l'auteur de la prétention, qu'il soit défendeur ou demandeur. Cette approche a pendant longtemps participé à l'assimilation de la loi étrangère à un fait sur le fondement de l'article 9 du NCPC français qui précise que les parties doivent prouver les faits nécessaires au succès de leurs prétentions.

70. En ce qui concerne les moyens de preuve du droit étranger, les parties peuvent recourir au certificat de coutume. Le juge, quant à lui peut avoir recours à un expert, à un consultant ou encore, dans le cadre du Conseil de l'Europe, au procédé de preuve des droits étrangers mis en place par la convention européenne dans le domaine de l'information sur les droits étrangers du 7 juin 1968.

Une fois la loi étrangère mise en oeuvre par le juge du fond, la Cour de cassation à refusé d'en contrôler l'interprétation. Cette position a été approuvée par la doctrine, pour la simple raison que la Cour de cassation assure l'unité d'interprétation du droit du for et non celle du droit étranger.^162(*) Toutefois, si la Haute juridiction ne contrôle pas l'interprétation faite du droit étranger, elle accepte depuis l'arrêt Montefiore, de contrôler la dénaturation des documents étrangers présentés au juge par les plaideurs.

71. Dans le contexte juridique camerounais, et malgré la rareté du contentieux international de la famille, les décisions des arrêts Bisbal et Lautour sont encore en vigueur en droit camerounais. Ce qui signifie que le juge camerounais n'a pas l'obligation d'appliquer d'office le droit étranger désigné par sa règle de conflit. Il n'a également pas l'obligation de rechercher d'office le contenu de ce droit, puisque cette obligation pèse sur le plaideur dont la prétention est soumise audit droit. Il s'agit là d'une position qui semble être confirmée par la jurisprudence camerounaise Malong.^163(*) Une telle situation pourrait bien se justifier par l'ignorance de la plupart des magistrats et par un manque de réflexe internationaliste de la part de ceux d'entre eux qui ont suivi une formation en droit international privé. Toute chose que nous déplorons.

Par contre sur le plan législatif, nous encourageons déjà les dispositions de l'Avant Projet de Code des personnes et de la famille qui traitent des problèmes liés à l'application des lois étrangères par le juge camerounais. A notre avis, ces dispositions devraient être plus explicite en ce qui concerne l'application d'office ou non des règles de conflit de lois par le juge, le responsable de la preuve du contenu de la loi étrangère, et même l'existence ou non d'un contrôle par la Cour suprême camerounaise, de l'interprétation faite du droit étranger.

72. Plusieurs années après l'arrêt Bisbal, qui est considéré comme l'arrêt de principe ayant ouvert la voie à la conception factuelle de la loi étrangère devant les juridictions du for, on a pu entrevoir les prémices d'une reconnaissance de la juridicité de cette loi.

TITRE II :

LA RECONNAISSANCE PROGRESSIVE DE LA

JURIDICITÉ DE LA LOI ÉTRANGÈRE

73. Pendant plusieurs années, la soumission de la règle de conflit aux principes de droit commun a favorisé la contestation de la nature juridique de la loi étrangère. Heureusement, cette assimilation du droit étranger à un fait procédural fut très critiquée par la doctrine et même par certains juges, de telle sorte qu'il est relativement aisé de nos jours, de constater une évolution dans le traitement du droit étranger dans plusieurs systèmes juridiques, et en particulier dans le système de droit international privé français.

En effet plusieurs raisons ont milité en faveur de la reconnaissance de la juridicité du droit étranger. Il s'agit principalement de l'affirmation du caractère impératif de la règle de conflit, (Chapitre I) principe qui a eu une influence positive tant sur le régime traditionnel de la preuve du droit étranger que sur celui du contrôle de l'application de ce droit par les juges du fond. Autrement dit, les difficultés de mise en oeuvre du régime facultatif de la règle de conflit ont progressivement conduit la doctrine et la jurisprudence française à reconsidérer le statut qui est réservé à la loi étrangère dans le for.

Cependant, en dépit de cette évolution, il existe encore quelques limites à l'application effective de la loi étrangère désignée par la règle de rattachement. (Chapitre II) En effet, il faut relever qu'il est possible que les recherches entreprises pour établir la teneur de la loi étrangère se révèlent sans issue. Nous avons déjà eu l'occasion de présenter les moyens d'information, qui permettent la plupart du temps, d'obtenir des renseignements fiables sur l'état du droit étranger. Ceux-ci peuvent néanmoins être insuffisants ; lorsque tel est le cas, on ne peut que se résigner à rechercher une alternative à l'application de la loi étrangère normalement compétente, ce qui constitue malheureusement un frein à la reconnaissance effective de l'égalité des lois nationales et étrangères dans le for.

CHAPITRE I :

LE CARACTÈRE IMPÉRATIF DE LA RÈGLE DE CONFLIT

74. Le renouveau jurisprudentiel qu'a connu l'application du droit étranger est lié aux évolutions importantes qui ont affecté le régime de la règle de rattachement elle-même. On sait que depuis l'arrêt Bisbal, la jurisprudence a pendant plusieurs années, estimé que « les règles françaises de conflit de lois, en tant du moins qu'elles prescrivent l'application d'une loi étrangère, n'ont pas un caractère d'ordre public (...) ».^164(*) Cette solution fût très largement critiquée par la doctrine.

Sous l'angle de la preuve du droit étranger, cette solution avait une incidence directe sur la détermination de l'office du juge. Puisque le juge était, selon l'arrêt Bisbal, dispensé de soulever d'office la vocation des lois étrangères à s'appliquer, il ne pouvait pas se voir imposer de procéder à l'établissement du contenu du droit étranger dont le titre d'application n'était précisément pas reconnu. Même assoupli par la faculté accordée au juge d'intervenir d'autorité dans le règlement des conflits de lois,^165(*) le système Bisbal conduisait à un blocage de la situation en limitant l'office du juge à l'égard de la loi étrangère.

75. Le premier signe important d'évolution du régime procédural de la règle conflit remonte à l'année 1988, lorsque par les arrêts Rebouh et Schule,^166(*) la Cour de cassation impose au juge d'appliquer d'office la règle de conflit. (Section I) On a pu considérer que cette obligation impliquait celle de rechercher la teneur de la loi étrangère désignée. (Section II)

SECTION I : LE PRINCIPE DE L'APPLICATION D'OFFICE DE LA RÈGLE DE CONFLIT

76. Si la Cour de cassation a pendant longtemps refusé de s'engager dans la voie d'un élargissement du champ d'intervention du juge, elle accepte depuis plusieurs années de faire peser sur ce dernier l'obligation d'appliquer d'office la règle de conflit même lorsqu'elle désigne un droit étranger.

Deux séries d'arguments militent en faveur d'une application d'office de la règle de conflit ^167(*) : « Du point de vu des principes, ne pas imposer cette application revient à faire de la règle de conflit -dans sa forme bilatérale- une règle dépourvue de sanction, une lex imperfecta ».^168(*) Du point de vu pratique, la même attitude est de nature à encourager le forum shopping, c'est-à-dire la recherche par les particuliers dans l'ordre international d'une loi « complaisante »^169(*)-qui serait la plupart du temps la loi du for- en vue d'obtenir ce qui ne pourrait l'être selon la loi applicable. Plus généralement, l'application effective du règlement de conflit de l'Etat du for risque de dépendre de « la tendance plus ou moins internationaliste de chaque juge et notamment de ce qu'il est plus ou moins disposé à affronter les difficultés pratiques de l'application des lois étrangères ».^170(*)

En plus de ces arguments, l'évolution du contexte, plusieurs années après l'arrêt Bisbal a suscité de nouveaux justificatifs à l'encontre cette jurisprudence. Il s'agit entre autres de « l'accroissement des relations internationales, permettant d'attendre une plus grande sensibilité des praticiens et des juges à l'applicabilité des lois étrangère, des principes directeurs du nouveau Code de procédure civile français mettant l'accent sur l'application des règles de droit (...), et enfin de l'accroissement des règles de conflit adoptées par Traité ».^171(*)

Face à cette importance critique du caractère facultatif de la règle de conflit, la Cour de cassation a consacré le principe de l'application d'office, (Paragraphe I) dont le régime juridique (Paragraphe II) parait un peu complexe.

Paragraphe I : LA CONSÉCRATION DU PRINCIPE

77. La consécration jurisprudentielle de l'application d'office de la règle de conflit a été précédée par de nombreuses propositions doctrinales, allant dans le même sens. En effet, critiquant la solution de l'arrêt Bisbal, MOTULSKY proposait de substituer à la distinction selon la qualité nationale ou étrangère de la loi désignée, « une distinction selon le caractère d'ordre public ou non de la matière litigieuse ».^172(*) Selon cet auteur, tout commençait par l'affirmation selon laquelle le droit étranger, dès lors que la règle conflit le désigne, « constitue du droit au regard du juge et n'est donc pas justiciable d'un traitement différent de celui que connaît la lex fori ».^173(*) Cependant, cette désignation n'était impérative qu'autant que la matière visée a ce caractère en droit interne. C'est ainsi que BATIFFOL a pu suggérer que le juge devrait appliquer d'office la règle de conflit du for lors même qu'elle désigne la loi étrangère et ce, uniquement « dans les matières sur lesquelles les parties ne peuvent, dans la conception du for, déroger à la loi ».^174(*)

Il faut noter que le principe de l'application d'office du droit étranger est également consacré dans plusieurs autres systèmes juridiques étrangers. L'attitude allemande par exemple est, depuis longtemps déjà, très ferme à ce sujet. En effet, aussi bien les auteurs que le Tribunal Suprême allemand admettent de façon unanime que le juge doit déterminer la loi applicable. Lorsque la règle de conflit allemande prescrit l'application d'une loi étrangère, le juge doit l'appliquer « ex officio »,^175(*) même si les parties ne l'ont pas invoquée.^176(*) Le véritable motif de ce traitement procédural parait être pour ces décisions, que le droit étranger est du « droit ». Or en Allemagne tout comme en France, le juge doit appliquer d'office la règle de droit.

Il en est de même du système de droit international privé du Burkina-Faso, qui précise à travers l'article 1004 de son Code des personnes et de la famille que «Le juge applique d'office les règles de conflits de lois (...) et le droit étranger compétent selon ces règles ».

Avant d'examiner le régime actuel de l'application d'office de la règle de conflit, (B) nous présenterons l'évolution observée depuis le revirement de jurisprudence. (A)

A. LE REVIREMENT DE JURISPRUDENCE

78. Un renversement de la jurisprudence Bisbal fut amorcé par touches successives. « Par deux fois, la Cour de cassation approuva les juges du fond de n'avoir pas appliqué d'office la loi étrangère au motif qu'il s'agissait des matières dans lesquelles les parties avaient la libre disposition de leurs droits, ce qui semblait appeler l'argument a contrario ».^177(*) C'est donc dire que, lorsque le litige portait sur une matière dans laquelle les parties n'avaient pas la libre disposition de leurs droits, le juge du fond avait l'obligation d'appliquer d'office la loi étrangère compétente.

Puis, un arrêt fut cassé pour avoir statué sans rechercher « au besoin d'office » l'effet de la loi étrangère, laquelle avait été expressément invoquée.^178(*)

79. Cependant, le premier signe important d'évolution remonte à l'année 1988 lorsque par deux arrêts Rebouh et Schule^179(*) la Cour de cassation a imposé au juge d'appliquer, d'office la règle de conflit de lois. La Haute juridiction s'est ainsi pliée devant les critiques de la doctrine, en posant « l'obligation pour le juge d'appliquer d'office la règle de rattachement sans qu'il soit tenu compte de sa source (nationale ou conventionnelle), de sa structure (bilatérale, multilatérale ou à coloration matérielle), ou de la nature des droits (disponibles ou indisponibles) en jeu ».^180(*)

En ce qui concerne l'arrêt Rebouh, il s'agissait d'une action en recherche de paternité naturelle qui avait été intentée par une mère de nationalité algérienne, selon le droit français. La juridiction de cassation reprochât aux juges de n'avoir pas appliqué la règle de conflit de lois énoncée par l'article 311-14 du Code civil français aux termes de laquelle la filiation est régie par la loi personnelle de la mère.

On a pu conclure qu'en censurant la non application d'office de la règle de conflit par les juges du fond, la Cour posait le principe de l'existence d'une obligation à la charge de ces derniers.

Quant à l'arrêt Schule, l'espèce concernait un suisse qui avait consenti à sa maîtresse une donation déguisée. Après le décès du donateur, sa fille a demandé la nullité de la libéralité. Les juges du fond la lui ont accordée par application du droit français, au motif que la dissimulation opérée avait pour objet de priver l'enfant légitime d'une partie de la succession de son père. La Cour de cassation a censuré cette décision « pour violation des principes du droit international privé qui gouvernent le droit des successions et des libéralités ». Les libéralités entre vifs étant soumises à la loi successorale pour tout ce qui concerne les règles protectrices des droits des héritiers, -spécialement celles relatives à la réserve héréditaire-, et les successions mobilières étant régies par la loi du dernier domicile du défunt qui était en l'espèce la loi suisse, les juges du fond avaient violé ces textes en ne recherchant pas, au besoin d'office, quelle suite devait être donnée à l'action de la fille en application de la loi helvétique.

Tout comme dans l'arrêt Rebouh, on a pu conclure ici à « l'affirmation de l'existence d'une obligation pour les juges du fond d'appliquer d'office la loi étrangère ».^181(*)

80. Cette nouvelle jurisprudence a recueilli l'approbation de la « doctrine internationaliste ».^182(*) Toutefois, elle entraînait avec elle « le risque d'une augmentation du nombre de pourvois en cassation -éventuellement dilatoire - venant frapper les décisions des juges du fond qui auraient appliqué la loi du for sans s'interroger sur la compétence éventuelle d'une loi étrangère ».^183(*) Ainsi, pour éviter ce risque, la Haute juridiction opéra un nouveau revirement.

Dans un arrêt du 4 décembre 1990,^184(*) la Cour de cassation rejette le pourvoi fondé sur la non application de la règle de conflit de loi désignant la loi étrangère, au motif que les parties n'avaient pas invoqué dans leur litige une autre loi que la loi du for « en une matière qui n'était soumise à aucune convention internationale et où la société Coveco avait la libre disposition de ses droits ». De cet attendu, on a pu déduire que la règle de conflit devait être appliquée d'office par le juge dans deux cas, à savoir lorsqu'elle concerne une matière dans laquelle les parties n'ont pas la libre disposition de leurs droits et lorsqu'elle est issue d'une convention internationale.

La doctrine a été extrêmement critique à l'encontre de cette jurisprudence. Mais cette dernière fut maintenue pendant presque dix ans. Seule la formulation avait évolué. En effet, la Cour de cassation, après avoir visé dans l'arrêt Coveco « les matières dans lesquelles les parties ont la libre disposition de leurs droits », a visé « les droits disponibles ».^185(*) Il y a en effet des matières impératives, comme le droit des personnes où peuvent exister des droits disponibles.^186(*)

81. Depuis deux arrêts du 26 mai 1999,^187(*) le domaine de l'application d'office des règles de conflit de loi semble limité aux seuls droits indisponibles. La jurisprudence paraît bien établie sur ce point. C'est ainsi que la juridiction suprême impose l'application des règles de conflit dans le domaine des droits indisponibles,^188(*) et l'écarte en matière de droits disponibles lorsque les parties n'ont pas invoqué devant les juges du fond l'application d'une loi étrangère.^189(*)

L'on peut toutefois observer que dans un arrêt du 20 juin 2006, la première chambre civile a imposé la règle de conflit en matière successorale alors que « dans le système de droit international privé français, les droits patrimoniaux sont en principe disponibles ».^190(*)

Face à cette évolution jurisprudentielle en dent de scie, il est nécessaire de préciser le régime actuel de l'application d'office du droit étranger.

B. LE RÉGIME ACTUEL DE L'APPLICATION D'OFFICE DE LA LOI ÉTRANGÈRE

82. Le critère d'indisponibilité fait aujourd'hui office de véritable « fil conducteur pour la compréhension du système actuel de la jurisprudence sur l'application d'office de la règle de conflit ».^191(*) Ce critère évoque « l'opposition entre les matières patrimoniales d'une part, l'état et la capacité des personnes, d'autre part. Mais il est connu que l'ordre public s'est développé dans les premières (en vue notamment de la protection d'une partie faible dans les contrats), tandis que l'autonomie de la volonté s'introduit dans les secondes ».^192(*) Il s'ensuit qu'une matière donnée n'est pas uniformément impérative ou supplétive.

En effet, il serait abusif de penser que l'indisponibilité des droits résulte de l'impérativité de la matière dont ils sont issus. C'est dans cet ordre d'idée que Mme FAUVARQUE-COSSON a pu écrire que : « l'indisponibilité du droit subjectif ne résulte pas de l'impérativité de la règle qui le régit. Elle entretient certes des liens étroits avec l'ordre public, mais, tandis que celui- ci affecte des règles de droit, l'indisponibilité porte sur des droits subjectifs issus d'une situation juridique. En matière contractuelle, il peut y avoir des règles d'ordre public ou même des lois de police. Ce n'est pas cela qui importe ; ce qui compte c'est la nature des droits qui naissent de la situation juridique : il faut que leur titulaire soit en mesure de les exercer librement ».^193(*)

Ceci suggère donc de distinguer plutôt selon la nature des droits en cause à l'intérieur d'une matière donnée. La juridiction suprême semble s'être engagée dans cette voie. Cependant, en raison des difficultés inhérentes à cette distinction, elle devra définir les concepts et exercer son contrôle sur la notion de droit disponible,^194(*) tant elle est devenue centrale dans la mise en oeuvre des conflits de lois.

83. La question de la loi applicable à la détermination de la nature disponible ou indisponible du droit litigieux a pendant longtemps agité la doctrine. S'agit-il de la loi du for ou de la loi applicable au fond du litige ? La solution la plus prisée semble être aujourd'hui celle de la compétence de la loi de for.^195(*)

L'application d'office par le juge, de la règle de conflit désignant une loi étrangère, doit s'exercer dans le cadre des principes directeurs du procès civil, qui étaient visés par les arrêts de 1988. A ce propos, l'article 7 al. 2 du NCPC français autorise le juge à prendre en considération des faits que les parties n'ont pas spécialement invoqués au soutien de leurs prétentions. Or les éléments du dossier font le plus souvent apparaître la nationalité, le domicile ou le siège social des parties. En plus, le juge pourrait, en se fondant sur l'article 8 NCPC français, demander des précisions sur les faits allégués d'où ressortirait la compétence éventuelle d'une loi étrangère.

Dans le même ordre d'idée, lorsque la mise en oeuvre de la règle de conflit appliquée d'office conduit à la désignation d'une loi étrangère, le juge doit mettre les parties à même d'en discuter les éléments. « Ce principe vaut à la fois pour le domaine de l'application d'office des règles de conflit (droits indisponibles) et pour celui de l'application facultative ».^196(*)

84. Nous constatons en définitive qu'à travers le régime actuel de l'application d'office du droit étranger, ce dernier bénéficie d'un meilleur traitement dans le for. Nous invitons le législateur et les juges camerounais à en faire de même. Lorsque l'Avant Projet de Code camerounais des personnes et de la famille sera adopté, il faudra qu'il contienne des dispositions aussi claires et précises que celles qui régissent actuellement le droit français. Le législateur camerounais devra imposer au juge camerounais, l'application d'office de la règle de conflit lorsque le droit litigieux en cause n'est pas de nature disponible.^197(*) Il s'agira certes d'une obligation assez lourde pour nos juges qui sont habitué -de part leur formation- à appliquer exclusivement le droit camerounais, cependant ils devront s'adapter tout comme ils le font actuellement avec les dispositions des divers Actes uniformes OHADA.^198(*) Il est tout à fait indispensable que le développement de notre droit suive les diverses transformations observées de part et d'autre dans le monde et en particulier dans la société camerounaise.

