Les litiges entre parents à propos de la circoncision de leur enfant

FACULTE DE DROIT ET DES SCIENCES POLITIQUES

Année universitaire 2012-2013 Master II Droit Privé Général

Les litiges entre parents à propos

de la circoncision de leur enfant

Mémoire présenté et soutenu par Ismahène CHAMKHI

Sous la direction de Monsieur le Professeur Rafael ENCINAS DE MUNAGORRI

Membres du Jury :

Monsieur Rafael ENCINAS DE MUNAGORRI, Professeur à l'Université de Nantes Monsieur Xavier GODIN, Professeur à l'Université de Nantes

A Julien.

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Je remercie le Professeur Rafael Encinas de Munagorri, pour son soutien,
sa disponibilité et ses précieux conseils.

Je remercie aussi le Professeur Xavier Godin, le Professeur Dominique Gaurier
et Monsieur Sayyed Hesamoddin Sayyed Esfahani, pour l'aide qu'ils ont apporté
à l'élaboration de ce mémoire.

Je remercie enfin Madame Françoise Le Fichant, Monsieur Derek Wilson, Madame
Marie-Christine Briand et Monsieur Lionel Andreu, pour leurs encouragements au
cours de ces cinq dernières années d'études.

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Sommaire

INTRODUCTION

PARTIE I - LA STRUCTURE DES CONFLITS

CHAPITRE I - L'ACCORD DES PARENTS LEGALEMENT EXIGE POUR LA CIRCONCISION RITUELLE DE L'ENFANT

Section I - Une prérogative parentale exclusive

Section II - Une prérogative parentale appartenant aux deux parents

CHAPITRE II - LE DESACCORD A PROPOS DE LA CIRCONCISION DE L'ENFANT OBSERVE CHEZ CERTAINS COUPLES MIXTES

Section I - Les difficultés de certains couples mixtes

Section II - Des difficultés aggravées par le symbolisme de la circoncision

PARTIE II - LA RESOLUTION JUDICIAIRE DES LITIGES CHAPITRE I - LA RESOLUTION DES LITIGES PREVENTIFS

Section I - Les contentieux de l'autorisation et de l'interdiction de faire circoncire l'enfant

Section II - Le contentieux de l'exercice de l'autorité parentale CHAPITRE II - LA RESOLUTION DES LITIGES RETROSPECTIFS

Section I - Le contentieux du divorce : l'absence de faute au sens de l'article 242 du Code civil

Section II - Le contentieux de la responsabilité délictuelle Section III - Le contentieux de l'autorité parentale

CONCLUSION ANNEXE N° 1 ANNEXE N° 2 BIBLIOGRAPHIE

INDEX ALPHABETIQUE

TABLE DES MATIERES

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Introduction

1. Le terme « parent » vient du latin « parens », du verbe « parere », qui signifie « enfanter ». Dans la langue arabe, le parent est appelé « el walidou », qui signifie « celui qui met au monde ». Ces cultures s'accordent à définir le parent par sa fonction. Il est celui qui enfante, celui qui crée un enfant. Cette « création » passe par la conception et par la gestation, mais pas uniquement. Car l'enfant c'est bien cette oeuvre, cet être en devenir, innocent et inconscient, qui se construit autour de ses parents puis de son environnement.

2. La psychologie du développement nous enseigne que l'enfance est dans son ensemble un moment clé dans la construction de l'être, mais aussi dans ses diverses phases. La psychanalyse de Sigmund Freud a organisé sa théorie de la psychologie de l'enfant autour de conflits affectifs et sexuels¹.

Carl Gustav Jung percevait la construction de l'être sous un angle plus dynamique. Cette construction passe par son « individualisation », c'est-à-dire par sa capacité à devenir un individu, synonyme de développement tant mental que physique. Jung ajoute que la croissance de la personnalité se fait aussi à partir de l'inconscient. L'individualisation est selon lui un processus de différenciation psychologique, destiné à harmoniser les rapports du conscient avec l'inconscient, et ayant pour but le développement de la personnalité de l'individu².

Jung ne réduit pas le processus d'individualisation au simple stade de l'enfance, et l'élargit à toute la vie de l'être humain. Il admet tout de même le particularisme de l'enfance : « (...)les premières impressions de l'enfance accompagnent l'homme dans toute sa vie et certaines influences éducatrices ont le pouvoir de le maintenir toute sa vie aussi, dans certaines limites. »³ . Il met également l'accent sur la difficulté de la

¹Freud distingue ainsi cinq stades de développement définis en fonction du déplacement de la zone érogène chez l'enfant. Au cours du premier stade, dit « oral » (de 0 à 1 an), l'enfant prend son plaisir par l'acte de manger. C'est le moment où l'enfant absorbe le monde extérieur, que ce soit de la nourriture ou des informations sensorielles. Lors du deuxième stade, dit « anal » (1 à 3 ans), l'enfant prend conscience de sa puissance sur le monde. Lors du stade « phallique prégénital» ou « oedipien » (3 à 6 ans), l'enfant découvre son corps et prend conscience de sa sexualité. C'est un stade où sont observées les prémices de l'affirmation de soi et de la mise en place de l'identité sexuée. La période de « latence » (6 à 12 ans) est une période de socialisation de l'enfant. Son intérêt devient intellectuel et son attention est davantage dirigée vers l'apprentissage. La transmission par les parents de leurs valeurs et de leur(s) culture(s) sera particulièrement influente durant cette période. Enfin, durant le stade « génital » (adolescence), l'identité, notamment sexuelle, se forme.

²Voir notamment C.G.Young, Types psychologiques (1921), éditions Georg, 1977.

³Carl Gustav Jung, L'âme et la vie, trad. Roland Cahen et Yves Le Lay, Paris, Buchet/Chastel, 1963, p 400.

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mission éducative :« Qui veut éduquer doit lui-même être éduqué. (...) On dit continuellement qu'il faut développer la personnalité de l'enfant. J'admire bien entendu ce haut idéal d'éducation. Mais qui éduque en vue de la personnalité ? La première place, la plus importante, est occupée par des parents d'ordinaire incompétents qui, bien souvent, restent toute leur vie à moitié, sinon tout à fait, des enfants »⁴.

Mais pour Alfred Adler, les aspirations humaines sont avant tout tournées vers l'avenir, et ne se limitent pas aux fruits de moteurs inconscients ou d'expériences infantiles. Il voit l'enfance, et plus précisément le stade de nourrisson, comme la première situation d'infériorité que connaît l'individu (impuissant, le nourrisson dépend absolument de l'aide des personnes de son entourage) et de la manière dont l'individu va surmonter cette première situation d'infériorité, va dépendre la façon dont il sera en mesure d'affronter plus tard les défis de la vie.

Adler va même plus loin, en s'intéressant à la « corrélation précoce » entre la mère et l'enfant. Celle-ci va crée chez l'enfant un sentiment, qu'il nomme « esprit communautaire », qui devient une part inconsciente de sa personnalité. L'esprit communautaire serait la mesure de la santé psychique de l'individu. Or, le corps et la psyché sont primordiaux pour lui. Car, toute au long de sa vie, ils auront tendance à compenser ses problèmes de santé et, plus généralement, les difficultés de la vie 5.

3. Parmi ces différentes analyses, ce que le juriste doit surtout retenir, c'est que l'enfance, tant dans son ensemble que dans ses différentes étapes, est fondamentale dans la construction (tant physique que psychique) de l'être. C'est dans ce caractère fondamental qu'apparaît l'importance, et la difficulté, de toute décision prise (ou à prendre) par les parents sur l'enfant. Parmi elles, il existe des choix plus difficiles que d'autres, des choix plus intimes que d'autres, qui concernent à la fois la culture, la moralité et le corps de l'enfant, voir aussi sa sexualité. La difficulté de ces choix peut être source de tensions entre les parents.

4. C'est dans ce contexte que la circoncision de l'enfant apparaît comme l'une des décisions les plus difficiles à prendre pour le couple. La circoncision, du verbe circoncire, vient du latin « circumcidere », qui signifier « couper autour ». Elle est appelée en Hébreu, « berit milah » et en Arabe « tahara », ou encore « khitan ». Dans

⁴Carl Gustav Jung, Problèmes de l'âme moderne, trad. Yves Le Lay,. Paris, buchet/Chastel, 1991.op. Cit., p 246-247.

5« L'enfant, s'il n'est pas trop anormal, comme l'est par exemple l'enfant idiot, se trouve déjà sous la contrainte de ce développement ascendant qui incite son corps et son âme à la croissance. La lutte pour le succès lui est déjà tracée par la nature. Sa petitesse, sa faiblesse, son incapacité de satisfaire ses propres besoins, les négligences plus ou moins grandes sont des stimulants déterminantes pour le développement de sa force. Sous la contrainte de son existence imparfaite, il crée des formes de vie nou - velles et parfois originales. Ses jeux, toujours orientés vers un but futur, sont des signes de sa force créatrice, qu'on ne peut nullement expliquer par des réflexes conditionnés. Il bâtit constamment dans le néant de l'avenir, poussé par la nécessité de vaincre. Envoûté par le « Tu dois » de la vie, il est entraîné, avec toutes les exigences inéluctables qui s'attachent à elle, par l'envie sans cesse croissante d'atteindre un objectif final, supérieur au sort terrestre qui lui était assigné. Et ce but qui l'attire s'anime et prend des couleurs dans l'entourage restreint où l'enfant lutte pour triompher». Alfred Adler, Le sens de la vie, Étude de psychologie individuelle (1933), Page 58.

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son sens le plus strict, la circoncision désigne l'ablation du prépuce⁶. En ce sens, il s'agit plus d'une posthectomie que d'une circoncision. Il serait en effet réducteur de définir la circoncision en s'arrêtant à sa simple technique opératoire, parce qu'elle est avant tout un rite, une coutume.

5. L'anthropologue et psychanalyste Malek Chebel rapporte que le rite en lui-même se compose de plusieurs parties : la préparation, l'ablation, la cure et la postcure. La préparation connaît pour sa part une variation infinie de modèles. Chaque culture, chaque civilisation, parfois chaque région a sa propre façon de conditionner, tant psychologiquement, que physiquement, le jeune garçon avant l'opération. Le même constat s'impose à la lecture des différentes façons de pratiquer l'ablation.

Les intentions dans lesquelles on circoncit le jeune émule étant différentes, les outils employés sont divers et les façons de faire varient sensiblement. Un cérémonial haut en couleur accompagne la circoncision juive et arabe, sans pour autant égaler celui des Africains qui en font une affaire de la plus haute importance. Tout le village y participe, la cérémonie réunissant souvent une confédération de villages dont les membres sont apparentés. Dans la plupart des cas, l'ablation du prépuce du garçonnet offre la possibilité à sa famille d'exprimer sa joie, la circoncision étant entendue comme une fête. L'âge du circoncis varie lui aussi selon les cultures, les époques et la fortune des familles. Si le rite est rigoureusement établi au septième jour (huitième si l'on compte le jour de la naissance) par la loi hébraïque, tous les cas de figure se retrouvent dans le monde. Aujourd'hui, elle est à peu près pratiquée entre 3 et 7 ans dans les pays arabes et entre 7 et 10 ans en Afrique noire⁷.

6. Ces variations dans la conception du rite s'expliquent par l'ancienneté de la circoncision, dont l'origine se perd dans la nuit des temps. Au fil des siècles, cette coutume s'est propagée dans différentes civilisations, sous des formes sensiblement diverses. Toutefois, nul chercheur - jusqu'à aujourd'hui - n'a pu valablement avancer de date précise quant à son institution, moins encore établir la raison qui, au départ, la justifia.

⁶Dans l'anatomie masculine, le prépuce est une partie de peau à la pointe de la verge, qui recouvre le gland. L'opération d'ablation du prépuce est notamment décrite par le docteur Alphandéry, auteur de la partie chirurgicale de la circoncision consacrée par La Grande Encyclopédie de Berthelot : « Le procédé le plus simple est celui qui se fait sans instruments spéciaux, à l'aide d'une simple pince, de ciseaux et d'une sonde crénelée. Le chirurgien attirant en avant la peau du prépuce met une pince en arrière du point où il veut inciser (pour éviter d'endommager le gland), et coupe en avant de celle-ci toute la portion excédante du prépuce. La muqueuse est sectionnée dans un deuxième temps avec les ciseaux à l'aide d'une sonde crénelée introduite entre le gland et cette muqueuse. Il est nécessaire de bien relever ensuite le prépuce jusqu'au niveau de la rainure du gland, ce qui offre parfois quelque difficulté par suite de la présence des adhérences ». L'anthropologue et psychanalyste Malek Chebel reprend ces lignes dans son ouvrage, puis les commente : « Voilà un siècle que ces lignes ont été écrites et rien n'a vraiment changé quant à la technique du circonciseur. Certes, les progrès de l'aseptie ayant sensiblement avancé, l'opération est entourée aujourd'hui de toutes les précautions qui s'imposent surtout lorsqu'elle est menée dans le cadre d'un établissement spécialisé. Mais, au fond, le prépuce de l'enfant continue à être dégagé du gland, le bistouri ou la lame électrique ayant remplacé la paire de ciseaux, et l'ablation est toujours la même. Une fois sectionnée, la peau qui recouvre le pénis et qui a été tirée lors de l'opération retrouve sa place naturelle en se rétractant en amont du gland. La circoncision a atteint sa phase finale ; il ne reste plus qu'à soigner la blessure en lui appliquant les produits hémostatiques habituels. » M. Che-bel, Histoire de la circoncision -des origines à nos jours-, Le Nadir Balland, 1997, page 19.

⁷Malek Chebel, Histoire de la circoncision -des origines à nos jours-, Le Nadir Balland, 1997, p. 15 à 17.

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Au 5ème siècle avant notre ère, Hérodote, père de l'histoire événementielle en Occident, admettait la difficulté de la question : « les Colchidiens⁸, les Égyptiens et les Éthiopiens sont les seuls hommes qui se fassent circoncire de temps immémorial. (...) Comme la circoncision paraît, chez les Égyptiens et les Éthiopiens , remonter à la plus haute antiquité, je ne saurais dire lequel de ces deux peuples la tient de l'autre ».⁹

7. L'ouvrage de Malek Chebel est le premier à présenter une histoire complète de la circoncision. Il rapporte qu'une circoncision juvénile existait déjà au début du 15ème siècle avant notre ère, chez les anciens Égyptiens ! Les fouilles archéologiques dans un temple de Ramsès III à Medinet-Habou, faisant partie de la nécropole thébaine (Nouvel Empire, autour de 1350 av. J.-C.), ont permis de retrouver des représentations phalliques gravées, figurant sur des bas-reliefs, célébrant les victoires de Pharaon contre les peuples asiatiques. Un agrandissement de photos prises sur le site montre que la circoncision était non seulement courante, mais qu'elle participait au don que les artistes offraient au pharaon-dieu. Une multitude de phallus circoncis favoriseraient la voûte, comme si le temple était consacré à quelque divinité de fertilité. De même, dans le temple de Karnak (Moyen Empire, entre 1400 et 1200 av. J.-C.), le dieu Min est représenté sur les traits d'un personnage ithyphallique¹⁰, clairement circoncis¹¹.

8. M. Chebel explique que la circoncision des Égyptiens et autres peuplades anciennes (notamment des Mayas et des Phéniciens) est différente de celle que nous connaissons aujourd'hui. Il la décrit comme étant une circoncision « profane », c'est-à-dire qui n'est ni rituelle, ni laïque, tout en se prévalant d'un lien assez sommaire avec le sacré. La forme actuelle qui s'en rapprocherait le plus serait la circoncision initiatique animiste des ethnies africaines traditionnelles. Celle-ci est pratiquée de manière cyclique, sur une promotion d'individus d'une certaine tranche d'âge et d'un même clan ou d'une même tribu¹².

⁸Les Colchidiens sont les habitants de la côte orientale de la mer Noire.

9 Pour le récit au complet :« les Colchidiens, les Égyptiens et les Éthiopiens sont les seuls hommes qui se fassent circoncire de temps immémorial. Les Phéniciens et les Syriens de la Palestine conviennent eux-mêmes qu'ils ont appris la circoncision des Égyptiens ; mais les Syriens qui habitent sur les bords du Thermodon et du Parthénios, et les Macrons, leurs voisins, avouent qu'ils la tiennent depuis peu des Colchidiens. Or, ce sont là les seuls peuples qui pratiquent la circoncision, et encore parait-il qu'en cela ils ne font qu'imiter les Égyptiens. Comme la circoncision paraît, chez les Égyptiens et les Éthiopiens , remonter à la plus haute antiquité, je ne saurais dire lequel de ces deux peuples la tient de l'autre. A l'égard des autres peuples, ils l'ont prise des Égyptiens, par le commerce qu'ils ont en cause avec eux. Je me fonde sur ce que tous les Phéniciens qui fréquentent les Grecs ont perdu la coutume, qu'ils te - naient des Égyptiens, de circoncire les enfants nouveau-nés ». Hérodote (484-425 av. J.-C.) II, § 104. Enquête, Tome I (Livres I à IV), Editions paleo, les sources de l'histoire européenne.

¹⁰On dit d'une représentation qu'elle est ithyphallique, lorsque le phallus est surdimensionné par rapport au corps.

¹¹Malek chebel, préc., page 39. Un répertoire des principales circoncisions conservées dans les musées figure à la fin de l'ouvrage de Malek Chebel.

