Archivage légal électronique : définition d'un nouveau paradigme ?

B. Les conventions de preuve

L'article 1316-2 pose un principe de validité des conventions de preuve (1). Pourtant il ne saurait être question de tout admettre. C'est ainsi que des limites devront être apportées à cette liberté, surtout en matière électronique (2).

1. Un principe de validité légale

Il ressort de l'article 1316-2 du Code civil que le juge ne règle pas librement les conflits de preuve lorsqu'existe une « convention valable entre les parties ». Avec cette disposition, le législateur rejoint la jurisprudence sur l'affirmation de la validité des conventions de preuve^62(*).

En matière d'archivage électronique, les parties pourront de façon légale, décider contractuellement de la valeur probatoire des écrits électroniques qu'elles échangent. Par la même occasion, elles pourront décider des modalités d'archivage de ces écrits, sauf quelques dispositions impératives comme en matière de traitement des données personnelles. Dès lors, la convention passée entre les parties sera un moyen d'assurer la pré-constitution de la preuve, prévoyant laquelle des parties assurera la conservation des écrits électroniques, sur quel support, pendant combien de temps, selon quelle modalité, etc.

L'article 1316-2 exigeant « une convention valable », on imagine que la liberté accordée aux parties n'est pas absolue. Quelles en sont les limites ?

2. Un besoin de limitation

Une précision de taille doit ici être faite : le législateur ne prévoit pas les limites au conventionnalisme probatoire. Cette tache revient donc à la jurisprudence.

D'abord, on constate que le responsable de l'archivage est souvent un professionnel du domaine de l'électronique. Fort de ses connaissances, il peut être tenté d' "imposer" (généralement par le biais d'un contrat d'adhésion) un mécanisme probatoire léonin, au grand dam du profane avec qui il contracte. Nul doute qu'une telle convention de preuve sera rejetée par le juge en cas de litige. Monsieur LUCAS De LEYSSAC propose ici une intéressante distinction fondée sur l'objet des conventions de preuve. Destinées à affranchir le juge de normes trop contraignantes et augmentant de la sorte son pouvoir d'appréciation, la convention serait sans conteste valable. Par contre, tentant « d'imposer au juge la voie à emprunter pour apprécier les éléments de preuve, de le faire entrer dans une logique prédéterminée », elles deviennent discutables^63(*).

Toujours en matière d'archive électronique, la réception de la preuve électronique convenue entre parties apparaît largement conditionnée par la reconnaissance de la fiabilité technique du système d'archivage. Le système informatique ne peut générer des effets de droit que s'il est fiable ou, à tout le moins, est réputé tel. La crédibilité de ce système sera un élément déterminant de l'appréciation du juge.

Enfin, et de façon générale, la convention de preuve ne devra jamais empêcher la contestation. La contradiction est essentielle au respect des droits de la défense. En outre, le recours à l'abus sera toujours possible.

En résumé, non seulement l'archive électronique est un mode de preuve légal, mais encore les parties restent libres d'aménager la valeur probatoire de leurs archives contractuelles. Au-delà du simple énoncé de ces principes, le législateur a néanmoins voulu encadrer les conditions d'admission de la preuve électronique.

* ⁶² Avant sa reconnaissance par la L. du 13 mars 2000, la convention de preuve avait déjà reçu une consécration jurisprudentielle. En témoigne en matière électronique cet arrêt de la Cour de cassation du 2 mai 1989 reconnaissant la valeur d'une convention sur la preuve à propos d'un paiement électronique (Civ. 1^ère, 2 mai 1989, DIT 1990, n° 2, p. 38, note Vasseur et obs. Chamoux). En témoigne également l'arrêt du 8 nov. 1989 cassant un jugement du tribunal de Sète. Le jugement avait refusé de prendre en compte une « signature électronique » convenue entre parties. L'arrêt de cassation retint que : « Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la société Crédicas invoquait l'existence dans le contrat, d'une clause déterminant le procédé de preuve de l'ordre de paiement et que, pour les droits dont les parties ont la libre disposition, ces conventions relatives à la preuve sont licites, le tribunal a violé les textes susvisés ». La Cour a donc cassé le jugement en se fondant sur la licéité des conventions de preuve pour les droits dont les parties ont la libre disposition. (Civ. 1^ère, 8 nov. 1989, Bull. civ. I, n° 342, p. 230 ; D. 1990, jur., p. 369, note Gavalda ; RTD com. 1990, p. 78, obs. Cabrillac et Teyssié).

* ⁶³ C. LUCAS De LEYSSAC, « Le droit fondamental de la preuve, l'informatique et la télématique », LPA 1996, n° 65, p. 3.