Le critère de disponibilité ne semble pas faire l'unanimité en droit français. En effet, et selon une partie de la doctrine française, « le critère de la disponibilité ou non des droits constituerait un obstacle à la réalisation de certains objectifs du droit international privé. Il contrarie l'idée, pourtant essentielle du point de vue des justiciables, que la loi appliquée doit être celle qui entretient les relations les plus étroites avec les intérêts en jeu ».^199(*)

Comme tout principe, l'application d'office de la règle de conflit a des limites.

Paragraphe II : LA LIMITE DU PRINCIPE : L'ÉQUIVALENCE ENTRE LA LOI ÉTRANGÈRE ET LA LEX FORI

85. La mise en oeuvre du principe de l'application d'office de la règle de conflit peut être perturbée par le jeu de la théorie de l'équivalence. Notre analyse portera successivement sur le contenu même de la notion (A) ainsi que sur le sort de la règle de conflit lorsqu'il est fait application de cette notion. (B)

A. LE CONTENU DE LA NOTION D'ÉQUIVALENCE

86. La Cour de cassation a refusé de censurer des juges du fond pour avoir appliqué une loi étrangère alors que la loi du for était compétente^200(*) ou pour avoir refusé de choisir entre l'une et l'autre^201(*) au motif d'équivalence au fond entre les deux lois, d'où l'absence d'intérêt pour le demandeur. Le motif valait également dans le cas inverse d'application de la loi du for au lieu de la loi étrangère compétente.^202(*)

Plus récemment, la Haute juridiction a encore fait application de l'équivalence entre la loi française appliquée à une curatelle, et la loi allemande qui aurait dû l'être, -puisque la personne en cause était de nationalité allemande- pour écarter un pourvoi.^203(*) En l'espèce, le demandeur au pourvoi, de nationalité allemande, avait saisi le juge français et sollicité son placement sous le régime de la curatelle. Il craignait qu'un traitement médical qu'il devait subir de manière imminente n'altère ses capacités mentales et nécessite une mesure de protection. Conformément à cette demande, le tribunal de grande instance, en 1994, plaça l'intéressé sous le régime de la curatelle renforcée, en application de l'article 512 du Code civil français. En 1998, la main levée de la mesure était ordonnée, toujours à la demande de l'intéressé. S'estimant lésé par l'ouverture de la mesure de protection ainsi que son fonctionnement selon lui irréguliers, le ressortissant allemand assigne le Trésor public en dommages-intérêts. Mais, les juges du fond rejetteront sa demande estimant que l'ouverture et le fonctionnement de la mesure de protection avaient été réguliers.

Le pourvoi reprochait à la Cour d'appel d'avoir fait application de la loi française au lieu de la loi allemande, loi du statut personnel de l'intéressé, qui aurait dû être appliquée même d'office par le juge. Ce moyen a été jugé inopérant par la Cour de cassation au motif que : « l'équivalence entre la loi appliquée et celle désignée par la règle de conflit -en ce sens que la situation de fait constatée par le juge aurait les mêmes conséquences en vertu de ces deux lois- justifie la décision qui fait application d'une loi autre que la loi compétente ».

La décision de la Cour de cassation dans son arrêt Berthold^204(*) donne opportunément une réponse à la question de savoir si la théorie de l'équivalence est susceptible de s'appliquer aux litiges portant sur des droits indisponibles.^205(*) En effet, « la capacité des personnes, faisant par excellence partie de la matière des droits indisponibles, l'on peut déduire clairement que la théorie de l'équivalence possède un champ d'application général ».^206(*) Autrement dit, puisque l'arrêt Berthold concernait la capacité, l'on suppose que cette théorie peut s'imposer aussi bien lorsque le droit litigieux est disponible que lorsqu'il est indisponible.

87. La notion d'équivalence est susceptible de recevoir plusieurs significations. Toutefois, on peut admettre qu'est équivalent « ce qui a la même valeur ».^207(*) Qui dit équivalent, dit comparaison ; et selon la formule de la Cour de cassation, les termes de cette comparaison paraissent clairs : « on compare la loi appliquée par les juges du fond d'un côté, et la loi désignée par la règle de rattachement de l'autre ».^208(*)

La formule de la Cour de cassation dans l'arrêt Berthold laisse à penser que l'équivalence ne peut jouer que dans la mesure où une loi a été effectivement « appliquée »^209(*) par les juges du fond. Or, dans l'arrêt Royale belge, les juges du fond n'avaient justement pas appliqué une loi précise ; au contraire, ils avaient laissé ouvert le choix entre le droit des deux pays avec lequel le litige présentait des liens étroits.

De toutes les façons, nous pensons avec M. LEGIER, dans sa note sous l'arrêt Royale belge, que la règle de l'équivalence est amenée à jouer dans tous les cas où les juges du fond n'ont pas convenablement mis en oeuvre la règle de conflit, soit en appliquant une loi incompétente, soit en se fondant sur plusieurs lois, alors qu'une seule devait être retenue.

88. Pour comparer deux lois, la méthode utilisée varie. Tantôt une comparaison « in abstracto »^210(*) du contenu des deux droits en cause semble suffire. Ainsi, dans un arrêt de 1994, l'équivalence est déduite du simple fait que les questions litigieuses « relevaient de l'application des règles communes aux deux systèmes juridiques » en cause.^211(*) Tantôt, la Cour de cassation exige une comparaison « in concreto »^212(*) de l'application des deux lois au cas d'espèce. En 1988, elle s'est référée à des « résultats équivalents » des deux lois en cause.^213(*) Dans les arrêts Royale belge et Berthold la Cour de cassation précise -utilisant les termes identiques- que l'équivalence est vérifiée dès lors que « la situation de fait constatée par le juge aurait les mêmes conséquences juridiques en vertu de ces deux lois ».^214(*)

On peut donc constater que la Haute juridiction penche désormais pour la méthode de comparaison « in concreto ».

B. LE SORT DE LA RÈGLE DE CONFLIT

89. La conséquence de l'utilisation de la notion d'équivalence est l'abandon de la règle de conflit, ainsi que la loi qu'elle désigne. Dès lors que l'équivalence des lois en présence (ou l'équivalence des résultats) excuse l'inapplication par le juge de la loi internationalement compétente, il en résulte que le conflit de lois ne procède plus de la seule présence des éléments d'extranéité. Le conflit n'existe que dans la mesure où se trouve établie la différence de teneur entre la lex fori et la lex causae.^215(*)

En effet, il ressort de l'arrêt du 11 janvier 2005^216(*) que c'est seulement cette différence qui entraîne l'obligation pour le juge d'appliquer la règle de conflit et par conséquent, la loi désignée. Ainsi, l'effacement de la distinction entre droit disponibles et droits indisponibles dans cet arrêt permet-il de souligner que l'application mécanique de la règle de conflit lorsque le droit est indisponible ne s'impose pas toujours.

« Dans une telle conception du conflit de lois, faute d'avoir intérêt à l'application de l'une plutôt que de l'autre loi, le demandeur au pourvoi ne pourra plus faire grief au juge du fond de n'avoir pas recouru au système conflictuel au vu de la simple présence d'un élément d'extranéité ».^217(*)

90. L'affirmation du caractère impératif de la règle de conflit a également eu pour effet d'accroître l'office des juges du fond dans la recherche du contenu du droit étranger compétent.

SECTION II : LE RÔLE ACTIF DU JUGE DANS LA RECHERCHE DE LA TENEUR DE LA LOI ÉTRANGÈRE

91. Si l'on admet que le juge a le devoir de relever d'office l'applicabilité de la loi étrangère, il faut aussi admettre qu'il ne peut rester inactif au stade de l'établissement concret de la teneur de la loi désignée. Une grande partie de la doctrine s'est mise d'accord sur la nécessité pour la Cour de cassation, de poser l'obligation -de portée générale- pour le juge de prendre l'initiative de procéder à l'établissement du contenu du droit étranger.

Pour M. MELIN, les motifs de cette solution se trouvent dans les fondements mêmes de l'adage jura novit curia.^218(*) En effet, selon cet auteur, les fondements de l'office du juge à l'égard du droit national sont beaucoup plus profonds que l'accessibilité des normes nationales. Ils tiennent plutôt au fait que seule l'intervention du juge permet de favoriser l'égalité des justiciables au cours du procès et de garantir la pleine réalisation du droit.^219(*)

Si l'on a admis la valeur de ces arguments dans les litiges purement internes, il n'y a aucune raison de ne pas le faire également dans les litiges internationaux, lorsque les règles à appliquer sont étrangères. Quand les faits du litige sont établis et qu'ils sont qualifiés, on voit mal ce qui pourrait militer, lorsque la norme est étrangère, en faveur d'une restriction des pouvoirs du juge.

L'inégalité des justiciables serait donc un des arguments invoqués contre le système faisant peser sur les parties la charge de la preuve du contenu du droit étranger compétent. En effet, dans un même litige, les parties peuvent être objectivement dans des positions inégales. Toutes les parties ne sont pas aptes à mener des recherches sur le droit étranger applicable et n'ont pas la possibilité de s'adresser aux conseils les plus qualifiés et les plus familiers des mécanismes du droit international privé et des systèmes juridiques étrangers. Toutes n'ont pas non plus les ressources financières permettant de conduire jusqu'à leur terme des recherches relatives à un système juridique étranger.

Ces éléments montrent bien qu'en maintenant l'obligation pour les parties de déterminer elles-mêmes la norme étrangère compétente, on en venait en pratique à dresser des obstacles s'opposant à l'accès au droit et à consacrer de facto l'infériorité de certains plaideurs.^220(*)

Le système qui impose aux plaideurs de prouver la loi étrangère a encore été critiqué en ce qu'il « empêche la réalisation du droit ».^221(*) En effet, le juge est relativement bien outillé^222(*) pour obtenir des informations juridiques de qualité sur le contenu d'un droit étranger. On a pu constater qu'il a à sa disposition des moyens adéquats pour s'informer, que ce soit par la voie de l'expertise ou par le biais des mécanismes conventionnels qui s'offrent à lui. L'intervention du juge serait donc la garantie d'une meilleure qualité d'information, surtout qu'il n'est pas évident que le juge puisse se fier sans réserve aux informations fournies par les parties.^223(*) Les parties ne sont certes pas toutes de mauvaise foi, mais on voit mal quel pourrait être l'intérêt de celles-ci à procurer au juge des renseignements qui ne leur seraient pas profitables.

On pourrait peut-être objecter à cet argument qu'en présence d'informations fournies par les parties, le juge dispose toujours d'un pouvoir d'appréciation dont on ne doit pas sous estimer l'importance ; mais on imagine mal comment le juge pourrait faire jouer à plein son pouvoir d'appréciation s'il ne dispose que des éléments provenant des parties.

92. Face à cette importante critique doctrinale, la Cour de cassation a finalement abandonné le système de la jurisprudence Lautour et Thinet, en consacrant l'obligation pour le juge de rechercher le contenu du droit étranger compétent. (Paragraphe I) Précisons qu'il s'agit là d'une nouvelle obligation, étroitement liée à la reconnaissance du caractère impératif de la règle de conflit, ce qui a logiquement entraîné l'évolution du concept de dénaturation de la loi étrangère. (Paragraphe II)

Paragraphe I : LA CONSÉCRATION DU PRINCIPE

93. Il est très vite apparu qu'à partir du moment où le juge était tenu d'appliquer d'office les règles de conflit de lois, il serait difficile de justifier la mise à l'écart de ce dernier dans la preuve de la loi étrangère désignée par ces règles de conflit. La preuve du droit étranger ne pouvait plus reposer seulement sur les parties. C'est ainsi que la juridiction de cassation a pu étendre l'office du juge dans la preuve de la loi étrangère.

Cette nouvelle obligation dépendait tout d'abord de la nature du droit litigieux. (A) Mais plus tard, la Cour de cassation abandonna ce critère, procédant ainsi à l'unification du régime de la preuve du droit étranger. (B)

A. LA DISTINCTION SELON LA NATURE DU DROIT LITIGIEUX

94. La première hypothèse est l'indisponibilité du droit litigieux en cause. Désormais, si l'application de la règle de conflit conduit à une loi étrangère, il semble logique de faire peser sur le juge l'obligation d'établir la teneur de cette loi. C'est ainsi que dans l'arrêt Driss Abou, la Cour de cassation a énoncé que : « l'application de la loi étrangère désignée pour régir les droits dont les parties n'ont pas la libre disposition impose au juge français de rechercher la teneur de cette loi ».^224(*) En l'espèce, Mme A. de nationalité marocaine, avait formé en France une demande en divorce contre son mari, également marocain. La Cour d'appel de Nîmes avait bien vu que, par application de l'art. 9 de la convention franco-marocaine du 10 août 1981, la loi marocaine était applicable (« la dissolution du mariage est prononcée selon la loi de celui des deux Etats dont les époux ont la nationalité à la date de la présentation de la demande ») ; et le défendeur s'était d'ailleurs prévalu de cette loi. Mais, observant qu'il « n'en avait pas exposé le contenu et ne l'avait pas communiqué », la Cour d'appel a fait application de la loi française pour confirmer l'Ordonnance de non conciliation rendue en première instance. D'où la cassation de cet arrêt au motif qu'il appartenait au juge de rechercher lui-même le contenu de la loi étrangère désignée.

Cette nouvelle obligation mise à la charge du juge en matière de divorce ou en présence d'un autre droit indisponible, est à première vue le prolongement logique de l'obligation consacrée en 1988, d'appliquer d'office la règle de conflit de lois. Il ne servirait à rien de contraindre le juge à déclarer applicable la loi étrangère en dépit de la référence par les parties à la seule loi du for, si les parties pouvaient ensuite, par leur inertie, « laisser dans l'ombre le contenu de cette loi et réussir ainsi à rendre applicable la loi du for ».^225(*)

La solution est désormais, avec l'arrêt Lavazza,^226(*) donnée en termes plus précis et au seul visa de l'article 3 du Code civil français. « Ce qui la libère de l'emprise de l'article 12 du NCPC qui n'a pas été conçu pour les litiges internationaux ».^227(*) En l'espèce, la société Lavazza France faisait grief aux juges d'appel de s'être contentés d'un extrait de la loi monégasque sans chercher si cet extrait révélait le droit positif monégasque alors que les juges avaient des doutes sur ce point comme le révélait l'expression « du moins en l'état de l'extrait produit ». Au visa de l'article 3 du Code civil, la Cour de cassation censure la décision de la Cour d'appel en affirmant que le juge du fond doit « rechercher la solution donnée à la question litigieuse par le droit positif en vigueur dans l'Etat concerné ». Il s'agit là d'un pas supplémentaire en faveur du respect de la loi étrangère et de son accession à la « dignité »^228(*)de la règle de droit.^229(*)

La décision de la Cour de cassation dans l'arrêt Lavazza est également celle qui prévaut dans de nombreux pays comme en Belgique^230(*) ou en Allemagne.^231(*) A défaut, l'application de la loi étrangère par les juges du fond ne serait qu'une affirmation de principe sans réelle volonté d'en tirer toutes les conséquences.^232(*) Précisons que le Code burkinabé des personnes et de la famille consacre en son article 1008, la recherche d'office du contenu de la loi étrangère par le juge, sans toutefois opérer une distinction entre la nature des droits litigieux.^233(*)

95. En ce qui concerne la seconde hypothèse qui est celle de la disponibilité du droit litigieux, la solution était plus délicate. La Cour de cassation a pendant longtemps continué à admettre que le juge garde la faculté de mettre en oeuvre lui-même la règle de conflit et la loi étrangère qu'elle désigne. Il s'agirait ici du critère de l'initiative, et dans un tel cas le juge doit s'impliquer dans la preuve du droit étranger uniquement lorsqu'il en a soulevé la compétence. C'est en tout cas ce qu'a décidé la Haute juridiction dans l'arrêt Abadou.^234(*)

Par contre, lorsque le juge n'applique pas d'office la règle de conflit, et que l'une des parties invoque un droit étranger, la Cour de cassation a considéré que cette partie devait prouver l'intérêt qu'il y aurait pour elle à l'application de ce droit. C'est ainsi que dans l'arrêt Amerford, elle affirmât qu' « il incombe à la partie qui prétend que la mise en oeuvre du droit étranger (...) conduirait à un résultat différent, de démontrer l'existence de cette différence, par la preuve du contenu de la loi étrangère qu'elle invoque (...) ».^235(*)

Notons cependant que plus tard, par deux arrêts rendus par la Cour de cassation, cette dernière a abandonné la solution suivie dans l'arrêt Amerford.

B. L'ABANDON DU CRITÈRE FONDÉ SUR LA NATURE DU DROIT LITIGIEUX : L'UNIFICATION DU RÉGIME DE LA PREUVE DU DROIT ÉTRANGER

96. A travers deux arrêts rendu le 28 juin 2005,^236(*) par ses chambres civile et commerciale, la Cour de cassation précise qu'« il incombe au juge français qui reconnaît applicable un droit étranger, d'en rechercher, soit d'office soit à la demande d'une partie qui l'invoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement s'il y a lieu, et de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger ».

Dans l'affaire soumise à la chambre commerciale, les parties avaient la libre disposition de leurs droits. Il s'agissait en effet d'un transport de marchandises sous connaissement prévoyant l'application des règles de l'«Australian Carriage of Goods by sea Act 1991 ». Par contre dans le litige soumis à la première chambre civile, les droits en cause étaient indisponibles. Il était question en l'espèce de la contestation d'une stipulation d'un acte notarié dressé en Allemagne. Dans les deux arrêts, l'obligation de rechercher la teneur du droit étranger est imposée au juge dès qu'il « reconnaît » la compétence de la loi étrangère, c'est-à-dire « dès qu'il admet que celle-ci est désignée par la règle de conflit ».^237(*)

On peut donc constater qu'à travers une rédaction à l'identique, les décisions rendues par les deux chambres de la Cour de cassation laissent entrevoir la fin du désaccord qui existait entre elles, dans le contentieux relatif aux droits disponibles. En effet, avant ces arrêts, la première chambre civile estimait que le juge du fond devait établir d'office la teneur de la loi étrangère en matière de droits disponibles.^238(*) Il suffisait à l'une des parties d'invoquer cette loi, même sans en rapporter le contenu.^239(*) De l'autre coté, la chambre commerciale n'imposait au juge de rechercher-en matière de droits disponibles- le contenu du droit étranger, que si l'une des parties établissait la preuve que la loi étrangère aboutissait à un résultat différent de celui auquel aurait conduit l'application de la loi française.^240(*)

Avec son arrêt du 28 juin 2005, la chambre commerciale s'est donc ralliée à la conception de la première chambre civile, effaçant la divergence qui existait jusqu'à lors entre leurs jurisprudences.^241(*) Le régime de la preuve de la loi étrangère semble ainsi désormais unifié. Que les droits litigieux soient disponibles ou non, le juge est en devoir d'établir la teneur du droit étranger applicable. Cette solution semble découler de l'affirmation que la loi étrangère est une règle de droit.^242(*)

97. Les arrêts du 28 juin 2005, prévoient tout de même une collaboration entre le juge et les parties dans la recherche de la teneur du droit étranger. Cette collaboration est non seulement utile, mais aussi nécessaire, surtout lorsque le tribunal saisi ne dispose pas de formation spécialisée dans la résolution des litiges internationaux ou que la détermination de la loi applicable pose des problèmes particuliers.^243(*) Une telle coopération supposerait « une dynamique conduisant le juge, le demandeur et le défendeur à agir de manière conjuguée, dans la perspective de l'obtention d'un résultat qui ne pourrait pas être atteint par une autre voie ».^244(*)

La notion de collaboration est également consacrée dans plusieurs systèmes juridiques de droit international privé. A titre d'exemple, la loi turque du 20 mai 1982 pose en son article 2 que « le juge peut, dans la détermination du contenu du droit étranger, demander l'aide des parties ».^245(*)

98. Relativement au droit positif camerounais, ou peut souhaiter qu'avant l'adoption de l'Avant Projet de Code des personnes et de la famille, le législateur puisse y intégrer une disposition consacrant avec clarté l'intervention « d'office » du juge camerounais dans la recherche de la teneur de la loi étrangère désignée par la règle de conflit de lois. Une pareille initiative sera plus bénéfique au statut de la loi étrangère que l'actuel article 8 de l'Avant Projet de Code qui se contente de préciser que « le contenu de la loi étrangère est établi devant les juridictions camerounaises par expertise et le juge peut, au besoin, faire état de sa connaissance de la dite loi ».