12 Malek Chebel, préc., pages 145 à 147.

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Moins ancienne est la circoncision qualifiée par l'auteur de « monothéiste », qui réfère, notamment, à la circoncision juive ou musulmane¹³. Celle-ci est caractérisée par son ritualisme et ses symboles religieux visant un double objectif : identification au dieu créateur et conformité aux aspirations profondes de la communauté d'appartenance. Cette deuxième catégorie est de loin la plus dominante et vise à inscrire le sujet dans un cycle de rites collectifs préétablis, lesquels le dépassent à la fois en intention et en fonctionnement¹⁴.

10. Quid du christianisme ? Quels rapports la religion chrétienne a-t-elle entretenu avec la circoncision? La question mérite qu'on s'y attarde, d'autant plus que les chrétiens ont beaucoup peint la circoncision de l'Enfant Jésus¹⁵. Nous savons que la circoncision juive a été remplacée par le baptême et l'imposition du nom. Toutefois, les recherches de M. Chebel nous apprennent qu'avant d'en arriver à cet équilibre, une violente polémique avait opposé juifs et chrétiens aux premiers temps de l'évangélisation. Le conflit était passé du niveau du rite à celui de la doctrine. Pour la doctrine chrétienne, la circoncision induisait une étrange opposition entre la perfection native de l'homme et le culte dû à Dieu. Les débats furent longs et nombreux. L'opinion de l'Apôtre Paul a finalement prévalu au plan de la doctrine. La circoncision intérieure (celle du coeur) l'a emportée sur la circoncision physique (celle du prépuce). Très vite, des lois impériales vinrent réglementer cette zone de l'interdit tout le temps que juifs et chrétiens se côtoyèrent sous la bannière de Rome.

Mais le débat a tout de même continué à prendre de l'ampleur, le prosélytisme juif ayant élargit la circoncision au cercle de leurs esclaves de race étrangère et des citoyens de Rome, qui le désiraient. L'autorité de Rome y vit « un danger pour l'intégrité du caractère national ». L'empereur Hadrien pris alors une mesure radicale en interdisant définitivement la circoncision pour tous les esclaves placés au service des juifs. Les lois de Rome assimilaient la circoncision à la castration, laquelle était pénalement considérée comme un homicide (homicidium) ¹⁶. Notons que la comparaison de la circoncision à la castration fait encore débat aujourd'hui, au sein de la doctrine psychanalytique¹⁷.

13 La circoncision telle qu'on la retrouve dans la mythologie bambara ou dogon relèverait aussi, par

certains aspects, de la circoncision « monothéiste ». Celle-ci est en effet caractérisée par une « unicité de l'Inspirateur suprême, (une) soumission inconditionnelle des sujets, (et une) uniformité des pratiques dans l'espace et dans le temps. Mais la comparaison ne peut être poussée plus loin». M. Chebel, préc., page 148.

14 M. Chebel, préc., pages 147 et 148.

¹⁵On compte une cinquantaine d'oeuvres importantes sur la Circoncision du Christ, chez les peintres du Moyen âge et de la Renaissance. Citons par exemple les oeuvres de Benvenuto Tisi (1481-1559), conservées au Louvre et celle de Andrea Mantegna (1431-1506), conservée à la Galerie des Offices, à Florence. (M. Chebel, préc., pages 138 et 139).

¹⁶M. Chebel, préc., pages 77 à 86.

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Au XIXème siècle, Pierre Larousse a posé la question de la place de la circoncision dans les moeurs chrétiennes de son temps. Il souligne à cette occasion que « les avantages de cette petite opération sont cependant incontestables » et dresse une listes d'avantages médicaux procurés par l'intervention¹⁸. M. Chebel explique que ces thèmes médicaux sont ceux que nous retrouverons dans la majeure partie des ouvrages scientifiques et parascientifiques qui paraîtront en France pendant le premier quart du XXème siècle¹⁹. La circoncision est ainsi détournée de sa visée initiale. On en extrait les dimensions rituelles, pour n'en retenir que les dimensions médicales. On retrouve ici une acception stricte de l'intervention, qui est désormais perçue comme une simple posthectomie. Cette approche moderne de l'intervention explique la récente apparition d'une troisième catégorie de circoncision, qualifiée par M. Chebel de « laïque ». Elle regroupe toute circoncision volontaire, d'enfant ou d'adulte, pratiquée dans des zones géographiques où le critère religieux n'intervient pas.

12. La circoncision « laïque » peut être pratiquée à des fins hygiéniques ou
médicales. Elle est perçue sous un angle « fonctionnel ». L'intervention est alors soit « thérapeutique » (remède curatif, que les juristes français préfèrent appeler « circoncision médicalement nécessaire »), soit « prophylactique » (remède préventif, ignoré par le droit français), le but étant de guérir ou de prévenir (par exemple) une balanite²⁰ ou

17 Dans la doctrine psychanalytique, la circoncision est parfois rapprochée de la castration, mais en tant que structure psychique (et non en tant qu'intervention chirurgicale). L'idée d'un complexe de castration ressenti par le petit de l'homme en réponse à la différence sexuelle est née au début du XXème siècle. Selon Freud, son inventeur, il s'agit d'un phénomène « normal » qui a pour fonction de structurer la psyché de l'enfant mâle en la dotant en quelque sorte d'un obstacle à franchir. Craignant d'être châtré par un père perçu comme un rival (complexe d'oedipe), l'enfant sera amené à développer,dans la douleur, un certain nombre de mécanismes d'identifications qui lui permettront de dépasser la crise. Pour M. Chebel, « le seul lien qui puisse exister entre le complexe de castration, concept freudien, et la circoncision, ablation relevant autant du culturel universel que de l'organique, est un lien fantasmatique, celui de l'ablation totale du pénis. Les psychanalystes estiment en effet que la circoncision est une sorte de « castration a minima », quelque chose qui permet à la structure paternelle de se déployer sans beaucoup de frais, dans la mesure où le garçon se contente de perdre son prépuce au lieu de disparaître lui-même dans sa totalité ou de se voir châtrer par le père, au sens psychanalytique du terme (...) Pour le père de la psychanalyse, la circoncision est une sorte de tribut d'entrée à la sphère culturelle : seuls les circoncis accèdent en quelque sorte à la reconnaissance du père symbolique, pour devenir pères réels à leur tour, c'est-à-dire des pères doués d'une autorité reconnue par les tiers et faisant sens pour les fils à la génération suivante (...) ». M. Chebel, préc., pages 121 à 124.

¹⁸Pierre Larousse développe son propos en disant que la circoncision « empêche l'accumulation, sous le prépuce, de la matière subacée sécrétée à la base du gland ; elle préserve des banalités et des balanoposthites ; elle permet en cas de maladies accidentelles, une action plus immédiate et plus efficace ; elle préserve même, jusqu'à un certain point, de ces maladies en rendant la muqueuse du gland plus résistante et, pour ainsi dire, plus rustique ; elle provoque une développement plus précoce des organes génitaux ; enfin, suivant quelques auteurs, elle ne serait pas sans influence sur la fécondité masculine. Ce dernier point, très contestable cependant, puise sa principale raison dans la fécondité remarquable des mariages israélites ». Grand Dictionnaire du XIXe siècle, IV, réimpr.,1982.

¹⁹M. Chebel, préc., page 85.

²⁰Balanite : (du grec balanos, qui signifie « gland ») est une inflammation de la muqueuse du gland coïncidant souvent avec celle du prépuce (balanoposthite), laquelle se caractérise par la formation d'oedèmes, de rougeurs et de dysurie (état de celui qui n'arrive pas à uriner ou dont le passage de l'urine est brûlant). (Malek Chebel, préc., pages 19 et 219).

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un phimosis²¹.

On retrouve la circoncision prophylactique surtout aux États-Unis, au Canada et en Suisse (cela est dû à la récente vague hygiéniste qui sévit ces pays). Elle peut y être perçue comme une intervention aussi banale que la suppression précoce de l'appendice, d'une dent mal plantée ou d'une dent de « sagesse ». Mais la circoncision « laïque » peut aussi être pratiquée pour d'autres raisons, qui peuvent être par exemple esthétiques ou encore érotologiques²².

13. On évalue aujourd'hui à plus d'un milliard le nombre de circoncis dans le monde. L'Afrique semble être de loin le continent le plus concerné, mais le Moyen et Proche Orient ne le sont pas moins. Elle est en augmentation progressive aux États-Unis et au Canada²³.

14. L'ampleur de la pratique de la circoncision rend difficilement acceptable la confusion, encore constatée aujourd'hui, avec celle de l' « excision ». L'excision est une ablation du clitoris et des petites lèvres, imposée à la fillette ou à la femme. Elle est extrêmement répandue en Afrique subsaharienne, au Mali, au Soudan et dans la Haute-Egypte²⁴. La confusion est aujourd'hui entretenue par l'emploi de l'expression « circoncision féminine », pour désigner l'excision. Cette terminologie a été dénoncée par une grande partie de la doctrine, notamment par Mme Nga Beyeme, dans sa thèse sur les mutilations génitales féminines. Cette dernière ajoute qu' « il est démontré médicalement que (la circoncision), contrairement aux opérations pratiquées sur le sexe féminin, n'entraînait pas une altération de l'organe sexuel masculin. La circoncision masculine aurait au contraire des conséquences positives, ce qui justifierait la non application du droit international en l'espèce ». Afin de désigner l'excision par une appellation révélatrice de ses conséquences pour la santé des fillettes et des femmes, ainsi que de son « caractère aliénant et dégradant »²⁵, Mme Nga Beyeme propose l'emploi de la terminologie « mutilation génitale féminine ». En effet, l'excision est bien une mutilation, tant dans sa technique opératoire, que dans l'intention dans laquelle elle est pratiquée (soumission de la femme et diminution de son plaisir sexuel). C'est pourquoi l'excision et la circoncision sont deux pratiques qui ne peuvent être rapprochées l'une de l'autre. Les textes internationaux condamnant les mutilations

21 Phimosis : (du grec phimôsis, qui signifie « resserrement ») est une affection caractérisée par l'étroitesse anormale de l'anneau du prépuce, lequel empêche le gland de paraître, ce qui rend difficile le fait d'uriner ou de coïter. Il est admis que la circoncision est aujourd'hui l'unique réponse adaptée en cas de phimosis « lourds ». (Malek Chebel, préc., pages 19 et 230).

²²M. Chebel. Préc., page 148. ²³M. Chebel, préc., page 37.

²⁴M. Chebel, préc., page 225 ; Crescence Nga Beyeme, Le Droit International de la Femme et son application dans le contexte Africain, Le cas des Mutilations Génitales Féminines, Peter Lang, Publications Universitaires Européennes, 2007, page 33.

25 Crescence Nga Beyeme, préc.,page 29.

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génitales ne peuvent donc être appliqués au cas de la circoncision. Par ailleurs, aucun autre texte, qu'il soit de source internationale ou nationale, ne prohibe cette dernière pratique. Le législateur français est lui aussi muet sur la question. Aucune loi française n'interdit, n'autorise, ni n'encadre la pratique de la circoncision.

15. Récemment, en Allemagne, on s'est posé des questions sur la licéité de la circoncision. Tout a commencé par une décision rendue le 7 mai 2012 par le Tribunal de grande instance de Cologne. En l'espèce, des parents, de confession musulmane, avaient demandé à un médecin de circoncire leur enfant, alors âgé de quatre ans. Malgré une intervention effectuée « dans les règles de l'art », une complication a entraîné l'hospitalisation de l'enfant. Le parquet de Cologne a engagé des poursuites contre le médecin. Statuant en appel, le Tribunal de Cologne juge que les blessures physiques infligées par la circoncision constituent l'élément matériel d'une infraction pénale (celle d'atteinte à l'intégrité physique de l'enfant), après avoir constaté successivement que ni l'exercice de l'autorité parentale, ni la liberté des parents quant à l'éducation de leur enfant ne peut conférer à leur volonté un tel pouvoir. Mais l'arrêt prononce la relaxe du médecin poursuivi en l'espèce pour avoir pratiqué la circoncision rituelle du jeune garçon, en raison de l'erreur commise par ce dernier quant à la licéité de son acte, erreur dont les juges retiennent qu'elle était inévitable en raison des incertitudes juridiques qui existaient jusqu'à présent sur la question, au regard de la doctrine et en l'absence de décision de justice tranchant la question. L'erreur qui fonde la relaxe prononcée en l'espèce peut être rapprochée de la notion d'erreur sur le droit, cause d'impunité prévue par l'article 122-3 du Code pénal français.

16. Bien que cette décision n'ait pas eu a priori vocation à s'appliquer à l'ensemble du territoire, ses conséquences furent graves : en l'absence de législation nationale sur le sujet, les risques de poursuite ont poussé les hôpitaux, de Berlin à Zurich, y compris l'Hôpital juif de Berlin, à arrêter leurs circoncisions non médicalement indiquées. C'est dans ce climat de tensions politiques que des manifestations ont éclaté en Allemagne, divisant le pays entre « partisans » et « opposants » à la circoncision des mineurs.

17. Le législateur allemand a dû intervenir assez rapidement afin de trancher le débat. Le 12 décembre 2012, la Chambre Basse du Parlement allemand, le Bundestag, a adopté par 434 voix contre 100 et 46 abstentions, une loi autorisant les parents à faire effectuer une circoncision sur leurs enfants. L'accord des deux parents est nécessaire pour que l'intervention soit faite. Ils n'ont pas à donner de raison, religieuse ou autre, pour demander à faire circoncire leur fils. En dehors des cas où la circoncision s'impose pour des raisons médicales, elle ne devra pas être impérativement effectuée par des médecins ou dans un hôpital, mais «en accord avec la pratique médicale». Des circonciseurs qualifiés pourront pratiquer l'acte pendant les six premiers mois de la vie.

18. La décision de circoncire l'enfant apparaît, dans un tel contexte, encore plus difficile à prendre pour le couple. Cette pratique a, ces dernières années, quitté la sphère intime du couple pour devenir une question publique, une opinion politique.

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Quand le prépuce devient une affaire de Justice, « couper ou ne pas couper ? », telle sera la grande question à laquelle seront confrontés certains couples, de cultures ou de confessions différentes (par exemple le couple unissant une personne de confession chrétienne et une autre de confession musulmane). Leurs divergences culturelles et/ou confessionnelles, rendront laborieux le dialogue autour de la circoncision de leur garçon. De cette complexité va naître des conflits.

19. C'est donc au juge qu'est revenue la délicate mission de résoudre les conflits entre parents à propos de la circoncision de leur enfant. La jurisprudence a dû construire le statut et le régime juridiques de la circoncision des mineurs, dans le silence du législateur. Cette mission est ardue, tant cette coutume fait débat. Agrémenté de politique, de médecine, de psychologie et de religion, le débat autour de la circoncision fait bouillonner notre droit dans un mélange brumeux, que le juge devra clarifier en répondant aux critères de la neutralité et de l'objectivité.

20. Notre étude se fonde sur une typologie du contentieux. Le contentieux de la circoncision commence en 1973. Le choix a été fait de limiter l'étude aux décisions rendues jusqu'à la fin de l'année 2012. Ce contentieux regroupe un total de 82 décisions de justice, dont 62 concernent plus spécifiquement les litiges entre parents a propos de la circoncision de leur enfant. Comme la circoncision est avant tout une coutume et une marque culturelle, la recherche a été davantage concentrée sur la circoncision non médicalement nécessaire, qui représente la majorité écrasante du contentieux (l'intervention médicalement nécessaire, que nous préférons appeler « posthectomie », ne sera citée qu'en marge dans notre étude)* 26.

21. L'étude de ce contentieux nous a permis de mieux comprendre la structure des conflits entre parents à propos de la circoncision de leur enfant (Partie I), ainsi que les réponses apportées par les juges dans la résolution de ces conflits (Partie II).

26 Les décisions tirées de ce contentieux seront suivies d'une astérisque (*). Celles-ci sont référencées à la fin du mémoire, dans l'Annexe n°1, accompagnées des références nécessaires.

Notre étude porte uniquement sur les litiges opposant les deux parents et ayant pour objet (exclusif ou pas) la circoncision de leur enfant. Sont donc exclus les litiges opposant parents et médecin (ou parents et circonciseur), ainsi que ceux portant sur la circoncision des majeurs.

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Partie I - La structure des conflits

22. La structure des conflits entre parents à propos de la circoncision de leur enfant, est composée de données juridiques et sociales, qu'il convient de présenter successivement. La jurisprudence a en effet imposé aux parents l'obligation de prendre conjointement la décision de faire ou de ne pas faire circoncire l'enfant (chapitre I). Cependant, les parents ne parviennent pas toujours à se mettre d'accord sur la question de la circoncision de leur enfant, à plus forte raison lorsqu'ils ont des cultures et des religions différentes (chapitre II). Structurellement, les conflits paraissent difficilement évitables.

Chapitre I - L'accord des parents légalement exigé pour la circoncision rituelle de l'enfant

23. L'impératif de concertation trouve son origine dans le cumul de deux autres règles dégagées simultanément par la jurisprudence. Bien qu'il ne soit pas possible de séparer chronologiquement la naissance de ces principes, il convient de les distinguer intellectuellement. En effet, le premier concerne le contenu de l'autorité parentale : celui-ci recouvre le droit et la liberté pour les parents de faire circoncire leur enfant (section I). Le second principe concerne l'exercice de l'autorité parentale : le droit de circoncire l'enfant doit être conjointement exercé par les deux parents (section II).

