Le droit d'asile et la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales

B/ La prise en compte des éléments qui s'attachent à la personne demandant l'asile

Deux situations peuvent se présenter à la Cour : le demandeur d'asile peut être affaibli (1), mais il peut aussi faire ou avoir fait l'objet d'une condamnation (2).

1) Le demandeur d'asile affaibli

La faiblesse d'une personne peut être constituée soit par une maladie soit par l'âge de cette dernière. Qu'il s'agisse d'un demandeur d'asile malade (a), ou d'un demandeur d'asile mineur (b), la Cour EDH ne les traitera pas de la même manière que les autres.

a. Le demandeur d'asile malade

En ce qui concerne le demandeur d'asile malade on aurait pu penser que la Cour serait plus protectrice à leur égard. Cependant ce n'est pas le cas puisqu'elle exige qu'il y ait impossibilité de soins plus que difficultés de soin pour qu'une expulsion vers un autre pays soit jugée contraire à l'article 3 de la CEDH. Cette sévérité révèle une jurisprudence finalement imprévisible.

Dans l'arrêt D. contre Royaume-Uni du 5 février 1997, la Cour a précisé que, compte tenu de ces circonstances exceptionnelles et du fait que le requérant se trouvait en phase terminale d'une maladie incurable (le sida) et ne pouvait espérer bénéficier de soins médicaux ou d'un soutien familial s'il était expulsé, la mise à exécution de la décision de l'expulser vers Saint-Kitts constituerait, de la part de l'Etat défendeur, un traitement inhumain contraire à l'article 3 de la Convention. La Cour a considéré qu'il y avait bien violation de l'article 3 si le Royaume Uni décidait de maintenir sa décision d'expulsion d'un malade du sida en phase terminale, les soins ne pouvant, dans le pays de destination, lui être assurés.

Cependant, si en l'espèce, la Cour a jugé que l'expulsion était contraire à l'article 3 de la CEDH, ce n'est pas toujours le cas.

Dans un arrêt N. contre Royaume-Uni du 27 mai 2008⁷³, une femme Camerounaise, atteinte du VIH et installée au Pays-Bas sans titre de séjour régulier avait décidé quelques mois plus tard de suivre son compagnon pour s'installer en Belgique. Ils décidèrent de se marier mais l'illégalité de son séjour fut découverte. Une fois sa demande d'asile rejetée, elle fut enfermée dans un centre de détention et renvoyée vers le Cameroun. La cour a jugé que l'expulsion de la requérante camerounaise vers son pays d'origine n'était pas à considérer comme un traitement inhumain et dégradant au sens de l'article 3 de la Convention, alors même qu'il est admis que l'accès aux soins est très difficile dans ce pays-là. La requérante avait pourtant développé plusieurs manifestations graves du syndrome. Finalement la Cour a rappelé sa jurisprudence selon laquelle elle reconnaît, à titre « très exceptionnel », si le traitement n'est pas disponible, et si le requérant n'a personne sur qui compter dans son pays d'origine, nulle part où aller, et qu'une très forte probabilité de mort prématurée et de souffrances physiques ou morales existe, que l'expulsion peut emporter violation de l'article 3. En l'espèce la Cour a estimé que la situation n'était pas marquée par des « circonstances très exceptionnelles », car même si le traitement est difficile à obtenir, le fait qu'il existe dans le pays d'origine suffit à exonérer le pays « d'accueil » d'une condamnation en cas de renvoi.

Il est difficile de conclure sur une jurisprudence aussi divergente mais l'on voit bien que la Cour peut exiger des conditions strictes pour qu'une décision d'expulsion emporte selon elle violation de l'article 3 de la CEDH.

Cette marge d'appréciation qui peut s'avérer contestable concernant les demandeurs d'asile malades ne se retrouve pas dans la jurisprudence concernant les demandeurs d'asile mineurs.

b. Le demandeur d'asile mineur

La Cour accorde une protection particulière aux mineurs étrangers en raison de leur vulnérabilité. Cette spécificité n'est pas surprenante au regard de la notion d'intérêt supérieur de l'enfant communément admise au niveau international notamment en vertu de la

⁷³ Cour EDH, G.C. 27 mai 2008, N. c. Royaume Uni, Req. n° 26565/05

Convention internationale relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989 ou la Convention de New York sur les droits de l'enfant du 26 janvier 1990.

