De la résolution des marchés publics de travaux en droit positif congolais

Section 2.

LA RESOLUTION FACE A LA PROBLEMATIQUE DU PROCES EQUITABLE

EN REPUBLIQUE DEMOCRATIQUE DU CONGO

La résolution est l'un des modes de terminaison des marchés publics qui fait intervenir le juge à coté de la nullité... Par contre d'autres modes comme l'exécution pure et simple, l'arrivé du terme, la résiliation, la transaction, sont des model terminaison des marché de travaux publics qui ne font pas intervenir le juge.

L'analyse attentive des droits et pouvoirs en prérogatives de l'administration dans un marché de travaux publics révèle que le droit congolais des marchés publics autorise le maître de l'ouvrage à se rendre justice. Relevons quelque cas :

- En cas de retard dans l'exécution des travaux, l'administration inflige à l'entrepreneur les amendes ou les retenues pour retard qu'elle prélève d'office conformément à l'article 7 et 20 du cahier général des charges. L'administration se comporte en véritable juge de son cocontractant ; elle l'entend sur procès verbal, apprécie les arguments avancés par l'entrepreneur et fixe l'amende à payer sans autre forme de procès.

- Lorsque l'entrepreneur commet toute contreventions pour laquelle il n'est pas prévu de pénalité, l'administration l'inflige une pénalité unique de deux Zaïre à titre de dommage et intérêt forfaitaire. L'article 48 du cahier général des charge laisse à l'administration la pouvoir d'apprécier l'existence de la contreventions.

- Lorsque l'administration enfreint à son obligation de payer le prix du marché ou lorsqu'elle fait en retard, l'entrepreneur a droit aux intérêts moratoires qui ne sont pas dus d'office, l'entrepreneur doit introduire une demande écrite de paiement des intérêts auprès de l'administration. Il y a là une véritable justice privée car l'administration se rend justice elle-même en se condamnant au paiement des dommages intérêt moratoires.

- Lorsqu'il y a eu mal façon ou fraudes, l'administration décide unilatéralement de la démolition et de la reconstruction aux frais de l'entrepreneur alors que `administration avait un pouvoir de contrôle et de direction de travaux du chantier public. Or en droit privé l'ordre de démolir revient exclusivement au juge du fond.

Autant des cas frappants qui illustrent le rôle du juge que s'arrache de l'administration contractante. Or L'Etat de droit repose aussi sur le postulat du monopole du juge dans la fonction juridictionnel de l'Etat. Ces atouts judiciaires accordés à l'administration par les rédacteurs du cahier générale des charges ont leurs fondements dans le privilège du préalable et l'exécution d'office principe général de droit administratif à notre avis. En plus l'administration doit disposer d'armes rapides et efficaces propres à pallier immédiatement et complètement les défaillances éventuelles de ses cocontractants. Ces armes sont les prérogatives d'action et de décision immédiatement exécutoire, sans que le contractant puisse prétendre à la protection préalable du juge. ^1(*) Il a été jugé que dans l'exécution d'un contrat administratif, l'administration dispose de plein droit d'un pouvoir de sanction et que par conséquent la mention expresse, dans les stipulations contractuelles, de la possibilité de prononcer certaines sanctions n'exclut pas ipso facto que d'autre puissent être prises.

Ce pouvoir de ce rendre justice prive à l'administration son droit au juge, car étant partie au contrat l'administration à droit d'option entre son pouvoir de sanction unilatérale et le pouvoir de saisir le juge des marché publics de travaux pour obtenir réparation du droit lésé.

Assez fréquemment l'administration n'use pas de ses prérogatives d'action unilatéral et demande au juge la résolution du contrat auquel cas :

- La clause pénale ne joue plus dès que le contrat est judiciairement résolu.

- Le juge peut rechercher si l'inexécution invoquée et assez grave que pour entraîner la résolution demander. Le principe du caractère obligatoire des conventions est tempéré par le principe de l'exécution de bonne foi. L'article 82 du code civil en prévoit une application en donnant au juge le pouvoir de rechercher si l'inexécution ou la mauvaise exécution invoquée cause un dommage suffisant au cocontractant et en lui attribuant ainsi le pouvoir de maintenir le contrat et éventuellement avec dommages intérêts. ^1(*) si en droit belge les cas où l'administration saisi le juge sont fréquents, la jurisprudence congolaise révèle le contraire.

Dans un Etat de droit l'administration et le particulier sont soumis au pouvoir judiciaire pour le règlement des différends pouvant naître dans la société.

L'Etat de droit passe par l'Etat de justice. Quant l'administration devient justicière à l'égard de ses cocontractants, l'égalité entre partie est compromise, c'est le début de l'arbitraire surtout dans les démocraties en phase de gestation ou nouvellement nées. L'administration doit prêcher par l'exemple : comment peut- on demander aux particuliers de ne pas se rendre justice quand les personnes publiques contractantes usent des prérogatives des puissances publiques sans recourir aux juridictions institué pour rendre justice.

