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La réutilisation des données publiques en droit des archives

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par Mylène THISEAU
Université Paris XI, Faculté Jean Monnet - Master 2 Droit du patrimoine culturel 2009
  

Disponible en mode multipage

Mylène THISEAU

Master 2 Droit du patrimoine culturel

Université Paris XI - Faculté Jean Monnet

La réutilisation des données publiques

en droit des archives

Sous la direction de Marie-Françoise LIMON-BONNET

Septembre 2009

I Sommaire

Introduction ...................................................................................................... 3

I. Le statut des archives au regard du régime de réutilisation des données publiques prévu par l'ordonnance du 6 juin 2005 modifiant la loi « CADA » du 17 juillet 1978.. 7

A. Les principes généraux du régime légal de la réutilisation appliqués aux archives ............. 7

1. L'objet de la réutilisation : la notion de données publiques contenues dans des documents administratifs ......................................................................................... 7

a) Les données publiques figurant dans les documents administratifs ...................................... 7

b) Les dispositions spécifiques quant au contenu des documents administratifs ............................ 10

2. Un encadrement légal « par défaut » pour les archives ............................................ 11

a) Le principe de la « libre utilisation encadrée » des données publiques .................................. 11

b) Le rôle de la CADA en matière de réutilisation ........................................................ 13

B. L'application du régime dérogatoire de l'ordonnance du 6 juin 2005 aux établissements et services d'archives ..................................................................................... 15

1. Les fondements juridiques présidant à la reconnaissance d'une « exception culturelle » pour les établissements et services d'archives ........................................................... 15

a) Les fondements du régime dérogatoire appelé à tort « exception culturelle » ..................... 16

b) La consécration jurisprudentielle du régime dérogatoire dans les établissements d'archives ............ 17

2. Les conséquences de l'article 11 instaurant une dérogation aux règles légales de réutilisation .. 20

a) Le droit pour les établissements de fixer eux-mêmes leur propre régime de réutilisation ................. 20

b) La possible remise en cause de l'existence du régime dérogatoire pour les établissements culturels....... 22

II. La mise en oeuvre des règles de réutilisation dans les établissements et services d'archives .............................................................................................. 24

A. La protection juridique de la réutilisation par le mécanisme des « licences » ................... 24

1. La notion de licence : définition du terme « licence » ............................................... 24

a) La nature de l'acte accordant une licence ............................................................... 24

b) La mise en oeuvre des licences ......................................................................... 28

2. Le contenu du document de licence ............................................................... 32

a) Droits et obligations du licencié ....................................................................... 32

b) Sanctions ............................................................................................. 35

B. La marchandisation des données d'archives : la perception de redevances en contrepartie du droit de réutilisation des documents administratifs ............................................. 38

1. La détermination du droit de redevance ............................................................ 38

a) Les indicateurs de calculs posés par les textes législatifs et réglementaires pour la détermination des montants ............................................................................................... 39

b) Les calculs reposant sur la politique commerciale des agences de photographie ......................... 40

2. Les enjeux de la diffusion du patrimoine culturel archivistique ................................... 41

a) Un choix marqué par la politique culturelle et lié à la mission des établissements d'archives............ 42

b) Une réutilisation inévitable ? ........................................................................... 45

Conclusion : l'avenir des services d'archives de France .............................................. 48

Eléments de bibliographie ................................................................................. 50

[NB : les annexes figurant initialement dans ce mémoire ont été retirées pour leur mise en ligne mais sont en libre consultation auprès de la bibliothèque universitaire de la faculté Jean Monnet, Université Paris XI.]

II Introduction

« La diffusion du patrimoine culturel numérisé représente un enjeu majeur pour notre ministère et pour les établissements et organismes de toute nature qui en dépendent. Elle constitue un élément central de leur mission de transmission des savoirs et de démocratisation culturelle. »

C'est par ces mots que le nouveau ministre de la Culture et de la Communication, Frédéric Mitterrand, présente le 17 août 2009 aux chefs de services à compétence nationale les conclusions du groupe de travail présidé par Bruno Ory-Lavollée sur la diffusion et la réutilisation des données publiques culturelles numériques. Le ton est donné, une nouvelle ère a sonné : la réutilisation des données publiques culturelles doit être encouragée, mais encadrée.

Les réactions sont aujourd'hui nombreuses face à ce que certains appellent la « marchandisation » du patrimoine immatériel de l'Etat, ce patrimoine dont la conservation constitue la raison d'être et la mission essentielle de certains établissements comme les établissements d'archives, principaux dépositaires de contenus culturels.

Parce qu'ils conservent la mémoire de la Nation, les établissements et services d'archives sont principalement visés par ces nouvelles mesures, et doivent faire face à des demandes importantes de réutilisation de la part de généalogistes ou de particuliers, quand ils ne sont pas sollicités par des sociétés américaines qui ambitionnent de mettre en ligne l'intégralité des documents conservés dans les départements, notamment les données de l'Etat civil.

Mais que sont les archives ?

Employée de manière courante, la notion d' « archives » peut désigner à la fois les documents qui sont conservés, les services qui assurent la gestion de ces derniers, et enfin les locaux dans lesquels sont entreposés ces documents. Notre droit a choisi de désigner sous l'appellation « archives » les documents destinés à être conservés. En outre, le mot  « archives » est souvent employé de manière restrictive pour désigner les documents conservés, et non les documents destinés à être conservés, ce qui nous amène à une première distinction entre archives définitives et archives courantes, et à une distinction subsidiaire entre services d'archives créés dans un but unique de conservation et de valorisation et services d'archives internes aux établissements. Nous centrerons cette étude sur les établissements et services d'archives destinés à conserver et à valoriser les archives dites « définitives » de l'Etat, c'est-à-dire les services relevant de l'actuelle direction des Archives de France1(*) : les services départementaux et communaux, ainsi que les trois services à compétence nationale que sont les Archives nationales, les Archives nationales du monde du travail et les Archives nationales d'Outre-Mer.

La notion d'archives au pluriel est définie à l'article L.211-1 du Code du patrimoine2(*) comme étant « l'ensemble des documents, quels que soient leur date, leur lieu de conservation, leur forme et leur support, produits ou reçus par toute personne physique ou morale et par tout service ou organisme public ou privé dans l'exercice de leur activité ». Cet article pose donc quatre critères indifférents qui caractérisent les archives : la date, le lieu de conservation, la forme et le support.

L'emploi du pluriel pour parler des archives implique que l'on ne va pas considérer les documents de manière unitaire mais comme un « fonds » d'archives, d'où l'emploi des termes « ensemble des documents ». Le fonds est ainsi constitué par toute personne qui produit ou reçoit des documents dans le cadre de son activité.

La notion de document renvoie, quant à elle, à tout support d'information, qu'il s'agisse de documents papiers, photographiques, ou encore numériques. Le principe de l'indifférence du support est très intéressant, notamment dans le contexte de la dématérialisation des archives et de la libre circulation des biens sur Internet.

En effet, c'est dans le cadre du vaste projet de numérisation du patrimoine archivistique que les services ont peu à peu mis en place des bases de données qui prennent le nom d' « instruments de recherche », qui sont accessibles en ligne et de manière gratuite en vertu du principe de libre accès aux informations publiques, et qui permettent aux usagers du service public d'accéder facilement aux copies numériques des archives originales conservées matériellement dans les établissements d'archives.

Or, jusqu'en 2005, aucune mesure juridique spécifique n'avait vocation à encadrer l'utilisation que pouvait faire un internaute du contenu de ces documents numériques, de sorte que certains ont cru possible le fait de réutiliser la base de données Mérimée à leur propre compte. La législation en matière de bases de données permettait certes de limiter les extractions des données, mais elle était inadaptée aux données culturelles, dans la mesure où elle ne prenait en compte que le caractère de l'apport économique (l'investissement) réalisé par le producteur de la base.

Aussi, les états étant dans l'impossibilité d'invoquer un quelconque droit d'auteur sur leurs bases pour pouvoir à la fois conserver leur monopole d'exploitation et éviter de s'inscrire dans un cadre concurrentiel, en raison notamment du développement considérable des moyens de communication, il fut décidé au niveau européen d'encadrer ces usages en leur donnant un nouveau fondement : la réutilisation des informations publiques.

Ce fondement a été inscrit dans la directive 2003/98/CE du Parlement européen et du Conseil du 17 novembre 2003, transposée en droit français dans l'ordonnance 2005-650 du 6 juin 2005 « relative à la liberté d'accès aux documents administratifs et à la réutilisation des informations publiques ». Le contenu de cette ordonnance a été inséré dans le chapitre II du Titre I de la loi n°78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public, dite « loi CADA »3(*), du nom de la Commission d'accès aux documents administratifs qu'elle institue, par le décret n°2005-1755 du 30 décembre 2005.

Ces dispositions présentent les modalités de réutilisation des données publiques de manière générale. Elles prévoient en outre que les établissements scientifiques et culturels suivront un régime dérogatoire particulier, ce qui leur permet de déroger aux règles de droit commun instituées par le chapitre II.

Au regard de ce régime dérogatoire dans lequel s'inscrivent les établissements culturels, quel régime les établissements et les services d'archives peuvent-il mettre en place pour encadrer la réutilisation des données publiques ?

Pour pouvoir proposer des solutions pratiques pour réguler ou encourager la réutilisation (II.), les services d'archives doivent d'abord justifier que leur statut leur permet d'entrer effectivement dans cette catégorie des biens culturels et de pouvoir ainsi présenter leurs propres règles (I.).

I Le statut des archives au regard du régime de réutilisation des données publiques prévu par l'ordonnance du 6 juin 2005 modifiant la loi « CADA » du 17 juillet 1978

La loi de 1978 pose un cadre général destiné à limiter les abus en matière de réutilisation des données publiques. Avant de s'intéresser au champ d'application de ces dispositions, et de voir comment les archives françaises4(*) se positionnent juridiquement vis-à-vis de ce nouveau régime (B.), il convient de s'intéresser à ce que recouvre cette notion de réutilisation des données publiques tant dans le régime de droit commun que dans le régime dérogatoire (A.).

A. Les principes généraux du régime légal de la réutilisation appliqués aux archives

Le régime proposé par la loi de 1978 est défini d'une manière relativement large : il pose un principe de liberté de réutilisation à destination des usagers du service public, mais ne définit ni ce qu'il entend par réutilisation ni le type de documents qui peuvent faire l'objet de réutilisation.

1. L'objet de la réutilisation : la notion de données publiques contenues dans des documents administratifs

a) Les données publiques figurant dans les documents administratifs

L'article 10 de la loi de 1978 dispose que « les informations figurant dans des documents produits ou reçus par les administrations mentionnées à l'article 1er, quel que soit le support », peuvent faire l'objet de réutilisation, et donc être soumis aux dispositions de cette même loi. Le législateur n'a donc pas donné directement de définition de l'objet de la réutilisation.

La notion de document administratif

L'article 1er de la loi est intégré au chapitre relatif à la liberté d'accès aux documents administratifs, et précise depuis 2005 en son 2e alinéa que « sont considérés comme documents administratifs, au sens des chapitres Ier, III et IV du présent titre [...] les documents produits ou reçus, dans le cadre de leur mission de service public, par l'Etat, les collectivités territoriales ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d'une telle mission. » Le 3e alinéa a pour origine la première version de la loi de 1978. Il donne une liste non exhaustive de documents répondant à cette définition : « les dossiers, les rapports, études, comptes rendus, procès-verbaux, statistiques, directives, instructions, circulaires, notes et réponses ministérielles, correspondances, avis, prévisions et décisions ».

On remarquera que cet article n'entendait pas à l'origine s'appliquer aux dispositions du chapitre II relatif à la réutilisation. Faut-il y voir ici l'intention délibérée du législateur de laisser le soin à une autre loi de fixer une définition des documents administratifs qui soit applicable en matière de réutilisation ?

S'il n'existe pas de réponse claire à cette question, on peut toutefois déduire de ces deux articles, que la définition des documents administratifs n'a pas été exposée pour le régime applicable à la réutilisation. Le seul renvoi qui soit fait depuis l'article 10 à l'article 1er est relatif aux types d'administrations concernées par la réutilisation, de sorte que peuvent faire l'objet de réutilisation : les informations figurant dans des documents produits ou reçus par l'Etat, les collectivités territoriales ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d'une telle mission. Or cette définition est bien celle énoncée à l'article 1er pour désigner les documents administratifs. On se demande donc pourquoi le législateur n'a pas entendu étendre ses dispositions et attribuer la qualification de « documents administratifs » aux « documents produits ou reçus par les administrations mentionnées à l'article 1er ».

Finalement, on constate que le seul apport de l'ordonnance de 2005 réside dans le terme d' « information figurant dans un document ».

La directive de 2003 définit le document administratif de manière extrêmement large comme étant l' « ensemble des informations produites par des administrations au sens large du terme ». Cela restreint ainsi le type de documents concernés : ne seraient considérés comme document administratif que les documents produits par les administrations, et non les documents reçus. Cette définition à première vue trop large serait en fait bien plus restrictive et bien plus adaptée à la notion de document administratif que ne l'est notre définition française.

En outre, l'alinéa 2 de l'article 10 de la loi de 1978 ajoute un critère supplémentaire à la qualification de document administratif : celui du caractère public de l'information contenue dans le document.

La notion d'information publique

Les informations figurant dans des documents administratifs sont-elles forcément publiques ?

