Des identités de papier à l'identité biométrique

D/ L'IDENTIFICATION PAR LE FACE-À-FACE,

PAR L'ÉCRIT, ET PAR LA BIOMÉTRIE:

L'APORIE DES CONTRÔLES D'IDENTITÉ

Bien que facultative en France, la plupart des Français disposent d'une carte nationale d'identité. En effet, celle-ci se révèle quasi-indispensable lors de nombre de démarches administratives; elle constitue en outre un quasi-sésame lors d'un contrôle d'identité, procédure qui s'est largement banalisé depuis la loi « Sécurité et libertés » du 2 février 1981. En effet, le cadre juridique des contrôles d'identité, qui relevaient auparavant exclusivement d'une opération de police administrative$~⁵, s'est progressivement étendu, à la fois au sens d'une judiciarisation de l'interpellation, qu'elle relève de la police judiciaire ou administrative, et au sens d'une extension des possibilités d'effectuer des contrôles judiciaires et administratifs. Le jour n'est peut-être pas si loin où le contrôle d'identité se fera biométrique (projet VINSI⁸²⁶); à certains égards, il l'est déjà, comme le montre la procédure de vérification d'identité. Analyser la biométrie sous cet angle conduit à insister non pas sur les conséquences qu'elle aurait au regard du droit à la vie privée, mais plutôt envers la liberté d'aller et de venir, principe de valeur constitutionnelle827.

Il convient donc d'analyser maintenant le cadre juridique de ces contrôles, non seulement eu égard aux systèmes biométriques qui ont progressivement été instaurés, mais aussi en les mettant en perspective par rapport à la logique de reconnaissance par le face-à-face, qui dominait les rapports sociaux avant l'encartement généralisé de la population. Il deviendra ainsi clair que non seulement l'identification par l'écrit ne s'est pas substituée à la reconnaissance visuelle, mais l'a

825 Cf. l'arrêt Friedel du 5 jan. 1973, qui place les contrôles d'identité, alors exclusivement considéré comme des opérations de police administrative, « sous contrôle » des juges judiciaires (Cass., crim., n°72-90278 , Bulletin Crim., Cour de Cass., Chambre crim. N. 7 P. 15), et qui précède ainsi la loi « Sécurité et libertés » qui « légalise » les contrôles.

826 « Vérification d'identité numérique sécurisée itinérante », programme de recherche mis en oeuvre par Thales (délib. n°2008-084 du 27 mars 2008, cf. supra, chap. III)

827 Conseil constitutionnel, arrêt du 12 juillet 1979 (Rec. 1979, _p.31), cité in Concl. de l'avocat général Dontenwille, recueil Dalloz Sirey, 1985, 24e cahier (Cour cass., crim., 25 avril 1985, arrêt Bogdan et Vuckovic). Voir aussi Conseil d'Etat statuant au contentieux , 22 mai 1992, n° 87043, mentionné dans les tables du recueil Lebon (annulation circulaire du 28 nov. 1986 imposant un visa de sortie à certains étrangers)

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recouverte, de même que l'identification à distance s'est superposée aux relations sociales de proximité, mais que l'identification biométrique elle-même ne fait pas disparaître ces registres anciens de l'identification policière et administrative.

Ce faisant, nous verrons que l'interpellation, moment sur lequel peut dépendre l'ensemble de la procédure judiciaire, mais aussi phase par excellence de l'activité de police, qu'elle soit judiciaire ou administrative, se double d'une interpellation première, effectuée dès la demande d'un «certificat d'identité » dans les locaux administratifs. Si Althusser avait pu utiliser, avec humour, l'interjection policière du « hé, vous, là-bas ! » comme scène théâtrale du processus d'interpellation constitutif du sujet$²⁸, celui-ci sortant de son anonymat lorsqu'il se retourne pour obéir à l'injonction, ne pouvons-nous pas déplacer le « lieu » de cette interpellation (qui en vérité a toujours « déjà eu lieu », les individus étant « toujours-déjà des sujets ») pour la situer dès la phase d'enrôlement des caractéristiques biométriques, phase qui permet toutes les interpellations ultérieures, la personne étant alors, sinon « signalée », du moins « connue » de l'administration?