La Cour européenne a élaboré une jurisprudence, aujourd'hui bien établie, selon laquelle, sur le terrain de l'article 3, les enfants doivent bénéficier d'une protection spécifique car << les mineurs, qu'ils soient ou non accompagnés, comptent parmi les populations vulnérables nécessitant l'attention particulière des autorités⁷⁴ ». Elle se réfère pour cela aux Conventions citées précédemment mais pas seulement. La Convention relative aux droits de l'enfant lui a servi d'appui par exemple dans un arrêt de 2011 où elle soulignait que l'article 22 de cette Convention << incite les Etats à prendre les mesures appropriées pour qu'un enfant qui cherche à obtenir le statut de réfugié bénéficie de la protection et de l'assistance humanitaire qu'il soit seul ou accompagné de ses parents ⁷⁵ ». La Cour européenne instrumentalise de ce fait la Convention pour protéger plus efficacement le droit d'asile, en particulier les demandeurs d'asile mineurs. Elle a ainsi rendu un certain nombre d'arrêts concernant des mineurs demandeurs d'asile pour lesquels le critère personnel, à savoir le << bas âge des enfants⁷⁶ » a été pris en compte.

Dans l'arrêt Mubilanzila Mayeke et Kaniki Mitunga contre Belgique du 12 octobre 2006⁷⁷, il était question d'une mineure alors âgée de cinq ans. La Cour a observé que les conditions de détention de cet enfant étaient les mêmes que celles d'une personne adulte. Ainsi, l'enfant a été détenue pendant deux mois dans un centre initialement conçu pour adultes alors qu'elle était séparée de ses parents et ce, sans que quiconque n'ait été désigné pour s'occuper d'elle, ni que des mesures d'encadrement et d'accompagnement psychologiques ou éducatives ne soient dispensées par un personnel qualifié, spécialement mandaté à cet effet. En raison de son très jeune âge, du fait qu'elle était étrangère en situation d'illégalité dans un pays inconnu et qu'elle n'était pas accompagnée de sa famille et donc livrée à elle-même, la petite fille se trouvait, selon la Cour, dans une situation d'extrême vulnérabilité. Les dispositions prises par les autorités belges en l'espèce étaient loin d'être suffisantes au regard de l'obligation de prise en charge pesant en l'espèce sur ce gouvernement, qui disposait, pourtant, d'un éventail de moyens. La Cour a estimé que les autorités qui ont pris la mesure de détention ne pouvaient ignorer les conséquences psychologiques graves de celle-ci. A ses yeux, pareille détention fait preuve d'un manque

⁷⁴ Cour EDH, 1^e Sect. 5 avril 2011, Rahimi c. Grèce, Req. n 8687/08, §91.

⁷⁵ Cour EDH, 4^e Sect. 29 novembre 2011, A. et autres c. Bulgarie, Req. n° 517776/08, § 91.

⁷⁶ Cour EDH, 5^e Sect., 19 janvier 2012, Popov c. France, Req. n^os 39472/07 et 39474/07, § 103.

⁷⁷ Cour EDH, 12 octobre 2006, Mubilanzila Mayeke et Kaniki Mitunga c. Belgique, Req. n° 13178/03.

d'humanité et atteint le seuil requis pour être qualifiée de traitement inhumain interdit par l'article 3 de la CEDH. Dès lors, la Cour conclut à la violation de cet article à l'égard de l'enfant de cinq ans du fait de ses conditions de détention.

En l'espèce, il s'agissait en plus d'un mineur isolé, c'est-à-dire sans ses parents, ce qui lui valait une protection d'autant plus étendue, mais la Cour européenne a également reconnu la violation de l'article 3 à l'égard d'enfants accompagnés de leurs parents même si elle a déjà rappelé que les obligations de l'Etat quant au traitement de migrants mineurs, peuvent être différentes selon qu'ils sont ou non accompagnés. Dans l'affaire Muskhadzhiyeva et autres contre Belgique du 19 janvier 2010, le placement de jeunes enfants sri-lankais en compagnie de leur mère au sein d'un centre fermé, dans l'attente de leur expulsion, a été jugé comme un traitement inhumain et dégradant pour les enfants.