99. La consécration de l'extension de l'office du juge dans la recherche du contenu du droit étranger, a eu une influence certaine sur le contrôle de dénaturation exercé par la Cour de cassation sur l'interprétation faite de la loi étrangère.

Paragraphe II : LA CONSÉQUENCE DU PRINCIPE : L'ÉVOLUTION DU CONCEPT DE DÉNATURATION DE LA LOI ÉTRANGÈRE

100. L'on sait depuis l'arrêt Montefiore et la jurisprudence peu fournie qui suivit,^246(*) que si la Cour de cassation refuse de contrôler l'interprétation faite du droit étranger, elle accepte toutefois d'exercer un contrôle pour dénaturation. Pour exprimer clairement qu'elle n'entendait pas se livrer à un contrôle étendu de la dénaturation, mais seulement s'en tenir à la notion de dénaturation définie restrictivement pour les contrats par une jurisprudence ancienne^247(*) et constante,^248(*) elle visait l'article 1134 du Code civil français.^249(*)

Cette jurisprudence restrictive semble avoir été modifiée par les nouveaux principes qui commandent l'application d'office des règles de conflit de lois et la preuve de la loi étrangère par le juge. En effet, dans l'arrêt du 1^er juillet 1997, ^250(*) la Cour de cassation marque une évolution en ce domaine. En l'espèce, la société Africatours avait engagé une action en responsabilité contre M. Diop, dirigeant de la société Africair Services, sur le fondement de l'article 1380 du Code sénégalais des obligations civiles et commerciales énonçant la responsabilité des tiers en raison des « fautes commises dans leurs fonctions ». Affirmant l'identité des termes de cet article et de l'article 244 de la loi française du 24 juillet 1966, la Cour d'appel de Paris déboute la société en précisant que l'action en responsabilité ne peut être engagée que « dans le seul cas prévu par l'article 244 où il existe une faute détachable des fonctions selon l'interprétation de ce texte retenue par la jurisprudence française». Ayant formé un pourvoi, la société Africatours invoquait dans un moyen la violation de l'article 1134 du Code civil, en raison de la dénaturation du contenu clair et précis de la loi étrangère ainsi que la violation de l'article 455 du NCPC français pour défaut de réponse à ses conclusions qui indiquaient que la lettre et la portée de l'article 1380 du Code sénégalais des obligations se différenciaient de celles de l'article 244 de la loi de 1966. Sous le visa de l'article 3 du Code civil,^251(*) la première chambre civile censure l'arrêt de la Cour d'appel au motif qu'en interprétant la loi sénégalaise selon l'interprétation donnée à la loi française en droit interne, elle avait dénaturé cette loi étrangère non identique à la loi française, en méconnaissant son sens littéral et « sans faire état d'aucune autre source de droit positif sénégalais »^252(*) autorisant une telle interprétation.

Le visa et la motivation de cet arrêt révèlent la reconnaissance d'une autonomie du concept de dénaturation du droit étranger par rapport à la notion conçue pour le contrat, (A) ainsi que la volonté de la juridiction suprême d'élargir le domaine de son contrôle de la dénaturation. (B)

A. L'AUTONOMIE DU CONCEPT DE DÉNATURATION DE LA LOI ÉTRANGÈRE

101. Abandonnant le visa de l'article 1134 du Code civil, la Cour de cassation lui a substitué celui de l'article 3 du Code civil : désormais, en dénaturant la loi étrangère, les juges du fond refusent de l'appliquer et contreviennent ainsi à la règle de conflit qui la désigne.^253(*) Ainsi, on a pu à juste titre souligner qu' « en désolidarisant la dénaturation de la loi étrangère de celle du contrat, la Haute juridiction a donné son autonomie à la première en sorte qu'elle pourrait désormais évoluer sur une pente propre».^254(*)

Il est cependant nécessaire de préciser que la modification du fondement du contrôle de dénaturation ne remet pas en cause le principe de l'interprétation souveraine de la loi étrangère par les juges du fond. Elle exprime tout simplement le désir d'affirmer l'autonomie du concept de dénaturation du droit étranger, ce qui est dans la logique de l'évolution de la condition de la loi étrangère.^255(*) En effet, au regard de l'évolution de la condition procédurale du droit étranger, observée depuis les années 80, lorsque le droit litigieux est indisponible, le juge est tenu non seulement d'appliquer la règle de conflit de lois, mais aussi de rechercher les « suites » qu'attache à la prétention litigieuse, le droit désigné.^256(*) Ceci voudrait également dire que dorénavant, ne pas prendre connaissance du droit étranger revient à violer la règle de rattachement. Dans le même ordre d'idées, ne pas faire une application exacte de ce droit porte pareillement atteinte à la règle de conflit du for. Au risque de violer l'article 3 du Code civil, la loi étrangère devrait donc être mise en oeuvre dans le respect de son intégrité, c'est -à- dire telle qu'elle existe réellement.

La jurisprudence Africatours a été à plusieurs reprises confirmée par la Cour de cassation.^257(*)

B. L'ÉLARGISSEMENT DU DOMAINE DU CONTRÔLE DE DÉNATURATION

102. L'on constate que dans l'arrêt Africatours, les « termes rituels »,^258(*) « du sens clair et précis du texte » sont absents. La Cour de cassation a simplement affirmé que la Cour d'appel a « dénaturé la loi étrangère » sans évoquer ni exiger les qualités de clarté et de précision de cette dernière.^259(*) En fait, en admettant qu'une interprétation différente du sens apparent du texte étranger peut être justifiée par une « autre source de droit positif », la Haute juridiction ajoute le contrôle des motifs au contrôle de dénaturation. Ce faisant, elle entraîne naturellement l'élargissement du domaine de ce dernier contrôle qui requiert désormais que le juge ne se contente plus d'un simple document législatif, mais recherche la teneur réelle de la loi étrangère.^260(*)

L'on avait déjà pu constater, depuis les arrêts Olivier et Buzyn,^261(*) qu'un énoncé législatif pourrait bien se voir attribuer une signification autre que son sens littéral, au cas où l'ordre juridique étranger admet par exemple que la jurisprudence ait pu en infléchir la portée. Inversement, il est tenu compte du fait que l'interprétation judiciaire peut conférer un sens clair à une disposition intrinsèquement obscur. Le fait que l'élément du droit positif étranger argué de dénaturation soit présenté dans un document écrit, ne serait donc plus qu'une exigence « purement contingente »^262(*) de la procédure civile du for.

Plusieurs arguments ont pu justifier une appréciation positive de cette évolution jurisprudentielle par la doctrine. Tout d'abord, elle conférerait une portée utile bien plus importante au contrôle de la dénaturation. En effet, ce n'est plus la dénaturation d'un document qui serait sanctionnée, mais bien la violation de la règle de conflit en raison de la non application de la loi étrangère telle qu'elle existe en fait et non telle qu'elle est seulement rapportée dans un document. Pour reprendre la terminologie de MOTULSKY,^263(*) il s'agirait de la « dénaturation intellectuelle » du sens de la règle de droit étrangère et non de la « dénaturation matérielle » du document. Les juges du fond devraient donc toujours rechercher le sens exact du droit étranger même au prix de la dénaturation du document le rapportant.

Le deuxième argument en faveur de l'évolution observée dans l'arrêt Africatours concerne le statut du droit étranger. En effet, cette évolution est toute à fait conforme à l'analyse de la loi étrangère qualifiée de « règle de droit ».^264(*)

CONCLUSION DU CHAPITRE I

103. Suite aux nombreuses critiques formulées contre le système instauré par la jurisprudence Bisbal, la Cour de cassation française a fini par opérer un revirement. En effet, elle admet désormais le caractère impératif de la règle de conflit de lois lorsque le droit litigieux est indisponible. Ce principe, qui peut être perturbé par le jeu de la théorie de l'équivalence, a logiquement conduit à l'extension du rôle du juge dans l'établissement du contenu du droit étranger compétent ; que le droit litigieux soit disponible ou indisponible. L'on peut également constater un élargissement du contrôle de dénaturation de la loi étrangère, avec pour conséquence l'obligation pour le juge de rechercher le sens du droit étranger au-delà du seul document présenté par les parties.

104. Nous avons constaté que le principe de l'application d'office de la règle de rattachement est également consacré dans les systèmes juridiques allemand et burkinabé. Il serait judicieux que le législateur camerounais en fasse de même, dans l'optique de la construction d'un système camerounais de droit international privé propice au respect de la juridicité de la norme étrangère. Les rédacteurs de l'Avant Projet de Code camerounais des personnes et de la famille doivent reformuler les articles 8, 9 et 10 de ce texte, et consacrer de façon claire et précise l'obligation pour les juges camerounais de recourir d'office à la règle de conflit de loi camerounaise, de rechercher d'office le contenu de cette loi, sous réserve bien sûr de la possibilité pour les parties de s'entendre -lorsqu'elles ont la libre disposition de leurs droits- sur l'application d'une loi autre que la loi compétente. L'Avant Projet de Code devra également préciser les différents moyens de preuve qui permettront au juge d'accéder le plus rapidement possible au contenu des lois étrangères. S'il est pratiquement impossible pour un juge camerounais de se procurer le contenu du droit ivoirien par exemple, il est certain que les propositions faites dans l'Avant Projet de Code resteront « lettre morte ». Il est donc impératif que dans le cadre des relations internationales que le Cameroun entretient avec d'autres Etats, il puisse ratifier des conventions ayant par exemple pour objet de faciliter l'accès aux lois étrangères. On pourrait également prévoir un budget spécial destiné à financer les opérations d'information sur le contenu des lois étrangères lors de la résolution des conflits privés présentant un élément d'extranéité.

105. En dépit du caractère impératif de la règle de conflit, il existe des limites à l'application effective de la loi étrangère compétente.

CHAPITRE II :

LES LIMITES À L'APPLICATION DE LA LOI ÉTRANGÈRE COMPÉTENTE

106. Il est possible que la loi étrangère désignée par la règle de rattachement du for soit défaillante. Nous examinerons successivement les différentes hypothèses de défaillance du droit étranger (Section I) et les conséquences qui peuvent en découler. (Section II)

SECTION I : LES HYPOTHÈSES DE DEFAILLANCE DE LA LOI ÉTRANGÈRE

107. Même si l'on reconnaît au juge de larges pouvoirs d'appréciation en matière de preuve, celui-ci peut se trouver dans l'impossibilité d'établir la teneur de la loi étrangère. (Paragraphe I) En outre, si jamais il réussit à en rapporter le contenu exact, ce dernier pourrait être contraire à l'ordre public du for. (Paragraphe II).

Paragraphe I : L'IMPOSSIBILITÉ D'ÉTABLIR LA TENEUR DE LA LOI ÉTRANGÈRE

108. Rappelons tout d'abord que nous sommes dans l'hypothèse suivante : la règle de conflit du juge saisi désigne la compétence d'une loi étrangère. Dès lors et selon une jurisprudence constante, le juge a l'obligation de recourir à sa règle de conflit et de mettre tout en oeuvre pour établir le contenu du droit étranger désigné. A ce niveau on pourrait distinguer deux cas de figure : le juge peut être confronté soit à une impossibilité absolue (A) soit à une impossibilité relative (B) de fournir la preuve de ce droit.

A. L'IMPOSSIBILITÉ ABSOLUE D'APPORTER LA PREUVE DE LA LOI ÉTRANGÈRE

109. Ce cas de figure se rencontre lorsque, en dépit de toutes les démarches entreprises par lui ou par les parties, le juge saisi n'obtient aucune information relative au contenu du droit étranger, ou n'obtient que des renseignements « fragmentaires, inintelligibles ou peu sûrs ».^265(*) Pour se convaincre du caractère vraisemblable d'une telle hypothèse, il suffit d'imaginer la difficulté à laquelle peut être confronté le juge qui désire par exemple s'informer sur le droit d'un Etat dont le système juridique est à base coutumière.

Notons cependant que l'impossibilité d'apporter la preuve du droit étranger doit être suffisamment caractérisée. En fait, on ne saurait retenir l'existence d'une impossibilité réelle si le juge n'est confronté qu'aux difficultés d'ordre pratique qui sont inhérentes à toute recherche en ce domaine.^266(*) On ne peut considérer que la loi étrangère est inaccessible que dans l'hypothèse où le juge a épuisé tous les moyens d'information dont il dispose. Il s'agit principalement des conventions internationales relatives à l'information sur les droits étrangers, de l'expertise, de ses connaissances personnelles et de la collaboration des parties au litige. Et il faut noter que le juge devra considérablement motiver sa décision d'écarter, faute d'informations suffisantes, la loi étrangère.^267(*)

L'obligation pour le juge d'établir la teneur du droit étranger désigné par la règle de conflit semble être une obligation de moyen et non de résultat. Il ne peut que lui être demandé de faire tout son possible pour obtenir le contenu de la loi étrangère compétente. Toutefois, « si jamais le juge tente d'esquiver son obligation pour des raisons telles que le manque relatif de moyens d'information ou le désir de ne pas s'engager sur un terrain inconnu, celui-ci verra sans doute sa décision censurée par la Haute juridiction ».^268(*)

L'impossibilité de rapporter la preuve de la loi étrangère peut également être relative.

B. L'IMPOSSIBILITÉ RELATIVE D'APPORTER LA PREUVE DE LA LOI ÉTRANGÈRE

110. Dans la recherche de la teneur du droit étranger compétent selon la règle de conflit, le juge peut se heurter à des difficultés qui ne sont pas objectivement insurmontables. En effet, les circonstances spécifiques de l'espèce litigieuse pourraient amener le juge à considérer la norme étrangère comme défaillante.^269(*) Deux situations peuvent être distinguées à ce niveau.

Dans un premier temps, on a pu mettre en évidence que le respect de la règle de conflit doit parfois céder devant des « motifs économiques ».^270(*) En effet, les recherches concernant la loi étrangère peuvent ne pas être réalisées lorsqu'elles sont d'un coût élevé ou hors de proportion avec l'enjeu du litige.^271(*) Est visé ici en particulier, le cas où le seul mode d'information envisageable est l'expertise ou la consultation.^272(*) Le recours à un expert ou à un consultant pourrait s'avérer très onéreux, de sorte qu'il peut paraître opportun de renoncer -surtout lorsque le litige concerne les particuliers aux revenus modestes- à l'application de la loi étrangère.

On constate donc que la défaillance de la norme étrangère pourrait résulter de simples considérations pécuniaires. Selon M. MELIN, une telle approche est dictée par le bon sens. En effet, le souci de respecter le droit international privé ne devrait pas contrarier le souci d'une justice efficace. On ne devrait cependant pas méconnaître le fait q'une telle approche peut se heurter au problème de la détermination de la limite à partir de laquelle l'enjeu du litige apparaît trop faible pour justifier des recherches onéreuses.^273(*)

Dans un second temps, des « considérations temporelles »^274(*) ont été mises en évidence. Le juge saisi peut être « confronté à une situation dans laquelle la détermination de la loi étrangère n'est pas en elle-même problématique, mais où l'urgence incite à mettre de coté le jeu normal du mécanisme conflictuel ».^275(*) Dès lors, « la nécessité d'obtenir une décision rapide pourrait n'être guerre compatible avec les délais qu'induisent la recherche et l'interprétation de la loi étrangère ».^276(*) Afin d'éviter des retards préjudiciables aux intérêts des plaideurs, il peut être opportun de tenir la loi étrangère pour défaillante, faute de pouvoir établir celle-ci dans les délais acceptables.^277(*)

111. Le législateur autrichien semble avoir intégré cette donnée. En effet, l'article 4 de la loi fédérale du 15 juin 1978 sur le droit international privé permet au juge de renoncer à l'application du droit étranger lorsque celui-ci ne peut être établi dans un délai raisonnable.^278(*) Cette exception à la mise en oeuvre du droit étranger ne peut cependant avoir qu' « un domaine restreint et ne peut être admise qu'en présence d'une urgence caractérisée ».^279(*)

Relativement au système de droit international privé camerounais, aucune disposition ne permet de se positionner sur l'existence ou non des cas de défaillance de la loi étrangère. Les rédacteurs de l'Avant Projet camerounais de Code des personnes et de la famille semblent toutefois proposer aux articles 9 (2) et 10, deux hypothèses dans lesquelles le droit étranger ne saurait être appliqué. Il s'agit de l'impossibilité d'apporter la preuve de la loi étrangère et de la contrariété du droit étranger à l'ordre public camerounais.^280(*) On constate que ces propositions paraissent identiques aux différents cas de défaillance du droit étranger prévus par la jurisprudence française.

Paragraphe II : LA CONTRARIÉTÉ DU DROIT ÉTRANGER À L'ORDRE PUBLIC DU FOR

112. Une fois déterminée la loi étrangère normalement compétente, il peut arriver que sa teneur substantielle heurte certaines conceptions de l'ordre juridique du for. Dès lors, il y a défaillance du droit étranger, en raison de sa contrariété à l'ordre public du juge saisi. Nous examinerons successivement la justification de l'exception d'ordre public (A) et les différents cas d'intervention de l'ordre public. (B)

A. LA JUSTIFICATION DE L'EXCEPTION D'ORDRE PUBLIC

113. L'ordre public tel qu'il doit s'entendre en matière de droit international privé intervient dans une étape ultime et nécessaire de l'application de la règle de conflit, lorsque celle-ci désigne une loi étrangère. Le contenu de cette loi, dont on ne se préoccupait pas jusqu'à ce stade en vertu de la « neutralité » de la règle de rattachement, est alors considéré afin de s'assurer que son application ne va pas perturber l'ordre juridique du for. L'ordre public ainsi envisagé est une notion entraînant l'éviction de la loi étrangère préalablement compétente, lorsque le résultat de son application apparaît inacceptable.

Il convient à ce niveau de marquer une différence avec l'ordre public du droit interne.^281(*)L'expression d' « ordre public international », serait plus aisée, mais elle semble contestable car le refus de faire jouer la loi étrangère reconnue en principe compétente consacre « une solution plutôt particulariste qu'universaliste ».^282(*) Selon M. AUDIT, la meilleure expression, à défaut d'être la plus élégante paraît être celle d' « ordre public au sens du droit international privé ».^283(*) Ou encore on pourrait prendre soin de préciser que l'on fait jouer l' « exception d'ordre public » pour marquer qu'il s'agit là d'un mécanisme pouvant intervenir en toutes matières et en différentes occasions.^284(*)

B. LES CAS D'INTERVENTION DE L'ORDRE PUBLIC

114. Dans la mesure où l'ordre public ne constitue pas une catégorie de rattachement, il n'y a pas lieu de chercher à dresser une liste des domaines dans lesquels la loi du for va évincer les lois étrangères à ce titre. La jurisprudence semble tout de même avoir dégagé certaines orientations générales qui ne doivent pas être contredites par les lois étrangères. On peut schématiquement en relever deux.

La première orientation a été prescrite par l'arrêt Lautour^285(*) qui envisage l'intervention de l'exception d'ordre public à l'encontre des lois étrangères qui seraient contraires aux « principes de justice universelle considérés dans l'opinion française comme doués de valeur internationale absolue ». La formule est particulière et évoque davantage un ordre public véritablement international. Mais on peut, dans la jurisprudence récente, rattacher à cette conception la mise à l'écart de lois étrangères admettant les maternités de substitutions,^286(*) consacrant une inégalité de traitement entre l'homme et la femme,^287(*) une discrimination fondée sur la religion,^288(*) interdisant provisoirement le remariage après divorce à titre de sanction,^289(*) organisant l'expropriation sans indemnité.^290(*)

La seconde orientation pourrait être reliée à l'idée qu'il faut éviter qu'une loi étrangère ne puisse venir contrarier certaines politiques législatives françaises. Dans la jurisprudence française, on trouve les principales illustrations de cette idée en droit de la famille, avant les réformes dont il a fait l'objet au cours de la seconde moitié du xxè siècle. Ainsi, il pouvait paraître inopportun d'appliquer les lois étrangères ayant effectué des choix contraires à certaines dispositions du droit français de la famille. Cela explique par exemple le rejet d'une action en recherche de paternité naturelle fondée sur le droit allemand au motif qu' « elle ne (pouvait) être exercée en dehors du délai imparti par l'article 340 du Code civil français, lequel a été prescrit pour des motifs d'ordre public se rattachant à l'honneur et au repos des familles »,^291(*) l'interdiction de la reconnaissance d'un enfant adultérin « quelle que fût la nationalité de son auteur ou celle de l'enfant ».^292(*) Dans ces différents cas, « c'est la précarité -réelle ou supposée- de la politique législative du for, plutôt qu'une indignation suscitée par le contenu de la loi étrangère, qui peut expliquer l'opposition à l'application de celle-ci ».^293(*)

Après avoir étudié les différentes hypothèses de défaillance du droit étranger compétent, nous allons en analyser les conséquences.