Section I - Une prérogative parentale exclusive

24. Le droit de circoncire l'enfant est un attribut de l'autorité parentale (I). En principe, ce droit s'exerce librement (II).

I - Une prérogative parentale

25. Plus qu'un simple attribut de l'autorité parentale, la circoncision de l'enfant, non justifiée médicalement, est perçue comme une forme d'éducation religieuse (B). Un tel raisonnement ne peut être admis que si l'on part du postulat selon lequel la circoncision est un acte religieux, ce qui n'est pas sans susciter quelques objections (A).

A - Un acte religieux

26. Le contentieux, dans sa totalité, montre que les juges ne distinguent qu'entre deux types de circoncisions. Cette distinction repose sur le seul critère de la nécessité médicale. Ainsi, l'intervention médicalement justifiée est qualifiée par les juges de « circoncision médicalement nécessaire », parfois encore de « circoncision thérapeu-

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tique ». A défaut, elle sera qualifiée de « circoncision rituelle » (ou « religieuse »)²⁷.

27. Or la circoncision peut être motivée par des raisons bien plus nombreuses : religieuses, culturelles, esthétiques...mais aussi dans un souci de prévention de certaines affections (circoncision prophylactique). Il semble donc réducteur d'affirmer que toute circoncision qui ne serait pas médicalement justifiée, doit être automatiquement classée dans la catégorie des actes rituels ou religieux²⁸.

28. Pour les juges, la circoncision rituelle va englober toutes les autres qui ne seraient pas médicalement justifiées. Ainsi, les juges ne distinguent pas le motif religieux du motif coutumier. Par exemple, en 2009, une mère a justifié sa volonté de faire procéder à la circoncision de l'enfant « plus par tradition familiale que par conviction religieuse ». Elle a par ailleurs attesté être athée et ne pratiquer aucune religion. La Cour d'appel de Nancy a répondu que « néanmoins ladite tradition repose sur la religion » 29.

29. La confusion du motif religieux avec le motif traditionnel, conduisant à les classer indistinctement dans la catégorie des motivations « rituelles », peut trouver une explication dans la définition même de l'adjectif « rituel ». Celui-ci peut regrouper diverses acceptions, notamment celle d'un ensemble de comportements codifiés, fondés sur la croyance en l'efficacité constamment accrue de leurs effets, grâce à leur répétition³⁰. Ce qui ne justifie pas pour autant le raisonnement jurisprudentiel conduisant à la dissolution de la circoncision prophylactique dans le groupe des circoncision rituelles. En effet, en tant que remède préventif, l'intervention prophylactique (contrairement à la circoncision thérapeutique qui est un remède curatif) ne peut être justifiée par la nécessité médicale. Si la preuve de cette nécessité n'est pas rapportée, les juges rejetteront le motif médical³¹. Certains auteurs proposent la qualification d' « acte de confort » par opposition à l'acte médicalement justifié³².

30. Il ne serait pas pour autant utile de distinguer en jurisprudence toutes les

27 La distinction entre circoncision thérapeutique et circoncision rituelle se retrouve aussi en droit de la Sécurité sociale. La jurisprudence a ainsi considéré que la circoncision rituelle, dépourvue de toute visée thérapeutique, ne saurait faire l'objet d'un remboursement par la Sécurité sociale (CA, Grenoble, 22 septembre 1988, Mutuelles d'assurances du corps sanitaire français). Par ailleurs, le Ministre de la Santé a récemment eu l'occasion de rappeler que « la circoncision pour motif religieux n'entrait pas dans le cadre de soins nécessaires au maintient ou au rétablissement de l'état de santé des personnes », couverts par l'assurance maladie (Rép.min. n°30856 : JOAN Q, 30 juin 2009,p. 6716).

28 La qualification de l'acte de circoncision pose aussi problème en droit de la responsabilité médicale (par exemple sur la question de savoir s'il s'agit d'une intervention chirurgicale simple ou nécessitant d'avantage de précautions) et en matière de garantie due au médecin au titre de son contrat d'assu-rance responsabilité civile, lorsque l'activité de circoncision rituelle n'a pas été déclarée.

²⁹CA Nancy 5 octobre 2009*.

30 Définition tirée du Dictionnaire « Le Petit Larousse », édition 2007.

31 CA Grenoble 23 octobre 2012*.

³²S. Alloiteau, « l'extension de la jurisprudence Bianchi aux anesthésies dépourvues de fin thérapeutique », Petites affiches, 1998, n°4, p. 20.

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catégories sociologiques de la circoncision (prophylactique, thérapeutique, coutumière, religieuse, esthétique...). Il est simplement recommandé d'admettre une troisième catégorie, qui serait « coutumière », ou « culturelle ». Celle-ci correspondrait davantage à la réalité d'une majeure partie des familles en France concernées par la circoncision (d'origine Maghrébine pour la plupart). Celle-ci se distinguerait de la circoncision religieuse, en ce qu'elle marque la volonté d'intégrer l'enfant dans une culture, sans signifier son adhésion à une quelconque communauté religieuse. Les circoncisions prophylactiques et thérapeutiques seraient, quant à elles, fusionnées dans l'ensemble des actes « médicaux ». En l'absence de preuve suffisante, le juge pourra appliquer le régime qui lui paraîtra le plus sévère et le plus protecteur des différents consentements requis.

31. Malgré les objections qu'elle suscite, la classification, en jurisprudence, de toute circoncision non thérapeutique dans la catégorie des actes religieux, a le mérite d'en simplifier le régime juridique. En ce sens, cette classification paraît admissible. Tous les développements à suivre partiront donc du postulat selon lequel la circoncision rituelle (ou la circoncision non médicalement nécessaire) est un acte religieux.

B - Une éducation religieuse de l'enfant

32. Fidèle à une conception romaine de la famille, la religion de l'enfant est soumise aux règles applicables en droit commun de l'autorité parentale. L'article 371-1³³ du Code civil dispose que père et mère doivent assurer l'éducation de l'enfant et, traditionnellement, la religion est englobée dans la fonction morale de l'éducation³⁴ .

33. En conséquence, les parents peuvent choisir de donner ou de ne pas donner de religion à l'enfant, faire procéder au rite déterminant de l'appartenance (baptême ou circoncision notamment), lui donner ou faire donner une éducation religieuse, l'inscrire dans un établissement d'enseignement public ou privé, en fonction de leurs convictions, de leurs croyances 35.

34. L'application du droit commun de l'autorité parentale à la religion suscite beaucoup de réserves doctrinales. Certains auteurs ont proposé l'application d'un statut particulier. Le Doyen Carbonnier avait proposé de rattacher la religion à l'état des personnes³⁶. M. Bredin proposa de distinguer entre le choix de la religion et l'éducation religieuse, la première relevant de l'état des personnes, alors que la seconde entrait dans le champ de la puissance paternelle et pouvait être critiqué par l'autre parent³⁷. Mais ces théories n'ont pas reçu d'écho en jurisprudence.

33 L'article 371-1 du Code civil, dans sa dernière rédaction issue de la loi du 4 mars 2002, dispose que « l'autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l'intérêt de l'enfant. Elle appartient aux père et mère pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne. Les parents associent l'enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité ».

34A titre d'illustration : Nîmes 20 juin 2012* rappelle, en se fondant sur l'article 371-1 du code civil, que « parmi les décisions importantes concernant la vie des enfants, figure au troisième rang la religion ».

³⁵Dictionnaire du Droit des Religions, sous la direction de Francis Messner, CNRS Editions (sous « Droit de la famille » pages 207 et s.).

35.

17

Faire circoncire l'enfant c'est donc lui apporter (imposer?) une éducation religieuse. Cette interprétation n'a d'ailleurs fait l'objet d'aucune hésitation en jurisprudence. Le contentieux dans son intégralité, dès 1973, prend cette théorie pour acquise. Certaines décisions se contentent d'appliquer les articles 371-1 et suivants aux litiges (ce qui est implicitement un rattachement de la circoncision de l'enfant à l'autorité parentale). D'autres prennent le soin d'exposer la règle. Par exemple, dans une décision du 13 septembre 2000*, la Cour d'appel de Paris énonce que « la décision de circoncire l'enfant naturel relève de l'exercice de l'autorité parentale ».

II - Une prérogative parentale exclusive

36. Notre société reconnaît à chaque parent le droit de former moralement l'enfant en fonction de sa propre expérience, de ses convictions, de ses croyances personnelles. Les parents ont, en principe le pouvoir et la liberté d'orienter moralement l'enfant en procédant à sa circoncision. Il s'agit d'un droit parental exclusif. Cette exclusivité de principe signifie que les parents n'ont pas à recueillir le consentement préalable de l'enfant en bas âge (A) et qu'ils n'ont pas à craindre une immixtion émanant des tiers (B). Mais le juge peut indirectement contrôler ce choix, prérogative parentale ne signifiant pas pouvoir discrétionnaire (C).

A - Indifférence du consentement de l'enfant

37. Les attributs de l'autorité parentale se manifestent sous la forme d'un rapport d'autorité : les père et mère ont un pouvoir de commandement, l'enfant un devoir d'obéissance (art 371). Ce devoir d'obéissance est le pendant de l'autorité parentale. En tant que manifestation de l'autorité parentale, la circoncision n'est pas, en principe, subordonnée au consentement de l'enfant qui en est l'objet.

38. Toutefois, les textes internationaux³⁸ ont imprimé leur marque sur la réforme de l'autorité parentale dont la finalité est ouvertement, depuis 2002, l'intérêt de l'enfant. Par ailleurs, le nouvel article 371-1 du Code civil, dans son troisième alinéa, dispose que « les parents associent l'enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité ». L'autorité parentale est perçue par le législateur de 2002 comme une mission évolutive.

39. La question qui se pose est donc celle de savoir si, par exception, le grand enfant (d'un certain âge et d'un certain degré de maturité) peut prétendre à une certaine autonomie en matière religieuse, à l'égard des opinions professées par ses parents?

36 Carbonnier estimait que la religion de l'enfant était plus une question de jus sanguinis que de puissance paternelle Sa théorie visait à préserver, pendant la minorité de l'enfant, l'immutabilité du lien religieux. Ceci afin d'éviter les fluctuations abusives en cas de dissentiment parental et le risque pour le juge d'avoir à apprécier le choix selon l'intérêt de l'enfant. Mais cette théorie n'a pas reçu d'écho en jurisprudence. L'affaire de la mineur de Versailles y a mis définitivement un terme. (TGI Versailles du 24 septembre 1962, note Carbonnier, Recueil Dalloz 1963, page 52).

37 Traité de droit français des religions, sous la direction de Francis Messner, Pierre-Henri Prélot, Jean-Marie Woehrling, Litec groupe LexisNexis, page 608.

³⁸CESDH et ses protocoles additionnels ; convention ONU relatives aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989 ; art 24§1 de la charte des droits fondamentaux de l'Union Européenne.

Plus précisément encore, son consentement à sa propre circoncision est-il, dans ces conditions, requis ?

40. L'évolution du droit positif consacre une timide tendance à reconnaître une autonomie religieuse de l'enfant vis à vis de ses parents. La liberté religieuse de l'enfant est reconnue par l'article 14 de la convention de New-York³⁹. Mais la portée de cette notion est assez floue et son application encore hasardeuse. La France ne reconnaît pas de véritable majorité religieuse. Celle-ci existe pourtant en droit comparé : 14 ans en Alle-magne⁴⁰ et 16 ans en Suisse⁴¹ .

41. Quant à l'audition de l'enfant, elle est prévue par le Code civil pour les mineurs de plus de 13 ans (articles 373-2-11, 388-1 et décret n° 2009-572 du 20 mai 2009). Mais en pratique, les enfants de plus de 13 ans ne sont entendus que si l'un des parents au moins le demande et le procès-verbal d'audition n'est pas toujours établi⁴² .

42. Cette prise en compte embryonnaire du consentement de l'adolescent à son éducation religieuse, combinée à certaines dispositions du Code de la Santé publique (prévues notamment aux articles L. 1111-4⁴³), font penser que la circoncision doit être soumise au consentement du grand enfant. Mais cette éventualité reçoit peu d'échos en jurisprudence. Elle n'a été rencontrée que dans deux décisions de justice. Dans une première espèce l'enfant est alors âgé de 11 ans (CA Lyon 25 juillet 2007*) et dans une seconde ils est âgé de 7 ans (CA Rennes 3 juillet 2008*)⁴⁴. Cette rareté des cas dans lesquels le consentement de l'enfant à sa circoncision est pris en compte, s'explique par le jeune âge auquel les enfants sont circoncis. L'enfant circoncis (ou à circoncire) aura, en règle générale, moins de 7 ans. Un abaissement sensible mais progressif de cet âge est par ailleurs constaté par les sociologues⁴⁵.

³⁹La Convention de New-York, ratifiée par la France en juillet 1990, affirme dans son article 14 le droit de l'enfant à « la liberté de pensée, de conscience et de religion ».

⁴⁰Loi allemande sur l'éducation religieuse des enfants du 15 juin 1921.

⁴¹Article 277 alinéa 3 du Code civil suisse : « L'enfant âgé de seize ans révolus a le droit de choisir lui-même sa confession ».

⁴²V. CA Toulouse, 2 févr. 1988 : D. c/ Dame E., obs., Rubellin-Devichi, RTD civ. 1990,p. 735.

43 Article L. 1111-4 C. Santé publique, alinéa 1 : « Toute personne prend, avec le professionnel de santé et compte tenu des informations et des préconisations qu'il lui fournit, les décisions concernant sa santé ». Alinéa 6 : « Le consentement du mineur ou du majeur sous tutelle doit être systématiquement recherché s'il est apte à exprimer sa volonté et à participer à la décision (...). »

44 CA Rennes 3 juillet 2008* : La Cour accueille la demande de la mère et fait interdiction au père de circoncire l'enfant « sans son accord » et celui de la mère. Aucune motivation n'est donnée. En l'espèce, l'enfant avait intégré les craintes de sa mère notamment du chef de la circoncision et vit mal l'opposition qui règne entre ses parents dont il se sait déjà l'enjeu.

CA Lyon 25 juillet 2007* : nécessité de l'accord de l'enfant, alors âgé de 11 ans. Le juge, en se prononçant, prend soin de rappeler l'âge de l'enfant.

18

⁴⁵M. Chebel, préc., page 15.

43.

19

La loi allemande votée le 12 décembre 2012 n'a pas jugé nécessaire de subordonner la circoncision de l'enfant à son consentement préalable.

B - Exclusivité à l'égard des tiers

44. Le pouvoir d'orienter moralement l'enfant ne peut faire l'objet d'immixtion de la part de tiers. Toute personne qui se substitue aux parents pour une décision à coloration religieuse (baptême, communion, engagement dans un groupement religieux) engage sa responsabilité sur le fondement de l'article 1382 du Code civil.

45. Un seul cas d'immixtion a été rencontré dans le contentieux : celui de la famille de la mère, résidant au Maroc (CA Toulouse 5 mars 2009*).

46. Il est vrai que, compte tenu de leur rôle au sein de la famille, les ascendants ne sont pas des tiers comme les autres. La loi du 4 mars 2002 étend à tous les

ascendants la possibilité d'entretenir des relations personnelles avec leurs
petits-enfants ou arrière petits-enfants, qui devront être organisées en fonction de l'intérêt de l'enfant. Les ascendants n'ont pas à proprement parler d'autorité parentale à l'égard de leurs petits-enfants⁴⁶. Néanmoins, la loi leur attribue parfois un rôle, subsidiaire, qui se rapproche de l'autorité parentale. La formule légale de "relations personnelles" doit notamment se traduire par une certaine participation à l'éducation de l'enfant (par leur influence intellectuelle, morale ou religieuse), à laquelle les parents ne pourraient s'opposer qu'en établissant leur caractère nuisible pour l'enfant.

47. En l'espèce, le père, appelant, s'est plaint de ne pas avoir été associé à la décision de circoncision. La mère soutient que c'est la famille au Maroc qui, conformément à la coutume, a fait procéder à cette intervention et qu'elle-même n'avait pas été préalablement informée. La Cour d'appel ignore totalement ce conflit et refuse de réduire les droits parentaux de la mère, ou même ceux des grands-parents. Ce silence des juges fait penser que cette immixtion n'est pas considérée comme suffisamment grave.

C - Le contrôle indirect du juge

48. Le principe de neutralité religieuse implique que le juge respecte toutes les croyances. Non seulement le juge ne doit pas intervenir dans le choix d'une religion ou d'une croyance, mais il doit aussi s'interdire de porter un jugement de valeur sur la religion ou la croyance en cause.

49. Une limite à cette non-ingérence doit toutefois être relevée. L'enfant sera soumis à la religion de ses parents (notamment par le biais de sa circoncision) lorsque ceux-ci sont en accord. S'ils s'opposent et saisissent le juge, celui-ci devra trancher le litige en recherchant l'intérêt de l'enfant. Le juge aux affaires familiales aura compétence pour déterminer la religion de l'enfant, modifier l'attribution de l'exercice de l'autorité parentale ou même retirer l'autorité parentale, ou prononcer des sanctions pénales.

⁴⁶V. T. Garé, note sous T. enfants Toulouse, 13 sept. 1988 et 2 févr. 1989 : D. 1990, juris. p. 395.