La juxtaposition des logiques de face-à-face et d'identification par l'écrit, qui implique une superposition de l'identité physique, corporelle, médiatisée par son appréhension subjective ou sa description, et l'identité civile et juridique, médiatisée par les papiers, s'expose particulièrement dans ce qui apparaît comme une double contrainte contradictoire (« double bind »), selon laquelle le contrôle d'identité doit reposer « exclusivement sur des critères objectifs », sans « discrimination » et en excluant les critères d'apparence physique$²⁹. Bien qu'elle ne soit pas nouvelle, ayant fait l'objet de débats lors de la Révolution française⁸³°, l'intensité potentiellement

aga Althusser, Louis (1970) « Idéologie et appareils idéologiques d'État. (Notes pour une recherche). », La Pensée, n°151, juin 1970. Republié in Positions (1964-1975), pp. 67-125. Paris : Les Éditions sociales, 1976, 172 pp.

829 Cf. Tchen, Vincent (2006) « Encartement et contrôles d'identité » in Xavier Crettiez & Pierre Piazza (dir.), Du papier à la biométrie, identifier les individus, Presses de Sciences-Po, p.139-168.

⁸³O Ainsi, selon G. Noiriel, « Ducastel met parfaitement en valeur le « talon d'Achille » de la technologie des identités de papier telle qu'elle s'est développée jusqu'aujourd'hui. Puisque les éléments qui définissent l'identité légale d'une personne ne se voient pas, comment empêcher la police de se livrer au « délit de faciès » (...) sans imposer les contrôles d'identité à tous les citoyens (...) ? (...) cette question nous rappelle que, si la technologie des papiers d'identité a permis une immense économie du travail de surveillance policière, elle n'a pas supprimé le moment de l'interaction, du face-à-face, qui met aux prises l'individu soumis à ces entreprises identificatrices et le représentant de l'Etat qui est chargé de les appliquer. » (Noiriel, G., 1998 ; p.464 éd. Belin, 2001).

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explosive de cette tension entre deux logiques contradictoires, l'écrit et l'apparence, augmente en fonction de l'extension du cadre des contrôles d'identité, du durcissement de la politique de l'immigration⁸³¹, ainsi que de l'intégration régionale de l'Europe, perçue comme un continent « blanc »⁸³². Un magistrat a ainsi obtenu, non sans peine, le droit d'écrire que « les contrôles d'identité au faciès sont non seulement monnaie courante, mais se multiplient ^»833. Enjeu stratégique en ce qui concerne la politique de l'immigration, puisque 94 % des étrangers placés en rétention administrative le sont à la suite de contrôles d'identité⁸³⁴, ces derniers doivent en effet obéir aux logiques contradictoires de la « politique du chiffre » tout en respectant les normes encadrant les contrôles d'identité.

Or, celles-ci tentent elles-mêmes de respecter la contradiction entre le principe républicain de la citoyenneté, qui fait abstraction de toute origine ethnique, et le fait de relever des « signes extérieurs d'extranéité », seule façon d'introduire le critère de l'apparence et du signalement dans le droit sans pour autant conduire à des discriminations fondées sur le physique ou le corporel. Le droit tente ainsi de concilier l'interdiction de « toute discrimination » d'une part, et des contrôles d'identité généralisés et discrétionnaires d'autre part, à la possibilité de contrôler la régularité de la présence d'immigrés sur le sol national, mesure qui relève de la police administrative, le droit des étrangers ressortissant des mesures de police⁸³⁵. Le juge judiciaire est toutefois compétent pour statuer sur l'irrégularité, invoquée par l'étranger, de l'interpellation ou de la garde à vue⁸³⁶. Seuls « des critères objectifs » doivent donc guider la pratique des vérifications des titres de séjour, vérification qui

831 En particulier à partir de la loi « Sécurité et Liberté » du 2 février 1981, qui introduit le « contrôle d'identité administratif». Les contrôles de titre de séjour étaient effectués en vertu du décret de 1946 (cf. entre autres Joulin, 011iver (2009), « Contrôles d'identité et chasse à l'étranger », Plein droit, n°81, juillet 2009).

832 Torpey, John (2000), op. cit.,, p.194: « l'un des effets les plus importants de l'intégration régionale en Europe a consisté à inciter les personnes chargées de la surveillance des frontières nationales à renforcer l'attention portée aux différences raciales ».