SECTION II : LES CONSÉQUENCES DE LA DEFAILLANCE DE LA LOI ÉTRANGÈRE

115. Lorsque le juge saisi se trouve en présence d'un cas de défaillance du droit étranger, qu'il s'agisse de l'impossibilité d'en établir le contenu ou de la contrariété de ce contenu à l'ordre public du for, il est certain que la loi étrangère en question ne sera pas appliquée. Face à ce problème, la jurisprudence a d'abord estimé que le juge pourrait prononcer le rejet de la demande fondée sur la loi étrangère défaillante. Plus tard, cette solution a été jugée insatisfaisante de sorte qu'elle est actuellement remplacée par celle consistant à appliquer la loi du juge saisi. (Paragraphe I) On peut toutefois noter, dans certains systèmes juridiques, l'existence d'autres solutions à l'application du droit étranger défaillant. (Paragraphe II)

Paragraphe I : DU REJET DE LA PRÉTENTION SOUMISE AU DROIT ÉTRANGER À L'APPLICATION DE LA LEX FORI

Nous analyserons tour à tour la solution traditionnelle qui consistait à rejeter la demande fondée sur la loi étrangère défaillante (A) et la solution actuelle qui réside dans le recours à la loi du juge saisi. (B)

A. LA SOLUTION TRADITIONNELLE : LE REJET DE LA PRÉTENTION SOUMISE AU DROIT ÉTRANGER DÉFAILLANT

116. Il arrive parfois qu'aucun élément de preuve convaincant ne soit apporté concernant la loi étrangère : on parle de défaillance de celle-ci. Dans ce cas, les tribunaux français, à travers la décision de l'arrêt Lautour, aujourd'hui révolue, avaient admit la possibilité d'un rejet de la demande pour défaut de connaissance du droit étranger compétent.^294(*) A la suite de l'arrêt Société Thinet,^295(*) on s'accorda à affirmer que, « si le défaut de preuve du droit étranger portait sur une disposition spéciale de ce dernier, il entraînait le rejet pur et simple du moyen. Si au contraire c'était le contenu général de la loi étrangère qui n'avait pu être établi, et ce pour des raisons de fait, toute recherche efficace de la loi étrangère s'étant révélée impossible, la conséquence était la substitution de la loi française à la loi étrangère ».^296(*)

La solution dite du rejet de la demande a pu être retenue dans plusieurs pays. Aux Etats-Unis, deux décisions célèbres sont en particulier attachées à cette méthode. Dans l'affaire Cuba Railroad Company v. Walter E. Crosby,^297(*) la Cour suprême était saisie d'un accident du travail subi à Cuba par un ressortissant américain employé par une société américaine. La victime réclamait la réparation de son préjudice. Le juge Holmes considéra qu'aucune indemnisation ne pouvait être accordée, au motif que la loi cubaine compétente en l'espèce, n'avait pas été établie. C'est à une conclusion identique que seraient arrivés les juges fédéraux de l'Etat de New York dans l'affaire Walton v. Arabian American Oil Co.^298(*)

Le rejet de la demande soumise à la loi étrangère défaillante, consacré par la jurisprudence Lautour, est encore en vigueur au Cameroun.

117. En dehors de la jurisprudence, la doctrine semble également avoir adopté la thèse du rejet de la demande. En effet, de nombreux auteurs ont soutenu que « le défaut d'informations relatives à la loi étrangère devrait avoir pour conséquence le rejet de la prétention soumise à cette loi ».^299(*)

Un premier courant doctrinal a estimé que le rejet de la demande a pour fondement l'idée que la loi étrangère est un fait. M. VASSEUR, a ainsi affirmé qu'il revient aux parties de prouver la loi étrangère, en raison « de l'assimilation de la loi étrangère à un fait ». Sur cette base, il déclare que « faute de faire la preuve qui lui incombe, le demandeur doit être débouté ». Selon lui, ce raisonnement « découle logiquement (...) du jeu des règles relatives à la preuve des faits, d'après lesquelles quiconque n'apporte pas la preuve du fait qu'il allègue doit être débouté de la prétention qu'il fonde sur lui ».^300(*)

Cette première justification a malheureusement été critiquée en ce qu'elle est insoutenable. En effet, selon M. MELIN, cette solution implique que le droit étranger soit considéré comme un fait, comme un élément constitutif de la demande. Pourtant, on a pu constater que « la conception factuelle de la loi étrangère est infondée ».^301(*) En plus, le fait de faire peser la recherche du droit étranger sur les plaideurs « est en contradiction complète avec les différents arguments déjà développés qui militent au contraire en faveur de l'élargissement de l'office du juge ».^302(*)

Un second courant doctrinal a pu soutenir que la prétention soumise à la loi étrangère devrait être rejetée pour défaut de fondement juridique. Les auteurs adhérents à ce courant excluent que la loi étrangère puisse relever de la catégorie des faits. « Ils fondent leur position sur la considération suivante. Le manque d'informations concernant la loi étrangère met le juge dans l'impossibilité d'apprécier au regard de cette loi les prétentions formulées par les plaideurs. Pour cette raison, celui-ci devrait repousser la demande ou l'exception, qu'il y aurait lieu de tenir pour non fondée sur le plan juridique ».^303(*)

Cette seconde approche n'a pas non plus échappé à la critique. En effet, il semble qu'elle se fonde sur une « conception trop respectueuse de la règle de conflit »,^304(*) en mettant en avant l'idée selon laquelle seule la loi désignée par cette règle est appelée à donner une solution au litige. « Pourtant, on ne peut pas dire que cette loi a des titres exclusifs à intervenir et que le juge doit, s'il ne peut l'appliquer, renoncer à résoudre le litige par application d'un droit qui viendrait se substituer au droit théoriquement compétent ».^305(*)

Eu égard aux multiples reproches adressés à la solution du rejet de la prétention soumise au droit étranger défaillant, une autre orientation a été proposée, celle de l'application de lex fori en sa vocation subsidiaire.

B. LA SOLUTION ACTUELLE : L'APPLICATION SUBSIDIAIRE DE LA LOI DU JUGE SAISI

118. L'observation des différents systèmes de droit international privé enseigne qu'il s'agit d'une voie largement consacrée. D'assez nombreux législateurs ont vu dans cette solution la possibilité de résoudre les difficultés engendrées par la carence du droit étranger compétent. Se sont ainsi engagés dans cette direction les législateurs polonais,^306(*) autrichien,^307(*) roumain,^308(*) hongrois,^309(*) turc,^310(*) burkinabé,^311(*) tunisien,^312(*) ou encore des Emirats Arabes Unis,^313(*) et du Liechtenstein.^314(*) Les rédacteurs de l'Avant Projet camerounais de Code des personnes et de famille se sont également engagés dans cette voie.^315(*)

La même solution est suivie par la jurisprudence française. Ce fût par exemple le cas dans l'affaire Zikman c/Lopato^316(*) où le juge a décidé d'appliquer la loi interne française à la place d'un droit étranger dont la teneur s'avérait impossible à connaître. Dans le même ordre d'idées, on peut citer l'arrêt Ferkane.^317(*) Il s'agissait dans cette espèce d'une demande en divorce soumise à la règle de conflit antérieure à la loi du 11 juillet 1975. La Cour d'appel avait prononcé, à la demande de la femme, le divorce de deux époux algériens aux torts du mari, selon la loi française ; tout en ayant relevé que la loi algérienne était en principe applicable, mais qu'aucune des parties n'avait fourni d'indications sur le contenu du droit algérien relatif au divorce. Selon le pourvoi, la Cour d'appel, mise dans l'impossibilité de statuer, a du débouter la femme de sa demande. La Cour de cassation a estimé au contraire que « la Cour d'appel a pu, sans violer les règles de la preuve et sans contradiction, décider que, en l'absence de tous renseignements sur le contenu du droit algérien relatif au divorce, il y avait lieu de faire application de la loi interne française, seule invoquée par la femme ».

Notons tout de même que l'extension de la compétence de la loi du for en cas de défaillance du droit étranger, si elle est nécessaire, ne devrait recevoir application que dans la mesure où il existe une impossibilité caractérisée de mettre en oeuvre la loi étrangère applicable et où aucune autre solution n'est susceptible de fournir un règlement satisfaisant au litige.^318(*)

Paragraphe II : LES AUTRES SOLUTIONS A LA DÉFAILLANCE DU DROIT ÉTRANGER

119. Dans certains ordres juridiques étrangers, d'autres solutions ont été proposées pour résoudre le problème de la défaillance de la loi étrangère désignée par la règle de rattachement. Il s'agit entre autres, de l'application d'un droit proche du droit étranger (A) et du recours à des rattachements subsidiaires. (B)

A. L'APPLICATION D'UN DROIT PROCHE DU DROIT ÉTRANGER DÉFAILLANT

120. La recherche d'un substitut à l'application du droit étranger a tout d'abord conduit à se tourner vers un droit proche du droit resté inconnu. Il s'agirait ici d'appliquer la législation d'un ordre juridique que l'on peut estimer voisin -du point de vu juridique- de ce droit. Certes, la solution ne sera pas en tout point conforme en celle qui résulterait de l'application du droit étranger théoriquement compétent ; mais on peut tout de même espérer que le recours à un droit proche peut permettre de s'en approcher le plus possible.^319(*)

Plusieurs objections ont pu être adressées à cette thèse. Mais la plus décisive a trait à la difficulté qu'il peut y avoir à déterminer à propos d'un ordre juridique donné, les ordres qui lui sont proches. La notion de proximité, a-t-on pu suggérer, serait particulièrement fuyante. Il est fort probable que « des ordres juridiques, pour proches qu'ils soient, diffèrent ne serait-ce que sur des points de détail ».^320(*) Cela est d'autant plus évident que « l'on a même constaté que des interprétations divergentes ont pu être données à un même texte par des tribunaux de deux Etats, comme ce fût le cas pour les juridictions belges en ce qui concerne certains articles du Code civil français ».^321(*)

A la solution du recours à un droit proche, s'apparente une autre solution qui consiste à rechercher une loi à laquelle le litige pourrait être rattaché subsidiairement.

B. LE RECOURS À DES RATTACHEMENTS SUBSIDIAIRES

121. L'objectif ici est de rechercher si des rattachements subsidiaires peuvent être utilisés par le juge, ce qui pourrait être le cas si la situation entretient des liens avec un ou plusieurs Etats autres que celui dont la loi est restée inconnue. Cette solution est consacrée dans plusieurs législations. La loi de réforme du droit international privé italien du 31 mai 1995 s'est engagée dans cette voie. En effet, l'article 14 (2) de cette loi précise que : « Lorsque le juge ne parvient pas à établir la loi étrangère indiquée, même avec l'aide des parties, il applique la loi désignée par les autres critères de rattachement éventuellement prévus pour la même hypothèse normative. A défaut, la loi italienne s'applique ». Ce n'est donc qu'en l'absence de rattachements subsidiaires que le juge peut appliquer la loi italienne.

L'article 23 (2) du Code civil portugais retient une orientation analogue en posant qu' « en cas d'impossibilité de connaître le contenu de la loi étrangère applicable, on aura recours à la loi qui est subsidiairement compétente (...) ».^322(*)

122. En fait, la véritable difficulté à ce niveau semble être celle de savoir s'il convient de donner au juge, même en l'absence de directives législatives en ce sens, le pouvoir de rechercher un rattachement subsidiaire afin de remédier à la défaillance de la loi étrangère désignée par la règle de conflit. Selon M. MELIN, il serait excessif d'imposer au juge la recherche d'un rattachement subsidiaire dans tous les cas où la loi étrangère compétente resterait inconnue. Ce serait lui imposer une obligation relativement lourde.^323(*) Cet auteur recommande par exemple de recourir à cette méthode particulièrement lorsque la règle de conflit prévoit des rattachements alternatifs.^324(*) Dès lors, il serait normal pour le juge d'avoir égard au deuxième ou au troisième rattachement prévu lorsque la loi désignée par le premier rattachement retenu demeure inconnue. Il en serait également de même dans la matière du statut personnel où il est envisageable d'appliquer la loi du domicile à la place de la loi personnelle inconnue. Cette méthode serait encore transposable dans le domaine contractuel afin de faire jouer, lorsque la teneur de la loi choisie par les parties ne peut pas être établie, la loi présentant les liens les plus étroits avec le contrat.^325(*)

Le mérite de ces autres solutions à la défaillance du droit étranger compétent, réside dans le fait qu'elles ne négligent pas le caractère international des litiges. Malheureusement, elles ont un champ d'application assez restreint pour pouvoir remédier de manière générale aux difficultés engendrées par le défaut de connaissance des législations étrangères.^326(*)

CONCLUSION DU CHAPITRE II

123. En définitive, nous avons pu constater tout au long des développements précédents que l'application de la loi étrangère compétente n'est pas un principe absolu. En effet, il est tout à fait possible pour le juge saisi de se heurter à un cas de défaillance de la loi étrangère désignée par la règle de conflit.

En fait, le juge saisi peut être confronté à deux principaux cas de défaillance de la loi étrangère. Il peut s'agir dans une première hypothèse de l'impossibilité absolue ou relative d'établir la teneur du droit étranger compétent. Dans une seconde hypothèse, l'on pourrait constater la contrariété des dispositions étrangères à l'ordre public du for. Une analyse du système camerounais de droit international privé nous a permis de constater que ces cas de défaillance du droit étranger, semblent être identique à ceux proposés par les articles 9(2) et 10 de l'Avant Projet de Code camerounais des personnes et de la famille.

Face à ce problème, la jurisprudence a d'abord estimé que le juge pourrait prononcer le rejet de la demande fondée sur la loi étrangère défaillante. Cette solution, encore en vigueur en droit camerounais en vertu de l'application de la jurisprudence Lautour, a été soutenue par plusieurs auteurs à l'instar de Messieurs VASSEUR et MICHELI ; mais elle sera plus tard jugée insatisfaisante, non seulement en raison de la difficulté de mise en oeuvre du critère du rejet de la demande, mais aussi en raison du fait que ce rejet favorise l'assimilation de la loi étrangère à un simple fait allégué et dont la preuve incombe aux parties.

Désormais, la défaillance de la loi étrangère semble entraîner l'application subsidiaire de la lex fori. Il s'agit d'un principe consacré dans plusieurs systèmes juridiques à l'instar de la Pologne, l'Australie, la Roumanie, la Hongrie, le Burkina-Faso, la Tunisie et éventuellement le Cameroun dès qu'il aura adopté son Avant Projet de Code des personnes et de la famille. On peut donc noter une tendance à la généralisation de l'application de la lex fori dans la jurisprudence française. Toutefois, une telle application n'est possible que lorsqu'il existe une impossibilité caractérisée de mettre en oeuvre la loi étrangère compétente.

124. Certains systèmes juridiques étrangers ont plutôt élaboré d'autres solutions à la défaillance de la loi étrangère compétente. Il s'agit par exemple de la solution qui consiste à appliquer un droit proche du droit étranger défaillant, ou encore à recourir à des rattachements subsidiaires. En dépit des mérites de telles solutions, on a tout de même estimé que « leur champ d'application est assez restreint pour pouvoir remédier de façon générale aux difficultés engendrées par le défaut de connaissance des droits étrangers ».^327(*)

CONCLUSION DU TITRE II

125. Par les arrêts Rebouh et Schule, la Cour de cassation française a mis fin à la jurisprudence Bisbal en imposant l'application d'office de la règle de conflit de lois. Ensuite il est très vite apparu qu'à partir du moment où le juge est tenu d'appliquer d'office les règles de conflit de lois, il serait difficile de justifier qu'il soit mis à l'écart lors de l'établissement du contenu de la loi étrangère désignée par ces règles de conflit. Il s'agit ici d'une évolution jurisprudentielle qui nous a permis d'y déceler une reconnaissance du caractère juridique des lois étrangères devant le juge saisi.

Il est nécessaire de préciser qu'avec les deux arrêts du 26 mai 1999,^328(*) le domaine de l'application d'office des règles de conflit de lois est désormais limité aux seuls droits indisponibles, droits qualifiés comme tels par le juge saisi, selon sa propre loi. La Haute juridiction impose donc l'application des règles de conflit dans le domaine des droits indisponibles et l'écarte en matière de droits disponibles lorsque les parties n'ont pas invoqués devant les juges du fond l'application d'une loi étrangère.

Le revirement jurisprudentiel opéré par les arrêts Rebouh et Schule a été motivé par plusieurs arguments. D'une part, la tâche des juges du fond n'est pas si insurmontable puisqu'ils peuvent solliciter, voire exiger l'aide des parties afin d'établir le contenu du droit étranger désigné. D'autre part, le régime facultatif de la règle de rattachement menace l'existence même des conflits de lois. Le droit des confits de lois aura beau être très élaboré, il demeurera une oeuvre théorique si les juges ne sont pas prêts à l'appliquer comme partie intégrante du droit du for. Enfin, les principes directeurs du procès mettent de plus en plus l'accent sur l'application des règles de droit et la règle de conflit en est une.

Le principe de l'application d'office de la règle de conflit est déjà consacré dans plusieurs systèmes juridiques étrangers. On peut citer à titre d'exemple l'Allemagne et le Burkina-Faso. Et il serait judicieux que les propositions faites par les rédacteurs de l'Avant Projet de Code camerounais des personnes et de la famille soient suffisamment claires pour qu'ont puissent les interpréter -si telle est leur intention-, comme instaurant l'obligation pour le juge de recourir « d'office » à la règle de conflit de lois.

126. Relativement à l'extension du rôle du juge dans la recherche du contenu de la loi étrangère compétente, il faut noter que l'arrêt fondateur en la matière est l'arrêt Driss Abou. En effet, la Cour de cassation a estimé que le juge saisi a l'obligation de rechercher d'office le contenu du droit étranger lorsque le droit litigieux en cause est indisponible. Plus tard, par deux arrêts rendus le 28 juin 2005, on a pu assister à la généralisation de cette obligation quelle que soit la nature -disponible ou indisponible- du droit litigieux en cause. En dépit de la nécessaire collaboration des parties dans la recherche de la teneur de la loi étrangère compétente, on constate qu'il s'agit là d'une solution qui contribue d'une certaine manière à améliorer le statut du droit étranger devant les juridictions du for. Nous exhortons les magistrats camerounais à suivre les pas de leurs homologues français, ceci afin de permettre le développement de notre système de droit international privé.

L'extension de l'office du juge dans la preuve de la loi étrangère a eu comme conséquence l'évolution du concept traditionnel de dénaturation du droit étranger. Désormais, et depuis la jurisprudence Africatours, la Cour de cassation estime que le juge du fond ne doit plus se contenter du seul document étranger présenté par les plaideurs, pour résoudre le litige. Au contraire, il doit utiliser toutes les sources possibles -législatives et même jurisprudentielles- pour s'approprier la teneur exacte de la loi étrangère, au risque de voir sa décision censurée.

Il s'agit bien là d'une solution liée à la reconnaissance du caractère impératif de la règle de conflit. Toutefois, on a pu noter des limites à l'application de la loi étrangère compétente. En effet, le juge saisi peut se heurter à des cas de défaillance de la loi étrangère compétente. Il peut s'agir d'un cas d'impossibilité d'établir la teneur de cette loi, ou alors de la contrariété de ses dispositions à l'ordre public du juge saisi. Notons que l'Avant Projet de Code camerounais des personnes et de la famille prévoit également ces cas de défaillance du droit étranger en ses articles 9(2) et 10.