A priori, tel ne serait pas le cas, puisqu'il pourrait s'agir d'un document reçu par une personne publique dans le cadre de l'exercice de sa mission de service public, par exemple une facture de téléphone transmise par un particulier à une administration pour justifier de son domicile. Le montant de la facture du particulier est une information figurant dans un document reçu par la personne publique. Pour autant ce n'est pas une information publique. Ce qui fera la différence ici, c'est bien le caractère communicable ou non de l'information, le fait qu'il s'agisse d'une donnée personnelle relative à l'administré lui-même, et sans rapport avec l'exercice de la mission de service public. Si le document en lui-même peut être considéré comme un document administratif au sens de cette loi, puisque conservé par l'administration et perçu à l'occasion de sa mission de service public, l'information qui s'y trouve n'est pas pour autant une information publique.

Le caractère public mis à part, il reste une question de vocabulaire quant au terme d' « information » publique. En effet, il faut ici observer la diffusion d'un usage parmi les professionnels, qui consiste à attribuer le vocable de « donnée publique » à ce que le législateur a entendu désigner comme « information publique ».

Pourtant, le terme de « donnée publique » est apparu pour la première fois dans une circulaire du 14 février 1994 relative à la diffusion des données publiques et est défini ainsi : « Par « donnée », on pourrait entendre, au sens étroit du terme, une information formatée pour être traitée par un système informatique. Elle sera entendue ici au sens large d'information collectée ou produite sur n'importe quel support, pas seulement informatique. [...] Une distinction doit être faite entre données brutes et données élaborées :

- les données brutes élémentaires, sans mise en forme originale, ne sont en principe la propriété de personne ;

 - en revanche, la valeur ajoutée par l'administration est susceptible d'appropriation intellectuelle. Elle peut alors en céder l'usage dans les conditions prévues par la législation sur la propriété intellectuelle. »

La notion de donnée publique a donc évolué depuis 1994 pour laisser place à celle d'information publique : les « données brutes » correspondent à la définition actuelle des données, tandis que les « données élaborées » correspondent à une définition se rapprochant de celle des informations. En effet, il est possible de considérer que la donnée est un fait brut, un matériau de base qui sert à l'élaboration d'une information, l'information étant plutôt un ensemble de données retravaillées de manière logique afin de transmettre un message ou de donner des éléments de compréhension. Si l'on se fonde sur ces définitions, l'information publique serait déjà le fruit d'une réutilisation, et le législateur n'entendrait pas régir la réutilisation des données brutes, mais seulement celle des données élaborées, c'est-à-dire des informations publiques. Ainsi, selon ces acceptions, la réutilisation des données serait libre, tandis que la réutilisation des informations serait encadrée par la loi ou par un système juridique mis en place au sein de tout établissement, en raison de la plus-value qu'elles portent.

Appliqué au domaine des archives, il paraît difficile de considérer que données comme informations puissent suivre un régime différent. Par exemple, une reproduction d'une carte postale ancienne représentant un simple bâtiment pourrait être considérée comme une donnée brute, tandis que son association avec le cartouche qui l'accompagne et qui en indique le photographe, la date, les dimensions ainsi que la cote, lui donnerait alors le caractère d'information. Or il paraît aujourd'hui inconcevable d'autoriser la diffusion d'une image sans indication complémentaire de son origine ou de son objet. On peut donc difficilement appliquer cette distinction en matière d'archives.

b) Les dispositions spécifiques quant au contenu des documents administratifs

L'article 10 de la loi de 1978 pose des conditions complémentaires pour la validité de la réutilisation, touchant au type de contenu des informations publiques.

Communicabilité du document, données sensibles et données personnelles

Dans la mesure où les documents susceptibles d'être réutilisés doivent être obligatoirement communicables à tous, les critères de réutilisation intègrent ceux de communicabilité des documents prévus par l'article L.213-1 du Code du patrimoine. Ainsi, un document dont la communication a été accordée par autorisation ou par dérogation prévue à l'article L.213-3 du même code, ou encore un document considéré comme contenant des données sensibles ne permettant pas sa communication, ne peut être réutilisé, sauf si ce document a d'ores et déjà fait l'objet d'une diffusion publique.

De plus, la directive énonce que les règles de réutilisation doivent respecter celles concernant l'accès et la réutilisation des données personnelles, c'est-à-dire les dispositions de notre loi CNIL, qui dispose que la personne dont le nom ou dont les données qui la concernent vont être réutilisées doit donner son accord si l'utilisation envisagée diffère de celle pour laquelle il avait donné ces informations. L'article 13 de la loi de 1978 ajoute également la possibilité de réutiliser les documents contenant des données personnelles dès lors que l'administration a pu rendre ces données anonymes ou si une disposition législative ou règlementaire le permet. Les coûts d'anonymisation des documents pourront alors être pris en compte dans le calcul de la redevance due par la personne qui sollicite la réutilisation.

Droits de propriété intellectuelle

En vertu des dispositions de l'article 10 alinéa 2, ne peuvent faire l'objet de réutilisation les informations contenues dans des documents sur lesquels des tiers détiennent des droits de propriété intellectuelle.

Certains documents d'archives sont en effet concernés par le droit d'auteur : c'est le cas notamment des photographies, des plans d'architecture ou encore des partitions ou des textes littéraires. La propriété littéraire et artistique leur attribue le qualificatif d'oeuvre de l'esprit, c'est pourquoi elle entend protéger le fruit de l'apport intellectuel personnel de tout auteur d'une oeuvre dans le délai de 70 ans après sa mort. Aussi, pour éviter que ne soit détournée la rémunération des droits d'auteur, le législateur préfère écarter d'emblée les documents sur lesquels des tiers seraient encore susceptibles de percevoir des droits.

2. Un encadrement légal « par défaut » pour les archives

L'article 10 de la loi de 1978 autorise toute personne à réutiliser des données dans les limites fixées par la loi aux articles suivants, sous le contrôle de la CADA qui traitera les litiges afférents à la réutilisation.

a) Le principe de la « libre utilisation encadrée » des données publiques

Avant d'étudier ce principe de libre utilisation soumise au respect des règles établies à la fois par les dispositions de la loi de 1978 et par les administrations elles-mêmes, il faut encore pouvoir définir précisément ce qu'on désigne comme étant de la réutilisation.

Définition de la réutilisation

Ni la loi de 1978 ni les ordonnances de 2005 ou de 2009 n'ont donné de définition claire de ce que recouvre la notion de « réutilisation ». Néanmoins, quelques pistes nous permettent de déterminer les conditions qui caractérisent la réutilisation.

Ainsi, l'article 10 de la loi de 1978 vise l'utilisation faite «  à d'autres fins que celles de la mission de service public pour les besoins de laquelle les documents ont été produits ou reçus », tandis que la circulaire de 1994 établissait que « la diffusion des données publiques doit s'entendre, au sens large, comme la communication au public de données publiques, quel qu'en soit le support, résultant de l'activité d'une personne publique (administration, service, organisme ou établissement public) ».

La réutilisation s'entendrait donc comme l'utilisation faite sur tout support par un usager du service public des données dont il a obtenu communication, et ce, dans un cadre public ou privé, mais qui ne corresponde pas à l'exacte mission du service producteur ou conservateur des données.

N'est donc pas considérée comme de la réutilisation la demande d'une copie d'un acte de naturalisation pour faire valoir un droit devant une administration, dès lors que cette prestation de l'administration répond à sa mission de service public. Et n'est pas non plus considéré comme un acte de réutilisation l'échange d'information entre administrations dans le cadre de leur mission de service public.

Par ailleurs, la CADA a précisé qu'il fallait établir une distinction entre réutilisation et diffusion. En effet, l'insertion, sans commentaire ni ajout, en accès libre et gratuit, constitue une diffusion et non une réutilisation.5(*) Cette distinction serait également fondée sur celle entre donnée brute et donnée élaborée (que nous appelons aujourd'hui information).

Aussi, la réaction des établissements d'archives n'est pas de faire officiellement une distinction entre diffusion et réutilisation, même si cette distinction apparaît clairement dans leur volonté d'autoriser systématiquement la reprise par les chercheurs de données dans le cadre de leur thèse par exemple à des fins d'illustration de leurs propos, et de refuser la « diffusion » commerciale par des groupements privés.

Principe de la liberté de réutilisation

L'article 10 dans sa rédaction entre 1978 et 2005 disposait que : « [...] L'exercice du droit à la communication institué par le présent titre exclut, pour ses bénéficiaires ou pour les tiers, la possibilité de reproduire, de diffuser ou d'utiliser à des fins commerciales les documents communiqués ». Il s'agissait donc d'une interdiction globale de réutiliser les données publiques obtenues par communication. Mais les services pouvaient toutefois autoriser la diffusion des données s'ils le désiraient, tout en sortant du champ d'application de l'ordonnance 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, ce qui leur permettait de conserver un monopole et donc un contrôle sur la circulation des données.

Or, ce principe restrictif allait contre l'idée, héritée de la logique du droit d'auteur, selon laquelle lorsqu'une oeuvre tombe dans le domaine public, les droits patrimoniaux s'éteignent, et la numérisation d'une oeuvre ne faisant naître aucune nouvelle oeuvre et aucun droit d'auteur, il paraît difficilement concevable que quiconque puisse continuer à percevoir des droits sur cette oeuvre sur quelque fondement que ce soit.

Aujourd'hui, le premier alinéa du nouvel article 10, par l'emploi du verbe « pouvoir », pose un principe de liberté de réutilisation, contrairement à ce que prévoyaient les dispositions de la circulaire de 1994. Le principe a donc été inversé et passe de l'interdiction générale avec possibilité de diffuser sur décision des services, à la liberté générale avec possibilité d'encadrer les usages faits par les demandeurs dans des documents préalablement publiés et mis à la disposition de tous.

Ces modalités de réutilisation ont été précisées par l'ordonnance de 2005 et ont vocation à s'appliquer à toutes les administrations, sauf celles mentionnées à l'article 11, qui peuvent établir leurs propres règles de réutilisation et les imposer aux administrés.

b) Le rôle de la CADA en matière de réutilisation

La CADA est une autorité administrative indépendante qui exerce un rôle consultatif obligatoire dans tous les litiges relatifs à la réutilisation des informations publiques, préalablement à un recours contentieux devant le tribunal administratif. De manière générale, l'article 20 du chapitre III de la loi de 1978 confère à la CADA une compétence pour veiller à l'application des règles du chapitre II. Les articles 18 et 22 viennent compléter cette disposition en donnant compétence à la CADA pour infliger à l'auteur d'une infraction aux prescriptions du chapitre II les sanctions prévues par l'article 18.

Un rôle d'interprétation

La CADA exerce un rôle d'interprétation et de conseil auprès des collectivités territoriales la plupart du temps, sur le point de savoir si une information peut être réutilisable ou non en vertu des dispositions du chapitre II. Elle vérifie donc si les informations sont communicables ou si elles ont fait l'objet d'une diffusion publique, si elles ont été élaborées dans l'exercice d'une mission de service public à caractère industriel et commercial, ou si elles sont grevées de droits de propriété intellectuelle.

Un rôle de sanction

La CADA est compétente pour prononcer les sanctions prévues à l'article 18 de la loi de 1978 en matière de réutilisation frauduleuse. Ces sanctions s'appliquent donc aux utilisateurs, personnes morales ou personnes publiques, qui ne respecteraient pas les conditions de réutilisation fixées par les dispositions du chapitre II ou par les dispositions règlementaires mises en place directement par les administrations.

Mais peut-on imaginer qu'un établissement soit sanctionné pour n'avoir pas mis en place de système d'encadrement de la réutilisation ? Dans la pratique, le cas ne semble pas se poser, dans la mesure où les administrations centrales, en collaboration avec l'APIE, ont mis en place depuis peu des licences-types ainsi que des répertoires des informations publiques réutilisables. La question ne se pose donc que pour les administrations qui ont un statut particulier en vertu des dispositions de l'article 11 de la loi de 1978 : les établissements scientifiques et les établissements culturels. Pour ce qui concerne les établissements culturels, le mouvement est en cours. Le Ministère vient de demander aux services sous sa tutelle de lui faire part de l'état d'avancement des modes de régulation ou d'encouragement de la réutilisation, mais aucune sanction ne semble prévue pour un établissement qui refuserait de se plier aux exigences du Ministère, dans la mesure où cela reste difficilement concevable d'un point de vue purement politique.

La seule sanction qui atteint actuellement les établissements d'archives notamment, serait celle qui découle du défaut d'encadrement de la réutilisation, ce qui équivaut à l'ouverture totale des informations publiques à toute personne qui souhaiterait diffuser des données sans pour autant avoir à le déclarer, dès lors qu'aucune procédure n'est prévue pour ce faire. La sanction serait donc un manque à gagner certain pour les établissements, qui n'ont dès lors aucun intérêt à refuser de prendre des mesures. Or, la CADA n'étant compétente que pour appliquer les dispositions de la loi de 1978 et l'article 10 prévoyant un principe de « libre réutilisation encadrée », si aucun cadre n'est prévu, elle ne pourra trouver de fondement juridique qui ferait cesser la réutilisation, sauf à démontrer que l'objet de la réutilisation n'est pas considéré comme une information publique et ne peut donc être librement réutilisable6(*).

Enfin, la CADA, qui n'a compétence que pour interpréter et faire appliquer les dispositions du chapitre II, devient incompétente en matière de réutilisation des informations publiques lorsqu'il s'agit de se prononcer sur la réutilisation des informations publiques des établissements visés à l'article 11.