⁸³³ Syndicat de la magistrature (2009), « L'affaire « vos papiers ! » : un marathon judiciaire pour la liberté d'expression », 17 juin 2009 (lien vers les arrêts et l'avis du procureur général de la Cour de cassation).

⁸³⁴ Statistiques du Ministère de la Justice citées par Joulin, 011ivier (2009), art. cit.

⁸³⁵ L'art. 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme (droit à un procès équitable) ne s'applique pas en matière de contentieux des mesures d"éloignement des étrangers (C.E.D.H., Gde. Ch., 5 oct. 2000, Maaouia c/ France, Bull. inf. C. cass. 2000, n° 1256.).

836 Cour cass., arrêts Bechta, Mpinga, et Massamba du 28 juin ¹995 (cf. S. Trassoudaine,

« L'intervention judiciaire dans le maintien des étrangers en rétention administrative et en zone d'attente », BICC, n°hors-série, juin 2001)

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peut conduire à une identification de la personne⁸³⁷. Soulignons au passage qu'en droit, un dépositaire de l'autorité publique ne peut, à strictement parler, commettre de « discrimination » lors d'un contrôle d'identité, mais tout au plus une « irrégularité »⁸³⁸.

Il faut donc d'abord établir de façon objective le statut étranger de la personne avant de pouvoir établir de manière également objective qu'elle est en infraction eu égard au droit des étrangers. C'est cette « double détermination » qui suscite des contentieux: selon la Cour de cassation, « la seule question véritablement posée par la notion de discrimination concerne-t-elle l'interpellation, et donc l'identification préalable de l'étranger par les forces de police »⁸³⁹. Il existe en droit deux manières d'établir « objectivement » l'extranéité de la personne: s'attacher à des « signes extérieurs d'extranéité », lorsqu'il s'agit d'un « contrôle de réglementation », ou bien la découvrir de façon fortuite et accidentelle à la suite d'un « contrôle de sécurité », judiciaire ou administratif, poursuivant une autre finalité⁸⁴o

Toutefois, cette deuxième solution se heurte à une aporie : comment déterminer qu'une personne est étrangère et donc procéder à un contrôle de la régularité de sa

⁸³⁷ DC _n°93-325 du 13 août 1993, à propos de l'art. 5 de la « loi Pasqua » (n^°93-1027). Selon le Conseil constitutionnel, « la mise en oeuvre des vérifications [des titres de séjour] ainsi confiées par la loi à des autorités de police judiciaire doit s'opérer en se fondant exclusivement sur des critères objectifs et en excluant, dans le strict respect des principes et règles de valeur constitutionnelle, toute discrimination de quelque nature qu'elle soit entre les personnes. »

⁸³⁸ Ceci a été rappelé par le procureur général de la Cour de cassation lors de l' « affaire Schouler », du nom du magistrat ayant écrit Vos papiers! Que faire face à la police? et poursuivi pour diffamation. Cf. Syndicat de la magistrature, art. cit., et art. 432-7 du Code pénal: « La discrimination définie à l'article 225-1, commise (...) par une personne dépositaire de l'autorité publique (...) est punie (...) lorsqu'elle consiste : 1° A refuser le bénéfice d'un droit accordé par la loi ; 2° A entraver l'exercice normal d'une activité économique quelconque. » Dès lors, a priori, seul des contrôles d'identité répétitifs entravant l'exercice normal d'une activité économique pourraient être doté d'un caractère discriminatoire.

⁸³⁹ « Alors que l'État s'est, de tout temps, reconnu des prérogatives de haute police sur les étrangers, dictées par des considérations d'ordre public, et plus récemment, de maîtrise des flux migratoires, en vue d'assurer le cas échéant le contrôle et l'éloignement du territoire national de ces ressortissants, ainsi que leur rétention temporaire pour l'exécution de cette mesure, l'examen de la situation administrative et/ou pénale des étrangers en situation irrégulière sur le territoire national postule la nécessité d'une double détermination, tenant d'une part, à la qualité d'étranger -- et non de citoyen ressortissant de l'État -- de l'intéressé, et d'autre part, au caractère irrégulier de l'entrée ou du séjour de l'étranger sur le territoire national. Aussi, dans les contentieux civils ou répressifs auxquels cela donne lieu, la seule question véritablement posée par la notion de discrimination concerne-t-elle l'interpellation, et donc l'identification préalable de l'étranger par les forces de police. Et, à cet égard, le juge judiciaire doit nécessairement se prononcer sur toute irrégularité, invoquée par l'étranger, de la vérification ou du contrôle d'identité dont il a été l'objet, car tout vice l'affectant retentit sur l'ensemble des actes subséquents. » (rapport 2008 de la Cour de cassation -- nous soulignons).