50.

20

L'article 375 alinéa premier du Code civil prévoit que le juge des enfants peut intervenir lorsque « la santé, la sécurité, ou la moralité d'un mineur non émancipé sont en danger, ou si les conditions de son éducation ou de son développement physique, affectif, intellectuel et social sont gravement compromises ». L'imprécision délibérée de ces conditions assouplit l'intervention du juge. Mais ces larges pouvoirs peuvent entraîner des abus et susciter l'impérialisme du juge : avoir la faculté de dessaisir des parents parce qu'une « éducation est compromise » est avoir la possibilité d'imposer une orthodoxie officielle de l'éducation, morale, religieuse, politique etc... Sans aller jusque-là, l'affaire de Versailles avait montré les dangers des bonnes intentions judiciaires⁴⁷.

51. Quelque soit la mesures prise par le juge, ce dernier se doit de rechercher et de respecter l'intérêt supérieur de l'enfant. Il disposera par ailleurs d'un pouvoir souverain d'appréciation⁴⁸.

52. La règle de principe étant posée, il sera démontré plus loin⁴⁹ que celle-ci n'est pas respectée lorsque le litige parental porte sur la circoncision de l'enfant.

Section II - Une prérogative parentale appartenant aux deux parents

53. Les parents disposent donc, en principe, du droit et de la liberté de circoncire leur enfant, cette décision faisant partie des attributs de leur autorité parentale.

Reste encore à rechercher comment ce droit doit-il s'exercer. Le contentieux, depuis 1973, fait état de nombreux balbutiements jurisprudentiels sur la question. Mais progressivement la règle a finit par se clarifier et l'on peut aujourd'hui affirmer que la circoncision de l'enfant est un choix éducatif qui doit être pris par les deux parents. Ce principe de la nécessité du double accord (II) découle du classement de la circoncision rituelle dans la catégorie des actes non usuels de l'autorité parentale (I).

I - Origine du principe : la circoncision rituelle qualifiée d'acte non usuel de l'autorité parentale

54. La classification de la circoncision rituelle dans la catégorie des actes non usuels de l'autorité parentale, ne transparaît pas toujours dans le raisonnement des juges. Ils se contentent parfois de dire que l'accord des deux parents est nécessaire, sans en expliquer la raison. Parfois les juges ne laissent transparaître qu'une partie de leur raisonnement, n'en marquant pas les différentes étapes. Par exemple, ils vont s'attardent sur la preuve du caractère rituel de la circoncision mais ne prendront pas le

47 Philippe Malaurie et de Hugues Fulchiron, La Famille, Défrénois, 4ème édition, page 648.

48 Dans un arrêt Cass Civ 1ere 11 juin 1991, la Cour de cassation a reconnu au juge du fond un pouvoir souverain d'appréciation de « l'opportunité » de la conversion d'une adolescente catholique à la secte des Témoins de Jéhovah. (TGI Versailles du 24 septembre 1962, note Carbonnier, Recueil Dalloz 1963, page 52).

49 Voir en ce sens, §136 et suivants.

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soin d'en conclure que c'est un acte non usuel de l'autorité parentale.

55. Ce n'est qu'en 2012 pour que la règle a été clairement posée⁵⁰ . Il s'agit d'un arrêt rendu par la Cour d'appel de Grenoble le 23 octobre 2012* : « Attendu qu'il n'est nullement soutenu que la circoncision serait médicalement nécessaire ; que dès lors, elle ne constitue pas un acte usuel au sens de l'article 372-2 du Code civil et requiert l'accord des deux parents ; Or, attendu que Mme s'oppose à ce qu'elle soit pratiquée sur son fils ; qu'il convient par conséquent de débouter M. de sa demande de ce chef

».

56. Le raisonnement des juges se fait donc en deux temps. Ils recherchent d'abord si la circoncision litigieuse était ou non médicalement nécessaire. En l'absence de nécessité médicale, l'acte sera qualifié de « circoncision rituelle » (A). Ensuite, cette circoncision rituelle sera classée dans la catégorie des actes non usuels de l'autorité parentale, nécessitant par conséquent l'accord des deux parents (B).

57. Notons en marge qu'une tentative a été faite par la Cour d'appel de Versailles de faire abstraction du motif de la circoncision (apparemment rituel en l'espèce) et de se concentrer uniquement sur le critère d'intervention chirurgicale : «la circoncision constitue un acte chirurgical qui relève des deux parents » ⁵¹. En effet, qu'importe le motif ayant conduit les parents à faire circoncire leur enfant (thérapeutique ou rituel), cette intervention constitue objectivement une intervention chirurgicale d'ablation du prépuce (à plus forte raison lorsque l'intervention est pratiquée par un médecin chirurgien). Une telle définition, fondée exclusivement sur la technique opératoire, est séduisante. Les faits sont purgés de toute coloration religieuse ou coutumière. Le juge français retrouve ainsi ses repères dans l'application d'un droit cartésien loin de la complexité de notre réalité sociale⁵². Mais cette solution reste un cas isolé. La règle en ressort renforcée : il faut chercher le motif rituel (ou l'absence de nécessité médicale) pour conclure à l'acte non usuel de l'autorité parentale.

⁵⁰Avant 2012, deux décisions particulièrement bien motivées ont été rendues. Mais celles-ci ne marquent pas chaque étape du raisonnement des juges : CA Rennes 4 avril 2005* : « L'exercice en commun de autorité parentale permettra à la mère de refuser qu'une telle intervention soit pratiquée, dès lors que la circoncision n'est pas un acte usuel au sens de l'article 372-2 du Code Civil, mais un acte important et unique dans la vie de l'enfant nécessitant l'accord des deux parents. » ; et CA Nancy 5 octobre 2009* : « La protection et l'éducation de l'enfant, qui doit aussi s'entendre comme l'éducation religieuse, sont les raisons d'être de l'autorité parentale. Compte tenu de l'importance que revêt toute décision en matière de pratique religieuse, il n'est pas envisageable que cette décision soit prise sans l'accord des deux parents qui exercent en commun l'autorité parentale. Il convient par conséquent d'interdire que la circoncision de l'enfant, envisagée par la mère, soit pratiquée, sans l'accord du père ».

Dans les deux arrêts il manque la recherche du caractère religieux ou médical de la circoncision. Dans le deuxième, il manque aussi l'emploi exprès du terme « acte usuel », celui-ci est implicite lorsque la Cour qualifie l'acte d' important.

⁵¹CA Versailles 15 mars 2007*.

52 La technique n'est pas nouvelle. Il existe en effet une tendance judiciaire marquée à fermer les yeux sur la coloration religieuse du litige. Et cette négation est parfois même expresse (CA Paris, 4 février 1959, JCP 1960, II, n°11632, note L. de Narois, considérant que la délivrance du guet ou « lettre de répudiation » par l'époux juif à son épouse divorcée afin que celle-ci puisse se remarier religieusement est un acte « entièrement dépourvu de signification et de portée religieuse »).

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A - L'absence de nécessité médicale ou la présence d'une circoncision rituelle

58. La jurisprudence ne connaît que deux catégories de circoncisions : « thérapeutique » et « rituelle ». On observe qu'en cas de désaccord entre les parties sur les motifs de la circoncision, la seule déclaration du parent ayant ordonné l'opération ne suffit pas⁵³.

59. Dans la recherche de la preuve du caractère médical ou rituel de la circoncision, une première distinction, fonction de la qualité du circonciseur, s'impose :

(1)Lorsque le circonciseur est religieux ou coutumier (par exemple un
Rabbin Mohel non médecin) la classification sera aisée et ne fera pas

l'objet d'un débat : il s'agira d'une circoncision rituelle⁵⁴.
(2)Lorsque la circoncision a été faite par un médecin ou un chirurgien en cabinet ou en milieu hospitalier, la qualification sera alors plus difficile. Le seul fait qu'une circoncision ait été effectuée en milieu hospitalier, ne permet pas de retenir le motif thérapeutique⁵⁵. Le juge pourra se référer à un ou plusieurs certificats médicaux⁵⁶, fournis par les parties ou ordonnés par lui.

60. Les juges sont-ils plus méfiants en présence d'un certificat médical étranger ? La question ne s'est pas encore posée dans le contentieux. Selon une réponse Ministérielle, il existerait certaines fraudes à la Sécurité sociale. Des parents feraient passer, avec la complicité du chirurgien, une circoncision rituelle pour une opération thérapeutique et de telles fraudes seraient fréquentes par l'usage de certificats médicaux étrangers. On peut donc imaginer que le juge civil se montre lui aussi prudent à l'égard de tels modes de preuve.

61. En l'absence de certificat ou de rapport d'expert/médecin, les juges auront recours à un faisceau d'indices permettant de rechercher le motif ayant poussé le (ou les) parent(s) à faire circoncire l'enfant. Il se référeront par exemple à la date et le lieu de la circoncision. Ainsi, une Cour d'appel a pu juger que « si (le père) soutient que cette circoncision a été pratiquée avec l'accord de la mère et pour des raisons médicales, on comprend mal qu'elle eut été pratiquée en Tunisie pendant les vacances des enfants et en l'absence de la maman »⁵⁷.

62. Citons aussi une décision d'une autre Cour d'appel : «S'agissant de la circoncision, c'est en vain que le père soutient que des raisons médicales l'ont contraint à faire

⁵³Par exemple : CA Aix 9 janvier 2007* ; CA Nancy 5 octobre 2009* ; CA Poitiers 11 mai 2011*; CA Grenoble 23 octobre 2012*.

⁵⁴Par exemple Cass. Crim. 8 novembre 1976* ; Cass 1ère Civ. 18 mai 1989*. 55 CE 3 novembre1997*.

⁵⁶CA Paris 29 septembre 2000* (la Cour qualifie l'acte de circoncision « à des fins rituelles », en expliquant que « cet acte chirurgical ne s'imposait pas d'après les certificats médicaux versés au débat »).

⁵⁷CA Aix-en-Provence 9 janvier 2007*.

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effectuer cette opération durant les vacances en Algérie, les motifs indiqués (eczéma, mycoses) n'étant pas urgents et étant plus utilement pris en charge dans la durée en France par un traitement et des soins réguliers »⁵⁸.

63. La plupart du temps, les juges se contenteront d'une définition négative de la circoncision rituelle. Le silence des parties, ou l'absence de preuve de la nécessité médicale de l'opération, suffiront à qualifier l'acte de rituel.

B - La circoncision rituelle qualifiée d'acte non usuel

64. La jurisprudence, après une difficile construction jurisprudentielle, a finit par dégager le principe selon lequel la circoncision rituelle est un acte non usuel de l'autorité parentale⁵⁹ (2). Ces hésitations jurisprudentielles s'expliquent (et sont excusées) par la difficulté de la question (1).

1. La difficulté de la question

65. La notion même d'acte usuel est équivoque et fait débat. Il est impossible d'établir une nomenclature des actes de l'autorité parentale en y discernant les « actes usuels ». En l'absence de définition légale , il revient aux juges la mission de dessiner les frontières entre les actes usuels et les actes non usuels de l'autorité parentale.

66. La circoncision est à la fois un acte religieux et un acte médical (même si les juges concentrent leur raisonnement sur l'aspect religieux de la circoncision, celle-ci n'en reste pas moins doublée d'un caractère chirurgical). Or, en ces deux matières, les frontières entre actes usuels et non usuels laissent subsister quelques zones d'ombre. En l'absence d'une jurisprudence fournie sur ces questions, les théories doctrinales méritent elles aussi d'être soulevées.

67. En matière d'actes médicaux sur la personne de l'enfant, la plupart des auteurs considèrent qu'un grand nombre entrent dans la catégorie des actes usuels⁶⁰. Pour certaines catégories d'actes médicaux, la thèse est moins certaine. La présomption de l'article 372-2 s'applique certainement s'il s'agit d'interventions obligatoires (comme les vaccinations) ou de routine. On peut l'admettre ainsi pour les demandes d'interventions plus exceptionnelles dans le domaine chirurgical notamment, dès lors que les risques paraissent très limités (réduction d'une fracture, appendice sans complication). Mais le praticien semble devoir exiger l'accord des deux parents pour une opération de quelque gravité⁶¹.

68. La question qui se pose est donc celle de savoir si la circoncision, d'un point de vue strictement médical, est une intervention chirurgicale comportant des risques limités ?

58 CA Poitiers 11 mais 2011*

59 Un doute subsiste par ailleurs s'agissant de la circoncision thérapeutique. Le contentieux n'est pas encore assez fourni pour savoir si celle-ci entre ou non dans la catégrorie des actes non usuels de l'autorité parentale.

60 G. Cornu ; L. Leveneur, La famille, Montchretien, 1995, n° 1150. ⁶¹Raymond Legeais, L'autorité parentale, 1973, Defrenois, page 87.

69.

24

L'auteur Malek Chebel consacre toute un chapitre de son ouvrage aux « risques liés à la circoncision »⁶². Il explique que cette opération est « bénigne au plan technique et sans conséquences notables au plan traumatologique ». Mais des risques, notamment d'hémorragie, existent. Tout dépendra de « la technique même du circonciseur qui est en cause, du nombre d'enfants à circoncire et des précautions médicales et hygiéniques ». Par exemple, les risques d'hémorragie peuvent être évitées par le contrôle des facteurs coagulants de l'enfant et, si nécessaire, par l'injection d'antihémophiliques⁶³.

70. La position des juges sur le sujet est difficile à cerner. Le TGI de Paris le 6 novembre 1973* parle d' « intervention relativement bénigne ». Dans le même sens, le Tribunal administratif de Marseille le 25 avril 1991* parle d' « opération bénigne que constitue une circoncision rituelle sous anesthésie générale ». Mais ces positions concernent des circoncisions pratiquée par un médecin. La solution jurisprudentielle aurait peut-être été différente face à un circonciseur coutumier (non médecin).

71. En matière d'éducation religieuse, la qualification d'acte usuel ou d'acte non usuel est débattue en doctrine⁶⁴. Un auteur a pu écrire qu 'en ce qui concerne les démarches religieuse, le double consentement paraît indispensable quand il s'agit de prendre parti sur un principe (demande de baptême ou de circoncision). Mais par la suite la présomption de l'article 372-2 recouvrera les actes et demandes qui ne sont que la mise en oeuvre d'une orientation déjà arrêtée^65.

2. La solution jurisprudentielle

72. Rares sont les décisions dans lesquelles les juges emploient expressément les termes d'« acte non usuel » de l'autorité parentale. La notion est implicite lorsque les juges énoncent que la circoncision est un acte relevant des deux parents⁶⁶.

62 Malek Chebel, préc., page 26.

63 En effet, une ablation maladroite peut déchirer les petites veines du prépuce de manière à les rendre difficiles à soigner. Ce risque est sensiblement augmenté dans le cas des enfants hémophiles, lesquels sont souvent circoncis dans des services spécialisés. Après avoir contrôler les facteurs de coagulation de l'enfant et si ce dernier s'avère être hémophile, le médecin sera contraint de lui administrer préalablement des injections antihémophilliques, seule façon d'éliminer les dangers encourus par l'absence d'agglutinines.

64 Par exemple , Philippe Malaurie, qui se base sur une typologie du contentieux, affirme que la pratique religieuse est généralement considérée par la jurisprudence comme un acte usuel, bénéficiant de la présomption d'accord prévue par l'article 373-2 ». (Recueil Dalloz Sirey 1991, jurisprudence, page 521, note sous Cass 1ère civ, 11 juin 1991).

Dans un sens contraire, Jacqueline Flauss-Diem affirme que l'éducation religieuse de l'enfant n'est pas un acte usuel (Dictionnaire du Droit des Religions, sous la direction de Francis Messner, CNRS Editions (sous Droit de la famille, pages 207 et s.).

⁶⁵Raymond Legeais, L'autorité parentale, 1973, defrenois, page 87.

⁶⁶Civ 26 janvier 1994* ; CA Toulouse 30 mars 1994* ; CA Paris 29 septembre 2000* ; CA Versailles 15 mars 2007* ; CA Rennes 18 mars 2008* ; CA Nancy 5 octobre 2009* ; CA Versailles 10 juin 2010* ; CA Lyon 10 janvier 2011* ; CA Bordeaux 27 mars 2012* ; CA Grenoble 23 octobre 2012*.

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73. C'est en 2005 que les juges ont qualifié expressément la circoncision rituelle d'acte non usuel⁶⁷. Cette solution a été confirmée en 2012 : « Attendu qu'il n'est nullement soutenu que la circoncision serait médicalement nécessaire ; que dès lors, elle ne constitue pas un acte usuel au sens de l'article 372-2 du Code civil »⁶⁸.

3. Justifications de la solution

74. La solution, protectrice du consensualisme, est à saluer. Mais une réserve doit être émise quant aux justifications ayant mené à une telle solution. En effet, pour justifier la qualification d'acte non usuel, les juges ont employé plusieurs qualificatifs décrivant la circoncision, notamment celui d'acte « important »⁶⁹. Mais certains juges ont préféré employer le qualificatif d'acte « grave »⁷⁰, ou encore d '« atteinte directe au corps de l'enfant petit »⁷¹. En l'absence de justification objective (par exemple une expertise médicale qui s'emploierait à démontrer scientifiquement la « gravité » de l'intervention), l'emploi de ces derniers qualificatifs est critiquable. Il est contraire au principe de neutralité qui exige du juge une auto-interdiction de porter un jugement de valeur sur la religion ou sur la croyance en cause.