B. L'application du régime dérogatoire de l'ordonnance du 6 juin 2005 aux établissements et services d'archives

Le régime de la réutilisation des données publiques est défini au chapitre II de la loi du 17 juillet 1978 dite « loi CADA », telle que modifiée par l'ordonnance du 6 juin 2005 transposant en droit français la directive communautaire du 17 novembre 2003. Certaines dispositions de cette directive formulent l'expression de la volonté française d'instaurer un régime dérogatoire au principe de liberté de réutilisation au bénéfice de certains établissements.

L'objet de ces développements sera de définir les fondements juridiques ainsi que les règles principales présidant à la reconnaissance du statut dérogatoire des établissements d'archives.

1. Les fondements juridiques présidant à la reconnaissance d'une « exception culturelle » pour les établissements et services d'archives

L'ordonnance du 6 juin 2005 insérant l'article 10 aux dispositions de la loi de 1978 pose pour principe que toute personne peut utiliser les données publiques sans avoir à solliciter l'autorisation de l'administration. La réutilisation est donc libre tant que l'administration ne met pas en place de système juridique pour la limiter. L'article 10 indique ensuite que les modalités de la réutilisation sont prévues par les dispositions du chapitre II de cette même loi, tandis que l'article suivant vient préciser que ce régime légal ne s'applique pas à tous les établissements.

a) Les fondements du régime dérogatoire appelé à tort « exception culturelle »

Les origines communautaires du régime dérogatoire

La directive communautaire du 17 novembre 2003 a soulevé de nombreux débats, non pas dans son interprétation, mais dans sa transposition, puisqu'il apparaissait clairement qu'il serait proposé aux états membres deux régimes : l'un étant le régime commun, s'appliquant à tous les domaines du droit de la réutilisation, l'autre étant réduit à un article faisant sortir du régime commun certains types d'établissements listés.

L'article 1er 2. e) et f) de la directive dispose ainsi que la directive ne s'applique pas « aux documents détenus par des établissements d'enseignement et de recherche, et notamment par des écoles, des universités, des archives, des bibliothèques, des instituts de recherche [...] », ni « aux documents détenus par des établissements culturels, et notamment par des musées, des bibliothèques, des archives, des orchestres, des opéras, des ballets et des théâtres ».

Or, les Etats membres n'ont pas tous fait le choix de transposer l'intégralité du texte. En France, au terme de nombreux débats, il fut décidé la rédaction d'un article7(*) disposant que certaines administrations peuvent prévoir elles-mêmes les modalités de réutilisation des informations et des documents qu'elles produisent ou reçoivent, c'est le cas des établissements et institutions d'enseignement et de recherche et des établissements, organismes ou services culturels.

Les grandes « exceptions » prévues par la directive ont donc été reprises dans leur principe, mais de manière très générale, sans qu'il soit donné de liste ou de définition renvoyant aux établissements concernés par les a) et b) de l'article 11 de la loi de 1978. Une telle restriction dans les termes utilisés est difficilement compréhensible, dans la mesure où cette « exception culturelle » dont parlent les auteurs et commentateurs a pourtant été voulue par la France, afin d'obtenir un renforcement de la protection du patrimoine culturel français en permettant aux administrations de statuer elles-mêmes sur leur régime.

La notion d' « exception culturelle »

Avant d'aller plus loin dans les développements concernant les fondements juridiques du régime français de réutilisation, il nous faut apporter quelques précisions quant à la notion d' « exception culturelle » largement utilisée dans la pratique.

Dans le contexte de la réutilisation, c'est le fait pour un établissement, un organisme ou un service culturel ayant pour mission de conserver, de diffuser, de produire ou de transmettre des informations publiques à caractère culturel, de faire exception au principe posé par l'article 10 de la loi de 1978 et dans tout le chapitre II de cette même loi, et de déroger à ce régime général de réutilisation des informations publiques.

La notion d' « exception culturelle » n'est donc pas appropriée en droit pour désigner ce régime dérogatoire, notamment au vu de la définition d' « exception » en droit français8(*) ; mais elle connaît beaucoup de succès en raison de l'importance du concept auquel elle renvoie. En effet, souvent rattachée à cette spécificité française de s'opposer à des idées communautaires ou internationales en brandissant ses héritages culturels, ses valeurs, qui font toute la richesse de la France, l' « exception culturelle » est considérée par certains comme étant « une politique qui consiste à tenir la production culturelle à l'abri des seules lois du marché et à affirmer le droit des États d'établir des mécanismes d'aide pour que leur culture trouve sa place sur la planète, même si ces mécanismes doivent entraver la libre concurrence »9(*), la France défendant ainsi « la possibilité de sortir la culture du champ des négociations commerciales ».

b) La consécration jurisprudentielle du régime dérogatoire dans les établissements d'archives

S'il est certain depuis 2005 que les établissements culturels peuvent bénéficier du régime dérogatoire en vertu des dispositions communautaires et françaises, il faut encore savoir si les établissements d'archives entrent dans cette « exception culturelle », puisqu'ils ne sont pas directement visés par les textes français comme tels.

La réutilisation dans les SDAF

Dans un avis n°20082643 « Président du Conseil Général de la Loire » du 31/07/2008, la CADA s'est prononcée sur le point de savoir si un SDAF pouvait rentrer dans le cadre de l'article 11. Elle a donc visé l'article 11 de la loi du 17 juillet 1978 modifiée par l'ordonnance du 6 juin 2005 ainsi que l'article 1er 2. e) et f) de la directive européenne 2003/98/CE du 17 novembre 2003, dont elle a déduit que les établissements, organismes ou services culturels comprennent les archives. Et elle en a conclu que les réglementations en matière de réutilisation sont fixées par l'administration elle-même, si c'est un service d'archives créé dans un but pédagogique, culturel ou de recherche ou exerçant à titre principal une telle mission ; mais qu'elles relèvent du droit commun et ne peuvent être fixées par l'administration elle-même, si c'est un service dit d'archives créé pour les besoins opérationnels d'une administration et qui conserve en particulier des « archives courantes ».

Après avoir établi cette distinction, la CADA a utilisé un faisceau d'indices afin d'apprécier le caractère dérogatoire du SDAF, et a entendu le faire entrer dans la catégorie des organismes créés « en vue de la mise en valeur du patrimoine archivistique » qu'ils détiennent, lequel comprend en particulier les « archives définitives » définies par l'article 14 du décret du 3 décembre 1979 relatif à la compétence des services d'archives publics et à la coopération entre les administrations pour la collecte, la conservation et la communication des archives publiques10(*).

Il est donc clair que les SDAF, « de même que les services d'archives des autres collectivités territoriales et de leurs groupements » peuvent déterminer eux-mêmes leurs propres règles en matière de réutilisation. Mais qu'en est-il du reste du réseau des archives ?

La définition de la notion d'établissement culturel

Nous nous concentrerons ici sur les établissements d'archives relevant directement du ministère de la Culture et de la Communication et de la DAF.

En mai dernier, les Archives nationales ont développé un raisonnement largement inspiré de l'avis de la CADA de juillet 2008. Ainsi, en vertu de l'article 2 de l'arrêté du 24 décembre 2006 érigeant le service Archives nationales en service à compétence nationale, « les Archives nationales ont une mission de mise en valeur du patrimoine archivistique qu'elles détiennent, et n'ont pas été conçues pour les besoins opérationnels spécifiques d'une administration, mais dans le but de rassembler et de conserver des archives définitives. Les Archives nationales sont exclues du champ d'application de la directive du 17 novembre 2003 et de celui du chapitre II du Titre Ier de la loi du 17 juillet 1978. De plus, comme il l'a été relevé dans la décision de la CADA du 31/07/2008, la directive européenne vise directement les archives au titre des établissements culturels ; et dans la mesure où il a été reconnu que le SDAF rentre dans cette catégorie, il en découle que les Archives nationales rentrent également dans cette catégorie, qu'elles dérogent bien au régime de réutilisation prévu au chapitre II de la loi de 1978, et qu'elles peuvent dès lors définir elles-mêmes les règles régissant la réutilisation des informations publiques. »

Nous avons vu que les SDAF ainsi que les Archives nationales, qu'il s'agisse des Archives nationales de Paris et Fontainebleau, de celles de Roubaix ou de celles d'Aix-en-Provence, peuvent se voir appliquer un régime spécifique de réutilisation, dès lors que ces services contribuent à la mise en valeur du patrimoine archivistique national.

Et si l'on applique cette distinction que pose la CADA entre les établissements créés dans un but pédagogique, culturel ou de recherche, ou exerçant à titre principal une telle mission, et ceux créés pour les besoins opérationnels d'une administration et qui conserve en particulier des « archives courantes », on constate qu'il ressort de l'observation des missions des grandes directions du ministère que la DAF ne conserve que des archives courantes, et qu'elle est donc soumise au régime légal de réutilisation, alors même qu'elle est un établissement culturel. Cela nous amène donc à redéfinir la notion d'établissement, d'organisme et de service culturel, et à supposer ainsi que c'est bien le contenu des documents qui doit être culturel, et non l'objet de la mission de l'établissement ou du service de conservation ou de production de l'archive.

De fait, cette distinction a pour conséquence d'ouvrir une première distinction entre les établissements qui conservent des données culturelles, et ceux qui ne conservent que des données relatives au fonctionnement interne, comme par exemple des pièces de marchés publics, des contrats de travail ; et une seconde distinction entre les documents produits et les documents reçus par l'établissement d'archives. En effet, une ordonnance du 29 avril 2009 introduit la notion de document « produit ou reçu » par une administration.

Or on imagine mal un établissement ayant pour mission la conservation des archives produire de véritables documents culturels, sauf à considérer que les expositions organisées par les Archives départementales puissent entrer dans cette catégorie, mais dans ce cas il s'agira de documents produits de manière ponctuelle. On peut donc supposer que ce régime dérogatoire ne soit destiné qu'aux établissements conservant du contenu culturel produit par d'autres établissements (ou par eux-mêmes à titre exceptionnel).

2. Les conséquences de l'article 11 instaurant une dérogation aux règles légales de réutilisation

a) Le droit pour les établissements de fixer eux-mêmes leur propre régime de réutilisation

La dérogation au droit commun pour les établissements ou les services conservant des archives

La CADA n'ayant qu'un rôle de conseil et n'ayant pas vocation à prononcer des décisions ayant force exécutoire, aucun acte ne permettait jusqu'alors d'établir que les archives relevaient de l' « exception culturelle ».

Le ministère de la Culture et de la Communication a confirmé dans une note du 9 juillet 2009 les dispositions de l'article 11 de la loi de 1978, et a clairement désigné les archives au titre des établissements faisant exception aux règles du chapitre II. Cette circulaire se présente sous la forme d'une note qui rappelle le régime juridique de la réutilisation tel qu'il est envisagé dans la loi de 1978, qui présente également les enjeux de la réutilisation pour la culture et qui dresse la liste des obligations à la charge des différentes directions du ministère (rédaction et mise en ligne d'un répertoire des données publiques, nomination d'un responsable chargé de ces questions, obligation de mettre en place des licences). Le document contient également un modèle de contrat de licence préparé par l'APIE, ce modèle n'étant pour autant pas valable pour les établissements faisant dérogation au droit commun de la réutilisation.

Les établissements d'archives ainsi visés sont donc confortés dans l'idée qu'ils sont libre de fixer eux-mêmes leurs propres règles, néanmoins, aucun modèle d'acte ni aucune procédure ne leur est proposée.

Les conséquences : les établissements et services culturels peuvent créer et utiliser eux-mêmes leurs propres règles en matière de réutilisation.

Il est possible de retirer deux conséquences de cette non-applicabilité des règles du chapitre II de la loi de 1978.

La conséquence première de cette reconnaissance d'un régime dérogatoire au droit commun est qu'aucune des règles du chapitre II n'étant obligatoirement applicable, on pourrait très bien considérer, par exemple, que l'échange de documents entre deux établissements culturels relevant du régime dérogatoire soit qualifié de réutilisation, et faire ainsi payer toute réutilisation effectuée entre établissements dans le cadre de la préparation d'expositions ou d'ouvrages.

De même, aucune des prescriptions protectrices énoncées par les articles 10 à 18 n'est rendue obligatoire ou ne fait actuellement l'objet de préconisations spécifiques émanant du ministère. Or, dans un souci d'harmonisation des pratiques et de déontologie culturelle, il eût été sans doute préférable de définir un régime spécial pour les établissements dérogeant au droit commun, notamment une base juridique similaire, à défaut de parvenir à un régime unique.

Enfin, il n'est pas de possibilité pour un établissement culturel qui en ferait la demande, de se voir rattaché au régime légal : il ne s'agit donc pas d'un choix d'entrer ou non dans le régime dérogatoire. Ces établissements sont donc laissés à leur propre sort, et ne pourront dès lors que s'inspirer des règles de la loi de 1978, ou inventer leurs propres règles, à défaut de directives émanant du ministère.

La seconde conséquence avait, quant à elle, d'ores et déjà été énoncée par la CADA dans son avis du 31 juillet 2008, et s'analyse en une liberté totale pour les établissements d'archives, de préparer leur propre système de régulation en matière de réutilisation des données publiques.

