De la résolution des marchés publics de travaux en droit positif congolais

§2. Conditions De Forme

Ces conditions de forme varient selon qu'il s'agit d'un marché adjugé ou d'un marché de gré à gré.

Pour le marché adjugé, il faut également distinguer le marché d'adjudication publique du marché d'adjudication restreinte.

Pour un marché adjugé publiquement il faudrait que l'avis d'appel d'offre soit lancé, publier voire vulgarisé pour qu'aucun candidat potentiel ne prétende à la discrimination. Cet avis d'appel d'offres doit être (annoncé) publié dans le journal officiel de la République démocratique du Congo dans le forme prescrite par l'article 9 de l'ordonnance n° 69-279 du 05 décembre 1969. Le défaut de publication par journal officiel est sanctionné de l'inopposabilité du délai de trente jours qui doit séparer le premier jour de l'examen du cahier spécial des charges et de ses annexes et le jour de l'ouverture des soumissions^39(*). L'avis d'appel d'offres est une véritable pollicitation.

L'obligation de rédiger un cahier spécial des charges incombe à l'autorité adjudicatrice et les annexes nécessaires à éclairer la religion du soumissionnaire. Le cahier spécial des charges a pour objet de fixer les conditions particulières à chaque marché. Il ne peut déroger au cahier général des charges que pour la particularité du marché et cela aux seules clauses techniques. La dérogation aux clauses administratives peut fonder la juridiction administrative saisie à déclarer non écrite une telle cause.

La validité du marché de travaux publics dépend d'abord de la régularité de la procédure de passation : un avis d'appel d'offres régulier, un cahier spécial des charges régulier, la régularité de la composition du siège ou conseil d'adjudication. Celle de l'audience et celle de décision d'attribution du marché.

Etant dans système d'acceptation, l'avis d'appel d'offres lie l'autorité adjudicatrice par rapport à la candidature à l'adjudication, elle n'oblige pas l'administration à contracter avec le soumissionnaire. La soumission oblige l'entrepreneur sous condition suspensive (choix porté par le conseil d'adjudications sur soi) à contracter. Une fois le retrait clos, le marché de travaux publics est déjà valable dès le jour de la décision de choix de l'adjudicataire par le conseil d'adjudications. Le marché ne devient parfait qu'au jour de l'approbation de l'autorité adjudicatrice de la décision conseil des adjudications. Et l'entrepreneur adjudicataire provisoire devient définitif.

Lorsque la soumission comporte des fausses déclarations en rapport avec la situation juridique et financière de l'entrepreneur cela entraine de plein droit la résiliation du marché de travaux conformément à l'article premier litera c du cahier général des charges, si le marché était déjà conclus. Cela entraine la nullité de la soumission avant l'adjudication effective.

La non notification de la désignation de l'administration après ouverture des soumissions dans le délai de trente jours prévus par l'article 29 de l'ordonnance n°69/279 du 05 décembre 1969, entraine la caducité de l'offre de sa chaque soumission et l'administration réadjuger le marché.

Le marché de gré à gré est soumis aux conditions de droit commun. On exige aussi la publicité dans la procédure de gré à gré sauf si les secrets d'Etat sont mis en danger, le maître du projet de marché de travaux publics doit motiver sa décision de non recours à l'adjudication et demander l'avis du conseil des adjudications sous peine d'être attaquée en annulation pour excès de pouvoir détournement du pouvoir.

Les marchés financés pour des libéralités ou des prêts avec conditions peuvent faire l'objet d'une procédure particulière dans leur passation. C'est le cas des marchés financés par la banque mondiale dont les conditions sont contenues dans le document d'appel d'offres types pour la passation des marchés de travaux élaboré en 1985^40(*).

Lorsqu'il est valide dans son fond et dans sa forme, le marché de travaux publics engendre des droits et des obligations à l'égard des parties (maître de l'ouvrage et l'entrepreneur).

* ³⁹ Articles 8 al 2 et 10 de l'ordonnance n°69/279 du 05 décembre 1969 relative aux marchés publics de travaux, de fournitures, de transports et de prestations.

* ⁴⁰ WESTRING Göstra, International procurement, Manuel de formation professionnelle, 2è édition UNITAR, New York, 1985, p. 312.