Le concept de la séparation du pouvoir dans son entendement actuelle écarte l'idée de séparation rigide des pouvoirs ; elle consiste en une séparation des fonctions législative, exécutive et judiciaire avec la sauvegarde d'un certain équilibre entre les trois^1(*) ainsi la problématique de la résolution soulève trois orientation :

- Le pouvoir de sanction de l'administration face aux procès équitable

- Les procèdes non juridictionnels face à la question du procès équitable

- La résolution judiciaire face à la question du procès équitable en république démocratique du Congo.

§ 1. Le pouvoir de sanction du maitre de l'ouvrage public face a la question du procès équitable

Sanctionner son cocontractant n'est pas conforme à l'équité bien que l'article 47 du cahier générale des charge congolais consacre la possibilité pour l'entrepreneur justiciable devant l'administration d'un manquement à une obligation contractuelle de présenter ses moyens de défense dans les vingt jours du calendrier suivant le jour déterminé par la date postale de réception.

Le professeur MATADI NENGA corrige la conception erronée du droit congolais selon laquelle le procès équitable serait celui qui obéit à l'équité.

La sensibilité hardie du juge n'est pas le droit ; le juge qui s'y réfère, se réfère à son arbitraire par contre le procès équitable fait plus appel à l'idée de l'équilibre, de la racine latine de « equus »^2(*)

Dans la procédure unilatérale de l'administration de sanctionner son cocontractant il n'ya pas des garantie pour un procès équitable notamment le droit d'accès à un tribunal ou à un juge, la garantie de l'égalité devant la justice, l'assistance d'un conseil, la garantie de l'indépendance et de l'impartialité, la motivation de la décision, l'égalité des armes et le principe de la contradiction...

L'administration maîtresse de l'ouvrage est à la fois victime des manquements aux obligations contractuelles et juge.

Quant le maître de l'ouvrage prononce la résiliation unilatérale ou sanction, les amendes pour retard ou les pénalités, la mise en régie ou le marché pour compte, l'exclusion...il tient compte de l'intérêt général sans tenir compte des intérêts de l'entrepreneur et de la plaidoirie même s'il est convainquant. C'est dans une insécurité de procédure criante que ce pouvoir de sanction est exercé contre l'entrepreneur qui court plus risque de faillite que de progrès économique.

La société évolue, la pensé juridique aussi, la notion d'intérêt générale connait ces dernière décennies à cause de la compression de l'espace et du temps. La notion de la bonne gouvernance aussi vient faire de L'Etat trop petit pour exécuter certaines tâches et trop grand pour se rabattre à d'autres tâches ; d'où la nécessité d'autres partenaires pour aider l'Etat là où il ne peut pas arriver. Ainsi l'Etat doit cesser de croire que l'intérêt général est son apanage. Nous assistons lentement mais surement à l'informalisation de l'Etat. Les secteurs jadis faisant le monopole de l'Etat, sont aujourd'hui, libéralisé (la sécurité, la prison, la télécommunication, l'exploitation minière...)

Nous estimons trop exorbitant les prérogatives de l'administration et surtout son pouvoir de sanction. Une révisitation du cahier général des charges congolais (vieux de trente- neuf ans) est souhaitable pour ôter au maître l'ouvrage ce rôle juge qu'on justifie par la nécessité de sauvegarder de l'intérêt général. Même si l'intérêt général n'est pas la sommation numérique des intérêts particuliers ; c'est en cherchant l'intérêt privé qu'on satisfait l'intérêt général selon Adam Smith.

L'intérêt général étant lui-même une notion vague, aux contours flous et aux dimensions évolutives, peut amener l'administration maîtresse de l'ouvrage à l'arbitraire aux mépris des intérêts de l'entrepreneur adjudicataire. Or l'intérêt général n'est plus que l'intérêt privé mais en cas de nécessité ou des conflits entre les deux, l'intérêt général doit être protégé moyennant indemnisation pour reconstituer l'intérêt particulier.

Pour cette justice unilatérale de l'administration qui rime avec la vengeance privée, les parties peuvent recourir à un tiers justicier pour les départage, il peut s'agir d'une justice informelle ou d'une justice officielle ou formelle.

* ¹ Flamme et alii, op. cit. p. 963.

* ¹ flamme et alii op. cit. pp. 1016-1017.

* ¹ MATADI NENGA GAMANDA, droit judiciaire privé, coll. Bibliographie de droit Africain, académia Bruylant, Louvain la neuve, 2006, pp.122-123

* ² MATADI NENGA GAMANDA, op. cit. pp.111