Néanmoins, la CADA rappelait à l'époque que tout service visé par l'article 11 se devait de respecter « d'une part, des dispositions législatives et réglementaires en vigueur, notamment la loi du 6 janvier 1978 en ce qui concerne les données à caractère personnel et le code de la propriété intellectuelle, et, d'autre part, des principes généraux du droit (en particulier, le principe d'égalité devant le service public) et des règles dégagées par le juge, notamment en matière de fixation des redevances de réutilisation. »

b) La possible remise en cause de l'existence du régime dérogatoire pour les établissements culturels

En 2008, le groupe américain The Generations Network Inc., qui détient la marque Ancestry permettant aux internautes d'effectuer des recherches généalogiques et d'accéder à des documents d'archives moyennant le paiement d'un abonnement, a adressé une requête à la Commission européenne afin d'obtenir la révision de la directive de 2003.

En effet, le groupe estime que les sociétés de généalogie subissent un véritable préjudice en France du fait de l'interprétation qui a été faite de la directive dans l'ordonnance de transposition de 2005, à savoir le choix de restreindre l'applicabilité de la directive et de faire entrer les données publiques conservées par les établissements d'archives dans le champ du régime dérogatoire.

Le problème se pose essentiellement pour les registres d'Etat civil et les registres paroissiaux, qui constituent la source nécessaire à l'exercice de l'activité d'Ancestry. La France estime en effet que les données relatives à la généalogie, dont font partie ces registres, sont des données culturelles et sont ainsi exclues du champ d'application des textes relatifs à la réutilisation des données, de sorte que les établissements d'archives sont fondés à choisir d'autoriser ou non leur réutilisation commerciale par les cabinets de généalogie. Or la directive dispose que « les documents détenus par des établissements culturels, et notamment par [...] des archives [...], sont exclus du champ d'application de la directive ». Les autorités françaises « ne semblent pas vouloir opérer de distinction entre la notion de seule « détention » (qui induit une notion de garde) de documents administratifs par des établissements dits culturels et la notion de « protection » nécessaire de biens culturels bénéficiant d'une protection au titre de la propriété intellectuelle. » La société rappelle que ces données sont conservées par les services d'archives, qu'elles ne sont pas produites par eux mais par d'autres administration, et notamment par des officiers de l'Etat civil, et qu'elles n'ont dès lors aucun caractère culturel, sinon un caractère purement administratif. Or les données administratives sont librement réutilisables au sens de la directive, et les cabinets de généalogie devraient être libres de pouvoir réutiliser ces données, comme elles y sont autorisées dans les autres états de l'Union Européenne.

En outre, la société considère que les établissements d'archives ne devraient pas recevoir l'appellation d'établissements culturels, dans la mesure où, même s'ils sont d'un point de vue hiérarchique reliés au ministère de la Culture et de la Communication, et si le personnel qui les gère est nommé par ce ministère, il n'en reste pas moins qu'ils sont financés par les collectivités territoriales, d'après l'article L.212-8 du Code du patrimoine.

La société a donc demandé à la Commission européenne de revoir les dispositions de la directive, et propose que « les exceptions à l'application de la directive ne soient fondées que sur le contenu », afin de faire rentrer dans le champ de la réutilisation telle qu'elle est régie par la directive de 2003 les données détenues par les établissements culturels, et notamment les services d'archives, ce qui équivaut à la suppression de l' « exception culturelle ».

Mais dans une communication au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions du 7 mai 2009, la Commission a décidé de ne pas suivre les propositions de la société américaine et de ne pas réviser la directive de 2003 comme elle était censée le faire trois ans après son entrée en vigueur, repoussant ainsi l'échéance à 2012, afin d'avoir une meilleure visibilité des résultats de la mise en oeuvre des politiques en matière de réutilisation au niveau de l'ensemble des états.

L'absence de réaction de la part de la Commission quant aux arguments de fond soulevés par la société américaine de généalogie risque d'être problématique à terme pour les services d'archives qui auront mis en oeuvre, d'ici 2012, des systèmes visant à réguler la réutilisation des données publiques culturelles. Si la Commission décide d'étendre le champ d'application de la directive à ces données, il faudra alors revoir à la fois la politique de ces établissements, mais également les procédures et les documents accordant une licence de réutilisation. D'un point de vue purement juridique, on ne peut donc que recommander de suivre précisément les formalités prescrites par l'ordonnance de 2005 et son décret d'application de la même année pour le régime général, tout en se réservant la possibilité d'accéder ou non aux demandes de réutilisation en provenance des cabinets de généalogie, pour des raisons touchant non pas à la qualité du demandeur, mais à la qualité de la demande et à celle des données considérées, ainsi qu'à la nature de la mission exercée par les établissements d'archives, par comparaison avec celle proposée par les sociétés privées de généalogie.

Une fois posé le principe d'applicabilité du régime dérogatoire à la loi de 1978, les établissements d'archives doivent en tirer les conséquences, à savoir élaborer des systèmes politico juridiques qui leur garantissent très rapidement une optimisation dans la gestion de leur patrimoine matériel comme immatériel.


II La mise en oeuvre des règles de réutilisation dans les établissements et services d'archives

Les établissements d'archives tentent de se protéger par des mécanismes juridiques efficaces pour contrer le phénomène de marchandisation des documents dont elles assurent la conservation. Cette solution juridique a été présentée dans la loi de 1978, bien que n'étant théoriquement pas applicable : il s'agit de parvenir à contracter des engagements avec les particuliers ou les grandes firmes sur les utilisations qu'ils peuvent ou ne peuvent pas faire des données auxquelles ils ont accès. Ces engagements se présentent sous la forme d'écrits qui confèrent des licences aux usagers (A.), et fondent ainsi le droit pour l'administration d'exiger le versement d'une indemnité-rémunération en contrepartie de l'exercice de ce droit à réutilisation (B.).

A. La protection juridique de la réutilisation par le mécanisme des « licences »

Encadrer les utilisations faites par les particuliers ou les entreprises des données publiques signifie en droit : poser des règles. Et pour avoir une force contraignante certaine, ces règles devaient pouvoir être énoncées aux intéressés de manière claire, dans un acte officiel : le législateur a donc entendu utiliser le terme de « licence », bien que cette notion ne soit pas réellement appropriée d'un point de vue juridique.

1. La notion de licence : définition du terme « licence »

a) La nature de l'acte accordant une licence

A titre préliminaire, il faut ici préciser que le terme de « licence », tel qu'employé à l'article 16 de la loi de 1978, est utilisé à tort pour désigner un contrat en droit français (en droit anglo-saxon c'est effectivement un contrat).

La licence est un droit qui est conféré à celui qui adhère aux conditions édictées par le contrat, droit de faire usage de produits ou de services. C'est un droit de jouissance à titre gratuit ou onéreux.

Il faut parler de contrat de licence pour désigner le contrat par lequel le titulaire d'un droit de propriété industrielle concède à un tiers, en tout ou en partie, la jouissance de son droit d'exploitation, gratuitement ou à titre onéreux, moyennant le paiement de redevances ou royalties11(*). Le contrat de licence est donc un acte qui engage les deux parties. C'est un contrat qui doit être fait en au moins autant d'exemplaires qu'il existe de parties, et qui doit être signé par toutes les parties afin de sceller l'engagement de chacune d'elles.

Pourquoi faut-il une licence ?

L'article 16 dispose que « lorsqu'elle est soumise au paiement d'une redevance, la réutilisation d'informations publiques donne lieu à la délivrance d'une licence. Cette licence fixe les conditions de la réutilisation des informations publiques. »

Pour les services d'archives, il s'agit donc de détailler les obligations légales attachées à la réutilisation et de contrôler ainsi tous les usages qui pourraient être faits des données.

Pour les utilisateurs, la « licence » est une garantie de pouvoir bénéficier d'un droit de réutiliser des données sans pouvoir être poursuivi. Le formalisme écrit est une protection supplémentaire par rapport à l'engagement oral. L'utilisateur sait précisément dans quel cadre utiliser les données et quelles mentions il doit faire figurer dans la publication qui reproduit le document ou la simple donnée contenue dans le document.

La forme juridique de la licence

Le modèle légal institué par la loi de 1978 instaure une obligation de délivrance d'une licence lorsque la réutilisation est soumise au paiement d'une redevance. En pratique, ce régime n'étant pas applicable, et l'article 11 ne prévoyant aucune modalité particulière sinon la possibilité pour les établissements, organismes ou services culturels de fixer eux-mêmes les conditions de la réutilisation, on peut tout à fait imaginer que le modèle de « licence » prenne une toute autre forme dans le domaine des archives.

Quels types d'actes peuvent être entrepris ? Dans son avis du 31 juillet 2008, la CADA préconisait de s'inspirer des règles du Chapitre II de la loi de 1978, et d'inscrire les règles de réutilisation dans un « règlement élaboré par l'administration ou [...] dans une licence que les intéressés devront souscrire pour réutiliser les informations publiques qui leur sont transmises ».

o Un contrat

Le contrat de licence est la forme désignée par le régime légal de manière indirecte, puisque l'alinéa 1er de l'article 16 pose comme principe que la fixation d'une redevance suppose la rédaction d'une licence. Or, seule la forme contractuelle rend obligatoire la mention du prix dans l'acte, puisqu'il faut que les deux parties au contrat formulent leur accord quant au prix pour que le contrat soit valable.

Si un établissement choisit de calquer son régime sur le régime légal, il peut très bien envisager de conclure une licence avec les utilisateurs, soit un contrat administratif. Cependant, ce régime n'étant pas opposable aux établissements d'archives, on peut imaginer qu'il existe d'autres cas dans lesquels l'octroi d'une licence (à ne pas confondre ici avec la notion de contrat de licence que nous venons de voir) puisse être accordé en dehors des cas dans lesquels une redevance serait exigée de l'usager du service public.

Enfin, il faut ici préciser que ce contrat peut être créé de toutes pièces par les services qui y seraient intéressés, mais qu'il peut également s'inspirer, soit des modèles de « licences-types » de l'APIE, soit des licences Creative Commons, qui sont des contrats-types basés sur les principes du droit d'auteur qui ont vocation à permettre aux administrations titulaires des droits sur les documents d'archives d'autoriser le public internaute à effectuer certaines utilisations, qui peuvent donc être remplis par les utilisateurs directement via le site Internet de l'administration et qui sont adaptables en fonction de l'utilisation et de l'effet recherché.

o Un acte unilatéral

Il arrive souvent que l'inscription dans une bibliothèque soit soumise à la signature d'une charte des lecteurs. La charte se définit comme « un document établissant des droits et des devoirs »12(*). On parle alors de « charte d'utilisation » pour désigner un engagement unilatéral de la part des lecteurs ou des personnes susceptibles de réutiliser les données mises à disposition.

La charte semble être parfaitement adaptée à l'hypothèse d'une licence gratuite pour un usage purement scientifique et pédagogique. D'un point de vue pratique, elle répond mieux que le contrat de licence aux impératifs d'économie de temps et de moyens, puisqu'elle ne suppose que la signature de l'utilisateur sans nécessiter de double exemplaire ou de signature de la personne compétente en matière de réutilisation. Mais elle comporte un grave inconvénient : la charte n'a qu'une valeur morale et semble être dépourvue de tout effet juridique. Elle n'a qu'un but informel et préventif. En conséquence, une charte de réutilisation pourrait tout à fait être envisagée pour prévenir les utilisateurs des modalités de réutilisation et des risques qu'ils encourent en bravant l'interdit, mais n'ayant aucune vocation contraignante, elle serait sans doute rapidement détournée par certains utilisateurs malveillants et ne pourrait ainsi être véritablement appliquée.

Au titre des actes unilatéraux, on peut également trouver le règlement intérieur. Le règlement est un document contractuel validé par le conseil d'administration ou la municipalité. C'est un document normatif voire coercitif dans la mesure où il prévoit des sanctions. A la différence de la charte qui a vocation à unifier la philosophie d'une profession ou les activités d'un secteur, le règlement est un document interne, propre à chaque établissement, puisqu'il en fixe un cadre, des règles de fonctionnement. Il nécessite en revanche une publication au Journal Officiel, puisqu'il s'agit d'une décision à caractère réglementaire.

En effet, dans la hiérarchie des normes, le règlement vient tout en bas de l'échelle. Il est pris par une administration en application d'une décision. La décision a une valeur légale. Si elle est attaquée, l'administré l'attaque sur le point de la légalité. Il ne va pas attaquer le règlement lui-même, mais, par le mécanisme de l'exception d'illégalité, le règlement sera nul si la décision n'a pas de base légale. Pour avoir une base légale, la décision que prendra par exemple la directrice des Archives nationales (qui a autorité pour prendre des mesures par le biais des décisions) dans laquelle elle publiera les tarifs de réutilisation et les sanctions applicables à la réutilisation, devra mentionner le fait que les Archives nationales se trouvent dans l'exception prévue à l'article 10 de la loi de 1978, et que les établissements dérogeant au régime légal peuvent prendre eux-mêmes les mesures qui s'imposent en cas de violation aux règles de réutilisation qu'ils mettent en place. Le règlement devra alors mentionner dans son article « sanctions » qu'il est pris en application de la décision.

Le règlement est donc le type d'acte qui pourrait être proposé à la signature de tout lecteur d'une salle de consultation de documents d'archives qui en ferait la demande. Ayant une valeur juridique et fonctionnant de manière autonome, il est donc bien plus intéressant que le système de charte, puisqu'il permet de s'assurer de pouvoir appliquer des sanctions en cas de violation des règles qu'il édicte et qui ont été acceptées car signées par le lecteur.