Aux yeux de la Cour, il faut donc présumer que les enfants sont vulnérables tant en raison de leur qualité d'enfants que de leur histoire personnelle et des circonstances de l'espèce.

Cet examen au cas par cas peut ici encore poser un problème de cohérence. La Cour ne dit pas clairement ce qu'elle récuse, laissant alors planer un sentiment d'incertitude. Interditelle le placement des enfants en centre de rétention ? Impose-t-elle aux Etats d'enfermer les enfants uniquement dans des centres adaptés à leur âge ? Pose-t-elle comme principe la reconnaissance de la qualité de réfugié à tout mineur qui la demande ? La réponse à cette dernière question est assurément négative car ce serait trop s'immiscer dans la politique migratoire des Etats. En revanche, il est possible de déceler une certaine volonté de condamner le principe même de la rétention des étrangers. Ainsi dans un arrêt de 2011 la Cour a indiqué qu'elle « accueill[ait] positivement la décision prise par les autorités belges de ne plus procéder à la détention en centre fermés des familles en séjour illégal⁷⁸ ». Ceci marque une opinion certaine de la Cour qui affirmait ceci alors qu'aucun des « certificats médicaux [n']attesta[i]t de troubles psychologiques ayant affecté les enfants durant leur détention et [... malgré] le fait que les enfants étaient plus âgés » que dans d'autres précédents affaires⁷⁹. Les Etats ont ainsi quelques indices sérieux à leur disposition pour éviter des condamnations futures de la Cour européenne. Ces recommandations implicites n'ont pas empêché certains d'entre eux de passer outre et de se faire condamner. Ce fut récemment le cas de la France.

⁷⁸ Cour EDH, 2^e Sect. 13 décembre 2011, Kanagaratnam c. Belgique, Req. n° 15297/09, § 63.

⁷⁹ Ibid § 66.

Dans un arrêt Popov contre France du 19 janvier 2012⁸⁰, la Cour a repris sa jurisprudence sur les mineurs étrangers. Encore une fois selon elle, compte tenu du << bas âge des enfants », de la durée de leur détention et des conditions de leur enfermement, les autorités n'ont pas pris la mesure des conséquences inévitablement dommageables pour eux. Elle considère que les autorités n'ont pas assuré aux enfants un traitement compatible avec les dispositions de la Convention et que celui-ci a dépassé le seuil de gravité exigé par l'article 3 de celle-ci. La Cour a ainsi jugé que la privation de liberté telle qu'elle a été effectuée a été un << facteur d'angoisse, de perturbation psychologique et de dégradation de l'image parentale pour les enfants⁸¹ ». La présence d'un parent a donc été ici un motif de plus pour considérer qu'il y avait violation de l'article 3 à l'égard des enfants alors même que cette violation n'a pas été retenue pour les parents.

Le seuil de gravité requis pour que l'article 3 soit violé est ainsi adapté selon la personnalité du sujet. Il ne sera pas le même pour un enfant ou pour un adulte. Il ne sera pas non plus le même pour un demandeur d'asile faisant l'objet d'une accusation pour acte de terrorisme.

2) Le demandeur d'asile accusé de terrorisme

Les juges européens pourraient faire abstraction des accusations qui pèsent par ailleurs sur les requérants qui se présentent devant eux. Pourtant, lorsqu'il s'agit de demandeurs d'asile, la Cour prend le soin d'examiner la situation au regard de leur personnalité et de leur histoire. Cela se justifie dans la mesure où un requérant qui sera accusé de terrorisme dans un Etat pourrait subir d'autant plus de persécutions en cas de retour dans son pays d'origine. Il apparait donc qu'à certains égards une protection renforcée bénéficie au demandeur d'asile accusé ou soupçonné d'être un terroriste dans le pays de destination.

Ce renforcement de la protection s'apprécie au regard du risque que le demandeur d'asile << terroriste » pourrait courir en cas de renvoi vers son pays d'origine. Dans l'affaire Chahal contre Royaume-Uni du 15 novembre 1996⁸² par exemple, la Cour a conclu qu'un défenseur de la cause séparatiste sikh, faisant l'objet d'un arrêté d'expulsion sur des motifs liés à la sécurité nationale, courrait un risque réel de mauvais traitements s'il était renvoyé en Inde. Il

⁸⁰ Arrêt Popov c. France, précité.

