Le traitement de la loi etrangere en matiere de statut personnel

TITRE I :

LA CONTESTATION TRADITIONNELLE DE

LA JURIDICITÉ DE LA LOI ÉTRANGÈRE

19. Peu de questions ont suscité autant de passion en droit international privé que celle de l'application du droit étranger par le juge. L'on a ainsi pu assister dans ce domaine, à la persistance d'une divergence d'opinions entre la jurisprudence et la doctrine. Une loi étrangère est reconnue applicable parce qu'elle est considérée comme plus appropriée à un règlement satisfaisant du rapport international en cause que la loi de l'autorité saisie. Toutefois, il n'est nul besoin d'être familier de la matière internationale pour apercevoir les problèmes auxquels peut être confronté le juge qui désire s'informer de la teneur de la loi étrangère reconnue applicable par la règle de conflit de lois. Ces problèmes sont suffisamment différents de ceux qu'il affronte lorsqu'il doit s'enquérir du contenu de la loi du for. Alors que celle-ci peut faire l'objet d'une connaissance immédiate, le droit étranger n'est pas quant à lui directement accessible. En outre, lorsqu'il est amené à manier le droit étranger, le juge doit aussi le comprendre et l'interpréter. On peut dès lors comprendre pourquoi, lorsqu'il trouve dans son droit les dispositions nécessaires au règlement de la situation, le juge estime moins opportun de faire d'office application du droit étranger.^75(*)

Fort de ces difficultés liées à l'application de la loi étrangère, le traitement qui lui a été réservé devant le juge a, pendant plusieurs années, été défavorable au respect de sa juridicité. Deux principaux arguments pourraient permettre de justifier ce constat. Il s'agit d'une part de l'autorité relative de la règle de conflit (Chapitre I) et d'autre part du rôle passif du juge dans le contrôle de l'application du droit étranger. (Chapitre II)

CHAPITRE I :

L'AUTORITÉ RELATIVE DE

LA RÈGLE DE CONFLIT

20. La question de l'autorité de la règle de conflit relève à la fois d'un problème de procédure et de droit international privé. Il s'agit en effet, lorsque survient un litige mettant en jeu un élément d'extranéité, de décider si le juge ou les parties peuvent ignorer le caractère international de la situation en évinçant la règle de conflit et la loi qu'elle désigne.

Dans les années cinquante, la jurisprudence se positionne en faveur du refus de toute impérativité à la règle de conflit de lois, et cette considération a nécessairement eu une influence sur les rôles respectifs du juge et des parties dans la mise en oeuvre du droit étranger désigné par la règle de rattachement. C'est ainsi qu'on a pu observer le principe de la simple faculté pour le juge d'appliquer d'office la loi étrangère (Section I) lorsque celle-ci n'est pas invoquée par au moins l'une des parties au litige. Dès lors, il était tout à fait logique que lorsque les parties soulèvent la compétence du droit étranger, il leur incombe également de mettre le contenu de ce droit à la disposition du juge, afin de voir leur litige résolu sur le fondement du droit invoqué (Section II) faute de quoi, la vocation universelle de la lex fori s'impose.

* ⁷⁵ AUDIT (B.), Droit international privé, Paris, Economica, 4^e éd., 2006, p. 217, n° 259.