En outre, le règlement s'applique bien mieux à un contexte d'accélération et de simplification des procédures que le contrat de licence, dans la mesure où celui-ci suppose la signature des deux parties. Or, le document de « licence » a vocation à imposer un certain comportement au lecteur en contrepartie du service qui lui est fourni. Dans la plupart des cas, le service est d'ores et déjà fourni, mais aucune disposition n'est actuellement mise en place dans les établissements d'archives pour parer un éventuel risque de détournement des données. Seule une mention sur certains sites Internet informe actuellement l'usager qu'il devra solliciter l'autorisation de l'administration préalablement à toute réutilisation. Les administrations espèrent donc la mise en place d'un système basé sur l'adhésion des usagers à une série de règles établies par elles-mêmes. Les dispositions qui ont vocation à encadrer la réutilisation seraient donc imposées de manière unilatérale par l'administration, et sont ainsi assimilables à un règlement intérieur.

Dans le prolongement de ce caractère « unilatéral », on peut considérer que l'administration n'a pas besoin d'agréer ou non l'attribution du droit à réutilisation, s'il ne s'agit que d'une autorisation globale de réutiliser les données dans un domaine délimité précisément : par exemple, la recherche à des fins scientifiques ou pédagogiques. L'accord de l'administration n'est nécessaire que pour des données dites sensibles.

Pour conclure, les administrations pourraient opter pour différents types d'actes selon l'utilisation que les usagers déclarent vouloir faire des données publiques : un règlement pour certains usages n'étant pas soumis au paiement d'une redevance et un contrat de licence pour des usages soumis au paiement d'une redevance, et qui nécessiterait de ce fait l'accord des deux parties sur le prix.

b) La mise en oeuvre des « licences »

Comme nous venons de le voir, il peut exister différents types d'actes en fonction des utilisations envisagées par les internautes ou par les lecteurs. C'est d'ailleurs la politique retenue par la plupart des organismes de droit public, et notamment par les Archives nationales, dont nous présenterons ici le système de réutilisation tel qu'il a été préparé pendant l'été 2009, avant sa mise en ligne en septembre. Il n'existe aujourd'hui aucun autre précédent pour les établissements d'archives relevant de l' « exception culturelle », et il est actuellement envisagé que les Archives nationales de l'Outre-Mer, les Archives nationales du monde du travail ainsi que certaines Archives départementales, par l'intermédiaire de la direction des Archives de France, reprennent le système mis en place aux Archives nationales.

Les usages en vigueur avant la mise en oeuvre des « licences »

Dans la plupart des établissements d'archives, quelques mentions dans les règlements intérieurs des salles de lecture ainsi que dans les notices des bases de données13(*) accessibles sur Internet permettent d'informer les usagers du principe de l'accord de l'administration préalablement à toute réutilisation.

Ainsi, aux Archives nationales, l'article 22 du règlement des salles de consultation dispose que « toute reproduction réalisée par le lecteur ou effectuée à sa demande est strictement réservée à son usage privé. Toute diffusion extérieure et toute exploitation commerciale sont soumises à l'accord de la direction du Centre historique des Archives nationales et au paiement des droits afférents. » Une mention sur le site Internet complète cette disposition en énonçant que « les reproductions d'instruments de recherche ou de documents des Archives nationales, qu'elles soient effectuées directement par les lecteurs, ou qu'elles soient commandées aux Archives nationales, doit faire l'objet d'une autorisation préalable et de l'acquittement d'une redevance. Pour obtenir l'autorisation, il convient d'adresser une demande aux Archives nationales. Le montant de la redevance vous sera alors communiqué. » Un lien hypertexte sur le mot « demande » renvoie l'internaute sur le document en ligne intitulé « Droits d'usage public ».

L'avantage de ce système est qu'il instaure une protection par la publicité suffisamment générale pour que ses dispositions puissent être intégrées telles quelles à tout nouveau système de réutilisation.

Concernant le document intitulé « Droit d'usage public », on peut noter qu'il est mis à disposition des lecteurs comme des internautes et qu'il reprend dans un document unique : l'identification des données dont le lecteur souhaite obtenir un droit à réutilisation ainsi que le descriptif des usages envisagés, une grille tarifaire dont les montants sont calculés « par image », les conditions générales d'utilisation, qui se présentent surtout sous la forme d'un descriptif des mentions à faire figurer lors de la réutilisation.

Outre les questions relatives à la révision et à la publication de la grille tarifaire, que nous développerons dans le B., ce système provisoire doit être encore amélioré pour permettre d'établir un cadre juridique plus précis des règles de réutilisation. En outre, il faudra prévoir différents modèles contractuels ou non contractuels de licence selon la nature des utilisations.

De manière générale, la réutilisation à des fins de recherche à caractère scientifique ou pédagogique est largement encouragée par les administrations des différents types d'établissements d'archives dans des courriers qu'elles adressent individuellement aux particuliers venus réaliser des recherches dans les salles de lecture. En revanche, les Archives départementales, parce qu'elles conservent l'Etat civil de la Nation, sont assaillies de demandes émanant de généalogistes ou d'entreprises privées françaises comme étrangères, qui sollicitent un droit de rendre accessibles ces contenus sur Internet, via un accès payant. Les archivistes ne savent aujourd'hui plus comment empêcher ces personnes de photographier l'Etat civil de manière acharnée, n'ayant pas reçu de directives de la part de la direction des Archives de France, qui n'en avait d'ailleurs pas reçues du ministère de la Culture et de la Communication jusqu'en juillet dernier. Les archivistes communaux et départementaux envahissent les colloques et les formations sur la réutilisation en quête de solutions, notamment de documents leur permettant de décider légitimement et légalement si elles autorisent ou non à la réutilisation suivant les utilisations qui sont déclarées par les lecteurs.

La procédure en cours de validation aux Archives nationales

Dans un premier temps, les Archives nationales ont décidé d'établir une politique fondée sur l'utilisation qui serait faite par les usagers des données publiques. En effet, il est préférable de distinguer selon les utilisations plutôt que selon les utilisateurs, puisque cela pourrait passer pour un acte discriminatoire du fait d'une rupture d'égalité de traitement entre les citoyens devant l'accès au service public.

Plusieurs catégories d'utilisations peuvent être envisagées : réutilisation dans le cadre d'un usage interne, réutilisation sans perspective de bénéfice commercial, réutilisation dans la perspective d'un bénéfice commercial, dans le cadre de la participation à une mission de service public, ou encore réutilisation dans la perspective d'un bénéfice commercial.

Les Archives nationales font le choix de distinguer entre l'usage à des fins de recherche et d'enseignement, et l'usage à des fins commerciales. Une distinction subsidiaire est opérée entre les publications sur support papier ou numérique donnant lieu pour l'auteur à rémunération de ses droits d'auteur sur l'oeuvre, et les publications ne donnant pas lieu à rémunération14(*). De cette distinction vont découler deux régimes juridiques distincts.

Le lecteur comme l'internaute vont pouvoir accéder à un formulaire de demande de réutilisation dont ils renseigneront les éléments relatifs à l'identification des données sollicitées ainsi qu'à l'identification des utilisations envisagées.

La personne responsable de la réutilisation déterminera alors si la réutilisation peut être autorisée et, le cas échéant, si le demandeur doit signer un contrat de réutilisation à titre gratuit ou à titre onéreux. Le contrat à titre gratuit est proposé à la fois aux lecteurs à l'occasion de leur inscription (les Archives nationales entendent alors lui conférer un droit de réutilisation très large, mais limité aux utilisations ci-après définies), soit aux personnes qui présentent une demande de manière ponctuelle, et qui ne sont pas forcément inscrits aux Archives nationales. Cette gratuité est limitée à une utilisation dans le strict cadre des recherches privées (pour la réalisation d'un arbre généalogique mis en ligne sur un site Internet par exemple), scientifiques (pour la publication d'une thèse), ou encore pédagogiques (pour la préparation de panneaux d'exposition).

A contrario, le contrat à titre onéreux est proposé à toute personne qui souhaite faire un usage « autre », c'est-à-dire dans un but commercial ou donnant lieu à perception pour l'auteur ou l'exploitant du site Internet d'une rémunération de type droits d'auteur ou recettes publicitaires ou commerciales.

Cette procédure, basée sur la signature d'un contrat entre l'administration et l'usager, n'est pas encore définitive, dans la mesure où il reste une incertitude sur la nature de l'acte accordant une licence gratuite, à savoir un contrat imposé aux lecteurs lors de leur inscription en salle de consultation, et qui irait à l'encontre du principe de liberté contractuelle ; ou bien un règlement intérieur signé par les lecteurs.

Outre ces documents conférant une licence aux intéressés, toute administration peut choisir de suivre les grands concepts énoncés par la loi de 1978, à savoir la mise en place d'un répertoire des données publiques qui recense les principaux documents dans lesquels figurent les informations susceptibles de réutilisation15(*), ou encore la nomination d'une personne responsable à la fois de l'accès aux documents administratifs et aux questions relatives à la réutilisation des données publiques.

Ces deux éléments principaux peuvent être présentés sur un portail des données publiques accessible aux internautes, afin de confirmer la publication faite au Journal Officiel du caractère impératif de ce nouveau régime de réutilisation.

2. Le contenu du document de licence

Ainsi que nous avons pu le voir, si le régime légal pose un principe de liberté « encadrée » de réutilisation des données publiques, il assortit ce principe d'obligations à la charge du licencié. On retrouve ici l'intérêt de la licence, quelle que soit sa forme : le licencié va être aiguillé quant aux usages qu'il pourra faire des données et quant aux mentions qu'il devra faire figurer dans le document publiant les données.

Au cas où il ne respecte pas ses obligations, le régime légal prévoit des sanctions spécifiques qui viendront sanctionner la violation des termes du contrat. Mais ces sanctions sont-elles transposables dans un système régi par des règles dérogatoires ?

a) Droits et obligations du licencié

Le principal droit conféré au licencié est le droit de réutiliser les données dans le cadre défini par la licence. Le document de licence a vocation à préciser les conditions de la réutilisation et à fixer des limites relatives à la durée, au mode de réutilisation et aux précautions à prendre.

Concernant la durée de la licence, ni les textes, ni la doctrine ni la jurisprudence ne définissent dans quelle mesure il est possible d'étendre ou de contenir la période de réutilisation autorisée. Il s'agit donc d'un élément laissé à la libre appréciation de l'administration. De fait, s'agissant d'un contrat de licence, les parties sont libres de fixer une limite de manière extrêmement libre, cette limite pouvant être d'un an, de cinq ans, ou de manière définitive. L'administration prévoit également dans le contrat l'éventuelle possibilité de reconduction du droit à réutilisation. Ce droit à réutilisation est ainsi reconduit automatiquement dans certains établissements tels que la Bibliothèque nationale de France, moyennant le paiement de la redevance au 31 décembre pour une reconduction au 1er janvier par exemple.

De même, aucune limite géographique n'est imposée, et dans la mesure où il s'agit d'une cession de droits, on pourrait imaginer une définition du territoire limité au territoire national ou au territoire international.

Sans doute faut-il comprendre ce désintérêt pour la définition de limites temporelles et géographiques par le fait que la cession est convenue pour un usage spécifiquement déterminé qui défini par lui-même le cadre temporel et géographique.

Obligations découlant de la signature du document de licence

La première obligation du licencié découle des effets du document accordant la licence : sa signature signifiant son accord quant au contenu des dispositions du contrat ou du règlement, le licencié s'engage ainsi à respecter la licence, les textes et documents auxquels renvoie la licence, ainsi que la législation en vigueur, encore que celle-ci ne soit pas développée pour les établissements d'archives. Les licences établies par l'APIE et par Légifrance établissent également une obligation pour le licencié de faire un usage des données qui ne soit pas contraire aux lois et aux règlements, et qui ne porte pas atteinte à l'ordre public et aux bonnes moeurs.

La seconde obligation qui découle des effets produits par la signature de la licence est relative à l'utilisation qui doit être faite par le licencié des données qui lui sont confiées. Celui-ci ne peut en effet utiliser les données pour une finalité autre que celle prévue dans la demande de réutilisation qu'il a adressée à l'administration et qui fonde le droit à réutilisation qui lui a été accordé.

Obligations relatives aux données

L'article 12 de la loi de 1978 fixe quant à lui une obligation générale relative aux données à l'occasion de la réutilisation. Il s'agit d'une obligation particulièrement protectrice de l'intégrité des données, fondée sur leur valeur culturelle et patrimoniale, et qui suppose de ne pas faire une utilisation qui pourrait être comprise par le public comme contraire ou détournée par rapport à l'objectif initial poursuivi par l'établissement d'archives conservant le document, c'est-à-dire un objectif de valorisation du patrimoine culturel de la Nation. L'article 12 est ainsi rédigé : « Sauf accord de l'administration, la réutilisation des informations publiques est soumise à la condition que ces dernières ne soient pas altérées, que leur sens ne soit pas dénaturé et que leurs sources et la date de leur dernière mise à jour soient mentionnées. »

Cette obligation a été largement développée par l'APIE et les Archives nationales : « Toute rediffusion doit respecter l'intégrité des données : elle doit n'en altérer ni le sens, ni la portée, ni l'application. Le licencié veille notamment à ce que la teneur et la portée des données ne soient pas altérées par des retraitements (modification des données, insertion de commentaires sans que ceux-ci puissent être clairement distingués du contenu de l'administration, coupes altérant le sens du texte ou des données). »

En outre, les établissements peuvent subordonner la réutilisation à la condition de la mention de l'origine, du lieu de conservation, de la référence, du titre ainsi que de l'auteur du document dans lequel est inscrite la donnée. On retrouve ce type d'obligation en droit d'auteur afin de préserver le droit à la paternité de l'auteur sur son oeuvre, la seule différence étant que l'établissement d'archives conserve des documents émanant d'autres institutions, telles que les documents produits par les services des présidents de la République. On peut donc considérer que ces établissements fondent cette obligation de mention du lieu de conservation sur leur mission de service public, qui constitue la raison de leur existence.