Face à cet obstacle, la première solution jurisprudentielle élaborée^329(*) a été celle qui consistait à rejeter la demande fondée sur la loi étrangère défaillante. Mais les difficultés de mise en oeuvre d'une telle solution ont conduit la Cour de cassation à admettre la possibilité pour les juges du fond d'avoir recours à la lex fori en raison de sa vocation subsidiaire. Cette dernière solution serait déjà consacrée dans de nombreux systèmes juridiques à l'instar de l'Australie, la Roumanie, le Burkina-Faso, la Tunisie et peut-être le Cameroun si jamais son Avant Projet de Code des personnes et de la famille est adopté. Par contre, d'autres systèmes juridiques penchent plutôt pour l'application d'autres solutions à la défaillance de la loi étrangère. On peut citer à titre d'exemple la solution qui consiste à appliquer un droit proche du droit étranger défaillant, ou encore celle qui consiste à recourir à des rattachements subsidiaires.

CONCLUSION GÉNÉRALE

127. Au terme de cette étude consacrée à la question du statut de la loi étrangère devant les juridictions du for, nous pouvons constater une évolution dans le traitement habituellement réservé aux lois étrangères lorsque leur compétence est désignée par les règles de conflit du for. En effet, le système instauré par la jurisprudence Bisbal^330(*) est progressivement remplacé par un système plus réaliste et surtout qui tient compte de la nature juridique de la loi étrangère même en dehors des frontières de l'Etat qui l'a édicté.

La position traditionnelle du droit positif français relativement à la question du statut des lois étrangères devant le juge, a pendant longtemps consisté à dénier toute impérativité à la règle de conflit de lois lorsqu'elle désigne la compétence de la loi étrangère. Cette solution, issue de l'arrêt Bisbal, consistait à admettre que le juge n'a pas l'obligation d'appliquer d'office un droit étranger. Il peut toutefois le faire s'il en a envie.

128. Le caractère facultatif de la règle de conflit était suivi d'un accroissement du rôle des parties dans l'établissement du contenu du droit étranger compétent. Les arrêts Lautour et Thinet ont en effet mis à la charge des plaideurs, la preuve du contenu de ce droit, au motif qu'il s'agit d'un simple fait objet de preuve.

129. Quelques années plus tard, la Cour de cassation a fini par tenir compte de toutes les critiques doctrinales adressées au système issu de la jurisprudence Bisbal, puisqu'elle a opéré un important revirement de jurisprudence. En effet, avec les arrêts Rebouh, Schule, Driss Abou et les deux arrêts du 28 juin 2005, le juge a désormais l'obligation d'appliquer d'office le droit étranger lorsque le droit litigieux est indisponible. Dans le cas contraire, il garde la faculté de recourir ou non à sa règle de conflit. Toujours est-il que quelque soit la nature du droit en cause, et une fois qu'il a reconnu la compétence d'une loi étrangère, il est obligé d'en rechercher le contenu avec le concours des parties.

Plusieurs arguments ont soutenu ce revirement de jurisprudence. Tout d'abord, la tâche des juges du fond n'est pas si insurmontable, puisqu'ils peuvent solliciter et même exiger l'aide des parties. Ensuite, l'extension de l'office du juge semble être le moyen d'éviter que la règle de conflit ne reste une oeuvre purement théorique. Enfin, certains auteurs à l'instar de M. MELIN ont estimé que seul le dépassement de la jurisprudence Bisbal, pourrait permettre « la réalisation du droit » et faciliter l'égalité des plaideurs relativement à « l'accès au droit ».

Le caractère impératif de la règle de conflit, qui est déjà consacré en Allemagne et au Burkina-Faso, pour ne citer que ces pays, peut néanmoins être perturbé par le jeu de la théorie de l'équivalence.

130. Il existe néanmoins des hypothèses de défaillance de la loi étrangère applicable. En effet, la loi étrangère sera mise à l'écart chaque fois que le juge se trouve dans l'impossibilité d'établir son contenu exact ; ou encore lorsque ce contenu est contraire aux valeurs essentielles de l'Etat du for. Pour résoudre ce problème, l'application de la lex fori dans sa vocation subsidiaire est progressivement en train de se substituer au rejet traditionnel de la prétention soumise à la loi étrangère défaillante. Cette solution est consacrée dans plusieurs pays comme l'Australie, la Roumanie, le Burkina-Faso, la Tunisie. Notons toutefois que dans d'autres systèmes juridiques, le législateur préfère appliquer un droit proche du droit étranger défaillant ou encore le recours à des rattachements subsidiaires.

131. Cette évolution du statut de la loi étrangère observée dans le système français de droit international privé et même dans plusieurs autres pays paraît conforme à l'une des Résolutions prise par l'Institut de Droit International lors de la Session de Saint-Jacques De Compostelle de 1989, sur le Rapport de M. Pierre GANNAGE.^331(*) En effet, parlant de « l'égalité du traitement procédural entre la loi étrangère et la loi du for », l'Institut avait exprimé le souhait que le caractère obligatoire de la règle de conflit soit reconnu ; que la règle de conflit soit dans tous les cas soulevée d'office par les autorités compétentes du for et que la teneur de la loi étrangère désignée par la règle de conflit soit elle-même déterminée d'office.^332(*) Il ne serait donc pas étonnant que d'ici peu de temps, l'application d'ofiice de la règle française de conflit soit imposée au juge français même lorsque les parties ont la libre disposition du droit litigieux. D'ailleurs, l'on peut déjà noter la décision de la première chambre civile de la Cour de cassation française du 20 juin 2006, qui a imposée la règle de conflit en matière successorale alors que « dans le système de droit international privé français, les droits patrimoniaux sont en principe disponibles ».^333(*) La reconnaissance du caractère juridique de la loi étrangère devant le juge doit donc être encouragée parce qu'elle est propice au développement du droit international privé, dans un monde de plus en plus enclin à la libre circulation inter étatique des personnes et des biens.

132. Contrairement au droit français, le droit positif camerounais n'est pas aussi favorable à l'étude du traitement procédural réservé au droit étranger. Nous nous sommes heurtés à l'extrême rareté du contentieux international de la famille devant les juridictions camerounaises. Toutefois, parce que la jurisprudence Bisbal et Lautour est encore en vigueur en droit camerounais, on peut logiquement affirmer le statut factuel actuellement réservé à la loi étrangère devant le juge camerounais. Ce principe semble d'ailleurs être confirmé par la décision du juge camerounais dans l'affaire des époux Malong. En effet, une interprétation implicite de cette jurisprudence démontre qu'il appartient non seulement aux parties d'invoquer la compétence du droit étranger désigné par la règle de conflit, mais aussi encore de rechercher le contenu de cette loi, faute de quoi elles verront leur demande rejetée.

Nous avons estimé que deux arguments principaux pourraient justifier ce système. D'une part, la plupart des juges ignore le mécanisme de la règle de conflit et ces derniers n'ont par conséquent pas de réflexe internationaliste. D'autre part, ceux qui ont reçu une formation en droit international privé préfèrent le plus souvent s'abstenir de soulever la compétence d'une loi étrangère alors qu'ils ne disposent pas de moyens adéquats pour en établir le contenu.

Sur le plan législatif, les rédacteurs de l'Avant Projet de Code camerounais des personnes et de la famille ont fait quelques propositions qui manquent de clarté. En effet, une lecture littérale des articles 9 et 10 de ce texte permet d'arriver à la conclusion suivante : le juge camerounais devra appliquer le droit étranger chaque fois que les parties en auront invoqué la compétence. Dans le cas contraire, il doit appliquer le droit camerounais.

133. A notre avis, une telle proposition est fortement déconseillée dans la mesure où elle n'accorde même pas au juge la faculté de décider lui-même de faire application de la loi étrangère compétente. Mais nous pensons que telle n'a pas été la vision des rédacteurs de l'Avant Projet de Code lorsqu'ils rédigeaient ces articles. Raison pour laquelle ces deux articles doivent être reformulés afin de consacrer clairement l'application d'office de la règle de conflit lorsque les parties n'ont pas la libre disposition du droit litigieux en cause ; et la recherche d'office du contenu de la loi étrangère compétente, quelle que soit la nature du droit litigieux.

Nous pensons en effet que lorsque les parties ont la libre disposition du droit litigieux, il serait un peu excessif de leur interdire la possibilité de s'accorder sur le choix de la loi applicable, même si elle est différente de la loi précédemment désignée dans le contrat.

Nous avons pu constater avec M. MELIN qu'un système qui fait peser sur l'une des parties la charge de la preuve du droit étranger compétent, favorise en quelque sorte une inégalité, non seulement dans le traitement procédural de la loi étrangère et de la loi du for, mais aussi et surtout entre les parties au litige. En effet, un plaideur qui ne dispose pas de moyens suffisants pour établir le contenu exact d'une loi étrangère compétente, ne pourra pas accéder à la justice alors que la Loi Fondamentale du Cameroun et plusieurs textes internationaux consacrent l'égalité de tous les justiciables devant la loi.

134. L'Avant Projet de Code prévoit également, en son article 8 deux moyens d'obtenir la preuve de la loi étrangère. Il s'agit de l'expertise et des connaissances personnelles du juge. C'est déjà là une initiative à encourager, mais cet article devrait préciser que ces moyens de preuve doivent être utilisés d'office par le juge. Et pour qu'une telle disposition reçoive une certaine effectivité dans la pratique, le gouvernement doit ratifier avec les pays étrangers, des conventions ayant pour objet de faciliter l'accès aux lois étrangères. On pourrait même prévoir un budget spécial pour financer les opérations de recherche du contenu des droits étrangers.

Nous proposons aux rédacteurs de l'Avant Projet de Code de consacrer à la place de la vocation subsidiaire de la lex fori, « le recours à des rattachements subsidiaires » lorsque la loi étrangère compétente est défaillante. Ainsi, l'on dissuaderait les juges camerounais de se retourner trop facilement vers la loi camerounaise.

Avant son adoption, l'Avant Projet de Code doit aussi envisager de consacrer l'exercice par la Cour suprême d'un contrôle minimum sur l'application faite du droit étranger par les juridictions d'instance ; ainsi que les modalités d'un tel contrôle.

Il est nécessaire que le droit international privé camerounais tienne compte de l'originalité de la condition du droit étranger par rapport au régime de la preuve des faits. Le droit étranger n'est certes pas totalement assimilable au droit du for, mais il n'est pas non plus un fait matériel, et mérite par conséquent un traitement spécifique.

135. Nous espérons que cette étude pourra retenir l'attention du législateur, de la doctrine et des magistrats camerounais et ainsi, les amener à participer chacun à son niveau, à la construction d'un système camerounais de droit international privé qui tienne autant compte de l'accroissement actuel des relations privés internationales que des particularités de la société camerounaise.

ANNEXE

TGI du WOURI, jugement civil n°381 du 3 mars 2006, M. Malong Daniel André C/ Mme Malong née Mbog Claire, Inédit.

INDEX ALPHABÉTIQUE

Convention Européenne relative a l'information sur les droits étrangers, 49.

Interprétation de la loi étrangère, 9, 10, 14, 54, 56, 99, 100, 101, 102,110.

Juridicité de la loi étrangère, 10, 11, 18, 19, 53, 68, 72, 73, 77, 89, 103,117.

L'application d'office (de la règle de conflit), 12, 38, 71, 76, 77, 79, 81, 82, 83, 84, 100, 103, 125,133.

BIBLIOGRAPHIE

Ø Convention de l'UDEAC. (Union Douanière et Economique de l'Afrique Centrale) du 22 décembre 1972 sur la libre circulation des personnes et des biens

Ø Protocoles Nigéro-Camerounais du 5 février 1963 et du 27 mars 1972 portant respectivement sur la libre circulation des personnes et des biens, et sur les droits d'Etablissement

Ø Loi n° 96/06 du 18 janvier 1996 portant révision de la Constitution camerounaise du 2 juin 1972

Ø Convention Européenne du 7 juin 1968 relative à l'information sur les droits étrangers

Ø AUDIT (B.), Droit international privé, Paris, ECONOMICA, 4è éd., 2006, 930P.

Ø BATIFFOL (H.), LAGARDE (P.), Traité De Droit International Privé, Paris, LGDJ, 8è éd., T.I, 1995, 656P.

Ø COURBE (P.), Droit international privé, Paris, Armand Colin, 2000, 414P.

Ø LOUSSOUARN (Y.), BOUREL (P.) et DE VAREILLES-SOMMIERES (P.), Droit international privé, Paris, Dalloz, 8è éd., 2004, 979P.

Ø MELIN (F.), Droit international privé, Paris, Gualino éditeur, 2è éd., 2005, 232P.

Ø MONEGER (F.), Droit international privé, Paris, LITEC, 4è éd., 2007, 261P.

Ø MAYER (P.) et HEUZE (V.), Droit international privé, Paris, Montchrestien, 7è éd., 2001, 729P.

Ø Travaux du Comité Français De Droit International Privé, Paris, 2002-2004, éd A. PEDONE, 308P.

Ø CARLIER (J.Y.), Autonomie de la volonté et statut personnel, Bruxelles, BRUYLANT, 1992, 468P.

Ø DAVID (C.), La loi étrangère devant le juge du fond, Paris, Dalloz, Vol. III, 1965, 336P.

Ø DJUIDJE (B.), Pluralisme législatif camerounais et Droit international privé. Paris, l'HARMATTAN, Logiques Juridiques, 1999, 432P.

Ø HUNTER-HENIN (M.), Pour une redéfinition du statut personnel, PUAM, 2004, 601P.

Ø MELIN (F.), La connaissance de la loi étrangère par les juges du fond (Recherches sur l'infériorité procédurale de la loi étrangère dans le procès civil), AIX-EN-PROVENCE, PUAM, 20002, 379P.

Ø BOSTANJI (E.), L'évolution du traitement réservé à la loi étrangère en matière de statut personnel, Thèse, Dijon, 2000.

Ø BAUER, Le droit public étranger devant le juge du for, Thèse Dactyl. Paris II, 1977.

Ø EMANE, Les conflits de lois en Afrique noire, Thèse, Dakar, 1965, Polycop.

Ø FAUVARQUE-COSSON (B.), Libre disponibilité des droits et conflits de lois, Thèse, Paris II, 1994.

Ø FOHRER (E.), La prise en considération des normes étrangères, Thèse. Paris II, 2004.

Ø KENFACK BOGNING (C.G.), Les conflits interterritoriaux en matière de responsabilité civile délictuelle au Cameroun, Mémoire de DEA en Droit Privé, Université de Yaoundé II, 2002-2003, 90P.

Ø LAHLOU (N.), La condition de la loi étrangère en droit international privé. Essai d'étude comparative du droit international privé français et marocain, Thèse, Paris II, 1981, Polycop, 396P.

Ø NGOUMTSA ANOU (G.), Les conflits de lois en matière de divorce en droit international privé, Mémoire de DEA en droit privé, Université de Yaoundé II, 2002-2003.

Ø NGASSA BATONGA (L.), La notion de statut personnel en droit international privé, Thèse pour le Doctorat de 3è cycle en Droit, 1989, 270P.

Ø RATCHANEEKORN LARPVANICHAR, Le statut de la loi étrangère selon la Cour de cassation , Mémoire présenté en vue de l'obtention du Master en Droit, Option « droit international », Lille 2, Université du Droit et de la Santé, 2005-2006,133P.

Ø ABD-EL-KADER BOYE, Le statut personnel dans le droit international privé des pays africains au sud du Sahara, RCADI 1993 T. I, pp.251-419.

Ø BOULANGER (F.), Essai comparatif sur la notion de statut personnel dans les relations internationales des pays d'Afrique Noire, R.C.D.I.P. 1982, pp.647-668.

Ø BOLZE (A.), L'application de la loi étrangère par le juge français : le point de vue d'un processualiste, DALLOZ 2001, n°23, pp. 1818-1823.

Ø BOUCKAERT (F.), Les règles de conflit de lois en Afrique Noire, Revue PENANT, 1967, pp.1-11.

Ø BENATTAR (R.), Les problèmes relatifs au droit international privé de la famille dans les pays de droit personnel, R.C.A.D.I 1967, T.II, pp.5 et s.

Ø BUREAU (D.), L'application d'office de la loi étrangère, Essai de synthèse, J.D.I. 1990, pp.317 et s.

Ø DJUIDJE (B.), Les régimes matrimoniaux en droit international privé camerounais, ANNALES de la F.S.J.P. de L'Université de Dschang, 2001, T.5, pp.179-195.

Ø ENGEL (A.), SINOPOLI (L.), La condition procédurale de la règle de conflit de lois, Dalloz 1996, pp.622 et s.

Ø FAUVARQUE-COSSON (B.), Le juge français et le droit étranger, DALLOZ 2000, pp. 904 et s.

Ø FRANCESCAKIS (Ph.), Problèmes de Droit International Privé de l'Afrique Noire Indépendante R.C.A.D.I.1964, Vol.112, pp.269 et s.

Ø FRANCESCAKIS (Ph.), La Convention de la Haye de 1955 pour régler les conflits entre la loi nationale et la loi du domicile, Tr.Com.Fr.D.I.P 1959, pp.157-174.

Ø GAUDEMET-TALLON (H.), Application de la loi étrangère et du renvoi en matière de successions, JDI 2007, pp.125 et s.

Ø GOUBAND (Ph.), L'obligation d'appliquer le droit étranger de manière indirecte, DALLOZ 2000, pp. 162 et s.

Ø HUDAULT (J.), Statut personnel et droit naturel dans l'oeuvre de G. J.-B. TARGET, RCDIP 1998, pp.1-25.

Ø IDOT (L.), Eléments d'un droit international privé africain : l'exemple de la Côte-d'Ivoire, Rev. Jur. Afr. N°1,1990, pp.7-35.

Ø KAMIL YASSEEN (M.), L'exception d'ordre public, R.C.A.D.I., 1965, T.3, pp.452-463.

Ø L. DROZ (G.), Les nouvelles règles de conflit françaises en matière de forme des testaments, SIREY 1968, pp.1-23.

Ø LABRUSSE-RIOU (C.), La compétence et l'application des lois nationales face au phénomène de l'immigration étrangère, Tr.Com.Fr.D.I.P., C.N.R.S., 1975-1977, pp.111-133.

Ø LALIVE (P.), Le droit public étranger et le droit international privé, T.C.F.D.I.P 1973-1975, pp.215 et s.

Ø LAGARDE (P.), La nouvelle Convention de la Haye sur la loi applicable aux successions, R.C.D.I.P. 1989, pp.287-340.

Ø LAMPUE (P.), Les conflits de lois d'ordre international en Afrique Francophone, PENANT 1972, pp. 445-458.

Ø LARDEUX (G.), La reconnaissance du statut de la règle de droit à la règle de conflit de lois, DALLOZ 2003, pp.2391 et s.

Ø LEMONTEY et REMERY, La loi étrangère dans la jurisprudence actuelle de la Cour de cassation, in Rapp. de la Cour de cassation, 1993.

Ø LEQUETTE (Y.), L'abandon de la jurisprudence Bisbal (à propos des arrêts de la 1^ère chambre civile des 11 et 18 oct.1988), R.C.D.I.P. 1989, pp.277-339.

Ø MALAURIE, La législation de droit international privé en matière de statut personnel, Tr.Com.Fr.D.I.P. 1975-1977, p.177 et s.

Ø MBAH (E.), The conflict of laws dilemma: Divorce in the conflict of laws in Cameroon , JURIDIS PÉRIODIQUE n°44, Octobre-Novembre-Décembre 2000, pp.65-73.

Ø MAHINGA (J.-G.), L'équivalence et la règle de conflit, DALLOZ 2005, pp.2853 et s.

Ø MENJUCQ (M.), Application de la loi étrangère : une histoire de petits pas, DALLOZ 1999, pp.337 et s.

Ø MENJUCQ (M.), Dénaturation de la loi étrangère : un nouveau fondement, DALLOZ 1998, pp.104 et s.