⁸¹ Cour EDH, 5^e Sect., 19 janvier 2012, Popov c. France, Req. n^os 39472/07 et 39474/07, §101.

⁸² Arrêt Chahal, précité.

y avait donc violation de l'article 3 de la CEDH sileplitp aviRoioc slu mcguiptait mis ià exécution. Cette jurisprudence pourrait paraitre provocatrice alors que le terrorisme est l'une des préoccupations majeure des Etats de nos jours. Cependant, la Cour a bien conscience des difficultés que rencontrent les Etats à ce sujet mais elle rappelle que « la Convention prohibe en termes absolus la torture et les peines ou traitements inhumains ou dégradants, quels que soient les agissements de la victime⁸³ ». Ainsi, chaque fois qu'il y a des motifs sérieux et avérés de croire qu'une personne courra un risque réel d'être soumise à des traitements contraires à l'article 3 si elle est expulsée ou extradée vers un autre Etat, la responsabilitp dE E l'Etat contractant est engagée. Dans ces conditions, les agissements de la personne considérée, aussi indésirables ou dangereux soient-ils, ne sauraient faire disparaitre la violation de l'interdiction contenue à l'article 3 de la CEDH.

Cette jurisprudence a été reprise et développée dans l'arrêt Saadi contre Italie du 28 février 2008⁸⁴ oil la Cour a confirmé solennellement le caractère absolu de la prohibition de la torture et des peines et traitements inhumains ou dégradants même s'agissant de terroristes. Il y avait en l'espèce violation de l'article 3 en cas d'expulsion vers la Tunisie du requérant soupçonné d'activités en lien avec des entreprises terroristes. Monsieur Saadi, ressortissant tunisien entré en Italie, avait fait l'objet de poursuites pénales devant les juridictions de cet Etat. De plus, il a été condamné par contumace à vingt ans d'emprisonnement pour des infractions liées au terrorisme par le tribunal militaire de Tunis. Après avoir été placé en détention sans interruption de 2002 à 2006 en Italie, un arrêté d'expulsion vers la Tunisie fut pris à son encontre par les autorités italiennes. La procédure devant la Cour européenne intervenait alors dans le contexte éminemment sensible de lutte contre les actes terroristes. Comme la Cour l'a affirmé à plusieurs reprises, la règle contenue à l'article 3 de la CEDH « ne souffre aucune exception⁸⁵ ». La perspective que la personne constitue une menace grave pour la collectivité si elle n'est pas expulsée ne diminue en rien le risque qu'elle subisse des mauvais traitements si elle est refoulée.

En avril 2012, dans un arrêt concernant l'éloignement de six étrangers vers les Etats Unis par le Royaume Uni ⁸⁶ , la Cour EDH a souhaité clarifier les règles relatives à l'application de l'article 3 de la Convention. Il a d'abord été affirmé que la méthode d'évaluation du risque de violation ne varie pas selon « la base légale de l'expulsion d'un

⁸³ Ibid § 79.

⁸⁴ Cour EDH, 28 février 2008, Saadi c. Italie, Req. n^o 13229/03

⁸⁵ Ibid. §138 ; Chahal précité, § 79 ; Cour EDH, Selmouni c. France [GC], Req. no 25803/94, § 95 ; Cour EDH, 21 novembre 2001, Al-Adsani c. Royaume-Uni [GC], no 35763/97, § 59 ; Cour EDH, 12 avril 2005, Chamaïev et autres c. Géorgie et Russie, no 36378/02, § 335.

⁸⁶ Cour EDH, 4^e Sect. 10 avril 2012, Babar Ahmad et autres c. Royaume Uni, Req. n° 24027/07

Etat⁸⁷ », qu'il s'agisse d'une extradition ou d'une autre procédure de renvoi. Il s'ensuit que l'expulsion d'un demandeur d'asile ou d'un étranger dans une autre situation fera l'objet de la même étude par les juges. Ensuite, la Cour indique qu'elle s'abstient normalement d'apprécier si le mauvais traitement que risque de subir le requérant doit être qualifié de torture ou de peine ou traitement inhumain ou dégradant⁸⁸ car une << évaluation prospective⁸⁹ » est alors requise dans un contexte extraterritorial. Enfin, elle rappelle que la protection contre le risque de traitements contraires à l'article 3 en cas d'expulsion est absolue⁹⁰ même s'agissant de << terroristes » et qu'il est donc inconcevable qu'elle mette cette protection en balance avec des impératifs telle que la lutte contre le terrorisme⁹¹. Mais la Cour admet que << le caractère absolu de l'article 3 ne signifie pas que toute forme de traitements [soit] susceptible de faire obstacle à une expulsion⁹² ».