75. Nous rejoignons (sur ce point) le commentaire de Cyrille Duvert, selon lequel « Le choix d'un engagement religieux ou sa confirmation, et plus encore sa traduction par un signe corporel, constituent sans nul doute des actes importants mais ils ne sont pas pour autant nécessairement des actes graves. On rejoindrait ainsi le critère proposé par un auteur (H. Fulchiron) engageant l'avenir de l'enfant et nécessitant, à ce titre, l'accord des deux parents, tout en évitant les discussions sur les habitudes culturelles en vigueur dans tel ou tel milieu confessionnel : pour les juifs comme pour les musulmans pratiquants, la circoncision n'est pas un acte grave ; elle est en revanche certainement un acte important » 72.

76. Le contentieux de la circoncision fait ainsi transparaitre un débat encore plus large qui sont est celui de la recherche de critères objectifs d'identification des actes usuels et non usuels de l'autorité parentale⁷³.

II - Portée du principe

67 CA Rennes 4 avril 2005* : « la circoncision n'est pas un acte usuel au sens de l'article 372-2 du Code

civil ».

68 Cour d'appel de Grenoble le 23 octobre 2012*.

69« Acte important et unique dans la vie de l'enfant » (CA Rennes 4 avril 2005*) ; « une pratique aussi dangereuse pour sa santé que la circoncision effectuée hors de toute précaution médicale, selon des méthodes non autorisées en France » (CA Grenoble 23 avril 2008*, pour une circoncision en Algérie) ; « importance que revêt toute décision en matière de pratique religieuse » (CA Nancy 5 octobre 2009*) ; et « décision importante relative à la santé et à l'éducation de l'enfant » (CA Poitiers 11 mai 2011*).

⁷⁰Par exemple CA Paris 29 septembre 2000*.

⁷¹CA Poitiers 11 mai 2011*.

72 Cyrille Duvert, note sous CA Paris 29 septembre 2000*.

77.

26

La circoncision rituelle est un acte non usuel de l'autorité parentale. Cela signifie qu'elle ne jouit pas de la présomption d'accord posée à l'article 372-2 du Code civil. Le consentement exprès des deux parents doit être recueilli pour procéder à la circoncision de l'enfant. Ce principe du double accord est évident lorsque les parents exercent conjointement l'autorité parentale. Ce cas de figure est d'ailleurs majoritaire. La Loi du 4 mars 2002 fait de la coparentalité la règle, le père et la mère exerçant en commun l'autorité parentale, et transforme l'exercice unilatérale de la fonction parentale en situation exceptionnelle. Cela explique pourquoi le contentieux de la circoncision ne connaît que les cas d'exercice conjoint de l'autorité parentale.

78. Des hésitations demeurent donc lorsque l'autorité parentale est exercée unilatéralement par l'un des deux parents : L'exigence du double accord est-elle toujours valable ? le consentement du parent privé de l'exercice de l'autorité parentale, néanmoins titulaire de cette autorité, est-il nécessaire à la circoncision de l'enfant ? (A). La question se pose à plus forte raison dans certains cas plus spécifiques où l'enfant fait l'objet d'une mesure d'assistance éducative ou d'une mesure d'adoption. Quels consentements doivent être recueillis pour procéder à sa circoncision ? (B).

A - En cas d'exercice unilatéral de l'autorité parentale

79. On pourrait déduire d'une lecture a contrario des décisions de justice, qu'en cas d'exercice exclusif de l'autorité parentale, seul le parent détenteur de cet exercice peut prendre la décision de faire circoncire l'enfant. Le consentement de l'autre parent ne serait donc pas nécessaire. Il a par exemple été jugé qu' « une telle intervention ne (peut) être pratiquée qu'avec l'accord des deux parents exerçant conjointement l'autorité parentale » (CA Riom 17 avril 2007*), ou qu' « il n'est pas envisageable que cette décision soit prise sans l'accord des deux parents qui exercent en commun l'autorité parentale » (CA Nancy 5 octobre 2009*). A contrario, le parent qui exercerait unilatéralement l'autorité parentale pourrait faire circoncire l'enfant sans l'accord de l'autre parent.

80. Cependant, le parent privé de l'exercice de l'autorité parentale en reste attributaire. Il conserve notamment le droit et le devoir de surveiller l'entretient et l'éducation de l'enfant. Afin d'en renforcer l'efficacité, l'article 373-2-1 alinéa 3 du Code civil exige que ce parent soit suffisamment informé des choix relatifs à la vie de l'enfant. Il paraît alors difficilement concevable que la circoncision rituelle de l'enfant puisse échapper au droit de regard du parent privé de l'exercice de l'autorité parentale. Il s'agit en effet d'un choix « important » dans la vie de l'enfant, pour reprendre le terme employé par certains juges.

73 Plusieurs propositions existent en doctrine. Des auteurs proposent de considérer comme « acte usuel » celui « qui n'est pas grave » (P. Malaurie, La famille 5e ed, Cujas 1995/1996, n° 768) ou « la kyrielle d'actes qui sont dans le tissu de la vie quotidienne des familles » (G. Cornu, La famille 5e éd, Mont-chrestien, 1996, n°83.). Un autre propose un approche négative en faisant du changement le critère de l'acte non usuel écartant la présomption d'accord : l'acte ne pourrait plus être considéré comme usuel « s'il romp avec le passé ou, surtout, s'il engage l'avenir de l'enfant » (H. Fulchiron, Rép civ Dalloz, v° Autorité parentale, n° 146). ». Raymond Legeais souligne quant à lui la nécessité de prendre en compte les moeurs, pour qualifier l'acte d'usuel ou non ; « conformément à l'esprit éminemment sociologique de cette législation » Raymond Legeais, L'autorité parentale, 1973, Defrenois, page 87.

81.

27

La doctrine souligne par ailleurs que le titulaire du droit de surveillance conserve un pouvoir en matière de choix de la religion de l'enfant par le biais de la notion d'abus, et plus généralement celle de l'intérêt de l'enfant⁷⁴.

B - Cas de l'enfant placé, confié ou adopté 1. L'enfant placé

82. L'article 375-7 alinéa 1 du Code civil dispose que « les père et mère de l'enfant bénéficiant d'une mesure d'assistance éducative continuent à exercer tous les attributs de l'autorité parentale qui ne sont pas inconciliables avec cette mesure ». Les parents semblent être en mesure de pouvoir demander au juge des enfants l'autorisation de faire circoncire leur enfant. Ce cas de figure est apparu dans deux décisions du contentieux (CA Lyon 31 mai 2011* et CA Douai 6 mars 2012*). Dans la première affaire, la Cour d'appel de Lyon a accueilli les demandes des parents, ordonnant au service gardien de mettre en place un enseignement musulman pour l'enfant, mais soumettant sa circoncision à un bilan médical.

La seconde affaire de 2012 ne permet pas de savoir si la position de 2011 a été confirmée, puisque l'appel a été déclaré irrecevable pour vice de procédure.

83. Quid en cas de désaccord des parents? Leur double consentement est-il toujours requis à la circoncision de l'enfant ? Ce cas de figure est absent du contentieux. Tout porte à penser que le juge des enfants rejettera la demande, ne voulant pas complexifier la situation familiale et surtout, celle de l'enfant.

2. L'enfant confié à un tiers

84. La question de la circoncision de l'enfant confié à un tiers ne s'est jamais présentée en jurisprudence. Mais « lorsque l'enfant a été confié à un tiers, l'autorité parentale continue d'être exercée par les père et mère ; toutefois, la personne à qui l'enfant a été confié accomplit tous les actes usuels relatifs à la surveillance et à son éducation » (article 373-4 du Code civil alinéa 1). Ainsi les parents restent a priori libres de faire circoncire leur enfant. En cas de conflit entre les parents ou entre les parents et le tiers, le juge aux affaires familiales devra être saisi.

3. L'enfant adopté

85. La question de la circoncision de l'enfant adopté ne s'est, elle non plus, jamais présentée en jurisprudence. En cas d'adoption plénière, les textes ne disent rien de l'autorité parentale. Mais la solution s'impose d'elle même : l'enfant adopté n'a plus d'autres parents que ses parents adoptifs (articles 356 alinéa 1 et 358 du Code civil). Les parents par le sang n'auront plus aucun droit sur l'enfant. Une demande de circoncision sera évidemment inenvisageable pour eux.

86. En cas d'adoption simple, l'enfant conserve des liens avec sa famille par le sang, mais l'autorité parentale appartient désormais aux parents adoptifs. L'article 365 du Code civil, dans son premier alinéa, dispose que « l'adoptant est seul investi à l'égard de l'adopté de tous les droits d'autorité parentale, inclus celui de consentir au mariage

74 « Justice et religions », champs libres études interdisciplinaires, L.BOURDIER, page 318.

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de l'adopté ». Par conséquent, les parents par le sang ne pourront aucunement exiger que l'enfant soit circoncis.

87. En cas d'adoption de l'enfant du conjoint, l'article 365 pose une règle toute différente : l'adoptant devient titulaire de l'autorité parentale (parent par le sang) concurremment avec son conjoint, mais seul ce dernier en aura l'exercice. Par conséquent, pour savoir si le consentement de l'adoptant à la circoncision de l'enfant doit être recueilli, il faudra se référer aux solutions dégagées pour les cas d'exercice unilatéral de l'autorité parentale.

29

Chapitre II - Le désaccord à propos de la circoncision de l'enfant observé chez certains couples mixtes

88. L'obligation légale faite aux parents de s'accorder sur la circoncision de leur enfant, et de manière générale sur toute décision importante concernant son éducation, est à saluer. En encourageant le consensualisme, cette règle garantie une certaine cohérence dans l'éducation de l'enfant.

89. Cependant, cette obligation est souvent difficile à respecter. L'idéal de la coparen-talité se heurte en effet à une réalité sociale complexe : le choc de cultures constaté chez certains couples mixtes.

90. En fonction de l'auteur qui l'emploi, l'expression « couple mixte » peut désigner des réalités différentes. Ici la « mixité » n'est pas prise dans son sens juridique (nationalités différentes). La « mixité » doit être comprise dans son sens sociologique. Elle renvoi avant tout à une mixité culturelle et, à certains égards, religieuse.

91. Une typologie des couples mixtes en conflit sur la circoncision de l'enfant a pu être dégagée du contentieux. Cette typologie se base sur les critères de la confession et des origines des sujets. Ces informations figurent parfois explicitement dans le contentieux. En l'absence d'indications, il sera recouru à plusieurs indices, tels que le pays où l'enfant est emmené régulièrement en vacances et les prénoms des parents.

92. Il est alors apparu que le conflit oppose un ou une (souvent une) français(e) de parents français, à une personne que l'on qualifiera d' « étrangère » (au sens sociologique, et non juridique). Cet « étranger » a une origine (par exemple origine Africaine), une culture ou une confession (confession Juive ou Musulmane) favorables à la circoncision.

93. Plus spécifiquement, (mis à part quelques cas isolés⁷⁵) cette étude fait apparaître un couple-type en conflit. Il s'agit du couple Franco-Maghrébin⁷⁶.

⁷⁵Ces cas isolés seront de deux ordres :

1/Le conflit des couple Franco-étrangers : Franco-Togolais (CA Poitiers 17 décembre 2008*) ; Franco-Nigérien (CA Paris 24 février 2000*) ; Franco-Camerounais (CA Amiens 20 mai 2009*) ; Franco-Libanais (CA Bourges 12 mars 2009* , le père étant de nationalité Franco-Libanaise, de confession chiite et ayant vécu son enfance en Arabie Saoudite) ; Franco-Albanais ( CA Nancy 5 octobre 2009*) ; Franco-Américain (CA Paris 3 décembre 2008*) ;

2/Le conflit du couple Maghrébin-Maghrébin (CA Rennes 18 mars 2008* ; CA Grenoble 16 décembre 2008* ; CA Grenoble 13 janvier 2009* ; CA Nancy 29 juin 2009* ; CA Versailles 17 septembre 2009*). Les pays du Maghreb connaissent en effet divers niveaux de pratique de la religion musulmane, ce qui est susceptible de donner lieu à des divergences d'opinions au sujet de la circoncision.

Décisions où les origines et les confessions des parents n'ont pas pu être dégagées : CA Besançon 14 novembre 2008* (conflit entre Virginie et Oladé) ; CA Montpellier 24 avril 2007* (Jacques et Béatrice) ; CA Lyon 28 septembre 2009* (Ipek et Richard).

94.

30

Rappel doit être fait que ces solutions ne tiennent aucunement compte du critère de la nationalité. Le Couple Franco-Maghrébin désigne l'union d'une personne d'origine et de culture Française avec une personne d'origine et de culture Maghrébine. Peu importe donc que ces personnes soient toutes deux de nationalité française.

95. Malgré l'impossibilité de s'appuyer sur des statistiques officielles⁷⁷, on peut affirmer, sans trop de risques, que les couples Franco-Maghrébins (comme la plupart des couples mixtes) sont un fait social en évolution quantitative. Cela est dû, d'abord, à l'ampleur progressive que prennent les échanges interculturels. Mais surtout, cela est dû à l'augmentation de l'immigration. Beaucoup d'auteurs se sont appliqués à démonter le rapport entre immigration et mariages mixtes. Le nombre de ces mariages a suivi pour l'essentiel celui des grandes vagues migratoires⁷⁸. Même si ces études ne s'intéressent qu'à la mixité juridique, il est possible de s'aider de leurs résultats dans notre étude sur les couples Franco-Maghrébins. Par ailleurs, le constat d'augmentation des unions mixtes a peut être un lien avec celui de l'augmentation (certes légère) du contentieux de la circoncision ces dernières années.

96. Le couple mixte, et surtout le couple Franco-Maghrébin, aura beaucoup de difficultés à s'accorder sur la circoncision de l'enfant. Ce désaccord sera source de conflits, s'inscrivant au milieu d'autres désaccords existant entre les partenaires, d'ordres culturels, religieux ou encore identitaires (section I). La circoncision de l'enfant, riche en symboles et lourde de conséquences, viendra aggraver la situation de crise conjugale (section II).

⁷⁶La solution (le couple Franco-Maghrébin) est dégagée sur le fondement de plusieurs critères. Illustrations :

- Critère des prénoms des parents : Lucie et Rachid (CA Orléans 11/12/2012*) ; Véronique et H'ssain (CA Versailles 06/12/2012*) ; Sylvie et Djafar (CA Grenoble 23/10/2012*) ; Laurence et Mourad (CA Nancy 30/03/2012*); Françoise et Saîd (CA Bordeaux 27/03/2012*) ; Paulette et Mohamed (CA Douai 06/03/2012*); Isabelle et Nabil (CA Agen 06/10/2011*) ; Nathalie et Abdallah (CA Poitiers 11/05/2011*); Dominique et Hicham (CA Versailles 10/02/2011*) ; Alain et Fatiha (CA Nancy 03/09/2010*) ; Béatrice et Nassim (CA Versailles 15/03/2007*)

- Critère du lieu de naissance de l'un des parents : Algérie (CA Montpellier 23/05/2007*), Maroc (CA Toulouse 5 mars 2009*)

- Critère du lieu où l'enfant est amené pendant les vacances scolaires (pays d'origine de l'un des parents) : Algérie (CA Grenoble 23/10/2012*, CA Poitiers 11/05/2011*, CA Besançon 17/10/2008*), Tunisie (CA Aix-en-Provence 09/01/2007*).

77 En effet, il n'existe pas de statistiques officielles sur les couples mixtes, au sens (sociologique) où nous l'entendons. Les chiffres publiés par l'INSEE serviront d'indices, avec tout de même deux réserves. Première réserve : ces chiffres ne concernent que les couples mariés (ou pacsés). Les « unions libres » ne peuvent en effet faire l'objet d'études (respect de la vie privée). Seconde réserve : ces mêmes chiffres officiels traitent uniquement de la mixité juridique, fonction de la nationalité.

L'INSEE a ainsi estimé à 19,9% les mariages célébrés entre français et étrangers en 2003, les plus fréquents étant les mariages Franco-Maghrébins.

78 Citons par exemple G. Neyrand et M. M'Sili dans leur ouvrage « mariages mixtes et nationalité française » (L'Harmatthan Logiques sociales, 1995), qui expliquent l'augmentation des mariages mixtes par l'augmentation du flux migratoire.

31

Section I - Les difficultés de certains couples mixtes

97. Les couples mixtes en général (et Franco-Maghrébins en particulier) cristallisent autour d'eux un certain nombre de problèmes, réels ou supposés. La plupart du temps, le couple mixte n'a pas su gérer sa mixité. Il s'est construit sur un château de cartes, dont l'équilibre se trouvera d'autant plus fragilisé par l'arrivée du premier enfant. Le couple devra alors se poser des questions nouvelles, qui creuseront encore plus les frontières entre leurs deux cultures. Afin d'insister sur cette gradation des problèmes, une première distinction d'ordre chronologique a été choisie. Seront ainsi traités les conflits antérieurs à la naissance de l'enfant (I), puis ceux qui lui sont postérieurs et inhérents (II).

