La liberté d'expression face à la religion: analyse de la jurisprudence de la CEDH

B.) Le contrôle exercé par la Cour

La théorie de la marge d'appréciation est d'abord destinée à fixer la nature du contrôle du juge européen par rapport aux décisions nationales. La liberté d'expression est si fondamentale dans la conception européenne de la démocratie qu'elle appelle normalement un contrôle strict de la nécessité et de la proportionnalité des ingérences dans ce droit. En matière religieuse, néanmoins, la Cour a pris en compte le fait qu'il n'existe pas en Europe de conception uniforme ou de concordance de vue sur la place de la religion dans la société. Elle ne peut donc s'appuyer sur un consensus européen pour contrôler les décisions nationales à partir de critères communément acceptés. Elle a ainsi conclu dans l'affaire Otto-Preminger Institut qu'il était impossible de parvenir à «une définition exhaustive de ce qui constitue une atteinte admissible au droit à la liberté d'expression lorsque celui-ci s'exerce contre les sentiments religieux d'autrui» (§ 50). La conséquence est que la Cour ne pourra pratiquer qu'un contrôle allégé de la conventionalité. Pour justifier le contrôle restreint qu'elle entend exercer sur les mesures de répression de la diffamation religieuse, la Haute juridiction établit une analogie avec la protection de la morale. Il appartient donc aux autorités nationales, mieux placées que le juge international, d'évaluer la nécessité des mesures de lutte contre la diffamation religieuse, à la lumière de la situation qui existe au plan local. C'est le juge national qui est investi du rôle de garant de la paix religieuse.

En effet, la question qui conduit à un contrôle de la Cour est la suivante : les mesures étatiques litigieuses étaient-elles nécessaires dans une société démocratique ? En d'autres termes, l'ingérence était-elle nécessaire dans une société démocratique ? La Cour contrôle la proportionnalité des sanctions infligées au requérant. Le principe de proportionnalité est utilisé par la Cour lorsqu'elle a à juger des droits à protection relative comme les articles 9 et 10 de la Convention où le droit est tout à la fois garanti par le premier paragraphe de ces dispositions mais en même temps par le deuxième paragraphe où les ingérences peuvent être justifiées aux conditions de légalité, légitimité, et de nécessité. Dans la jurisprudence de la Cour, il faut constater que celle-ci s'attache très rarement à examiner de manière approfondie, les deux premières conditions. La plupart du temps, les arrêts se limitent à une clause de style  et ne développent aucun argumentaire sur cette base et, a fortiori, n'en tirent aucune conclusion.

En réalité, la Cour fait un rappel des principes rassurants^12(*) (les principes énoncés dans l'arrêt Handyside qui protègent la liberté d'expression) tout en énonçant juste après de sévères limites à la liberté d'expression. Toutefois le choix jurisprudentiel est clair : soit la Cour constate une violation qui aurait des conséquences sur la législation interne, soit, en raison du caractère subsidiaire de son rôle, elle limite son contrôle aux raisons invoquées par les autorités nationales pour justifier la restriction de la liberté d'expression du requérant. La Cour opte souvent pour la deuxième solution. De ce choix découle une position caractéristique du contrôle restreint. D'une manière générale, la Cour préfère éviter les prises de position de principe impliquant la condamnation de législations nationales. Aussi le contrôle de la Cour s'effectue in concreto. En définitive, la Cour circonscrit son contrôle à une protection contre l'arbitraire. Elle est en mesure d'avaliser des mesures répressives particulièrement énergiques, telles que l'interdiction totale de diffusion d'un film vidéo^13(*)ou l'interdiction de projection d'un film ainsi que sa confiscation^14(*).

Toutefois, les arrêts Giniewski et Aydin Tatlav illustrent la volonté de la Cour de ne pas totalement déléguer son contrôle aux autorités nationales. Elle fait une distinction entre les propos portant atteinte aux convictions intimes des croyants d'une part, et les propos participants d'un débat historique ou politique impliquant des questions religieuses, d'autre part. La juridiction strasbourgeoise précise dans le domaine des débats d'intérêt commun, les restrictions à la liberté d'expression appellent une interprétation étroite. La marge d'appréciation des Etats membres doit être réduite.

La ligne jurisprudentielle de la Cour dans la protection de la religion est analogue à celle de la morale, cependant les fondements utilisés dans le cas de la religion sont différents.

* ¹² P. Wachsmann, « la religion contre la liberté d'expression : sur un arrêt regrettable de la Cour européenne des droits de l'homme », R.U.D.H., 1994, p 444.

* ¹³ Arrêt Wingrove c. Royaume -Uni

* ¹⁴ Arrêt Otto-Preminger Institut