La Cour ne fait donc pas de généralités, auquel cas ce serait contraire à l'efficacité qui ressort de l'examen circonstancié auquel elle se prête. Ainsi, dans l'arrêt Al Hanchi contre BosnieHerzégovine du 15 novembre 2011 ⁹³ , le renvoi vers la Tunisie d'un combattant moudjahidin(ne) de nationalité tunisienne et arrivé en Bosnie-Herzégovine afin de participer à la guerre de 1992 à 1995 ne serait pas de nature à exposer ce dernier à des traitements contraires à l'article 3 de la CEDH. La raison de la non violation se situe dans l'examen de la situation en Tunisie au jour de l'arrêt, autre élément, extérieur à la personne du requérant, que la Cour prend en compte.

De même, dans un arrêt de janvier 2012⁹⁴ concernant Omar Othman, un responsable terroriste connu sous le nom d' << Abu Quataba » et en raison de ses liens avec Al-Quaida, la Cour n'a pas jugé que ce dernier risquait pour sa vie en cas de retour vers la Jordanie. La Cour s'est ainsi conformée aux allégations des autorités jordaniennes au Royaume Uni qui assuraient l'absence de risque de torture pour le requérant. Cela n'est pas sans soulever des interrogations sur le raisonnement de la Cour lorsqu'elle prend une telle décision, d'autant plus quand l'examen de l'affaire est circonstancié comme en l'espèce. La systématicité est tout à la fois, signe d'une jurisprudence plus adaptée, et signe d'une liberté avérée des juges. Ils s'octroient ainsi une forme de jugement de valeur des Etats en décidant quels sont ceux qui sont à même de protéger contre un risque de torture et ceux qui ne le sont pas.

⁸⁷ Ibid § 168

⁸⁸ Ibid § 171

⁸⁹ Ibid § 170

⁹⁰ Ibid § 172

⁹¹ Ibid § 173

⁹² Ibid § 177

⁹³ Cour EDH, 15 novembre 2011, Al Hanchi c. Bosnie-Herzégovine, Req. n° 48205/09

⁹⁴ Cour EDH, 4^e Sect. 17 janvier 2012, Othman (Abu Qatada) c. Royaume-Uni, Req. n° 8139/09

En effet, dans l'arrêt Babar Ahmad de 2012 la juridiction européenne a relevé qu' « à l'exception des affaires impliquant la peine de mort, il a été [...] rarement jugé qu'il y aurait une violation de l'article 3 si un requérant était expulsé vers un Etat qui a une longue histoire de respect de la démocratie, des droits de l'homme et de l'Etat de droit⁹⁵ ». La Cour nous donnerait elle ainsi une sorte de cartographie européenne des Etats ayant une longue histoire de respect des droits de l'Homme ?

Le risque d'insécurité juridique est certain, mais pour certains demandeurs d'asile la Cour EDH assure ainsi une protection adéquate.

Ainsi se mêlent examen des éléments propres au droit d'asile (contexte politique des Etats de destination, et vulnérabilité du demandeur d'asile), et examen des éléments propres à la personne du requérant, donnant naissance à une jurisprudence circonstanciée et par là même efficace sur le terrain de l'article 3 de la CEDH.

Alors que ce fondement principal et les méthodes juridiques de la Cour européenne assurent aujourd'hui une protection certaine aux demandeurs d'asile laissant percevoir la reconnaissance du droit d'asile en tant que tel, il semble que cela ne suffise pas. D'autres fondements servent encore à améliorer la défense de ce nouveau droit.

⁹⁵ Cour EDH, 4^e Sect. 10 avril 2012, Babar Ahmad et autres c. Royaume Uni, Req. n° 24027/07, § 179.