98. Dans chacun de ces deux grands paragraphes, a été tenté un classement des difficultés par thèmes de désaccord (choix de la langue, choix des vacances etc...). Il aurait été en effet réducteur de diviser ces désaccords en fonction leurs origines, en distinguant les désaccords liés à la différence de cultures, et ceux liés à la différence de religion. Culture et Religion sont, dans le passé, indissociables l'un de l'autre et, dans le présent, en constante interaction.

I - Difficultés antérieures à la naissance de l'enfant

99. Les principales difficultés renvoient tout autant au fonctionnement du couple lui-même (A), qu'à son environnement (B).

A - Difficultés renvoyant au fonctionnement du couple lui-même

100. L'appropriation de certaines coutumes, règles, moeurs de la culture de l'autre ne se fait pas automatiquement. Elle implique des niveaux d'affrontement culturels. Le sociologue A. Barbara relève que le couple mixte réunissant deux intellectuels va peut-être trouver un mode de vie harmonieux par la maîtrise - quelquefois plus facile - de certaines situations. Tous les couples mixtes n'ont pas toujours ce recul et cette compréhension intellectuelle qui leur seraient nécessaires. « Ce partage culturel équitable, cet affrontement dans un échange qualifié peuvent être un luxe difficile d'accès pour certains ménages mixtes ». « L'adhésion, voire la conversion inconditionnelle à la culture de l'autre ne pourront souvent intervenir qu'après plusieurs étapes, dans un système subtil et complexe de concessions, de nécessités et d'adaptations constantes »⁷⁹.

« Nous vivons sous le même toit, mais dans deux pays différents »80

101. Ce constat est valable même pour les choix les plus quotidiens et les plus

⁷⁹A. Barbara, « Les couples mixtes », Bayard éditions, page 152.

⁸⁰Témoignage d'une Française de 40 ans, mariée depuis quinze ans à un étranger. A Barbara, préc. page 322.

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secondaires : choix de la musique, de la cuisine et de la décoration de la maison. Ce même sociologue donne l'exemple du couple Franco-Africain qui sort acheter des meubles pour la maison. Il est alors observé que le partenaire Africain essayera constamment de reconstituer un environnement, lui donnant l'impression de vivre toujours en Afrique et de « récupérer » son identité africaine (tentures et pagnes seront accrochés à coté d'un xylophone en bois).

102. Dans le même ordre d'idées, une Française ayant épousé un étranger raconte que son conjoint est beaucoup plus intéressé par la lecture des journaux de son pays. Elle se plaint que, lorsqu'il s'y passe des événements importants tels que des élections, ceux-ci vont absorber une grande partie de ses loisirs⁸¹.

103. Le sociologue B. Laffort parle plus généralement de « nostalgie » relative au pays d'origine. Il y intègre en plus le choix des vacances et le désir éventuel de s'y faire enterrer. Précisément, les choix des vacances, loin d'une escapade romantique au café des délices, peuvent devenir source de tensions entre les partenaires :« Souhaitées comme des périodes de repos et de ressourcement, les vacances représentent parfois un enjeu annuel de discussion : d'un côté, lassitude de devoir retourner chaque année au même endroit, de l'autre, frustration de ne voir sa famille qu'une fois par an »

82

.

104. La langue est elle aussi un obstacle majeur à l'harmonie du couple. Les auteurs ont observé que c'est souvent le conjoint étranger qui doit fournir des efforts pour s'exprimer dans la langue du pays de résidence (dans notre étude, la langue Française). L'un d'entre eux témoigne : « Faire toujours le pas linguistique vers l'autre peut devenir frustrant et fatigant, surtout quand on n'a pas la maîtrise parfaite de la langue : on garde un accent, on prononce mal certains sons, on se trompe d'expression... et chaque remarque sur ces erreurs rappelle à l'étranger son étrangeté ».

105. Plus rarement, le conjoint français va tenter d'apprendre la langue de son partenaire. « Ce choix est (...) assez simple à assumer pour ceux qui ont épousé un italien. Mais ceux qui ont épousé un marocain se trouvent, eux, devant des obstacles linguistiques bien plus importants, qui peuvent décourager les meilleurs volontés polyglottes »⁸³.

« Même quand nous avons la même langue, nous ne parlons pas le même langage »84

⁸¹Témoignages récoltés par A. Barbara, préc., pages 149 et 150.

⁸²Bruno Laffort, « Les couples mixtes chez les enfants de l'immigration algérienne », L'Harmattan, page 18.

⁸³B. Laffort, préc., pages 18 et 19

84 Témoignage d'une française mariée a un étranger, A Barbara, préc., page 128.

106.

33

Par ailleurs, si l'on en croit les auteurs de Double Mixte⁸⁵, l'exil dans un pays où l'on se retrouve en minorité renforce le sentiment religieux, celui de l'appartenance à une communauté religieuse. Ce serait notamment le cas pour le conjoint Maghrébin, à travers la communauté musulmane. « La mixité religieuse , qu'elle recouvre une différence de foi ou une différence de pratiques, semble être la plus dure des pierres d'achoppement sur lesquelles se brisent concessions et compréhensions. Accentué par l'exil, le sentiment religieux prend une autre dimension, s'identifiant aux traditions qu'il faudra garder comme signes intérieurs et extérieurs de l'identité : la religion devant être sauvegardée dans son intégrité rend tout « mélange » indésirable et suspect ».

B - Difficultés renvoyant à l'environnement du couple

107. Au delà des croyances religieuses propres, c'est à travers la religion que le groupe a trouvé le moyen de manifester sa désapprobation, si ce n'est davantage. B. Laffort parle de « prégnance du groupe social ». Cette prégnance est d'autant plus forte que le conjoint étranger, affaibli par la distance qui le sépare de sa famille, sentira constamment le besoin de recueillir leur approbation. Les conjoints sont (ou pensent être) prisonniers du « qu'en dira-t-on » de la famille élargie qui est restée au pays .

108. Les sociologues insistent sur l'importance du groupe social aux yeux du conjoint Maghrébin. J. Streiff-Fénart souligne qu' : « en immigration, le mariage mixte signale un tout autre danger : celui de la perte d'identité ou d'intégrité du groupe par assimilation culturelle à la société d'accueil. Cette menace passe cette fois beaucoup plus par les femmes que par les hommes ; d'une part parce qu'elles jouent, à travers la fonction éducative, un rôle central dans la transmission des valeurs ; d'autre part parce qu'elles sont, comme Andrée Michel l'a montré, les plus promptes à adopter les valeurs familiales de la société française »⁸⁶. Pour les épouses maghrébines, le mariage mixte est de façon quasi systématique la cause des ruptures familiales, parfois irréversibles. Plus encore que cela, il est, vu par la société d'origine, comme le signe de la trahison sociale et du reniement religieux. Cette interdiction, au delà de la (faussement démontrée) interdiction religieuse, serait un moyen pour le groupe d'assurer et de conserver sa cohésion menacée. Certaines réactions émanant de l'entourage peuvent être tellement opposées qu'elles entraînent des attitudes extrémistes. Le film de Gérard Blain, « Pierre et Djamila », raconte ce drame de la rencontre amoureuse interculturelle qui s'oppose aux règles de chaque groupe.

109. La religion n'est ainsi qu'un prétexte pour traduire un malaise plus profond, lié à des sentiments où se mêlent la « perte d'identité » à des rejets plus intériorisés. Ces sentiments intériorisés sont évidemment rattachés à la période coloniale et plus généralement, aux tensions politiques existant entre les deux groupes Orient/Occident.

110. Les tensions viennent donc non seulement de l'environnement proche (la famille), mais aussi de l'environnement le plus lointain (la société globale). Comme le souligne B. Laffort, les premiers couples mixtes Franco-Maghrébins auront à porter un héritage

85 Études publiées à la Revue « Double Mixte », citées par B. Laffort, préc., page 22. ⁸⁶J. Streiff-Fénart, cité par B. Laffort, préc., page 30.

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lourd d'histoire, où se mêle le passé colonial de la France et la guerre d'Algérie dans toute sa complexité. Mais ceux d'aujourd'hui (de la deuxième génération) ne seront pas épargnés pour autant : le conflit au Proche-Orient, la montée du communautarisme en France, la discrimination de la religion musulmane qui a franchi un pas supplémentaire avec les événements du 11 septembre 2001 aux États-Unis, sont autant de sujets susceptibles de rejaillir un jour ou l'autre sur leur couple.

111. Nous ajouterons à ce constat le rôle joué par les médias dans l'exagération des tensions entre l'Orient et l'Occident.

II - Difficultés après la naissance de l'enfant

112. La vie des couples mixtes est continuellement jalonnée de décisions quelque fois difficiles à prendre. « Celles-ci marquent souvent les limites d'un partage entre les partenaires, qui vont alors s'exprimer dans leurs domaines privilégiés. Mais aussi, ils pourront se concurrencer inconsciemment »⁸⁷.

113. L'arrivée du premier enfant, à travers la problématique de son éducation, sera un facteur d'accélération des conflits. Ceux-ci peuvent, tout de même, être surmontés par certains couples. « N'est-ce pas en effet quand les partenaires font peu de cas de leurs convictions religieuses respectives que le mariage a le plus de chances objectives de durer? Le degré de non-pratique religieuse serait la garantie permanente du couple. Mais le groupe est là qui rappelle, ravive cette identité religieuse de façon périodique et profonde »⁸⁸.

114. L'enjeu de l'éducation de l'enfant prend de l'ampleur pour devenir, avant tout, un enjeu social. Pour ne citer que les difficultés les plus fréquentes, seront présentées la problématique du prénom de l'enfant (intimement liée à celle de sa langue) (A) puis celle de sa religion (B).

A - Le prénom et la langue

115. Ces choix se font surtout en fonction des projets plus ou moins inconscients d'insertion ou de réinsertion du couple dans l'un ou l'autre pays. Derrière ce simple prénom et la langue de l'enfant se profilent les choix de vie que les époux vont être amenés à préciser et qui les engageront plus encore.

116. Le choix du prénom revêt une certaine complexité et engage un certain dialogue entre les conjoints. Derrière la recherche du prénom, c'est bien l'identité de l'enfant à naître qui commence à devenir une préoccupation pour les parents, les grands parents et tout l'entourage familial. C'est pourquoi ce choix n'en sera pas réellement un. L'enfant ne portera pas véritablement le prénom que ses parents auraient trouvé à leur goût. Afin de prévenir les éventuels désaccords des familles respectives, le couple mixte choisira des prénoms « passe partout ». Pour le couple Franco-Maghrébin, ce sera « Hana » (ou « Anna »), « Heddi » (ou « Eddy ») ou encore « Mariem » (ou « My-

⁸⁷A. Barbara, préc., page 188. 88 A. Barbara, préc., page 258.

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riam »).

117. G. Varro, dans son ouvrage sur les couples mixtes en France et en Allemagne, pointe du doigts les difficultés liées à la langue de l'enfant : « Pour le choix des langues, les couples disposaient d'une solution théoriquement évidente : le bilinguisme. Mais dans la pratique, il apparaît que l'application de la politique familiale nécessaire pour qu'il se réalise n'est pas si aisée : les différences des pratiques linguistiques attestées tiennent à des raisons aussi bien matérielles (absence ou présence des langues dans les écoles secondant l'apprentissage de la langue étrangère en famille), que personnelles (attitudes envers les langues, qui ont leurs racines dans l'histoire de chaque individu ) »⁸⁹.

118. Cette difficulté de transmission de la langue à l'enfant peut rapidement devenir vexatoire pour le parent étranger, qui en connaît tout l'enjeu. Les parents savent bien que l'enfant appartiendra à la culture de la langue qu'il parlera couramment. En effet, la langue n'est pas seulement un code social de communication, mais tout un ensemble complexe affectif, conceptuel, politique, qui engage l'individu qui parle. Comme l'écrivait Sartre, l'enfant est « agi par les mots » qu'il prononce, en ce sens, par les mots, il établit des rapports aux choses, aux événements et aux situations⁹⁰.

B - La religion

119. Quelle sera la religion de l'enfant ? Faut-il l'inscrire au Catéchisme ou l'emmener à la Mosquée ? En matière d'éducation religieuse, la négociation s'avérera très difficile. D'autant plus que, du point de vue du conjoint Maghrébin, l'éducation musulmane de l'enfant est ressentie comme une obligation, imposée par le Coran. Les concessions seront difficiles à faire et il n'est pas rare que l'éducation religieuse de l'enfant soit source de rupture. Quand bien même les parents trouveront un terrain d'entente en optant pour la théorie du choix différé (le transfert sur le choix responsable que l'enfant fera lui-même), l'arrivée de l'enfant à un certain âge interviendra comme un révélateur de l'état actuel des convictions de chacun des parents. Ce sera notamment le cas à l'âge de quatre ou cinq ans, quand la question de sa circoncision commencera à être posée par la famille du conjoint étranger.

120. L'enfant semble bien être un double enjeu : enjeu entre les parents et enjeu entre les sociétés. Il est en effet le lien objectif des marques éducatives de chacun des conjoints et des milieux sociaux. Quelle marque éducative plus parlante que la circoncision ?

Section II - Des difficultés aggravées par le symbolisme de la circon-

cision

121. Malgré la prééminence du couple Franco-Maghrébin dans le contentieux, il convient de s'intéresser aussi à l'importance de la circoncision dans la communauté juive, le contentieux pouvant évoluer. La circoncision est, pour les deux communautés,

⁸⁹Cité par B. Laffort, préc., page 19.

⁹⁰Conception de la langue selon Jean-Paul Sartre, reprise par A. Barbara,préc., page 207.

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perçue comme un facteur d'appartenance religieuse (I) mais aussi, de manière plus profonde, comme un facteur d'intégration sociale (II).

I - Facteur d'appartenance religieuse

122. Sera exposée d'abord la valeur de la circoncision dans la confession juive (A), puis dans la culture arabo-musulmane (B).

A - La circoncision juive

123. Malek Chebel rapporte que dans le judaïsme, la circoncision, signe de l' « Alliance avec Yahvé » est un leitmotiv depuis déjà plus de trois mille ans. L'Exode (XII, 44, 48) précise très clairement que les étrangers qu'ils fussent esclaves ou non, sont exclus de la célébration d'un certain nombre de pratiques, à moins qu'ils ne se fassent circoncire. La circoncision est d'entrée de jeu un passeport rituel, un sacrement hébraïque dont la signification et l'impact sont socialement et spirituellement déterminés. Aussi, la circoncision est-elle devenue au fil du temps l'un des pôles de symbolisation de l'être juif, le critère de sa « perfection »⁹¹.

124. Il s'agira en effet d'inscrire dans la chair de l'enfant la mémoire d'une histoire et le projet de sa pérennisation par la transmission d'un nom. Il n'est pas indifférent de noter que que le mot pour dire « masculin » en hébreu, zakhar, a la même racine que « se souvenir », zakhor⁹².

B - La circoncision arabo-musulmane

125. Le choix de l'adjectif « arabo-musulman » (au lieu de « musulman ») n'est pas anodin. Il met l'accent sur l'antériorité de la pratique de la circoncision à la religion musulmane. Antériorité fortement soulignée par M. Chebel. Mais, très vite, les musulmans se sont approprié cette pratique, la considérant comme un rite de passage religieux. Si, pour les écoles théologiques, la circoncision n'est finalement qu'une pratique plus ou moins recommandée, il en va différemment pour les familles arabes ou berbères, qui la considèrent comme obligatoire. M. Chebel rapporte que cette pratique est aujourd'hui tenue par les musulmans comme un acte de conformité à l'esprit du croyant et à la lettre du texte sacré, le Coran. « En vérité, même si la dimension hygiénique est exaltée, la circoncision est, pour un musulman, une pratique qui commande son intégration à la communauté des croyants. Le vendredi est le jour idoine pour mener à bien cette opération. Mieux, la valeur symbolique de ce jour est multipliée durant le jeûne rituel qui correspond, dans le calendrier musulman, à tout le mois de Ramâdhân »⁹³.

II - Facteur d'intégration sociale

126. Le couple mixte, et surtout Franco-Maghrébin, doit, nous l'avons dit, prendre avec

⁹¹Malek Chebel, préc., page 43

92 Jean-Marc Chouraqui. Dictionnaire du Droit des Religions, préc., page 148.

93 Malek Chebel, préc., pages 57 et 58.

précaution toute décision qui concerne l'éducation de l'enfant. Le but étant de se laisser le choix (et surtout de laisser à l'enfant le choix) de pouvoir vivre indistinctement dans l'un ou l'autre des pays.

127. A coté du prénom, du nom et de la langue, la circoncision constituera un des facteurs les plus marquants de l'intégration de l'enfant dans la culture du parent Maghrébin. C'est pourquoi, toujours dans cette idée d'ouverture aux deux pays, quelques couples mixtes optent pour la circoncision de l'enfant. Mais la plupart du temps, cette « option » n'en sera pas vraiment une ; le conjoint Français s'étant simplement résigné à ne pas s'opposer à cette coutume qui l'échappe, et qui échappe à la famille toute entière. La circoncision est surtout une affaire de société.

128. Au Maghreb, la circoncision a aussi des effets de promotion sociale et d'intégration dans la classe d'âge des enfants. « Il est très courant dans certains établissements scolaires que l'enfant subisse une sorte de vérification de la part de ses camarades, par exemple lors de séances de gymnastique. Une mère racontait que son fils avait ressenti cela comme une sorte de brimade. Elle ne dramatisait pas l'événement. Auparavant, ses camarades appelaient parfois l'enfant « le fils de la Française », avec une certaine taquinerie. Mais du moment où ils se sont rendus compte « qu'il était comme eux », qu'il faisait partie des leurs, cela n'a plus posé de problème ». La mère en conclue qu' « il vaut mieux que tous ces enfants soient circoncis si l'on vit au Maghreb. Même si le père acceptait que l'enfant soit chrétien, il ne pouvait guère échapper à la circoncision »⁹⁴.