En complément de ces dispositions protectrices de la « titularité » des documents, le licencié doit encore s'appliquer à respecter les principes régissant la propriété intellectuelle ainsi que les données à caractère personnel, notamment les droits d'auteur qui s'attachent à certaines données, ainsi que la mention de certains noms de personnes physiques. Ainsi, un chercheur qui souhaiterait réutiliser des documents de sondage dans le cadre de sa thèse devrait s'assurer de la suppression des informations d'ordre privé, telles que les coordonnées de la personne. Ce sont là également les principes de l'accès aux documents administratifs de manière générale.

Dans la pratique, les établissements culturels étant libres d'autoriser ou de refuser la réutilisation, il est fort probable que ceux-ci refusent de manière quasi-systématique les demandes qui s'accompagneraient d'un travail de biffage trop important eu égard aux capacités techniques de l'établissement de conservation. C'est d'ailleurs la possibilité qu'offre l'article 13 alinéa 2 quant à l'anonymisation des données.

Obligations relatives à la cession de la licence

Il faut distinguer la cession du droit de réutilisation par l'administration au demandeur, de la cession de la licence par un particulier à un tiers.

L'article 14 du régime légal interdit la cession d'un droit d'exclusivité à toute personne qui présente une demande de réutilisation, « sauf si un tel droit est nécessaire à l'exercice d'une mission de service public ».

On imagine en effet mal les motifs justifiant l'octroi d'un tel privilège, dans la mesure où il relève de la mission même des établissements d'archives de mettre à disposition de tous, sans distinction du type d'utilisateurs, les archives de la Nation. Le fait que l'utilisation soit envisagée dans un but pédagogique ou commercial peut en revanche conduire l'administration à décider d'accorder ou non un droit à réutilisation au profit de celui qui en fait la demande. Mais en aucun cas il ne serait acceptable que le droit d'utiliser une information contenue dans un document librement accessible soit « bloqué » pour les usagers, au motif qu'il a déjà été accordé à titre exclusif à une personne, quelle que soit la légitimité de sa demande.

En outre, on peut s'interroger sur les cas que le législateur a entendu couvrir par l'exception à ce principe pour nécessité du service public. Ces cas semblent assez peu probables, sauf à considérer que le demandeur se soit vu confier une délégation de service public pour l'exercice d'une prestation relevant d'une mission de service public. Par exemple, un tel droit pourrait être accordé si un établissement d'archives décidait, après une mise en concurrence de plusieurs prestataires, de confier la gestion de la diffusion d'une de ses bases d'images à une société privée qui négocierait ensuite directement avec les particuliers la concession d'un droit de réutilisation.

Enfin, les dispositions du document conférant une licence doivent spécifier s'il est accordé au licencié un droit de céder à son tour la licence à des tiers. Pour des raisons de sécurité juridique, il reste préférable de ne pas prévoir de telles dispositions, et de n'accorder qu'un droit personnel et non exclusif.

b) Sanctions

La violation des dispositions en vigueur en matière de réutilisation va entraîner le prononcé de sanctions par l'administration.

La violation des dispositions relatives à la réutilisation

L'article 20 du chapitre III de la loi de 1978 confère à la CADA une compétence pour veiller à l'application des règles du chapitre II. Les articles 18 et 22 viennent compléter cette disposition en donnant compétence à la CADA pour infliger à l'auteur d'une infraction aux prescriptions du chapitre II les sanctions prévues par l'article 18.

Or, les dispositions du chapitre II parmi lesquelles figure l'article 18 prévoyant des sanctions spécifiques en matière de réutilisation ne sont pas applicables aux établissements relevant du régime dérogatoire.

La CADA est donc incompétente pour prononcer les sanctions prévues dans un contrat relevant de dispositions dérogatoires au régime de la loi de 1978. Seul le tribunal administratif pourra demander la mise en application des sanctions prévues aux dispositions du contrat, ou bien prononcer la peine complémentaire ou alternative qu'il jugera adéquate en cas de non paiement par le licencié ou en cas de demande de révocation du contrat émanant du licencié.

Quand peut-on considérer qu'il y a dépassement des droits accordés par la licence ?

Il peut y avoir violation des droits chaque fois qu'il sera constaté un manquement du licencié aux obligations qu'il a acceptées en signant le contrat de licence par exemple. Ainsi, le simple défaut de mention de provenance du document dont a été extraite l'information peut constituer une faute contractuelle du licencié. Il est d'usage que pour ce type de manquements, l'administration adresse un simple avertissement, notamment par voie de mise en demeure à l'administré de réparer son manquement dans un délai déterminé. Si le manquement persiste, l'administration pourra être amenée à demander l'allocation de dommages-intérêts, à moins qu'elle n'ait spécifiquement prévu au contrat une pénalité correspondant à ce type de manquement.

Par ailleurs, il y a également manquement du licencié à ses obligations contractuelles lorsque celui-ci réutilise les données dans un but qu'il n'avait pas initialement annoncé à l'administration, qui ne figure donc pas au contrat et pour lequel l'usager n'a pas de licence valable. C'est le cas par exemple d'une personne qui a obtenu le droit de réutiliser l'image d'un sceau conservé aux Archives nationales afin d'en réaliser une reproduction qui prend la forme d'un support alimentaire, et qui réutilise également l'image de ce sceau pour réaliser une publicité.

La nature et la typologie des sanctions

Quelles sanctions les établissements d'archives peuvent-ils prévoir et quelles sont celles susceptibles d'être réellement appliquées ?

En l'absence de textes applicables, les administrations qui rédigent les documents accordant une licence doivent prévoir des règles spécifiques, soit inspirées de celles posées dans le régime légal, auquel cas il ne leur sera cependant pas possible de faire appel à la CADA, quand bien même les sanctions seraient identiques à celles pouvant être prononcées par la CADA pour des établissements ne relevant pas du régime dérogatoire, soit inspirées des règles applicables en matière de marchés publics, c'est-à-dire un système basé sur l'application de pénalités calculées de manière forfaitaire ou proportionnelle à la gravité du manquement.

La plupart des juristes intéressés à la réutilisation conseillent cependant de calquer le régime dérogatoire sur le régime légal en matière de sanctions, dans la mesure où les règles énoncées par l'article 18 de la loi de 1978 sont relativement bien adaptées aux cas de violations des licences. Cela permet ainsi, en cas de contentieux devant le tribunal administratif compétent, de justifier de sanctions proportionnées aux manquements constatés et d'éviter ainsi toute remise en cause de la légalité des contrats et règlements de licence.

Les sanctions-types prévues par le régime légal se divisent en deux catégories : des sanctions pécuniaires d'une part, et, d'autre part, des sanctions complémentaires privatives de droits, telles que l'interdiction de réutiliser des données pendant une durée déterminée.

Les peines d'amendes sont calculées comme suit16(*) :

 

Montant de l'amende

Montant en cas de récidive

Utilisation à des fins non commerciales

Renvoi au montant de la contravention de 5e classe prévue par l'article 131-13 du Code pénal, soit 1 500 euros

Montant de la contravention de 5e classe doublé, soit 3 000 euros

Utilisation à des fins commerciales

Montant proportionné à la gravité du manquement commis et aux avantages tirés du manquement, maximum 150 000 euros.

Si réitéré dans les 5 années : 300 000 euros maximum (pour les entreprises, possibilité de rabaisser à 5 % du chiffre d'affaires hors taxe)

Ces sanctions viennent donc frapper toute personne qui, soit ne respecterait pas ses engagements contractuels, soit porterait une atteinte grave aux données nécessitant la suspension immédiate du droit à réutilisation et le prononcé de mesures répressives.

En outre, on peut imaginer que le montant de la redevance ne serait pas remboursé, même si le contrat venait à être annulé, dans un souci de réparation du préjudice subi par l'administration.

Après avoir défini les principales règles régissant la réutilisation des données publiques, tantôt en s'appuyant sur les textes légaux et sur les pratiques des établissements relevant du régime légal, tantôt en s'en affranchissant et en développant leurs propres règles, les établissements d'archives vont devoir établir leur politique tarifaire, afin de faire appliquer une redevance spécifique de réutilisation.

B. La marchandisation des données d'archives : la perception de redevances en contrepartie du droit de réutiliser des documents administratifs

La question de la tarification se pose dans le cadre de la mise en place du régime de réutilisation des données publiques aux Archives nationales. L'application d'un tarif est liée à la concession d'une licence de réutilisation de nature commerciale, sortant du cadre de la licence gratuite accordée dans le cadre des recherches. Toute personne qui souhaite obtenir un droit à réutilisation va déposer une demande auprès du service de la reprographie en identifiant les données contenues dans les documents, ainsi que les usages qu'elle envisage de faire de ces données, ce qui permettra au service administratif de calculer le montant de la redevance correspondant aux usages envisagés et d'adresser un devis au demandeur. Celui-ci pourra alors choisir de poursuivre sa demande de réutilisation en adressant son paiement, et la licence pourra commencer à courir. Si le demandeur considère que les tarifs qui lui sont proposés sont trop élevés pour l'utilisation qu'il souhaitait faire des données, il pourra décider de ne pas donner suite à sa demande.

L'élaboration des grilles de tarification est à mi-chemin entre la négociation politique et la négociation commerciale sur fond de dispositions juridiques.

L'enjeu de la tarification est le suivant : faut-il encourager ou contenir la réutilisation ? Des tarifs trop élevés auront tendance à décourager les particuliers, et, peut-être, certaines entreprises, tandis que des tarifs trop faibles vont inciter particuliers et entreprises à solliciter un droit à réutilisation. L'administration peut toujours choisir de refuser la réutilisation en fournissant à l'intéressé un motif juridiquement valable, non fondé sur un critère discriminatoire (lié à l'identité de la société par exemple), et conserver un certain contrôle sur les utilisations faites des données qu'elle conserve.

1. La détermination du droit à redevance

Pour déterminer le montant de la redevance, les administrations peuvent suivre les quelques « pistes juridiques » proposées par les textes législatifs et règlementaires, mais il faut bien garder à l'esprit qu'aucune des dispositions légales actuellement en vigueur n'a vocation à s'appliquer aux établissements sous régime dérogatoire, c'est pourquoi il est toujours possible d'observer les montants proposés par les services commerciaux des établissements culturels.

a) Les indicateurs de calcul posés par les textes législatifs et règlementaires pour la détermination des montants

Quelques textes proposent des méthodes pour la détermination des montants de redevance. C'est notamment le cas de l'article 15 de la loi de 1978, qui, sans avoir force contraignante pour les établissements d'archives, peut tout à fait servir de « guide » dans l'élaboration de modes de calcul.

Aussi, il résulte de l'observation des pratiques des différents établissements ainsi que des dispositions de l'article 15 de la loi de 1978 que les tarifs peuvent s'inspirer de ce qui se fait actuellement pour la reproduction des documents et qu'ils doivent inclure en plus les coûts de mise à disposition, notamment les coûts d'anonymisation, mais également les coûts de collecte et de production, ainsi que la rémunération raisonnable des investissements de l'administration.

Le montant ne doit pas être discriminatoire entre différentes catégories d'utilisateurs pour un même usage, mais il peut (et doit) être différent pour différentes catégories d'utilisations. Ainsi, il paraît pertinent de dégager plusieurs catégories de montants selon l'utilisation et selon le type de support destiné à accueillir les données sollicitées. Ces catégories peuvent aller du support papier, soit une réutilisation par voie de publication, au support numérique, soit une réutilisation par le biais d'une mise en ligne, en passant par le support alimentaire17(*).

La définition de ces catégories doit permettre d'établir une grille tarifaire qui va accueillir ensuite les tarifs. Cela permet notamment de mieux se rendre compte de la nécessité de pratiquer des tarifs plus élevés, par exemple, sur des grands formats ou sur des impressions couleurs qui ont pour l'administration un coût plus élevé à la numérisation ou à la reproduction suivant le mode de transfert des données.

Il faut également veiller à ce que l'assiette de calcul soit objective, c'est-à-dire calculée par exemple sur le pourcentage du chiffre d'affaires réalisé grâce aux informations s'il s'agit d'une société commerciale. Le but de l'administration n'est pas de réaliser de manière indirecte des bénéfices commerciaux sur la commercialisation que fera la société des informations, mais d'éviter que ces informations, qui restent la propriété de l'Etat, ne soient l'objet d'une utilisation commerciale outrancière qui créerait un manque à gagner certain pour l'Etat et pour le service d'archives qui continue à produire des coûts de gestion et de conservation pour la protection des supports originaux.

Enfin, le régime légal impose en son article 17 l'obligation de communiquer à toute personne qui en fait la demande les bases de calcul retenues pour la fixation du montant des redevances. Ces bases doivent donc être parfaitement établies par l'administration et respecter ainsi tous les principes de non discrimination et de proportionnalité, qui, sans être obligatoires sur le fondement du chapitre II de la loi de 1978, restent nécessaires et indispensables en droit public afin de garantir la transparence dans les rapports de l'administration avec les usagers du service public.

b) Les calculs reposant sur la politique commerciale des agences de photographie

Cette partie aura vocation à présenter les politiques commerciales pouvant être mises en place dans des établissements aux contenus de même nature que ceux conservés par les services d'archives. Elle s'appuiera donc sur les expériences de la Bibliothèque nationale de France et de la Réunion des musées nationaux.