⁸⁴o Nous utilisons ici la distinction adoptée par Vincent Tchen (2006).

présence alors même qu'elle a prouvé son identité sans pour autant exposer sa nationalité, puisque tout justificatif d'identité peut être présenté ? Une telle aporie n'a cependant pas suscité, semble-t-il, de contentieux, ceux-ci portant sur le moment de l'interpellation lui-même, et non sur le passage du contrôle d'identité effectué en vertu de l'art. 78-2 du Code de procédure pénale au contrôle du titre de réglementation.

Par ailleurs, la distinction entre « contrôle de réglementation », régi pour ce qui nous concerne par le CESEDA, et les contrôles de sécurité, régis par le Code de procédure pénale, tend à s'estomper⁸⁴¹. On peut même considérer qu'il est « vain » de « tenter une trop subtile distinction » à cet égard, puisque ces deux actes consistent « bien à « interpeller », au sens étymologique du terme, une personne jusque-là anonyme, en un lieu public », conduisant ainsi à son identification et à une restriction de sa liberté d'aller et de venir⁸⁴². Ces contrôles obéissent à une « logique en cascade »: en cas de contentieux, la Cour peut examiner d'abord, selon les arguments invoqués par les parties, si le contrôle pouvait avoir été effectué dans le cadre du contrôle de réglementation, donc s'il y avait des « signes extérieurs d'extranéité » autorisant celui-ci. Si ce n'est pas le cas, elle examinera alors s'il eut pu être effectué dans le cadre du contrôle judiciaire, qui requiert des « indices » ou « raisons plausibles » de soupçonner une infraction imminente (art. 78-2 al.i). Si ce n'est pas le cas, elle examinera alors s'il eut pu être effectué dans le cadre administratif de la prévention d'une « atteinte à l'ordre public » (art. 78-2 al. 3)⁸⁴³. Le contrôle sur réquisition du procureur de la République (art. 78-2 al. 2) obéit à une autre logique, puisqu'il dépend de l'autorité judiciaire et couvre une zone déterminée. Nous examinerons donc les contrôles dans cet ordre, en laissant pour la fin la question de la vérification de l'identité.

841 Cf. Tchen, V. (2006)

842 Conclusions de l'avocat général Dontenwille, recueil Dalloz Sirey,1985, 24e cahier. Jurisprudence (Cour cass., crim., 25 avril 1985).

843 Cf., pour un exemple d'une telle argumentation à double détente, Cour d'appel Lyon, 4e ch. A, 19 avril 1994, Min. pub. c/ M...: « l'interpellation était dès lors légalement fondée sur les dispositions de l'art. 78-2, al. 1 (...) Attendu au surplus, que la rédaction de l'art. 3 de cet article, résultant de la loi n^°93^-99² du 10 août _1993, permet le contrôle de toute personne, quel que soit son comportement, pour prévenir une atteinte à l'ordre public (...) Que dès lors, les motifs justifiant le contrôle sont réels et pertinents, au sens d la décision du Conseil constitutionnel du 5 août ¹993 » (et note de Gérard Blanc, Jurisclasseur, « procédure pénale. Art. 78-1 à 78-5 », fasc. 10, par Jacques Buisson).

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1. Les contrôles de réglementation

Les contrôles des titres de séjour, auparavant permis par les décrets du 18 mars 1946 et du 3o juin 1946, et aujourd'hui effectués en vertu de l'art. L611-1 du CESEDA, sont des contrôles de réglementation, à l'instar des contrôles des titres de transport, du permis de chasse ou de conduire, ou encore des livrets de circulation. Si la personne contrôlée est en infraction à la législation sur les étrangers (ILE), le contrôle peut se prolonger en vérification de son identité. Inversement, un contrôle d'identité « classique », effectué en vertu du Code de procédure pénal, peut, depuis 1986, se prolonger en contrôle de réglementation: tout étranger peut être tenu de présenter, en sus d'une preuve de son identité, ses titres de séjour. Ceci révèle, selon N. Ferré, « la finalité première des contrôles d'identité ^»844: la répression de l'immigration illégale.