129. Soulignons enfin que le divorce dans le couple interculturel mettra l'enfant au centre d'enjeux très importants. Lors de sa naissance et de son éducation, les parents tentent de concilier les exigences de chacun en tenant compte des exigences de leurs groupes. Dans le divorce, nous verrons chaque société se manifester à travers ses institutions. Le couple déborde son conflit sur la sphère sociale, car il ne peut plus le contenir dans la sphère conjugale et familiale.

C'est dans ce climat de guérilla entre les deux conjoints divorçants (voire même entre les deux cultures divorçantes) que la justice est saisie, afin de statuer - entre autres choses - sur la question de la circoncision de l'enfant.

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⁹⁴Témoignage récolté par A. Barbara, préc., page 202

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Partie II- La résolution judiciaire des litiges

130. De la confrontation entre la difficulté pratique à s'accorder sur la circoncision de l'enfant et l'obligation légale de trouver un terrain d'entente, vont naître des conflits. Une typologie du contentieux permet de dégager les différentes manifestations de ces conflits.

131. Le choix a été fait de diviser le contentieux en deux grandes catégories , fonction de la réalisation ou non de l'événement litigieux (la circoncision de l'enfant). Les actions engagées avant la circoncision de l'enfant seront qualifiées d'actions « préventives ». On parlera aussi de conflits ou de litiges préventifs. Les actions engagées après la circoncision de l'enfant seront qualifiées d'actions « rétrospectives ». On parlera aussi de conflits ou de litiges rétrospectifs.

132. Force est de constater que les solutions apportées par les juges depuis plus de 40 ans sont, à certains égards, insuffisantes, parfois même inadéquates, que ce soit en réponse aux litiges préventifs (chapitre I), ou rétrospectifs (chapitre II).

Chapitre I - La résolution des litiges préventifs

133. Ces décisions représentent environ 45% du contentieux. Elles attestent de l'angoisse que peut engendrer le choc culturel entre les parents. L'analyse de ce contentieux est d'autant plus enrichissante qu'elle renseigne sur les actions ouvertes au parent opposé à la circoncision de l'enfant, mais subissant des pressions ou des menaces de la part de l'autre parent favorable à la circoncision ; ou encore sur l'impact que peut avoir une simple crainte exprimée par un parent, sur les droits de l'autre.

134. Les demandes visées peuvent être regroupées en deux catégories : 1/ Demande d'autorisation ou d'interdiction de faire pratiquer la circoncision. Il est alors demandé au juge de prendre directement position sur la question de la circoncision. 2/ Demande de modification des modalités d'exercice de l'autorisation parentale, afin d'empêcher indirectement une circoncision de l'enfant non voulue par l'un des parents.

135. En réponse à la première série de demandes, les juges paraissent mal à l'aise et s'abstiennent de trancher le litige (section I). La réponse à la seconde série trahit, quant à elle, une grande imprévisibilité de la règle de droit (section II).

Section I - Les contentieux de l'autorisation et de l'interdiction de faire circoncire l'enfant

136. Un époux saisi le juge, en vue soit de faire interdire à l'autre parent de faire circoncire l'enfant, soit d'obtenir l'autorisation de prendre seul la décision de le faire

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circoncire. Le juge devra alors trancher le litige afin de sortir la famille de l'impasse dans laquelle elle se trouve, tout en respectant l'autonomie familiale et la liberté de culte (c'est-à-dire sans porter de jugement sur les convictions religieuses des parents).

137. Les solutions jurisprudentielles sont rendues en interprétation de l'article 371-1 du Code civil. Cet article, combiné aux conventions internationales, impose aux parents comme au juge de rechercher l'intérêt de l'enfant dans toute décision le concernant. Mais les juges se contentent de rappeler les règles de l'autorité parentale (I), sans s'interroger sur ce qu'exige réellement l'intérêt de l'enfant . Cette carence, en contradiction avec les textes législatifs, est critiquable (II).

I - Une jurisprudence exclusivement fondée sur les règles de l'autorité

parentale

138. Les juges du fond, en réponse aux demandes préventives, se bornent à énoncer que l'enfant ne pourra être circoncis sans l'accord de ses deux parents. En se réfugiant ainsi derrière les règles de l'autorité parentale (A), ils ne tranchent pas le litige qui leur est soumis (B).

A - Le renvoi constant aux règles de l'autorité parentale

139.La jurisprudence a qualifié la circoncision rituelle de l'enfant d'acte non usuel de l'autorité parentale. Il s'agit en conséquence d'une décision devant être prise conjointement par les deux parents. Certains parents, ne parviennent pas à se mettre d'accord sur la nécessité de circoncire ou non l'enfant. Un conflit naît, faisant de l'enfant l'otage des divergences culturelles de ses parents. Si le juge est saisi, c'est dans l'espoir qu'il sorte la famille de l'impasse dans laquelle elle se trouve, en interdisant ou en autorisant l'intervention.

140. Mais c'est à une justice évasive, peut-être parce que mal à l'aise, à laquelle le couple mixte est confronté. En effet, le juge refuse d'examiner la demande (CA Aix 26 mai 1998*⁹⁵, en l'espèce le refus est exprès ; CA Grenoble 19 juin 2007*), ou parfois encore la rejette. Ce rejet est motivé par le rappel des règles de l'autorité parentale (CA Versailles 15 mars 2007* ; CA Paris 2 avril 2007*; CA Lyon 25 juillet 2007* ; CA Rennes 3 juillet 2008* ; CA Besançon 17 octobre 2008* ; CA Besançon 14 novembre 2008* ; CA Nancy 5 octobre 2009* ; CA Bordeaux 27 mars 2012* ; CA Grenoble 23 octobre 2012*).

141. Ainsi, par exemple, dans un arrêt rendu le 14 novembre 2008*, la Cour d'appel de Besançon énonce que : « Dans la mesure où les deux parents exercent en commun l'autorité parentale, il convient de rappeler au père qu'il ne pourra faire procéder à la circoncision de l'enfant sans l'accord préalable de la mère ». Deux cours d'appel sont même allées jusqu'à considérer la requête comme étant « dépourvue de valeur juridique » (CA Paris 13 septembre 2000*⁹⁶), ou « sans objet »

95 CA Aix 26 mai 1998* : le père demande notamment l'autorisation de faire procéder à la circoncision de son fils. La Cour d'appel rejette sa demande et refuse expressément de se prononcer sur la question de la circoncision : « sans même qu'il y ait lieu d'examiner le problème de la circoncision souhaitée par le père pour son fils, qui n'est que l'un des nombreux points sur lesquels les parents sont en conflit ».

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(CA Riom 17 avril 2007*⁹⁷).

142. En se bornent à rappeler que la circoncision est un acte non usuel nécessitant l'accord des deux parents, le juge renvoie le conflit entre les mains des parents ( à charge pour eux de trouver un accord). Tel un dessin d'Ouroboros⁹⁸ , il est renvoyé à l'accord des parents, alors que c'est précisément parce qu'il sont en désaccord que le juge a été saisi ! Ce comportement des juges équivaut à une absence de décision : le conflit n'étant toujours pas tranché. Tout porte d'ailleurs à croire en la pérennité de ce conflit, surtout pour des parents mixtes divorçants ou divorcés.

B - Une abstention judiciaire fondée sur la neutralité religieuse

143. Cette démission judiciaire serait fondée sur le principe de neutralité religieuse. Ne voulant pas trancher entre deux parents aux désirs contradictoires et préférant s'abstenir de se prononcer sur des questions douloureuses, les juges du fond se replient sur une laïcité intransigeante : en cas de désaccord, pas de circoncision.

144. Cette réticence face aux litiges à coloration religieuse n'est pas nouvelle. Il est habituel pour les juges de refuser explicitement de trancher la question soumise. C'est d'ailleurs ce que dénonce un auteur , illustrant son propos par un arrêt rendu par la Cour d'appel de Paris en 1967. Dans cette affaire, la Cour refuse d'arbitrer un conflit d'après divorce entre un père orthodoxe et une mère catholique en précisant que le juge « n'a aucune qualité pour statuer dans un domaine qui relève purement et simplement de la liberté de chacun des parents »⁹⁹.

145. Pourtant, les juges se sont déjà substitués à l'un des parents, en autorisant l'autre à accomplir un acte religieux. Par exemple, la même Cour d'appel de Paris, autorise en 1978 une mère à faire baptiser ses enfants et à les éduquer dans la religion catholique, malgré la réticence du père¹⁰⁰.

146. Il convient par conséquent de s'interroger sur les vraies raisons de cette absten-

tion judiciaire en matière de circoncision. Existerait-il une mouvance hostile (et dis-

cutable) à cette coutume ? Cette hostilité apparaît clairement dans certaines déci -

sions. Par exemple, en rejetant la demande d'un père tendant à obtenir l'autorisation

96 CA Paris 13 septembre 2000* : Il est demandé à la Cour de donner acte de l'accord ou du refus de la mère pour la circoncision de l'enfant . La demande est rejetée : « La décision de circoncire l'enfant naturel relève de l'exercice de l'autorité parentale et nécessite l'accord des deux parents. Faute d'accord sur ce point, il leur appartiendra de saisir à nouveau le juge lorsque l'enfant aura atteint l'âge requis. Un donné acte de l'accord ou du refus de la mère est dans ce cas dépourvu de valeur juridique. »

97 CA Riom 17 avril 2007* : le père Demande à la Cour d'imposer à la mère de donner son accord pour la circoncision de l'enfant. Le juge rejette sa demande : « La demande formulée par un père tendant à obtenir une décision judiciaire imposant à la mère de soumettre à son autorisation l'intervention chirurgicale pour la circoncision de l'enfant commun est sans objet, une telle intervention ne pouvant être pratiquée qu'avec l'accord des deux parents exerçant conjointement l'autorité parentale. »

⁹⁸Dessin du serpent qui se mord la queue.

⁹⁹CA Paris 6 avril 1968, JCP 1967, II, n° 15100, concl. Nepveu. 100 CA Paris 14 décembre 1978, cité par Ch. ATIAS, note 55.

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de faire circoncire l'enfant, la Cour d'appel de Lyon qualifie le rite d' « atteinte à l'intégrité physique de l'enfant » et de « décision grave » (CA Lyon 25 juillet 2007*).

147. En cas de désaccord, pas de circoncision. Cette abstention judiciaire confortée dans une apparente neutralité religieuse, semble bien au contraire fondée sur une absence de neutralité (une hostilité à la circoncision). Or, la justice ne peut condamner une pratique religieuse qu'en se fondant sur des critères objectifs.

II - La nécessaire recherche de l'intérêt supérieur de l'enfant

148. Quel fondement plus approprié que l'intérêt supérieur de l'enfant pour juger de l'opportunité d'une pratique religieuse? L'intérêt de l'enfant devrait être systématiquement recherché dans les décisions le concernant, à plus forte raison en matière de circoncision. En laissant ainsi le conflit parental en suspens, le juge condamne l'enfant à rester dans le terrain neutre de l'a-religion, mais surtout dans celui de l'inintégration. L'enfant ne sera ni élevé dans la culture de sa mère, ni élevé dans celle de son père. L'enfant, victime du désaccord de ses parents et de l'abstention du juge, sera suspendu dans une neutralité sans identité. Pour reprendre une expression de Jean Jaurès : « seul le néant est neutre ».

149. L'absence de référence dans le contentieux à l'intérêt de l'enfant est étonnante, voire contradictoire à deux égards. D'abord, les juges se contredisent eux-mêmes. D'un coté, ils considèrent que la circoncision est une décision trop importante dans la vie de l'enfant pour entrer la catégories des actes usuels de l'autorité parentale. Et de l'autre, cette décision n'est pas assez importante pour faire l'objet d'un contrôle judiciaire sous le prisme de l'intérêt de l'enfant. Mais surtout, c'est en contrariété avec les dispositions du Code civil que le juge passe outre l'étape nécessaire de la recherche de l'intérêt de l'enfant. Cette étape n'a été respectée que dans deux décisions particulières (A), qu'il convient de généraliser (B).

A - Une recherche rencontrée en matière d'assistance éducative

150. C'est uniquement lorsque l'enfant fait l'objet d'une mesure d'assistance éducative que sa circoncision sera soumise à la recherche de son intérêt supérieur. C'est ce qui apparaît à la lecture de deux arrêts rendus récemment par les cours d'appel de Lyon et de Douai.

151. Dans la première affaire, il s'agissait d'un enfant placé auprès d'un service tiers. En appel, les parents ont déclaré vouloir élever leurs enfants dans la religion musulmane et s'interroger sur leur éventuelle circoncision. Dans un arrêt rendu le 31 mai 2011*, la Cour d'appel de Lyon a jugé que que le service gardien devra mettre en place un enseignement au profit des deux garçons de façon à leur permettre de connaître la religion et la culture musulmanes. Sur la question de la circoncision, la Cour juge qu' « un bilan devra être sollicité par le service gardien auprès de tout établissement hospitalier permettant d'apprécier la compatibilité d'une éventuelle circoncision avec l'état de santé actuel de chacun des garçons, leur degré de discernement de cet acte et de ses conséquences ainsi que du retentissement psychologique prévisible ».

152.

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Dans la seconde affaire (CA Douai 6 mars 2012*), Le juge des enfants avait prononcé le placement de l'enfant au service départemental de l'aide sociale à l'enfance. Le père sollicite auprès du juge des enfants l'autorisation de faire circoncire l'enfant. L'avis de la mère sur cette question ne transparait pas dans la décision. Tout porte à penser quelle y était soit insensible, soit hostile. Le juge des enfants prononce la délégation de leur autorité parentale au conseil général pour réglementer la question de la circoncision. Le conseil général interjette appel. L'appel est expressément limité à la délégation de l'autorité parentale relative à la circoncision. L'appelant expose que « Mohamed O. est absent de la vie de son fils depuis janvier 2011, qu'il n'a honoré aucun droit de visite médiatisé ; Jordi ne connaît pratiquement pas son père et n'a aucune connaissance ni sensibilisation sur la religion musulmane. Le juge des enfants auquel la question du baptême a été posée à plusieurs reprises a toujours indiqué que ce serait contraire à l'intérêt de l'enfant ». Mais la demande n'a pas été traitée au fond, l'appel ayant été rejeté pour vice de procédure.

153. Rappelons que le placement de l'enfant « à un service départemental de l'aide sociale à l'enfance » est prévu à l'article 375-3 § 3 du Code civil et est notamment règlementé par l'article 375-7 du même code. Ce dernier article, dans ses deux premiers alinéas, dispose que : « Les père et mère de l'enfant bénéficiant d'une mesure d'assistance éducative continuent à exercer tous les attributs de l'autorité parentale qui ne sont pas inconciliables avec cette mesure. (...) le juge des enfants peut exceptionnellement, dans tous les cas où l'intérêt de l'enfant le justifie, autoriser la personne, le service ou l'établissement à qui est confié l'enfant à exercer un acte relevant de l'autorité parentale en cas de refus abusif ou injustifié ou en cas de négligence des détenteurs de l'autorité parentale, à charge pour le demandeur de rapporter la preuve de la nécessité de cette mesure ».

154. Il semble que la notion d'intérêt supérieur de l'enfant ne soit reprise par le juge que pour refuser, ou émettre une réserve à la volonté parentale de faire circoncire leur enfant.

B - Une solution à généraliser

155. Dans l'hypothèse d'un placement de l'enfant, les juges émettent une réserve sur la volonté parentale de circoncire l'enfant, en recherchant ce qu'exige son intérêt supérieur. Cette solution doit être généralisée à toutes les demandes d'autorisation ou d'interdiction de faire circoncire l'enfant. Ce qui aurait plusieurs avantages : le juge trancherait alors le litige, en se fondant sur l'intérêt de l'enfant, c'est-à-dire sans porter de jugement sur les croyances religieuses des parents. Mais surtout, un tel raisonnement permettrait de réouvrir le débat (assez médiatisé) de la circoncision, sur des bases saines. Le juge sera alors libre d'autoriser ou d'interdire la circoncision de l'enfant en cas de désaccord des parents sur ce point. Toute décision sera acceptable, à condition d'être motivée par la recherche objective de l'intérêt de l'enfant. Ce qui, par ailleurs, harmoniserait le contentieux de la circoncision avec celui des autres formes d'éducation religieuse de l'enfant.

Le juge contrôle indirectement cette éducation à travers le prisme de l'intérêt de l'en-

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fant¹⁰¹. Il ne semble y a avoir aucune raison justifiant qu'il ne le fasse pas en matière de circoncision.

156. Le Professeur Hauser a très justement souligné, en commentant une décision rendue par la Cour EDH, l'importance d'une recherche in concreto de l'intérêt supérieur de l'enfant. La Cour EDH a en effet exigé le respect du principe d'appréciation in concreto en fonction de l'intérêt de l'enfant, à travers la diligence d'opérations concrètes de constatation¹⁰².