L'alignement des tarifs sur ceux pratiqués par les agences de photographie privées

De grands établissements culturels comme la BnF et l'agence de photographie de la RMN ont décidé de calculer les montants de diffusion sur ceux pratiqués par les agences de photographie privées telles que Getty Images, Scala ou encore Bridgeman.

La RMN est un cas particulier, puisqu'il s'agit d'un établissement public à caractère industriel et commercial. L'agence de photographie de la RMN se place dans un cadre concurrentiel par rapport aux grandes agences privées, et n'entend pas se fonder sur le droit de la réutilisation pour calculer ses tarifs : elle considère en effet que les photographies des oeuvres muséographiques qu'elle loue ou prête sont protégées au titre du droit de la propriété intellectuelle de l'auteur de la photographie.

La BnF, quant à elle, travaille à la mise en place de nouveaux tarifs de réutilisation depuis presque six mois. Elle a fait appel à des sociétés de « consulting » qui ont travaillé à partir des tarifs pratiqués par ces mêmes agences photographiques privées.

Les modes de calculs élaborés à partir des coûts de numérisation

Pourquoi chercher à amortir les coûts de numérisation ? Parce qu'il s'agit en fait de compenser financièrement le « service rendu ». La réutilisation a effectivement un coût pour l'administration, notamment en termes de numérisation et d'anonymisation des données, pour lesquelles il serait évident que le demandeur paye les frais. Ces coûts s'analysent en coûts de personnel, coûts de matériel de numérisation et coûts de matériel de stockage des données.

Mais au-delà de la première opération de numérisation et d'anonymisation de la donnée pour laquelle un premier utilisateur a payé, pourquoi répéter ces frais auprès des usagers suivants, puisque le document est d'ores et déjà disponible et qu'il n'en résulte pas de coût supplémentaire pour l'administration ? Le directeur de l'Agence pour le développement de l'administration électronique Jacques SAURET a d'ailleurs déclaré lors du séminaire « Diffusion des données publiques » le 19 novembre 2004 : « quand on est en dehors du champ des missions de service public, les administrations doivent avoir une comptabilité analytique et il n'est pas raisonnable que le contribuable paie ». Il faudrait donc pouvoir répartir ce coût sur un nombre prévisible de demandes de réutilisation de la donnée. Ainsi, cette « redevance pour service rendu » serait plus équitable entre les usagers du service public car répartie entre eux.

Ce fût d'ailleurs le type de calculs opérés par la BnF au cours des derniers mois. A côté des outils de comparaison des prix pratiqués par différentes agences de photographie, la BnF a établi des tableaux de calcul des coûts de numérisation des documents, qu'il s'agisse d'images ou de textes. Ces coûts sont évalués par les services commerciaux conjointement avec le service de la reprographie à partir de devis de prestataires externes proposant des tarifs de numérisation pour un nombre global de documents. Il s'agira donc de compenser ces coûts en attribuant, par exemple, un pourcentage du coût unitaire de numérisation au montant de la redevance.

2. Les enjeux de la diffusion du patrimoine culturel archivistique

La diffusion du patrimoine culturel archivistique est un choix éminemment politique qui a des conséquences en termes de retombées budgétaires. C'est pourquoi il va falloir déterminer des politiques générales, d'une part sur le point de savoir s'il faut prôner la réutilisation gratuite ou la réutilisation payante des données culturelles, et d'autre part sur le point de savoir s'il faut prévoir un système de tarification faible ou élevé. Ce choix est du ressort, à la fois des directeurs d'établissements d'archives qui perçoivent les documents d'archives, mais aussi, en amont, des directeurs d'établissements producteurs de données culturelles.

a) Un choix marqué par la politique culturelle et lié à la mission des établissements d'archives

Le choix de pratiquer des prix hauts ou bas est lié à l'implication politique des responsables administratifs dans la mise en place des systèmes de régulation de la réutilisation.

Dans une certaine mesure, on peut observer que la demande de réutilisation répond à la théorie de l'équilibre partiel entre l'offre et la demande, telle que développée par Alfred Marshall, et selon laquelle les courbes d'offre et de demande varient en fonction du prix, et donc de la quantité des biens échangés sur les marchés concurrentiels. En pratique, en matière de réutilisation, on peut difficilement considérer que les établissements d'archives sont sur un marché concurrentiel, du moins pour l'instant : il s'agit plutôt d'un domaine dominé par des grands monopoles des établissements de l'Etat, et l'Etat lutte justement pour conserver ce monopole et écarter les grands cabinets de généalogie ainsi que les agences de photographie.

D'autre part, la théorie de l'équilibre partiel implique qu'il existe une quantité déterminée de produits, cette quantité peut augmenter ou diminuer en fonction de l'offre et de la demande : ainsi, si l'offre est supérieure à la demande, il reste un résidu de produits qui n'ont pas été vendus au prix demandé. Inversement, si la demande est supérieure à l'offre, l'établissement va devoir augmenter sa capacité productive.

En matière de réutilisation, la question est plus complexe : il ne peut exister de quantité déterminée ou déterminable de produits disponibles, puisque ce qui va être vendu n'est pas un produit mais un droit de réutiliser le produit. Or ce produit, le document d'archives, n'est pas fourni tel quel en tant que produit. Seul son contenu est fourni et peut être reproduit et reproductible, de sorte que le produit n'est pas défini par le document administratif, qui est reproductible à l'infini à partir du support initial ou d'un support dérivé reproduisant lui-même le support initial, mais est défini par le droit de réutilisation. Un droit peut-il être un produit ? C'est en fait un service, dans le sens où le droit à réutilisation est un service procuré par l'administration d'archives aux usagers du service public qui ont un accès libre aux documents d'archives, qui peuvent avoir un droit de reproduction en payant une redevance spécifique, et qui ont dès lors un droit de réutiliser pour leur propre compte ou dans un but commercial, les données d'un document qui a été mis à leur disposition dans le cadre de l'exercice d'une mission de service public.

Dès lors vient à se poser la question de la gratuité de ce droit à réutilisation. La gratuité d'un tel droit relève de l'évidence pour le commun des usagers, dans la mesure où elle est fondée sur le principe que les usagers du service public se voient facturer chaque mois de manière indirecte au travers des diverses charges qui leur sont prélevées et sont redistribuées ensuite, et qu'il ne peut dès lors leur être demandé de contribuer par deux fois aux coûts suscités par l'accès à un tel service.

Mais la gratuité peut également avoir un coût important, et nous passerons rapidement sur le débat de la gratuité de l'accès à la culture, qui a été traité à de maintes reprises par les juristes et économistes, et qui n'est pas l'objet de ce mémoire, pour comprendre les raisons qui président à la facturation d'une redevance de réutilisation.

La reconnaissance d'un droit à réutilisation du patrimoine de l'Etat crée tout d'abord un manque à gagner pour l'administration qui n'exploite pas elle-même les données, et donc ne tire pas de bénéfices de cette exploitation18(*). L'Etat impose donc le paiement d'une redevance à l'usager au motif que l'administration d'archives n'a pas de rentrées d'argent.

A côté de ce motif à caractère économique, il faut envisager le fondement de la redevance pour service rendu. En effet, doit-on considérer qu'existe un équivalent au droit d'auteur de l'Etat sur les données publiques, qui prenne la forme d'une redevance pour service rendu ? Comme nous avons pu le voir précédemment, le coût marginal de la réutilisation pour les établissements ne semble pas établi d'un point de vue économique, sauf à tenter de répartir le coût de numérisation initial entre les demandeurs d'une même donnée ; mais l'Etat impose le paiement d'une redevance à l'usager au motif que l'administration d'archives a des « sorties » d'argent à l'occasion des demandes de réutilisation qui lui sont présentées.

La combinaison de ces deux motifs nous permet donc de conclure que c'est en raison d'une sortie d'argent non compensée par des rentrées d'argent que l'administration doit faire payer l'usager.

Enfin, on pourrait envisager un troisième motif pour justifier l'existence d'une redevance de réutilisation : tenter de dissuader une réutilisation massive des données. Et cela va certainement faire appel à des concepts philosophiques divers selon lesquels un excès de liberté peut conduire à inciter les citoyens à en abuser et à ne plus faire la part des choses entre ce qui est bon pour l'intérêt général et ce qui ne l'est pas. Mais le principe selon lequel trop de règles peuvent également nuire à la société n'est pas forcément applicable en matière de réutilisation, puisqu'on peut imaginer qu'une procédure quelque peu complexe va dissuader les utilisateurs de demander à réutiliser. Dans la pratique, il est fort probable que cette dissuasion ne va sans doute être efficace que pour les particuliers et les petites structures, les personnes qui ont besoin de la donnée, notamment dans le cadre d'une exposition ou pour tourner un film, auquel cas la présence des données va constituer une valeur ajoutée à la production envisagée. La dissuasion ne sera pas effective pour les entreprises de taille supérieure, qui seront particulièrement coriaces et déterminées à se procurer les données pour en faire leur activité exclusive.

Une fois le parti pris de faire peser sur le contribuable qui en fait la demande les coûts induits par la perspective de la réutilisation, quelle politique faut-il adopter en terme de tarification ? La question se pose en ces termes : faut-il inciter ou contenir la réutilisation ? Cette question trouve son fondement dans les jeux de pouvoir politique comme nous l'avons vu précédemment, mais elle a également des répercussions en termes de rentabilité économique.

En vertu du concept de l'équilibre de l'offre et de la demande, si l'administration fixe un tarif de réutilisation relativement bas, elle s'expose à ce que beaucoup d'usagers sollicitent un droit à redevance. A contrario, si elle pratique des tarifs hauts, peu d'usagers poursuivront la procédure de réutilisation au-delà de la réception du devis. Mais cette politique n'aurait d'intérêt que si cela pouvait dissuader les grosses entreprises commerciales dont le but est de tirer profit du commerce des données d'archives. Or l'effet premier qu'aurait une politique serait celui de la dissuasion des particuliers ou des petites entreprises, et pas forcément des grosses entreprises commerciales comme nous l'avons vu précédemment.

D'un point de vue purement économique, et non politique ou culturel, on peut d'ailleurs imaginer que si la demande est telle, quantitativement, qu'elle va permettre de générer des recettes plus importantes que si les tarifs étaient plus élevés, alors il y aurait plus intérêt pour l'administration à pratiquer des tarifs très intéressants pour les usagers, et donc à encourager la réutilisation. Tout est ensuite question de politique culturelle : faut-il (et peut-on) « vendre » le patrimoine culturel archivistique de l'Etat comme on vendrait n'importe quel bien sur le marché ?

b) Une réutilisation inévitable ?

Quels que soient les prix fixés initialement pour la redevance de réutilisation des données publiques dans les établissements d'archives, groupements privés comme administrations vont aller peu à peu vers la réutilisation généralisée du patrimoine culturel archivistique. Ce mouvement ne saurait aller dans un autre sens, dans la mesure où les moyens de communication qui existent actuellement permettent la mise en ligne très simplement et très rapidement de milliers d'images et de documents textes, sans qu'il soit d'ailleurs toujours possible d'identifier le propriétaire du site hébergeant les données.

De plus, comme nous l'avons vu plus haut, il est toujours préférable que la réutilisation soit encouragée dans le domaine de la science et de l'éducation, afin de faire avancer les recherches dans quelque domaine que ce soit.

Parallèlement à ce but d'intérêt général, il faut également considérer que, à une époque à laquelle la société de l'information est omniprésente, il ne saurait être envisageable d'espérer contenir éternellement les demandes de toutes les sociétés privées, qu'il s'agisse de généalogistes bien intentionnés ou de grosses sociétés américaines dont le principal objectif est la mise en ligne de la totalité de l'état civil. Sans doute faudrait-il penser à un partenariat entre les établissements d'archives et les sociétés privées souhaitant commercialiser les données. Mais cet idéal souffrirait quelques problèmes : la gratuité de l'accès. L'accès étant gratuit dans les établissements d'archives depuis la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, on imagine mal comment l'Etat pourrait envisager d'en faire quelque chose de payant, totalement soumis à la gestion et au contrôle de sociétés privées. Allons-nous vers une privatisation des établissements d'archives ? Que deviendra le rôle des administrations d'archives : un rôle unique de conservation des documents originaux, dont la numérisation circulera désormais librement sur la toile, afin d'éviter à chacun de se déplacer jusque dans les salles de lecture pour consulter les documents originaux et en solliciter une copie ?

Une poussée émanant des groupements privés

Les premiers à avoir sollicité un droit à réutilisation sont les groupements privés, et notamment les généalogistes, dont l'activité principale consiste à effectuer des recherches de généalogique pour le compte des particuliers ou encore à mettre à disposition de ceux-ci les éléments leur permettant de rechercher eux-mêmes les traces de leurs ancêtres. Pour cela, les cabinets de généalogie pratiquent des tarifs de consultation ou d'accès aux bases qu'ils mettent à disposition sur leurs sites Internet, sans pour autant reverser de redevance aux services publics d'archives qui ont une mission semblable, bien que moins poussée. Les Archives départementales sont donc largement sollicitées, notamment depuis les récentes déclarations de hauts fonctionnaires incitant les généalogistes à réutiliser les données de l'Etat civil et depuis l'annonce qui leur a été faite de la prochaine mise en place de règles visant à encadrer la réutilisation. Certains cabinets dépêchent chaque jour dans les salles de lecture leurs employés afin de photographier par eux-mêmes les données de l'Etat civil, avant que cela ne soit soumis à autorisation, au grand désarroi des archivistes départementaux et communaux.