Contrairement aux autres contrôles de réglementation, les contrôles de titre de séjour visent une catégorie spécifique d'individus, les étrangers, en principe non détectable à l'oeil nu (contrairement à un automobiliste ; relevons que la catégorie des personnes devant porter sur soi un livret de circulation n'est pas non plus détectable à l'oeil nu⁸⁴⁵).

Cela pose un problème évident de discrimination, qui a conduit la Cour de cassation, par une création prétorienne de 1985, à affirmer que le contrôle du titre de séjour effectué en-dehors du « contrôle de sécurité » prévu par le Code de procédure pénale ne pouvait s'effectuer que « lorsque des éléments objectifs déduits de circonstances extérieures à la personne même de l'intéressé sont de nature à faire apparaître celui-ci comme étranger »⁸⁴⁶. Suivant les conclusions de l'avocat général Dontenwille, qui considérait que « dissocier le contrôle reviendrait à faire éclater la

844 Ferré, Nathalie (1997), « Une obsessionnelle présomption de clandestinité », Plein droit, n^°35, septembre ¹997

⁸⁴⁵ Elle concerne les individus n'ayant pas de domicile fixe depuis plus de six mois: il faut donc départager les individus entre ceux ayant un domicile fixe et les autres, et ensuite entre les « S.D.F. » l'étant depuis moins de six mois et les autres. Il s'agit-là, encore, d'une double détermination qui ouvre la porte à une discrimination possible.

⁸⁴⁶ Cour cass., crim., 25 avril 1985 (arrêts Bogdan et Vuckovic). Cf. Trassoudaine (2001).

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notion unitaire des droits de l'homme », et qui soulignait déjà que l'interpellation était le « soutien lui-même de toute l'action publique engagée », en étant son « point de départ »⁸⁴⁷, l'arrêt de la Cour place donc les contrôles de titres de séjour et le choix opéré par les agents entre contrôle réglementaire et contrôle de sécurité sous l'appréciation du juge judiciaire -- qui apprécie non la nature du contrôle effectué en fait, mais sa description faite dans le procès-verbal (l'art. 78-2 al.7 du CPP impose au policier de mentionner les motifs du contrôle), qui fait foi jusqu'à preuve du contraire.

Qu'est-ce donc qu'un « signe extérieur d'extranéité » ? En l'espèce, la Cour avait considéré qu'être passager d'un véhicule immatriculé à l'étranger constituait un tel élément objectif et extérieur (arrêt Bogdan). Plus tard, comme l'a souligné la circulaire du 21 février 2006⁸⁴⁸, la Cour de cassation a pu exclure l'usage d'une langue étrangère des « critères objectifs ^»849, En revanche, le contrôle d'étrangers revendiquant publiquement leur statut de « sans-papiers » a été jugé régulier⁸⁵°.

847 Ibid.

848 Circulaire du 21 février 2006 relative à aux conditions de l'interpellation d'un étranger en situation irrégulière, garde à vue de l'étranger en situation irrégulière, réponses pénales. CRIM 2006 05 E1/2102-2006. NOR : JUSD0630020C (Bulletin officiel du ministère de la justice, n° 101 (ier janvier au 31 mars 2006)

⁸⁴⁹ Civ. 14 déc. 2000, req. N° 99-20089 (citée par la circulaire du 21 fév. 2006); cf. aussi Civ. 2, 25 nov. 1999, pourvoi n° 98-50.045, M. Demingha c/ préfet de la Moselle (inédit) (cité par Trassoudaine, 2001).

⁸⁵° Civ. 2e, 12 nov. 1997 , req. N°96-50070, bull. ciu. II, n° 269, p. 158 (il s'agit d'un arrêt donné à l'occasion de l'évacuation de l'Eglise Saint-Bernard) ; Civ. 2e, 14 juin 2005 ; req. n° 04-50068

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