Ø MOTULSKY, L'évolution récente de la condition de la loi étrangère en France, MEL. SAVATIER 1965, pp.651 et s.

Ø POISSON-DROCOURT (E.), Codification des règles de droit international en matière d'adoption, DALLOZ 2001, pp.2440 et s.

Ø PONSARD (A.), L'office du juge et l'application du droit étranger, R.C.D.I.P., 1990, pp.607-619.

Ø VALLADAO (H.), Notions fondamentales : application directe et indirecte de la loi étrangère, R.C.A.D.I. 1971, T.2, pp.494-501.

Ø CORNU (G.) (Dir.), Vocabulaire Juridique, Paris, Association. H. CAPITANT, PUF, 7è éd., 2005, 968P.

Ø GUILLIEN (R.) et VINCENT (J.), Lexique des termes juridiques, Paris, 13è éd., Dalloz, 2001, 592P.

Ø ANCEL (B.) et LEQUETTE (Y.), Les grands arrêts de la jurisprudence de Droit international privé, 4è éd., Dalloz, 2001, 820P.

TABLE DES PRINCIPALES DÉCISIONS JUDICIAIRES

Ø Civ. 1^er, 25 nov. 1958, Peugeot, Rev. Crit., 1958.704, note FRANCESCAKIS (Ph.).

Ø Cass. civ. 1^er, 12 mai 1959, Bisbal, JCP 1960. II.11733, note MOTULSKY (H.).

Ø Cass. civ. 1^er, 2 mars 1960, Cie Algérienne de Crédit et de Banque, RCDIP. 1960.97 note BATIFFOL (H.).

Ø Cass. Civ 1^er, 11 juillet 1961, Dame Bertoncini c/ Bertoncini, JDI 1963.132, note B. G.

Ø Cass. civ.1^er, 28 janv. 1969, Dequin c/ Epoux Hofbauer et autre, R.C.D.I.P. 1970.76, note P. L.

Ø Cass. soc., 8 oct. 1969, Soc. Montalev c/ Giacomel, R.C.D.I.P.1970.684, note M. S.-D.

Ø Civ. 1^er, 19 oct. 1971, Darmouni, Rev. Crit., 1973.70, note SIMON-DEPITRE (M.).

Ø Cass. soc., 10 mai 1972, Cts Bastia, Rev. Crit. DIP 1974, p.321, note MARRAUD.

Ø Civ. 1^er, 6 déc. 1977, De Villalonga, Rev. Crit. 1979.88, note HEBRAUD (P.).

Ø Cass. Civ 1^er, 28 avril 1980(1^er esp.), Bettan c/ Bettan, RCDIP 1981.94, note LAGARDE (P.).

Ø Cass. civ 1^er., 2 févr. 1982, Olivier, Rev. Crit. DIP 1982, p. 706, note MAYER.

Ø Cass. civ. 1^er, 24 janv. 1984, Sté Thinet, RCDIP. 1985.89, note LAGARDE (P.).

Ø Cass. civ. 1^er, 22 avril 1986, Eugène Djenangi c/ Philippe Djenangi, JDI 1986.1025, note SINAY-CYTERMANN (A.).

Ø Cass.civ 1^er .,11 oct. 1988, Rebouh, RCDIP. 1989.368, note ALEXANDRE (D.).

Ø Cass. civ 1er, 4 déc. 1990, Soc. Coveco, RCDIP. 1991.558, note NIBOYET (M.L)

Ø Cass. civ 1^er., 19 mars 1991, Buzyn, Rev. Crit. DIP 1992, P. 88, note MUIR-WATT (H.).

Ø Cass. civ 1^er., 17 mai 1993 et 16 juin 1993 : Rev. Crit. DIP 1994, P. 508, note LEGIER (G.).

Ø Cass. com., 16 nov. 1993, Soc., Amerford, RCDIP 1994.332, note LAGARDE (P.).

Ø Cass. civ. 1er, 13 janv. 1993, Consorts Coucke, RCDIP. 1994. 78, note ANCEL (B.).

Ø Grenoble, 11 janv. et 27 nov. 1996, Rev. Crit. 1997.483, note POILLOT-PERUZETTO (S.).

Ø Cass. civ. 1er, 11 juin 1996, Soc. Agora Sopha c/ Barokas, RCDIP 1997.65, note LAGARDE (P.)

Ø Cass. civ 1er, 1er juill. 1997, SA Africatours c/ Diop, Dalloz 1998.104, note MENJUCQ (M.); R.C.D.I.P.1998.292., note MUIR-WATT (H.).

Ø Cass. 1^er civ., 1^er juill. 1997, Driss Abou, Rev. Crit. DIP 1998.60 ,1ère esp., note MAYER (P.).

Ø Cass. civ 1^er., 24 nov. 1998, Soc. Lavazza, Rev. Crit. DIP 1999.88, note B. A. D.

Ø Cass. civ 1^er., 3 juin 1998, Benali c/ Makhlouf, Rev. Crit. DIP 1998.652, note ANCEL (B.).

Ø Civ. 1^er, 13 avril 1999, SA Cie. Royale belge, D. 2000.268, note AGOSTINI.

Ø Cass.1^er civ., 18 sept. 2002, D. 2002, LPA 2003, n° 27, p. 15, note MELIN (F.).

Ø Cass. 1^er civ., 11 janv. 2005, M. Berthold B. c/ Agent judiciaire du Trésor, Dr. et Patrimoine avril 2005, p. 102.

Ø Cass. Civ 1er., 6 déc. 2005, Soc. Nestlé France, Rev. Crit DIP 2006.428, note PATAUT (E.).

Ø Cass. civ 1^er., 6 juill. 2005, Soc. Ishihara Sangryo Kaishal, Rev. Crit. DIP 2006.381, note POISSON-DROCOURT (E.).

Ø Cass. Civ 1er., 14 févr. 2006, M.G. Brianti c/ Consorts Brianti, Rev. Crit. DIP 2006.832, note BOLLEE (S.).

Ø Cass. 1^er civ., 18 janv. 2007, Dr. famille mars 2007, p. 45, note FOSSIER (T.).

Ø CS, arrêt n°2/L du 10 oct. 1985, aff. Dame Dada Balkissou c/ Abdoul Karim Mohamed, Juridis Info, 1991, Obsv. ANOUKAHA (F.).

Ø Jugement civil n° 446 du 19 juin 1991, aff. Tondut, Juridis Périodique, 1996, obsv. NGASSA BATONGA (L.).

Ø Jugement civil n°381 du 3 mars 2006, M. Malong Daniel André C/ Mme Malong née Mbog Claire, Inédit.

Ø Fremoult v. Dedie, 1 p. Wms. 429, 431, 24 E.R. 458 (Lord Chancellor 1718). Cité par DAVID (C.), La loi étrangère devant le juge du fond, Paris, Dalloz, 1965, p. 27.

Ø Beatty v. Beatty (1924). 1 K.B. 813. Cf. DAVID (C.), La loi étrangère devant le juge du fond, Paris, Dalloz, 1965, p. 27, n° 32.

Ø Cass., 9 oct. 1980, arrêt Balcock-Smulders, Journal des Tribunaux 1981, p. 70, obsv. VANDER ELST (R.).

Ø R.G. 30 janv. 1989, R.G. 22 juin 1900, J.W. 1900. 589 ; R.G. 22 nov. 1901 ; J.W. 1902.36 ; B.G.H. 11 mai 1956, I.P.R. Rspr. 1956.57, n° 1.

Ø BELLET (P.): note sous TGI Avesnes-sur-Helpe, 25 septembre 1963, Rev. Crit. DIP 1965, p. 134.

Ø GAUTIER (P.-Y.) : note sous Cass. 1^er civ., 11 juill. 1988, Rev. Crit. DIP 1989.81,

Ø ANCEL (B.) : note sous Cass. crim., 17 mai 1989, Rev. Crit. DIP 1989, p. 511, Spéc. p. 519.

Ø LAGARDE (P.) : note sous Civ. 1^er, 4 oct. 1989, De Baat, RCDIP 1990, p. 316, Spéc. p. 320.

Ø NIBOYET-HOEGY (M.-L.): note sous Civ. 1^er, 4 déc. 1990, Coveco, RCDIP 1991, p. 558, Spéc. p. 568.

Ø LEQUETTE (Y.) : note sous CA. Paris, 23 janv. 1990, Caron, RCDIP 1991, p. 192, Spéc. p. 102.

Ø MAYER (P.) : note sous Cass. civ 1^er., 1^er juill. 1997, Driss Abou, Rev. Crit. DIP 1998.60.

Ø MENJUCQ (M.) : note sous Cass. civ 1^er., 1^er juill. 1997, Africatours, D. 1998.104.

Ø FAUVARQUE-COSSON (B.) : note sous Cass. civ 1^er., 6 mai 1997, RCDIP 1997, p. 514, Spéc. p. 523.

Ø MAXI-SCHERER : note sous Cass. civ 1^er., 11 janvier 2005, Rev. Crit. DIP 2006.85.

Ø ALEXANDRE (D.) : note sous Cass. civ 1^er., 11 et 18 oct. 1988, Clunet 1989.349.

TABLE DES MATIÈRES

SECTION I : LA FACULTÉ POUR LE JUGE D'APPLIQUER D'OFFICE LA RÈGLE DE CONFLIT 14

CHAPITRE II : LE RÔLE PASSIF DU JUGE DANS LE CONTRÔLE DE L'APPLICATION DE LA LOI ÉTRANGÈRE 32

SECTION II : LE RÔLE ACTIF DU JUGE DANS LA RECHERCHE DE LA TENEUR DE LA LOI ÉTRANGÈRE 55

A. La solution traditionnelle : le rejet de la prétention soumise au droit étranger défaillant 72

* ¹ La nationalité étrangère d'un conjoint ou encore le décès du De cujus à l'étranger.

* ² Conflit entre la loi nationale de l'un des époux, la loi nationale du défunt, la loi du lieu du décès, etc.

* ⁵ COURBE (P.), Droit international privé, Paris, Armand Colin, 2000, pp. 26-31.

* ⁶ Ibid. C'est dire que la loi de la seigneurie s'applique à toutes les personnes, tous les actes et tous les biens localisés sur le territoire. Le juge applique seulement la lex fori.

* ¹²NGASSA BATONGA (L.), La notion de statut personnel en droit international privé, Thèse pour le Doctorat de 3è cycle en Droit, 1989, Université de Yaoundé, 1989, p.152.

* ¹⁴ POTHIER, « Introduction générale aux coutumes d'Orléans », n°^s 6 et 21. Cité par NGASSA BATONGA (L.), La notion de statut personnel en droit international privé, Thèse Préc., p.165.

* ¹⁵ ABD-EL-KADER BOYE, Le statut personnel dans le droit international privé des pays africains au sud du Sahara in R.C.A. D.I., 1993, T.1, p. 314.

* ¹⁶BOUREL (P.), Les conflits de droits, Encyclopédie Juridique de l'Afrique, 1982, T.I, p. 440. Cité par ABD-EL-KADER BOYE, Le statut personnel dans le droit international privé des pays africains au sud du Sahara, Op. Cit., p. 314.

* ¹⁸ Pays qui incluent dans le statut personnel outre l'état, la capacité et le mariage proprement dit, mais encore les effets personnels et patrimoniaux de ce dernier (les régimes matrimoniaux), la filiation tant légitime que naturelle, l'adoption, les successions et même les donations.

* ¹⁹ BOULANGER (F.), Essai comparatif sur la notion de statut personnel dans les relations internationales des pays d'Afrique noire, RCDIP 1982, p. 651.

* ²² Cf. HUNTER-HENIN (M.), Pour une redéfinition du statut personnel, Marseille, P.U.A.M., 2004, pp. 495-497.

* ²³ Cf. HUNTER-HENIN (M.), Op. Cit., p. 497; v. Dans le même sens, GANNAGE (P.): La pénétration de l'autonomie de la volonté dans le droit international privé de la famille, RCDIP 1992, Passim.

* ²⁴ Cass. civ 1^er., 17 avr.1953, Rivière, RCDIP 1953.412, note BATIFFOL (H.), JCP 1963.II.7863, note BUCHET, Clunet 1953.860, note PLAISANT.

* ²⁶ BOULANGER (F.), Essai comparatif sur la notion de statut personnel dans les relations internationales des pays d'Afrique noire, Préc., p. 654.

* ²⁷ v. NGOUMTSA ANOU (C.), Les conflits de lois en matière de divorce, Mémoire de DEA en Droit Privé Fondamental, Université de Yaoundé II-SOA, 2003, p. 12, note 18.

* ²⁸ MELIN (F.), Droit international privé, Paris, Gualino éditeur, 2^è éd., 2005, p.125.

* ²⁹ Cf. LOUSSOUARN (Y.), BOUREL (P.), De VAREILLES-SOMMIERES (P.), Droit international privé, Paris, Dalloz, 8^è éd., 2004, p.95.

* ³¹ Théorie des droits acquis, défendue par les anglais et les américains.

* ³² Cf. AUDIT (B.), Droit international privé, Paris, Economica, 4^èéd., 2006, p. 217, n° 260.

* ³⁴ Cf. LOUSSOUARN (Y.) et (Autres), préc., p. 302 : Cette explication est aujourd'hui tombée en désuétude. Sur l'état actuel de la question en droit anglo-américain,v. FENTIMAN, Foreign Law in english Courts, Pleading, proof and choice of law, Oxford, 1998, Compte rendu MUIR-WATT (H.), Rev. Crit. DIP 1999, n°1; BRILMAYER, Conflict of laws, 1991, p.1 et s.

* ³⁶ Pour les auteurs italiens l'exclusivisme de l'ordre juridique est comme une projection, sur le plan de la technique juridique, de l'indépendance politique de l'Etat. Suivant l'expression de AGO, tout ordre juridique « exclu le caractère juridique de ce qui ne rentre pas en lui-même ». Cf. R.C.A.D.I. 1936, IV, 302. Ainsi, au regard de la législation italienne, seule peut être considérée comme juridique, une règle énoncée par le législateur ou par un tribunal italien, conformément aux exigences de compétence et de fond imposées par le droit italien.

* ³⁹ Précis, 6^e éd., n° 312, p. 392. Cité par LOUSSOUARN (Y.) et (Autres), Op. Cit., p. 303.

* ⁴¹ Cass. civ., 12 mai 1959, Bisbal, RCDIP. 1960, p. 62, note BATIFFOL (H.).

* ⁴² Cass. civ., 11 déc. 1951, Ghattas, Rev. Crit. DIP 1953. 83, note STARCK.

* ⁴³ Cf. MAYER (P.) HEUZE (V.), Droit international privé, Paris, Montchrestien, 7^e éd., 2001, p. 123.

* ⁴⁴ BATIFFOL (H.) : Le rôle de la volonté en droit international privé, in Le rôle de la volonté dans le droit, A.P.D. 1957, p.71 ; même auteur : Aspects philosophiques du droit international privé, Dalloz, 1956. Cité par HUNTER-HENIN (M.), Pour une redéfinition du statut personnel, Marseille, P.U.A.M, 2004, p. 480.

* ⁴⁵ MAYER (P.): Manuel, p. 121, n° 179. Cité par HUNTER-HENIN (M.), préc., p. 480.

* ⁴⁶ Rappelons nous qu'en vertu de l'adage jura novit curia, le droit ne se prouve pas.

* ⁴⁷ v. ALEXANDRE (D.) : note sous Cass. civ 1^er., 11 et 18 octobre 1988, Clunet, 1989.349.

* ⁴⁹ Civ 1^er., 1^er Juill. 1997, Driss Abou, RCDIP 1998.60, 1^er esp., note MAYER (P.).

* ⁵⁰ Cf. Cass. civ 1^er., 21 nov. 1961, Montefiore, Rev. Crit. DIP, 1962.329, note LAGARDE (P.), Clunet 1962.686, note GOLDMAN.

* ⁵¹ Le Code des personnes et de la famille Burkinabé laisse entrevoir la place considérable accordée au droit étranger devant les juridictions du Burkina-Faso : en effet, l'article 1004 dispose que : « le juge applique d'office les règles de conflits de lois (énoncées par les dispositions du présent chapitre) et le droit étranger compétent selon ces règles ». Quant à l'article 1008, il dispose en son alinéa 1 que : « le contenu du droit étranger est établi d'office » al. 2 : « A cet effet, le juge peut ordonner une expertise ou requérir la collaboration des parties, il apprécie souverainement les éléments de preuve qui lui sont fournis » al.3 : « les dispositions du droit étranger applicables s'interprètent conformément au système auquel elles appartiennent et en accord avec les règles d'interprétation fixées par celui-ci » al.4 : « lorsque le contenu du droit étranger ne peut être établi, il est fait application du droit burkinabé ».

* ⁵² Il s'agit d'un contentieux qui est extrêmement rare devant le juge camerounais.

* ⁵³ DJUIDJE (B.), Pluralisme législatif camerounais en droit international privé, Paris, l'HARMATTAN, Logiques Juridiques, 1999, p. 12.

* ⁵⁴ CS, arrêt n°2/L du 10 oct. 1985, Aff. Dame Dada Balkissou c/ Abdoul Karim Mohamed, Juridis info, 1991, p.53 obsv. ANOUKAHA (F.) : la Cour suprême aurait dû casser l'arrêt de la Cour d'appel au motif de la nationalité étrangère du mari ce qui aurait rendu incompétente la juridiction traditionnelle saisie ; jugement n° 833 du 17 avril 1989, aff. Mme Adebayo Odubayo née Nguendi Lydie c/ Mme Adebayo née Ogboro Victoria, inédit : cas d'un ressortissant nigérian devant le tribunal de premier degré de Yaoundé pour une question de succession, la saisine de cette juridiction élude la question de droit international privé. Cf. DJUIDJE (B.), Op.Cit., p.15 ; jugement n° 93/C du 16 novembre 1981, Inédit : cas du divorce d'un soudanais devant le tribunal de première instance de Garoua statuant en matière civile de droit traditionnel. La question de droit international privé est noyée par la saisine d'une juridiction traditionnelle. Cité par DJUIDJE (B.), Op. Cit. p.15.

* ⁵⁵ CA. Douala, arrêt n°14/C du 16 octobre 1987, inédit. Aff. Epoux Descars : cas du divorce d'époux de nationalité commune française, aucun problème de droit international privé n'est posé au juge, application de la loi camerounaise au détriment de la loi française normalement compétente. Cité par DJUIDJE (B.), Les régimes matrimoniaux en droit international privé camerounais, Annales de la F.S.J.P de l'Université de Dschang, 2001, T.5, p.192.

* ⁵⁶ Jugement civil n°446 du 19 Juin 1991, TGI du MFOUNDI, Aff. Epoux Tondut, JURIDIS PERIODIQUE 1996, p.31, obsv. NGASSA BATONGA (L.) : « En choisissant d'appliquer sa loi en tant que loi substantielle, le juge camerounais a occulté un principe de droit international privé, bien que par un heureux hasard, il soit arrivé à la loi subsidiairement compétente ».

* ⁵⁷ Conflits qui opposent soit les règles d'origine coutumière entre elles, soit le droit écrit et le droit traditionnel.

* ⁶² Les dispositions de ce Code sont reprises quasiment mot pour mot par le Code togolais de la famille du 31 janv. 1980 (Rev. Crit. DIP. 1982.602). v. BOULANGER (F.), Op. Cit. p. 650.

* ⁶³ Sur la législation sénégalaise, Rev. Crit DIP, 1973, pp.382 et s. et Revue sénégalaise de droit, 1973, n°13, comm. BOUREL, J. cl. dr. comparé ; sur le droit gabonais, Rev. Crit. DIP 1974. 847, comm. BOUREL ; sur la loi du Burundi, Rev. Crit. DIP 1981. 576 et s. comm. VERWILGHEN. Cité par BOULANGER (F.), Op. Cit., p. 650.

* ⁶⁴ En effet, le Burkina-Faso et le Bénin ont dans leur Code des personnes et de la famille, prévu tout un Livre sur l'application du Code dans l'espace et dans le temps.