D'autre part, une grande entreprise fait beaucoup parler d'elle depuis quelques mois dans le milieu de l'édition de manière générale, et dans le milieu archivistique en particulier. Il s'agit de Google Books, qui insiste pour mettre en ligne les inventaires, notamment ceux des Archives nationales. L'affaire est la suivante : en 2005, un recours collectif a été formé par des auteurs et éditeurs américains à l'encontre de Google pour violation des droits d'auteur. Ce recours s'est soldé en octobre 2008 par la signature d'un accord amiable. La validation de cet accord par le juge devait avoir lieu en juin dernier, mais a été repoussée au mois d'octobre 2009 : il s'agit pour ces sociétés d'auteurs d'obtenir 125 millions de dollars contre leur autorisation tacite (« opt-out ») de laisser leurs oeuvres accessibles en ligne sur le site Internet, libre aux titulaires de droits qui le souhaitent, de manifester explicitement leur sortie du règlement et de s'enregistrer avant septembre 2009 pour toucher une indemnité forfaitaire de 60 dollars par ouvrage. Cet accord traverse les frontières parce qu'il a vocation à s'appliquer par le jeu des conventions internationales : il s'applique donc aux oeuvres françaises qui sont accessibles sur la toile depuis les ordinateurs présents sur le sol américain. L'enjeu est le suivant : en l'absence de refus explicite des établissements d'archives d'adhérer au règlement, les inventaires numérisés des archives réalisés par le personnel dans le cadre de la mission de conservation et de valorisation des fonds resteront en ligne, mais seuls des extraits seront affichés. Pour ceux qui confirmeront explicitement leur adhésion au règlement, Google propose de commercialiser les versions numériques des ouvrages qui deviennent alors des e-books, et de reverser aux titulaires des droits 63% des recettes.

La position de la DAF sur la question semble être d'inciter les administrations sous sa tutelle à rester sous le régime du règlement sans pour autant se manifester.

En tout état de cause, à moins que les administrations françaises d'archives ne se dotent rapidement de cadres juridiques opposables à tous les organismes qui sollicitent une réutilisation commerciale, il semble impossible de parvenir à interdire la diffusion des contenus culturels autrement que sur le fondement des droits patrimoniaux d'auteur, ce qui ne sera pas simple s'agissant des oeuvres collectives réalisées dans le cadre de l'exécution de la mission de service public.

Un mouvement émanant des administrations

Parallèlement à cette «  poussée » des intérêts privés, on constate à la fois un découragement de certaines administrations face au phénomène de réutilisation et un désir d'autres administrations de favoriser la réutilisation commerciale en patrimonialisant la donnée d'archives.

Au titre des administrations qui encouragent la réutilisation et souhaitent en tirer profit, on compte les Archives départementales, qui n'ont reçu jusqu'alors aucune recommandation générale de la part de la DAF. Certaines d'entre elles, comme les Archives départementales de la Haute-Garonne, font le choix de vendre des CD et des DVD de l'Etat civil français, chaque support contenant des archives ordonnées par commune. Toute personne peut donc librement accéder à la totalité des informations et la réutiliser à sa guise, sans qu'aucune information relative à l'usage qu'elle souhaite en faire ne lui soit demandée.

Autre exemple d'organe parapublic : l'APIE, créée spécifiquement en 2007 pour promouvoir la réutilisation et « favoriser la valorisation des actifs immatériels de l'Etat et de ses établissements publics ». Cette valorisation passe ainsi par l'optimisation de la gestion du patrimoine immatériel de l'Etat, d'une part pour les personnes publiques qui souhaitent créer des cadres pour la réutilisation des données publiques, et d'autre part pour les usagers du service public qui auront accès à partir de fin 2010 à un portail unique d'accès aux informations publiques réutilisables.

Conclusion : l'avenir des services d'archives en France

Comme nous avons pu le voir, qu'ils relèvent directement de l'Etat ou des collectivités territoriales, les services d'archives français ont aujourd'hui été reconnus comme relevant de l' « exception culturelle », et pouvant ainsi élaborer leurs propres règles de réutilisation en vertu des dispositions de l'article 11 de la loi du 17 juillet 1978, tel qu'il a été transposé par l'ordonnance du 6 juin 2005.

Ce statut dérogatoire a été remis en question à de nombreuses reprises, mais la Commission européenne ne semble pas encore encline à revenir sur les dispositions de la directive du 17 novembre 2003, et laisse le ministère français de la Culture et de la Communication décider du point de savoir ce que recouvre la notion d'information publique contenue dans un document produit ou reçu par un établissement culturel, et notamment par un service d'archives. De fait, la France se distingue donc une fois de plus de ses voisins européens, en ce qu'elle considère que des documents conservés par un service d'archives peuvent avoir une valeur culturelle, non pas du point de vue de leur contenu, mais du point de vue de la valeur de mémoire qu'elles ont généré au fil du temps. Il faut s'attendre à ce que la Commission se prononce, peut être en 2012, en faveur d'un élargissement du champ de la directive de 2003, et impose aux services d'archives français de faire une différence en fonction du contenu des documents dont elles assurent la conservation et la valorisation. Dans cette optique, on ne peut donc que conseiller à ces établissements d'anticiper le mouvement en élaborant des systèmes d'encadrement de la réutilisation proches du régime de droit commun.

Depuis peu, les établissements d'archives sont invités par le ministère de la Culture et de la Communication à lui faire part de leurs avancées dans le domaine de la réutilisation, à savoir l'éventuelle mise en place de « licences » ou de mentions sur les sites Internet ainsi que dans les salles de consultation informant les usagers de leurs droits et obligations à l'occasion de l'usage qu'ils peuvent être amenés à faire des données qu'ils consultent. A l'heure actuelle, aucun service d'archives ne semble avoir publié de système complet : tous semblent attendre des recommandations et des impulsions d'origine étatique, tandis que le Ministère lui-même est en attente de propositions émanant des services sous sa tutelle, ou encore de l'APIE, qui est actuellement en pleine préparation du portail unique d'accès aux informations publiques.

On peut d'ailleurs se demander quel sera l'avenir des données publiques d'archives et des systèmes actuels de régulation (plus que de simple encadrement) de la réutilisation dans le cadre de la mise en ligne de ce portail, qui permettra aux internautes de solliciter à la fois la réutilisation de statistiques établies par le ministère de l'Education nationale, mais aussi celle de codes juridiques disponibles sur le site de Légifrance, et enfin de l'Etat civil du Poitou-Charentes. Face à la grande diversité des données publiques disponibles, l'APIE ne pourra proposer sur son portail qu'un seul type de formulaire, ou bien, sans rechercher l'harmonisation du régime de réutilisation au niveau du territoire, renvoyer aux sites spécifiques de chacun des ministères. En tout état de cause, on peut s'interroger sur le devenir des services d'archives, voués à assurer à la fois la conservation matérielle des documents et l'accueil des publics dans ses salles de consultation, au titre de l'exercice de sa mission de service public, en espérant toutefois que l'ouverture à la concurrence des établissements privés de généalogie ne réduise la demande en matière de consultation sur place.

Eléments de bibliographie

Ouvrages

Abrégé d'archivistique. Principes et pratiques du métier d'archivistique, Paris, Association des archivistes français, 2004, 275 p.

La pratique archivistique française, Paris, Archives nationales, 1993

BASTIEN Hervé, Droit des archives, Direction des Archives de France, Documentation Française, 1996, 192 p.

CADA, La réutilisation des informations publiques. Dans quelles conditions les informations obtenues peuvent-elles être réutilisées ?, in Documents administratifs. Droit d'accès et réutilisation, Paris, La Documentation Française, juin 2008, pp. 156-160

CHAPUS René, Droit administratif général, tome 1, Domat, 15e édition, Montchrestien, 2001

MORAND-DEVILLER Jacqueline, Cours de droit administratif des biens, éditions Montchrestien, 2003, 881 p.

NOUGARET Christine, GALLAND Bruno, Les instruments de recherche dans les archives, Paris, Direction des Archives de France, 1999

Dictionnaires

CORNU Gérard (dir.), Vocabulaire juridique, 6e édition, PUF, 2004

GUILLIEN Raymond, VINCENT Jean, GUINCHARD Serge, MONTAGNIER Gabriel, Lexique des termes juridiques, 16e édition, DALLOZ, 2007

Articles

BARTHE Emmanuel, Réutilisation des données publiques : transposition de la directive du 17 novembre 2003, 2 janvier 2006, consultable sur www.precisement.org/blog/reutilisation-des-donnees.html

BARTHE Emmanuel, Le principe de disponibilité des données publiques : mythe ou réalité ?, 2 janvier 2006, consultable sur www.precisement.org/blog/le-principe-de-disponibilite.des.html

CLAIR Sylvie, Réutilisation des données publiques : comment ne pas vendre son âme ?, in La lettre des archivistes, novembre-décembre 2008

CLAIR Sylvie, HECKMANN Thierry, Etat civil : doit-on craindre les marchands du Temple ?, in La lettre des archivistes, novembre-décembre 2008

FOCHROT Didier, Les données publiques, les documents administratifs et les autres, 16 novembre 2003, consultable sur www.les-infostrateges.com/article/0311107/les-donnees-publiques

LALLET Alexandre, THIELLAY Jean-Philippe, La Commission d'accès aux documents administratifs a trente ans, AJDA 2008 p.1415

Rapports

Rapport d'activités du CARAN, 2007

Rapport d'activités de la CADA, 2007, pp. 26-29

Partager notre patrimoine culturel. Propositions pour une charte de la diffusion et de la réutilisation des données publiques culturelles numériques. Conclusions du groupe de travail sur le patrimoine culturel numérisé remises à Monsieur le Ministre de la Culture et de la Communication, dit « Rapport ORY-LAVOLLEE », Ministère de la Culture et de la Communication, juillet 2009

Sites Internet

CADA : www.cada.fr

Groupement français de l'industrie de l'information : www.gfii.asso.fr

Légifrance : www.legifrance.gouv.fr

Réseau des archives en France : http://www.archivesdefrance.culture.gouv.fr

* 1 La DAF est une des dix directions du ministère de la Culture et de la Communication. Elle va disparaître avec la mise en place des trois nouvelles directions, et se retrouvera intégrée à la direction générale des patrimoines pour prendre le nom de Service interministériel des Archives de France.

* 2 Loi 79-18 du 3 janvier 1979 sur les archives modifiée par la loi du 15 juillet 2008

* 3 Pour plus de commodités, lorsqu'il sera fait référence aux dispositions de la loi de 1978, il s'agira des dispositions modifiées de cette loi, telles qu'elles ont été précisées par l'ordonnance du 6 juin 2005 et celle du 29 avril 2009 harmonisant les dispositions du Code du patrimoine avec celles de la loi de 1978.

* 4 Entendre ici les établissements et les services d'archives.

* 5 Avis CADA n°20082716 du 31 juillet 2008 « Maire de Chelles »

* 6 Avis CADA n°20091074 du 2 avril 2009 « Maire de Saint-Rémy-sur-Durolle » sur l'affaire « COUTOT-ROEHRIG »

* 7 Article 11 de la loi de 1978 modifié par les ordonnances des 6 juin 2005 et 29 avril 2009 : « Par dérogation au présent chapitre, les conditions dans lesquelles les informations peuvent être réutilisées sont fixées, le cas échéant, par les administrations mentionnées aux a et b du présent article lorsqu'elles figurent dans des documents produits ou reçus par : a) des établissements et institutions d'enseignement et de recherche ; b) des établissements, organismes ou services culturels. »

* 8 En droit français, une exception est un moyen par lequel le défendeur dénonce l'irrecevabilité de la demande et remet en cause une partie de la procédure afin d'en obtenir la suspension temporaire.

* 9 Interview de Catherine TASCA, ministre de la Culture et de la Communication, pour le Figaro Magazine le 15 janvier 2001

* 10 Les archives publiques sont définies à l'article L.211-4 du Code du patrimoine comme étant « les documents qui procèdent de l'activité, dans le cadre de leur mission de service public, de l'Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics et des autres personnes morales de droit public ou des personnes de droit privé chargées d'une telle mission ». Ce sont également « les minutes et répertoires des officiers publics ou ministériels ».

* 11 Définition du Lexique juridique DALLOZ

* 12 Définition du dictionnaire juridique CORNU

* 13 Ces bases de données sont appelées couramment « instruments de recherche », puisqu'elles recensent les catégories de documents conservés par les établissements d'archives et permettent ainsi une recherche et un accès facilités.

* 14 Il s'agit d'un accord passé entre la maison d'édition et l'auteur pour certaines éditions à caractère scientifique. L'auteur souhaitant seulement publier le fruit de ses recherches, et n'ayant pas pour ambition de réaliser un profit, cède l'intégralité de ses droits patrimoniaux à l'éditeur, et ne perçoit donc plus aucune rémunération.

* 15 Article 17 de la loi de 1978

* 16 Ces montants sont les montants maximum prévus par les textes législatifs en vigueur.

* 17 A titre illustratif, on peut mentionner la demande faite aux Archives nationales en juin 2009 d'utiliser les moules de sceaux pour réaliser des sceaux en chocolat.

* 18 Cela relève de la mission des établissements d'archives, qui sont essentiellement, comme exposé en introduction, des collectivités territoriales ou bien des services à compétence nationale relevant de directions du ministère de la Culture et de la Communication, et n'ont donc pas vocation à faire de profits à partir de leur activité.











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