* ⁶⁵ Art. 46 de la Constitution de 1961 et Art. 38 de la Constitution de 1972. Ces dispositions sont reprises presque à la lettre par l'art. 68 de la Constitution de 1996 qui dispose : « La législation résultant des lois et règlements applicables dans l'Etat fédéral du Cameroun et dans les Etats fédérés à la date de prise d'effet de la présente Constitution reste en vigueur dans ses dispositions qui ne sont pas contraires aux stipulations de celle-ci, tant qu'elle n'aura pas été modifiée par voie législative ou réglementaire ». Cité par NGOUMTSA, Mémoire Op. Cit. p. 53, note 63.

* ⁶⁶ Cf. BANAMBA (B.), Les conflits de droits et de lois dans le système juridique camerounais, Thèse, Paris, 1993, p. 94. « Dans la pratique, subsistent au Cameroun deux ordres juridiques spéciaux couvrant chacun une fraction du territoire de la République : le système de la Common Law britannique -dans les provinces anglophones- et le système de codification hérité du droit français dans les provinces francophones ». Cité par DJUIDJE (B.), Pluralisme législatif camerounais et droit international privé, Paris, l'HARMATTAN, Logiques Juridiques, 1999, p. 11, n° 8.

* ⁶⁷ En conséquence, les sources législatives du droit international privé camerounais semblent se résumer pour la région francophone dans deux textes de loi : le Code civil français antérieur à 1960 dans ses articles 3, 14 et 15 et la Loi n° 68/L/F/3 du 11 Juin 1968 portant Code de la nationalité camerounaise. Pour ce qui est de la région anglophone, les règles de droit international privé existant en Angleterre au 1^er janvier 1900 demeurent en vigueur.

* ⁶⁹ On peut citer : la Convention Cameroun-Mali du 06 Mai 1964, les Protocoles Nigéro-camerounais des 5 février 1963 et 27 mars 1972 portant respectivement sur la libre circulation des personnes et des biens, et sur les droits d'établissement ; la Convention de l'U.D.E.A.C (Union Douanière et Economique de l'Afrique Centrale) du 22 déc. 1972 sur la libre circulation des personnes et des biens. Cités par DJUIDJE (B.), préc. p. 13.

* ⁷¹ Il n'est pas exclu que nous fassions état de la position des droits anglais, allemand, Burkinabé et même américain relativement à certains problèmes posés par l'application du droit étranger par le juge. Toutefois, nous ne pourrons pas entrer dans les détails, au risque de faire des affirmations inexactes.

* ⁷² Notons que la loi étrangère peut également être invoquée dans d'autres circonstances : par exemple devant un officier de l'état civil à l'occasion de la célébration d'un mariage dans des conditions différentes de celles prévues par la loi du for. Cf. AUDIT (B.), Droit international privé, Paris, Economica, 4^e éd., 2006, p. 216, note 258.

* ⁷³ v. pour l'exception d'ordre public, AUDIT (B.), Droit international privé, Op. Cit., pp. 254-266.

* ⁷⁴ v. pour l'exception de fraude à la loi, LOUSSOUARN (Y.) (et Autres), Droit international privé, Paris, Dalloz, 8^e éd. 2004, pp.361-367.

* ⁷⁵ AUDIT (B.), Droit international privé, Paris, Economica, 4^e éd., 2006, p. 217, n° 259.

* ⁷⁶ Cass. civ 1^er., 12 mai 1959, Bisbal, JCP 1960. II. 11733, note MOTULSKY (H.).

Rev. Crit. DIP 1960. 62, note BATIFFOL, Clunet 1960.810, note SIALELLI, D. 1960.610, note MALAURIE.

* ⁷⁸ Cass. civ 1^er., 2 mars 1960 Cie Algérienne de Crédit et de Banque(CACB) c/ Chemouny, Rev. Crit. DIP 1960. 97, note BATIFFOL, Clunet 1961. 408, note GOLDMAN, JCP.1960.II. 11734, note MOTULSKY.

* ⁸⁰ La condition de la loi étrangère en droit français, Trav. Com. Fr. Dr. Int. Privé 1948-1952, p. 97 et s., spéc.116, cité par ANCEL (B.) et LEQUETTE (Y.), GADIP, Dalloz, 4^e éd., 2001, p. 295, n°2.

* ⁸¹ Civ. 1^er., 11 juillet 1961, Bertoncini, Rev. Crit., 1962. 124, note BATIFFOL ; Civ. 1^er., 25 janv.1967, Alary, RCDIP 1968.74, note BATIFFOL (H.); Civ.1^er., 9 mars 1983, JCP. 1984. II. 20295, note COURBE (P.); Cass. Soc., 8 oct. 1969, Soc. Montalev, Rev.Crit.DIP 1970.684, note M.S.-D; Civ. 1^er., 24 janv. 1984, Soc. Thinet, Rev. Crit. 1985.89, note LAGARDE (P.); Cass. civ 1^er., 22 avril 1986, Djenangi, JDI. 1986.1025, note SINAY-CYTERMANN.

* ⁸² Civ. 1^er., 6 déc. 1977, De villalonga, Rev. Crit. DIP, 1979.88, note HEBRAUD (P.).

* ⁸⁵ Cf. B.G. : note sous Cass. civ 1^er., 11 juillet 1961, Bertoncini, JDI. 1963. 132.

* ⁸⁹ SCRUTTON (J.) dans Beatty v. Beatty (1924). 1 K.B. 813. Cité par DAVID (C.), La loi étrangère devant le juge du fond, Paris, Dalloz, 1965, p. 27, note 32.

* ⁹¹ TGI du Wouri, jugement Civil n°381 du 3 mars 2006, affaire Malong Daniel André c/ Mme Malong née Mbog Claire, Inédit. V. Annexe.

* ⁹² Art.3 al. 3 C. civ. français : « les lois concernant l'état et la capacité des personnes régissent les français, même résidant en pays étrangers ».

* ⁹⁴ La loi nationale étrangère des parties et la compétence du droit français.

* ⁹⁵ Étant entendu qu'on ne peut contracter que sur des droits disponibles.

* ⁹⁶On peut citer à titre d'exemple les droits portant sur l'état, la capacité, le divorce etc.

* ⁹⁷ Et rien ne pourrait empêcher un magistrat camerounais de les interpréter dans ce sens.

* ⁹⁸ v. FAUVARQUE-COSSON (B.), le juge français et le droit étranger, D. 2000. 539.

* ⁹⁹ Il n'y a pas très longtemps que le Droit international privé a été inclus dans le programme des cours magistraux de Maîtrise en Droit dans nos Universités, et même dans le programme de l'Ecole Nationale d'Administration et de Magistrature du Cameroun (ENAM).

* ¹⁰¹ DAVID (C.), La loi étrangère devant le juge du fond, Paris, Dalloz, 1965, p. 68.

* ¹⁰² BATIFFOL, Aspects philosophiques du droit international privé, Paris, Dalloz, 1956, p. 53.

* ¹⁰³ MAURY, Règles générales des conflits de lois, Recueil 1936, n° 41 et s.,

* ¹⁰⁵ Pour les décisions anglaises affirmant que le droit étranger doit être prouvé par les parties : v. Fremoult v. Dedie, 1 p.Wms.429, 431,24E.R.458 (Lord Chancellor 1718). Cité par DAVID (C.), La loi étrangère devant le juge du fond, Paris, Dalloz, 1965, p.27 ; aux Etats-Unis, la loi d'un Etat étranger semble être « un fait qu'il faut alléguer et prouver comme tout autre fait » : cf. par exemple Rotschild v. Rio Grande Western, RR.59. Hun.454.455,13 N.Y.5.361 (1891), « The law of a foreign state (Utah and Colorado) is a fact to be alleged and proved like any other fact ».

* ¹⁰⁶ Cass. civ., 25 mai 1948, D. 1948. 357, note P.L.-P. , S. 1949.I.21, note NIBOYET; Rev. Crit. DIP 1949.89, note BATIFFOL.

* ¹⁰⁷ CA Paris, 26 janv. 1962, Pornot c/ Etat français, JDI. 1963.133, note B.G.; Cass. com., 13 nov 1968, Rev. Crit. DIP 1969.695, note DAVID (C.); Cass. civ 1er., 22 avril 1975, Bull . civ. I, n° 138; Cass. civ 1er., 28 avrl. 1980, Bettan c/ dame Bettan , Rev. Crit. DIP 1981.94, note LAGARDE (P.) ; Cass. civ., 14 févr. 1983, Cie. Rickmers, Rev Crit .DIP 1984.119, note BATIFFOL (H.).

* ¹⁰⁸ Civ. 1^er., 24 janv. 1984, Soc. Thinet, JDI 1984.874, note BISCHOFF ; 21 juillet 1987, RCDIP. 1988. 329, note ANCEL (B.) : v. déjà Lyon, 19 avril 1977, RCDIP 1979. 788, note ANCEL (B.). Cité par AUDIT (B.), Droit international privé, Paris, Economica, 4^e éd., 2006, p. 227.

* ¹¹⁰ LAGARDE (P.) : note sous Cass. civ 1^er., 28 avril 1980, Bettan c/dame Bettan, Rev. Crit. DIP 1981.94.

* ¹¹² Cf. MELIN (F.), La connaissance de la loi étrangère par les juges du fond. (Recherche sur l'infériorité procédurale de la loi étrangère dans le procès civil), AIX-EN-PROVENCE, PUAM., 2002, p.62.

* ¹¹⁴ Sur ces difficultés en droit commun, CHEVALLIER (J.), La charge de la preuve, Cours de droit civil approfondi, Les cours de droit 1958-1959, pp. 185 et s. Cité par MELIN (F.), Op. Cit., p. 62.

* ¹¹⁵ BELLET (P.) : note sous TGI Avesnes-sur-Helpe, 25 Sept. 1963, Rev .Crit . DIP 1965, p.134. Il est vrai toutefois, que BELLET s'exprimait à une époque où la jurisprudence était très peu fournie et où il était difficile de se faire une idée précise de la position de la Cour de cassation .Cité par MELIN (F.), Op. Cit., p. 63.

* ¹¹⁶ v. Grenoble, 11 janv. et 27 nov. 1996, Rev. Crit. DIP1997.483, note POILLOT (S.)- PERUZETTO. Cité par ANCEL (B.) et LEQUETTE (Y.), G.A.D.I.P., Dalloz, 4è éd., 2001, p. 747.

* ¹¹⁷ Rép. Dall. Dr. Int., 1^ère éd., v. Certificat de coutume, par DAVID (C.).

* ¹¹⁸ Selon Monsieur AUDIT, il serait souhaitable à l'instar de ce qui se pratique dans certains pays (Allemagne, Suisse, Italie) que l'on puisse par exemple s'adresser à des Instituts spécialisés dans l'étude des droits étrangers., , Cf. AUDIT (B.), Droit international privé, Paris, Economica, 4^e éd., 2006, p.231, n° 275.

* ¹¹⁹ MAYER (P.) : note sous Cass. civ 1^er., 1^er juill. 1997, Driss Abou, Rev. Crit. DIP 1998.60.

* ¹²⁰ v. Civ., Paris, 25 nov. 1958, Peugeot, Rev. Crit. DIP 1958.704, note FRANCESCAKIS (Ph.) ; Civ. 1^er., 19 oct. 1971, Darmouni, Rev. Crit.DIP, 1973.70, note SIMON- DEPITRE (M.) ; Paris, 25 nov. 1978.76, note WIEDERKHER (G.) ; Civ.1^er., 21 juin 1987, Sfez, Rev. Crit. DIP 1988.329, note ANCEL (B.). Cités par ANCEL (B.) et LEQUETTE (Y.), G.A.D.I P. Dalloz, 4^e éd., 2001, p. 748.

* ¹²¹ Cf. MELIN (F.), La connaissance de la loi étrangère par les juges du fond, Op. Cit., p. 108.

* ¹²² Cf. Le relevé des Accords passés par la France in L. CHATIN et B. STURLESE, Recueil pratique des conventions sur l'entraide judiciaire internationale en matière civile, commerciale et administrative, La Documentation Française, 1990, pp.149 et s.

* ¹²³ Tant il est vrai que la difficulté d'établir le contenu des lois étrangères demeure l'une des raisons principales du statut inférieur des droits étrangers devant les juridictions nationales.

* ¹²⁵ Cf. Cass. civ 1^er., 11 juill. 1961, Bertoncini, JDI 1963.132, note B.G. ; Cass. civ 1^er., 28 janv. 1969, Dequin c/époux Hofbauer et autre, Rev. Crit. DIP 1970.76, note P. L. ; Cass. civ 1^er., 17 mai 1993 et 16 juin 1993, Rev. Crit. DIP 1994, P. 508, note LEGIER (G.) ; Cass. civ., 21 mars 2000, JDI 222.173, note RAIMON.

* ¹²⁷ Cf. LOUSSOUARN (Y.), BOUREL (P.) et De VAREILLES-SOMMIERES (P.), Droit international privé, Paris, Dalloz, 8^eéd., 2004, p. 325.

* ¹²⁸ v. note. Req., 15 avril 1861, S. 61. 1. 721., Crim. 27 avril. 1912, S. 1914. 1. 171.

* ¹³⁰ ANCEL (B.) et LEQUETTE (Y.), G.A.D.I.P ; Op. Cit., P. 318.v. Par exple : MAURY, La condition de la loi étrangère en droit français, Trav. Com. Fr. Dr. Int. Privé 1948-1952, pp. 97 et s ; Spéc. pp. 103 et s. Cité par ANCEL (B.) et LEQUETTE (Y.), G. A.D.I.P; Op. Cit., p. 318.

* ¹³¹ LOUSSOUARN (Y.), BOUREL (P.) et DE VAREILLES-SOMMIERES (P.), Op. Cit., p. 326.

* ¹³⁴ Civ., 15 avril 1872, Foucauld et Coulombe, DP. 1972. 1.76, Grands arrêts de la Jurisp. Civ., 11^e éd., n° 160 ; Cass. 1^er civ., 24 mai 1989, Bull. Civ. I, n° 207.

* ¹³⁵ Cass. civ 1^er, 21 nov. 1961, Montefiore et Association nationale des porteurs de valeurs mobilières c/ Colonie du Congo belge et Etat belge, JDI.1962. 686, note GOLDMAN (B.).

* ¹³⁸ v. Cass. soc., 10 mai 1972, Cts. Bastia, Rev. Crit. DIP 1974, p. 321, note MARRAUD; Cass. civ 1^er., 2 févr. 1982, Olivier, Rev. Crit. DIP 1982, p. 706, note MAYER (P.); Cass. civ 1^er., 19 mars 1991, Rev. Crit. DIP 1992, p.88, note MUIR-WATT. v. pour des arrêts plus récent : Cass. civ 1^er., 6 déc. 2005, Soc. Nestlé France, Rev. Crit. DIP 2006. 428, note PATAUT (E.) : cassation pour dénaturation de la loi étrangère ; Cass. civ 1^er., 6 juill. 2005, Soc. Ishihara Sangryo Kaishal, Rev. Crit. DIP 2006. 381, note POISSON-DROCOURT (E.) : le vocable « dénaturation » n'apparaît pas, mais le juge a bel et bien entendu sanctionner une méconnaissance de la signification du droit étranger ; Cass. civ 1^er., 14 fév. 2006, M.G. Brianti c/ Consorts Brianti, Rev. Crit. DIP 2006. 832, note BOLLEE (S.).

* ¹³⁹v. Cass. civ 1^er., 15 mars 1966, Rev. Crit. DIP, 1967.147 ; Cass. civ 1^er., 2 févr. 1966, Rev. Crit. DIP 1968.289, note P. L. ; Cass. civ 1^er., 3 juin 1998, Benali c/ Makhlouf, Rev. Crit. DIP 1998.652, note ANCEL (B.) ; Cass. civ 1^er., 18 juillet 2000, Bull. n°215, n°98-15-265.

* ¹⁴⁰ Cass. civ 1^er., 14 fév. 2006, M.G. Brianti c/ Consorts Brianti, Rev. Crit. DIP 2006. 832, note BOLLEE (S.).

* ¹⁴⁴ Cass. civ 1^er., 2 févr. 1966, Rev. Crit .DIP 1968.289, note P.L. Cité par LOUSSOUARN (Y.), BOUREL (P.) et DE VAREILLES-SOMMIERES (P.), Op. Cit., p. 331.

* ¹⁴⁵ Cité par GOLDMAN (B.) : note sous Cass. civ 1^er., 21 nov. 1961, Montefiore, JDI 1962. 686.

* ¹⁴⁸ LOUSSOUARN (Y.), BOUREL (P.) et DE VAREILLES-SOMMIERES (P.), Op. Cit., p.330.

* ¹⁵² Ibid. La Haute juridiction proclame, et bien positivement, que le document législatif dont il s'agit « (consacre) la distinction de l'Etat belge et de sa colonie comme seule débitrice de l'emprunt envers les porteurs de titres... ».

* ¹⁵⁹ Astuce pour échapper à l'application d'une loi et consistant, pour les plaideurs, à porter leur litige devant une juridiction étrangère, qui ne sera pas obligée d'appliquer cette loi.

* ¹⁶⁰ v. en particulier PONSARD (A.), L'office du juge et l'application du droit étranger, RCDIP 1990, p. 607.

* ¹⁶¹ Plus précisément la partie dont la prétention est soumise au droit étranger.

* ¹⁶² v. Cass. 1^er civ., 17 mai 1993 et 13 juin 1993, RCDIP 1994, p. 508, note LEGIER (G.).

* ¹⁶⁶ Civ. 1^er., 11 oct. 1988, Rebouh , Rev. Crit. DIP 1989, p .368, JDI 1989,p. 349, note ALEXANDRE (D.) ; Civ. 1^er., 18 oct. 1988, Schule, Rev. Crit. DIP 1989, p. 368, note ALEXANDRE (D.). Sur ces arrêts; LEQUETTE (Y.) ; L'abandon de la jurisprudence Bisbal (à propos des arrêts de la première chambre civile des 11 et 18 octobre 1988), Rev. Crit. DIP 1989 p. 277.

* ¹⁷⁵ DAVID (C.), La loi étrangère devant le juge du fond, Paris, Dalloz, 1965, p. 22.

* ¹⁷⁶ R.G. 30 janv.1989; R.G. 23.33; R.G. 22 juin 1900; J.W. 1900. 589; R.G. 22 nov. 1901; J.W.1902.36; B.G.H. 11 mai 1956, I.P.R.Rspr.1956.57, n°1. Cité par DAVID (C.), La loi étrangère devant le juge du fond, Op. Cit., p 22.

* ¹⁷⁷ Civ. 1^er., 9 mars 1983, JCP 1984.II. 20295, note COURBE (P.); 24 janv. 1984, JDI 1984. 874, note BISCHOFF.

* ¹⁷⁹ Civ. 1^er., 11 oct. 1988, Rebouh; Civ 1^er ., 18 oct. 1988, Schule, préc.

* ¹⁸⁰ Cf. MELIN (F.), La connaissance de la loi étrangère par les juges du fond, Préc., p.161, n° 146.

* ¹⁸¹ v. LOUSSOUARN (Y.), BOUREL (P.) et DE VAREILLES-SOMMIERES (P.), Droit international privé, Préc., p. 308.

* ¹⁸⁴ Arrêt Coveco, JDI 1991, p.371, note BUREAU (D.) ; Rev. Crit. DIP 1991, p. 58, note NIBOYET (M. L.); GADIP, n° 76.

* ¹⁸⁵ Arrêt Agora Sopha, 11 juin 1996, Rev. Crit. DIP 1997, note LAGARDE (P.).

* ¹⁸⁶ V. MONEGER (F.), Droit international privé, Paris, LITEC., 4è éd., 2007, p. 43, n° 115.

* ¹⁸⁸ v. pour un exple récent en matière d'incapacité, Cass. 1^er civ., 18 janv. 2007, Dr. et famille mars 2007, p.45, note FOSSIER (T.) Cité par MONEGER (F.) Droit international privé, Op. Cit., p. 43, n° 116.

* ¹⁸⁹ Cass. 1^er civ., 28 nov. 2006, Bull. Civ. I, n° 522. Cité par MONEGER (F.), Droit international privé, Op. Cit., p. 43, n° 116.

* ¹⁹⁰ Cass. civ 1^er., 20 juin 2006, JDI. 2007, p.125 note GAUDEMET-TALLON (H.), Cf. MONEGER (F.), préc. p.44.

* ¹⁹¹ LEMONTEY (J.) et REMERY (J. - P) : La loi étrangère dans la jurisprudence de la Cour de cassation, RAPPORT, 1993, p. 81, Spéc. p. 85. Cité par HUNTER-HENIN (M.), Pour une redéfinition du statut personnel, Marseille, P.U. A.M., 2004, p. 486.

* ¹⁹² HUNTER-HENIN (M.), Pour une redéfinition du statut personnel, Op. Cit., P. 486. v. aussi GANNAGE (P.), La pénétration de l'autonomie de la volonté dans le droit international privé de la famille, RCDIP 1992.418 ; CARLIER (J.-Y.), Autonomie de la volonté et statut personnel, BRUXELLES, BRUYLANT, 1992, Passim.

* ¹⁹³ Cf. FAUVARQUE-COSSON (B.) : note sous Civ. 1^er., 6 mai 1997, RCDIP 1997, p. 514, Spéc., p. 523. Pour une étude plus approfondie de la notion de disponibilité, Voir même auteur, Libre disponibilité des droits et conflits de lois , Thèse, Paris II, 1996, Passim ; BOUZON-ROULLE (A.), Le recul des principes d'indisponibilité de l'état des personnes et du corps humain in Les principes et le Droit, Actes du Colloque organisé par l'Ecole Doctorale de la Faculté des Sciences Juridiques et Politiques de l'Université Paul Cézanne Aix-Marseille III, (sous la Dir. de) PONTIER (J. M.), PUAM, 2007, pp.119-131.

* ¹⁹⁴ Précisons qu'en droit camerounais, les droits indisponibles sont énumérés par l'art. 577 du Code camerounais de Procédure civile, mais la liste n'est pas exhaustive. Il s'agit de : les dons, le logement, les vêtements, la séparation d'entre mari et femme, le divorce, et toute contestation qui serait sujette à communication au Ministère Public (parce qu'elle touche l'ordre public de l'Etat, la tranquillité publique .Exple : l'interdiction de l'homosexualité).

* ¹⁹⁵ Cf. par exple : MAYER (P.), Manuel, p. 104, n° 147 ; LAGARDE (P.) : note sous Civ. 1^er., 4 oct. 1989, De Baat, RCDIP 1990, p. 316, Spéc. p. 320 ; LEQUETTE (Y.) : note sous CA Paris, 23 Janv. 1990, Caron, RCDIP 1991, p. 192, Spéc. p. 102 ; NIBOYET-HOEGY (M.- L.) : note sous Civ. 1^er., 4 déc. 1990, Coveco, RCDIP 1991, p. 558, Spéc. p. 568.

* ¹⁹⁶ v. Cass. 1^er civ., 2 déc. 1997: Dr et Patrimoine juin 1998, p. 87 ; Cass. 1^er civ., 2 oct. 2001, Bull. Civ. I, n° 237. Cité par MONEGER (F.), Droit international privé, Op. Cit., p. 45, n° 119.

* ¹⁹⁷ Nous avons pu constater que tel semble être l'esprit des rédacteurs du Projet de Code qui ne se sont pas exprimé de façon claire.

* ²⁰¹ Civ. 1^er., 13 avr. 1999, SA. Cie. Royale belge, D. 2000. 268, note AGOSTINI ; JCP 2000.II. 2061, note LEGIER.

* ²⁰² Civ. 1er., 3 avr. 2001, RCDIP 2001. 513, note MUIR-WATT. Equivalence entre le droit français et le droit espagnol pour la responsabilité d'un notaire.

* ²⁰³ Cass. 1^er civ., 11 janv. 2005 M. Berthold B. c/ Agent judiciaire du Trésor, Dr. et patrimoine avr. 2005, p. 102, obsv. MONEGER (F.). Cf. même auteur, Droit international privé, Op. Cit., p. 44.

* ²⁰⁶ MAXI-SCHERER : note sous Cass. civ 1^er., 11 janvier 2005, Rev. Crit. DIP 2006. 85.

* ²⁰⁷ Le Petit Larousse, v° équivalent, Comp. Vocabulaire juridique de l'Association CAPITANT (H.), sous la Direction de CORNU (G.), v° équivalent.

* ²⁰⁸ MAXI-SCHERER : note sous Cass. civ 1^er., 11 janv. 2005, Rev. Crit. DIP 2006. 85.

* ²¹¹ Civ. 1^er., 16 févr. 1994, Rev. Crit. DIP 1994, p. 341, note MUIR-WATT (H.). Cité par MAXI-SCHERER : note Préc.

* ²¹⁷ v. MAHINGA (J. G.), L'équivalence et la règle de conflit, D. 2005.2853.

* ²²² En tout cas mieux outillé que la plupart des justiciables dont la source d'information principale est constituée par les certificats de coutume

* ²²³ Comp. ROGERY (A.), « Du recours en cassation pour non application ou violation de la loi étrangère », Arthur Rousseau éditeur, Paris, 1910, Spéc., p. 114. Cité par MELIN (F.), Op. Cit., p. 211, n° 199.

* ²²⁴ Cass. 1^er civ., 1^er juill. 1997, Rev. Crit. DIP 1998, 1^er esp., p. 60, note MAYER (P.).

* ²²⁵ Cf. MAYER (P.) : note sous Cass. civ 1^er, 1^er juill. 1997, Driss. Abou, Rev. Crit. DIP 1998.60.

* ²²⁶ Cass. civ 1^er., 24 nov. 1998, Soc. Lavazza, Rev. Crit.DIP 1999. 88, note B. A., D. 1994. 337, note MENJUCQ (M.).

* ²²⁷ ANCEL (B.) et LEQUETTE (Y.), G.A.D.I.P., 4^è éd., Dalloz, 2001, p. 739, n°3.

* ²²⁸ Terme emprunté à MUIR-WATT (H.), Rev. Crit. DIP 1998, sous l'arrêt Africatours.

* ²²⁹ v. MENJUCQ (M.), Application de la loi étrangère : Une histoire de petits pas, D. 1999. 337.

* ²³⁰ Cass., 9 oct. 1980, arrêt Balcock-Smulders, Journal des Tribunaux 1981, p. 70, obsv. VANDER ELST (R.). Cité par MENJUCQ (M.), Préc.

* ²³¹ C. féd. just. allemande, 2^e civ., 29 oct. 1962 ; 4^e b civ., 23 oct. 1981: arrêts cités par FERNAND (F.), Droit privé allemand, Dalloz, 1997, p. 126. Cf. MENJUCQ (M.), Préc.

* ²³² v. GOUBAUD (Ph.), L'obligation d'appliquer le droit étranger de manière indirecte, D. 2000.Somm.162, p. 56.

* ²³³ Art. 1008 : « Le contenu du droit étranger est établi d'office (...) ».

* ²³⁴Cass. 1^er civ., 27 janv. 1998, JCP 1998.II.10098, note MUIR-WATT (H.): il s'agissait d'un accident de la circulation au Maroc. Le juge avait invoqué la compétence de la loi marocaine ; il devait en rechercher la teneur ; v. aussi. Cass. 1^er civ., 18 sept. 2002, D. 2002, LPA 2003, n° 27, p. 15, note MELIN (F.) et Cass. 1^er civ., 3 juin 2003, JDI 2004, p. 520, note MELIN (F.) Cités par MONEGER (F.), Droit international privé, Op. Cit., p. 48, n° 131.

* ²³⁵Cass. com., 16 nov. 1993, Soc. Amerford, Rev. Crit. DIP 1994. 322, note LAGARDE (P.).

* ²³⁶ Cass. 1^er civ., 28 juin 2005, n° 00-15.734, D. 2005, Jur. p. 2853, note BOUCHE (N.) ; Cass. com., 28 juin 2005, n° 02 -14. 686, D. 2005, IR, p.1883.

* ²³⁷ COURBE (P.), Droit international privé : Panorama 2005, Dalloz 2006, p. 1496.

* ²³⁸ Tout comme cette obligation lui était imposée en matière de droits indisponibles.

* ²³⁹ v. en ce sens : Cass. 1^er civ., 18 sept. 2002, D. 2002, IR p. 2716 ; RCDIP 2003, p. 86, Obsv. MUIR-WATT (H.). Cité par COURBE (P.), « Droit international privé : Panorama 2005 », Op. Cit., p. 1495.

* ²⁴⁰ v. en ce sens : Cass. com., 13 nov. 2003, RCDIP 2004, p. 95, Obsv. ANCEL (B.) Cité par COURBE (P.), Op. Cit., p. 1495.

* ²⁴¹v. MELIN (F.) : note sous Cass. 1^er civ., 3 juin 2003 et 13 nov. 2003, JDI 2004, Spéc., p. 528.

* ²⁴² Cass. 1^er civ., 13 janv. 1993, Coucke, Rev. Crit. DIP 1994, p. 78, note ANCEL (B.), v. aussi, LEMONTEY (J.) et ANCEL (J. - P.), Un internationaliste à la Cour de cassation, in Mél. PONSARD, LITEC, 2003, Spéc., p. 212.

* ²⁴³ Cf. MELIN (F.), La connaissance de la loi étrangère par les juges du fond, Op. Cit., p. 217, n° 202.

* ²⁴⁵ Le texte de cette loi relative au droit international privé et à la procédure internationale est reproduit par la Rev. Crit. DIP 1983, p.141.

* ²⁴⁶ Cass. so., 10 mai 1972, Cts. Bastia, Rev. Crit. DIP 1974, p. 321, note MARRAUD; Cass. 1^er civ., 2 févr. 1982, Olivier, Rev. Crit. DIP 1982, p. 706, note MAYER (P.); Cass. 1^er civ., 19 mars 1991, Rev. Crit. DIP 1992, p. 88, note MUIR-WATT.

* ²⁴⁹ En ce sens, LEQUETTE et ANCEL, G.A.D.I.P., 1998, arrêt n° 36, p. 272. Art 1134 du Code civil français : « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ».

* ²⁵⁰ Cass. 1^er civ., Soc. Africatours c/ Diop, Rev. Crit. DIP 1998, p. 292, note MUIR-WATT (H.)

* ²⁵¹ Art. 3 du Code civil français : « Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire.

Les immeubles, même ceux possédés par les étrangers, sont régis par la loi française.

Les lois concernant l'état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étranger ».

* ²⁵⁴ MENJUCQ (M.), note sous Cass. civ 1^er., 1^er juill. 1997, Africatours, D. 1998. 104.

* ²⁵⁷ v. Cass. 1^er civ, 3 juin 2003 et 13 nov. 2003, JDI 2004, p. 520, note MELIN (F.).

* ²⁵⁸ Expression d'ANCEL : note sous Cass. crim., 17 mai 1989, Rev. Crit. DIP 1989, p. 511, Spéc., p. 519.

* ²⁶¹ Civ. 1^er., 2 févr. 1982, Olivier, Rev. Crit. DIP 1982. 706, note MAYER ; Civ. 1^er., 19 mars 1991, Buzyn, Rev. Crit. DIP 1992. 88, note MUIR-WATT.

* ²⁶³ MOTULSKY, L'évolution récente de la condition de la loi étrangère, Mél. SAVATIER, 1965, p. 681, Spéc., n° 40.

* ²⁶⁵ Cf. MELIN (F.), La connaissance de la loi étrangère par les juges du fond, Préc., p. 242, n° 222.

* ²⁶⁶ v. LALIVE (P.), Tendances et méthodes en droit international privé (Cours général), RCADI 1977, II, p. 240. Cité par MELIN (F.), La connaissance de la loi étrangère par les juges du fond, Op. Cit., p. 242, n° 223.

* ²⁶⁷ v. FAUVARQUE-COSSON (B.) : note sous Civ. 1^er, 5 Déc. 1995, La préservatrice Foncière, Spéc. n°13 ; Cité par MELIN (F.), Op. Cit., note 743.

* ²⁷¹ v. BATIFFOL : note sous Paris, 6 avril 1962, RCDIP 1963, p. 364, Spéc. p. 370 ; Du même auteur, Le pluralisme des méthodes en droit international privé, RCADI 1973, II, 75 Spéc. p. 99 ; LAGARDE (P.) : note sous Civ. 1^er, 28 avril et 22 oct. 1980, RCDIP 1981, p. 94, Spéc. p. 101. Cités par MELIN (F.), Op. Cit., p. 244, note 745.

* ²⁷² « Mission confiée par le juge ou par le tribunal à un technicien et consistant, lorsque l'examen des faits ne nécessite pas des investigations complexes, à donner son opinion verbalement au juge ou éventuellement par écrit, après un examen contradictoire des faits litigieux ». Définition donnée par le Lexique des termes juridiques, Dalloz, 13è éd., 2001.

* ²⁷⁷ v. BATIFFOL (H.), Le pluralisme des méthodes en droit international privé, Préc., p.99 ; LALIVE (P.), Tendances et méthodes en droit international privé, Cours général, Préc., p. 240.

* ²⁷⁸ Cf. Art. 4 : « (1) Le droit étranger doit être recherché d'office. Les moyens admis à ce propos sont aussi la collaboration des intéressés, les renseignements du ministère fédéral de la justice et les avis des experts.

(2) Si le droit étranger, malgré des efforts intensifs, ne peut pas être recherché dans un délai raisonnable, la loi autrichienne doit être appliquée». Le texte de la loi autrichienne est reproduit par la RCDIP 1979, p. 176.

* ²⁷⁹ Pour une illustration en droit italien, Tribunal de Modène, 11 juill. 1998, Giurisprudenza italiana 1999, p. 50. Cité par MELIN (F.), La connaissance de la loi étrangère par les juges du fond, Op. Cit., note 748.

* ²⁸⁰ v. Art. 9 (2) : « la loi camerounaise s'applique chaque fois que la loi étrangère ne peut être prouvée (...) ». Art. 10 : « la loi camerounaise se substitue à la loi étrangère lorsque l'ordre public camerounais est intéressé (...) ».

* ²⁸¹ Caractère des règles juridiques qui s'imposent pour des raisons de moralité ou de sécurité impératives dans les rapports sociaux. Les parties ne peuvent déroger aux dispositions d'ordre public.

* ²⁸² AUDIT (B.), Droit international privé, Paris, Economica, 4è éd., 2006, n°310.

* ²⁸³ Cf. Civ. I, 30 mai 1967, Kieger, D. 1967.629, note MALAURIE. Cité par AUDIT (B.), Droit international privé, Paris, Economica, 4è éd., 2006, p. 258, note 2.

* ²⁸⁶ Ass. Plén., 31 mai 1991, RCDIP 1991.711, 2è Esp., note LABRUSSE-RIOU : « la convention par laquelle une femme s'engage, fût-ce à titre gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour l'abandonner à sa naissance contrevient tant au principe de l'indisponibilité du corps humain qu'à celui de l'indisponibilité de l'état des personnes ».

* ²⁹² Civ. I, 3 juin 1966, Domino, JDI 1967.614, note MALAURIE, RCDIP 1968.64, note DERRUPE.

* ²⁹⁴Cass. civ 1^er, 25 mai 1948, Lautour, Préc. v. dans le sens contraire, Paris, 19 déc. 1985, GP 1986.2.358. Cet arrêt désapprouve les premiers juges d'avoir débouté le demandeur au seul motif que celui-ci n'avait pas établi que la loi étrangère applicable permettait l'accueil de sa prétention.

* ²⁹⁶ Cf. LOUSSOUARN (Y.) (et Autres), Droit international privé, Préc., p. 322. v. en ce sens : TGI Avesnes-sur-Helpe, 25 sept. 1963, RCDIP 1965.130, note BELLET ; Paris, 19 sept. 1994, RCDIP 1996.90 ; Civ. 1^er., 15 juin 1982, Moatty, RCDIP 1983, p. 300, note BISCHOFF (J. - M.); Civ. 1^er., 2 févr. 1988, Defontaine, JDI 1988.741, note ALEXANDRE (D.).

* ²⁹⁷ Cuba Railroad Company v. Walter E. Crosby, 222 U.S. 473 (1912). Cité par MELIN (F.), La connaissance de la loi étrangère par les juges du fond, Préc., p. 270, n° 260.

* ²⁹⁸ Walton v. American Oil Co., 233 F. 2d 541 (2d Cir.), Cert. denied, 352 U. S. 872 51956. Cite par MELIN (F.), La connaissance de la loi étrangère par les juges du fond, Préc., p. 266, note 260.

* ³⁰⁰ M. VASSEUR : note sous Civ., 25 mai 1948. v. aussi PIAGGIO (G.), « Locus regit actum. Conoscenza della legge straniera ed onere della prova », note sous Cass. italienne, 4 août 1945, Giurisprudenza Completa della Corte Suprema di Cassazione, Sezioni civili, 1945, décision n° 38, P. 170, Spéc. pp.174-175. Cités par MELIN (F.), Op. Cit., p. 271, n° 262.

* ³⁰³ MICHELI (G. A.), « Jura novit curia », Rivista di diritto Processuale 1961, p. 575, Spéc., p. 588 ; DEL GROSSO (P.) : note sous Cass. Italienne, 29 Janv. 1964, Faro italiano 1964, I, 999, Spéc. N° 6. Cités par MELIN (F.), La connaissance de la loi étrangère par les juges du fond, Préc., p. 272, note 837.

* ³⁰⁷ Art. 4 (2) de la loi du 15 juin 1978 sur le droit international privé, RCDIP 1979, p. 176.

* ³⁰⁸ Art. 7 al.3 de la loi du 22 sept. 1992 sur le règlement des rapports de droit international privé, RCDIP 11994, p. 167, avec les observations de CAPATINA (O.), « La réforme du droit international privé roumain ».

* ³⁰⁹ Art. 5.3 du Décret-loi n°13/1979 sur le droit international privé, RCDIP 1981, p. 162.

* ³¹¹ Art. 1008 al.3 du Code des personnes et de la famille, RCDIP 1991, p. 220.

* ³¹² Art. 32 al.4 de la loi du 27 nov. 1998 portant promulgation du Code de droit international privé, RCDIP 1999, p. 382.

* ³¹³ Art. 28 du Code des transactions civiles (loi du 15 déc. 1985), RCDIP 1986, p. 390.

* ³¹⁴ Art. 9, paragraphe 2 de la loi du 19 sept. 1996 sur le droit international privé, RCDIP 1997, p. 858.

* ³¹⁵ Art.9, paragraphe 2 : « la loi camerounaise s'applique chaque fois que la loi étrangère ne peut être prouvée (...) ».

* ³¹⁷ Cass. civ 1^er, 22 oct. 1980, Ferkane c/ dame Ferkane, RCDIP 1981.94, note LAGARDE (P.)

* ³¹⁸ v. MELIN (F.), La connaissance de la loi étrangère par les juges du fond, Préc., p. 290, n° 285.

* ³¹⁹ v. en ce sens: SZASZY (S.), Private international law in socialist Countries, RCDIP 1964, I, 163, Spéc. p. 235. Cité par MELIN (F.), La connaissance de la loi étrangère par les juges du fond, Préc., p. 257, note 777.

* ³²⁴ Ibid. Comp. PICONE (P.), La teoria generale del diritto internazionale private nelle legge italiana di riforma delle materia , Rivista di diritto internazionale 1996, p. 289, Spéc. p. 345. Cité par MELIN (F.), La connaissance de la loi étrangère par les juges du fond, Préc., p. 263, note 804.

* ³²⁶ v. MELIN (F.), La connaissance de la loi étrangère par les juges du fond, Op. Cit., n°249.

* ³³¹ v. KINSCH (M.), Principe d'égalité et conflits de lois, Communication lors de la séance des Tr. du Com. Fr. D.I.P. du 23 mai 2003, sous la direction de Mme GAUDEMET-TALLON (H.), in Tr. Com. Fr. D.I. P. 2002-2004, éd. A. PEDONE, p. 130.

* ³³³ Cass. Civ 1^er., 20 juin 2006, JDI 2007, p. 125, note GAUDEMET-TALLON (H.). Cité par MONEGER (F.), Droit international privé, Préc.