157. Mais dire qu'il faut rechercher in concreto l'intérêt supérieur de l'enfant n'est pas suffisant. Encore faut-il mettre en place, comme le remarque M. Petr Muzny, une authentique méthode d'appréciation in concreto de cet intérêt supérieur¹⁰³.

Il est ici question d'expertises médicales et psychologiques, en plus de l'enquête sociale. Plusieurs critères pourront ainsi être pris en compte par le juge : l'équilibre psychologique et social de l'enfant (en considérant notamment le facteur d'intégration de l'enfant dans les deux cultures de ses parents, sa sensibilité à la religion en cause et l'étroitesse de son lien affectif avec ses parents) et, évidemment, l'évaluation des effets éventuels d'une circoncision sur sa santé.

Section II - Le contentieux de l'exercice de l'autorité parentale

158. Toujours dans la catégorie des actions préventives, une seconde série de demandes consiste pour le requérant à faire interdire indirectement la circoncision de l'enfant, en exigeant une modification des modalités d'exercice de l'autorité parentale. Si le parent défendeur voit ses prérogatives sur l'enfant diminuer (perte de la titularité de l'autorité parentale, ou de celle de son exercice, perte ou diminution du droit de visite et d'hébergement, interdiction de sortie du territoire avec l'enfant sans l'accord préalable de l'autre parent...), la probabilité qu'il prenne seul la décision de circoncire l'enfant s'en trouvera paralysée, ou du moins réduite.

159. En cette matière, les décisions des juges sont relativement cohérentes. Ils refuseront en effet de modifier les modalités d'exercice de l'autorité parentale, ne voulant pas donner une quelconque valeur à une simple « crainte de circoncision » (I). Mais cette crainte, lorsque corroborée par d'autres éléments, aura une certaine influence sur la décision du juge en matière de sortie du territoire (II).

I - Le refus de répondre à une simple crainte de circoncision

160. Les cours d'appel rejettent toutes les demandes en modification des modalités d'exercice de l'autorité parentale, lorsque fondées sur la crainte d'une circoncision (peut-être) à venir. Pour ce faire, les juges ignorent l'argument tiré de la crainte et rejettent la demande (CA Nancy dans deux arrêts du 3 septembre 2010* et du 30 mars 2012*).

101 V. § 48 à 52.

102 CEDH 16 décembre 2003; D. 1994.326, note Hauser.

103 Petr Muzny, « pour que garde des enfants et pratique religieuse fassent bon ménage », in Mélanges en l'honneur du Professeur Jean Hauser, Dalloz LexisNexis, 2011, page 427.

161.

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Parfois aussi, les juges prennent le soin d'étudier la demande avant de la rejeter. Ainsi, la Cour d'appel d'Aix énonce que : « Dès lors, et sans même qu'il y ait lieu d'examiner le problème de la circoncision souhaitée par le père pour son fils, qui n'est que l'un des nombreux points sur lesquels les parents sont en conflit » (CA Aix-en-Provence 26 mai 1998*). De même, la Cour d'appel de Poitiers juge que : « S'il est de confession musulmane, fait connu de l'épouse au moment du mariage, il a simplement émit le souhait que son fils ne mange pas de viande de porc. La question de la circoncision a été évoquée entre les parents, mais n'est plus d'actualité, compte tenu de la réticence de la mère » (CA Poitiers 28 janvier 2009*).

162. Cette position est à saluer en ce qu'elle refuse de donner effet à une simple crainte de circoncision, fondée sur les convictions religieuses de l'autre parent. Cette position a plus généralement le mérite de mettre à l'écart les griefs fondés uniquement sur les convictions religieuses de l'autre époux, qui ne correspondraient pas aux canons de la normalité, arguments bien trop tentants pour que l'avocat se retienne de les exploiter dans le but de sensibiliser le juge. Il est nécessaire pour les juges de pouvoir « distinguer le bon grain de l'ivraie »¹⁰⁴.

II - L'interdiction de sortie du territoire national avec l'enfant

163. Ici le demandeur, opposé à la circoncision, craint que l'autre parent n'emmène l'enfant à l'étranger (dans son pays d'origine) pour le faire circoncire. Il saisit le juge en vue de faire inscrire sur le passeport de l'enfant une interdiction de sortie du territoire national sans l'accord exprès des deux parents. Il est intéressant de voir que les arguments utilisés par les demandeurs sont souvent les mêmes (notamment celui des « mauvaises conditions d'hygiène » dans le pays en question).

164. L'article 373-2-6 du Code civil, dans son troisième alinéa, permet au juge aux affaires familiales de prononcer une mesure d'interdiction de sortie du territoire d'un mineur sans l'autorisation de ses deux parents et prévoit l'inscription de cette mesure au fichier des personnes recherchées¹⁰⁵. Cette mesure permet de prévenir un éventuel enlèvement international d'enfants. Ainsi, le parent craignant que son enfant soit emmené à l'étranger par l'autre parent pour le soustraire à son autorité parentale, peut recourir à une procédure d'opposition (OST) ou d'interdiction de sortie du territoire (IST). Ces procédures sont règlementées par l'article 1180-4 du Code de procédure civile et par la circulaire du 20 novembre 2012 relative à l'opposition et à l'interdiction de sortie de territoire des mineurs.

165. A la lecture du contentieux, il apparaît qu'une crainte de circoncision ne permet pas à elle seule de prononcer une mesure d'interdiction de sortie du territoire avec l'enfant. Cette crainte doit être appuyée par d'autres éléments permettant de conclure à la mauvaise foi du parent subissant la mesure, ou à son mépris pour les règles de l'autorité parentale.

104 Pour reprendre l'expression de Petr Muzny, préc., page 427.

¹⁰⁵D. n° 2010-569, 28 mai 2010 relatif au fichier des personnes recherchées : Journal Officiel 30 Mai 2010.

166.

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Ainsi dans plusieurs décisions, les cours d'appel, ont rejeté de telles demandes (CA Toulouse 16 juillet 2008* ; CA Poitiers 17 décembre 2008* ; CA Amiens 20 mai 2009* ; CA Nancy 5 octobre 2009* ; CA Versailles 10 février 2011*). Dans le même sens, une Cour d'appel a prononcé la levée de l'interdiction faite à la mère, de sortir l'enfant du territoire national, malgré la crainte de circoncision évoquée par le père en première instance (CA Paris 12 juin 2008*).

167. Quelques motivations intéressantes méritent d'être relevées. La Cour d'appel d'Amiens, le 20 mai 2009* a énoncé que « Mme ne rapporte pas la preuve que le père aurait le projet de s'établir durablement à l'étranger en emmenant les enfants avec lui au mépris tant des droits des enfants que de ceux de la mère ». Dans une autre affaire, une mère s'appuie sur le fait que le père est d'origine marocaine, et qu'une propriété familiale existe au Maroc. La Cour d'appel de Versailles, le 10 février 2011*, juge que « le risque d'enlèvement de l'enfant et par suite, de non représentation de celui-ci n'est pas avéré. Considérant par ailleurs, que le prononcé d'une telle mesure ne peut être ordonné aux motifs que l'un des parents aurait des liens avec un pays étranger, ce qui, par principe, constitue un élément connu de l'autre

parent depuis le début de leurs relations (...) »

168. Cependant, trois autres décisions ont été rendues en sens contraire. Dans un arrêt rendu en date du 23 avril 2008*, la Cour d'appel de Grenoble a eu à se prononcer sur les droits parentaux d'un père alcoolique et drogué, qualifié d'incapable de s'occuper de son enfant. La requérante craignait l'enlèvement de l'enfant en Algérie et sa circoncision là-bas. Elle a par ailleurs apportée la preuve de nombreuses menaces émanant du père (menaces d'emmener l'enfant en Algérie pour le faire circoncire). Au vu du comportement général du père, la décision de la Cour, lui interdisant de sortir l'enfant du territoire national sans l'accord préalable de la mère, paraît justifiée.

169. Une réserve doit cependant être émise quant à la motivation énoncée par la Cour : « Si l'on peut effectivement admettre qu'un enfant connaisse le pays d'origine de son père, il n'en est pas en revanche acceptable de le livrer à une pratique aussi dangereuse pour sa santé que la circoncision effectuée hors de toute précaution médicale, selon des méthodes non autorisées en France » . Il paraît difficilement justifiable qu'un juge puisse qualifier ainsi une circoncision qui n'a encore jamais eu lieu, en se basant sur le simple fait que celle-ci aurait été effectuée en Algérie. Comment le juge peut-il présumer que la technique opératoire d'une circoncision effectuée en Algérie serait faite selon « des méthodes non autorisées en France »? Le juge fait-il référence aux interventions pratiquées par des circonciseurs coutumiers, qui (parait-il), n'administreraient pas toujours d'anesthésiants efficaces pour prévenir la douleur de l'enfant ?

170. Dans la deuxième affaire, il s'agissait d'un père absent du quotidien de son fils. La mère avait une « peur obsessionnelle » que son fils ne soit circoncis par le père et enlevé au Soudan. L'enquête a par ailleurs démontré que « l'enfant a intégré les craintes de la mère ». La Cour d'appel de Rennes, dans un arrêt du 3 juillet 2008*, accueille la demande de la mère tendant à prononcer l'interdiction de sortie du territoire. La motiva-

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tion de cette deuxième décision est plus nuancée que la précédente : « Monsieur a la double nationalité (soudanaise et française) (...) mais Madame n'ignorait pas les origines et la religion de son ex-époux, elle n'ignorait pas davantage qu'il avait encore de la famille au Soudan et que les racines de son fils sont pour partie dans ce pays. Et même le conflit qui l'oppose au père ne peut faire interdire à celui-ci des rencontres entre ses parents et l'enfant ; enfin et de plus le fait que Monsieur K. vive en France depuis maintenant 18 ans établit qu'il y a ses centres d'intérêt majeurs. Par ailleurs et pour d'une part rassurer la mère, bien que l'objectif premier ne soit pas là, et pour d'autre part permettre à l'enfant de renouer avec lui des relations exemptes d'inquiétude, il y a lieu d'organiser précisément et progressivement les droits de visite de Monsieur (...). Fait interdiction à Monsieur de sortir du territoire français avec l'enfant sans l'autorisation préalable et expresse de la mère et en ordonne l'inscription sur son passeport. »

171. La Troisième décision est un arrêt rendu par la Cour d'appel de Versailles le 6 décembre 2012*. En première instance, il avait été fait interdiction à chacun des parents de sortir les enfants du territoire français et de faire procéder à la circoncision des enfants sans l'accord de l'autre. Le père, appelant incidemment, demande la levée de l'interdiction de sortie des enfants du territoire français sans l'accord de l'autre. Sa demande est rejetée : « Considérant qu'en l'état d'un droit de visite à la journée, il n'y a pas lieu de lever l'interdiction de sortie du territoire national ; que celle-ci apparaît de plus de nature à rasséréner les enfants, et à tranquilliser la mère, qui indique craindre qu'à l'occasion d'un séjour dans son pays, M. El Y., très religieux, fasse circoncire les enfants sans son accord ; qu'elle mentionne par ailleurs, sans en apporter la preuve, mais sans être démentie par le père, que ce dernier a engagé à son insu des démarches pour l'acquisition de la nationalité marocaine par ses fils, ce qui rendrait impossible tout retour forcé sur le territoire national ; »

172. Enfin, même si de telles mesures sont justifiées, d'une part, par la mauvaise attitude du parent concerné (tant envers l'enfant qu'envers l'autorité parentale de l'autre parent) et, d'autre part, par l'appréciation souveraine des juges du fond, la lourdeur de leurs conséquences ne doit tout de même pas être perdue de vue. L'inscription sur le passeport de l'enfant de l'interdiction de sortie du territoire sans l'accord des deux parents ainsi que l'intensité du conflit parental, auront pour conséquence l'impossibilité pour l'enfant (jusqu'à ses 18 ans) de connaître son pays d'origine. De même, le juge doit garder à l'esprit la portée d'une telle rupture: elle arrache l'enfant à son pays d'origine, à sa famille vivant à l'étranger, à une part de sa culture, de son éducation... à une part de lui-même.

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Chapitre II - La résolution des litiges rétrospectifs

173. Le conflit est rétrospectif lorsqu'il porte sur une circoncision déjà intervenue. L'un des parents reproche à l'autre d'avoir circoncis l'enfant sans recueillir son consentement préalable. Ce grief sera présenté au juge dans le but de voir sanctionner le comportement fautif du parent défendeur.

174. Le fait de circoncire l'enfant n'est pas, en soi, une faute (au sens large c'est-à-dire source de responsabilité délictuelle ou source d'une suppression ou d'une diminution des prérogatives parentale). Peut en revanche être considérée comme une faute au sens large le fait d'agir en méconnaissance des règles de l'autorité parentale, c'est-à-dire en violation de l'autorité de l'autre parent, soit aussi en dépassement de pouvoirs. Ici le raisonnement est différent de celui du chapitre précédent : il s'agit non plus de prévenir une éventuelle circoncision non désirée par un parent, comme c'était le cas dans les litiges préventifs, mais de voir sanctionner une circoncision effectuée en dépassement de pouvoirs.

175. S'intéresser à la manière dont les juges traitent ces litiges rétrospectifs permet de répondre à la question suivante : la règle dégagée par la jurisprudence, selon laquelle la circoncision de l'enfant est un attribut de l'autorité parentale s'exerçant conjointement par les deux parents, fait-elle l'objet de sanctions ? Encore faut-il évidemment que la règle soit suffisamment prévisible, et que les sanctions prononcées soient proportionnelles.

176. Le grief invoqué par le parent demandeur reprochant à l'autre parent d'avoir fait circoncire l'enfant unilatéralement, en méconnaissance des règles de l'autorité parentale, sera désigné par l'expression « grief de circoncision ».

177. Le grief de circoncision est invoqué dans trois séries d'actions : actions en divorce, actions en responsabilité délictuelle et demandes de modification des modalités d'exercice de l'autorité parentale. En réponse à ces trois séries de demandes, les juges n'ont pas réussit à dégager des solutions cohérentes. Il a simplement été dégagé que le grief de circoncision ne permet pas, à lui seul, de prononcer un divorce pour faute (section I). Le contentieux fait en revanche transparaitre un balbutiement jurisprudentiel en matière de responsabilité délictuelle (section II) et d'exercice de l'autorité parentale (section III).

Section I - Le contentieux du divorce : l'absence de faute au sens de l'article 242 du Code civil

178. La circoncision rituelle de l'enfant, ordonnée par un parent, sans avoir préalablement recueilli le consentement de l'autre parent, est-elle une faute cause de divorce au sens de l'article 242 du Code civil ? La construction jurisprudentielle appelle à une réponse négative. Cette fermeté des juges dans l'appréciation de la faute cause de divorce en matière de circoncision (II), s'explique par leur fermeté dans le domaine

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plus général des pratiques religieuse (I).

I - Fermeté des juges en matière religieuse

179. Les juges, en application de l'article 242 du Code civil, exigent que soit rapportée la preuve de la réunion de tous les éléments constitutifs de la faute (A). Cette exigence est la même lorsque la faute reprochée à l'autre époux est fondée sur sa pratique religieuse. Cette question, aussi délicate soit-elle, ne fait pas exception à la règle (B).

A - Une appréciation stricte de l'article 242 du Code civil

180. L'article 242 du Code civil dispose que « le divorce peut être demandé par l'un des époux lorsque des faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage son imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintient de la vie commune ». Les termes de violation grave et de violation renouvelée des devoirs et obligations du mariage, ont un caractère alternatif¹⁰⁶.

181. Cette première condition doit être cumulée avec une deuxième. Il faut en effet que cette faute (grave ou renouvelée) des devoirs et obligations du mariage, ait rendu intolérable le maintient de la vie commune¹⁰⁷.

182. Il n'existe pas de liste établie des violations permettant l'application de l'article 242 du Code civil. Les juges du fond apprécient souverainement l'existence de ces deux conditions. La Cour de cassation ne contrôle que leur motivation¹⁰⁸. Les faits imputables au conjoint peuvent être non seulement des manquements aux devoirs imposés par le Code civil (fidélité, cohabitation...), mais aussi tous manquements à des règles implicites, non expressément déterminées par la loi (respect de la dignité et de

l'honneur du conjoint, devoir de loyauté...).
Il appartient et il incombe aux juges d'apprécier si, compte tenu de toutes les circonstances, les faits allégués présentent ou non un caractère injurieux, s'ils sont d'une gravité suffisante pour entraîner le divorce, s'ils rendent ou non intolérable le maintien du lien conjugal ou si la répétition des manquements allégués suffit à faire apparaître intolérable le maintien de la vie commune. Par ailleurs, le divorce doit être refusé, lorsque la participation commune des époux à des faits répréhensibles réduit à néant le grief identique et réciproque que les époux s'opposent. Le comportement du conjoint demandeur peut donc être de nature à ôter aux faits reprochés le caractère d'une faute

¹⁰⁶Civ 2ème, 21 janvier 1970 (JCP 1970. II. 16307.), confirmé en 1995 puis en 1999 (il est de jurisprudence constante) : « Les juges du fond ne peuvent exiger que les faits invoqués comme cause de divorce présentent à la fois le caractère de gravité et celui de répétition, alors que lesdits caractères sont, aux termes de la loi, alternatifs ».

Jurisprudence constante.

¹⁰⁷Civ 2ème 20 avril 1989 (Bull. Civ. II, n°91- jurisprudence constante) : « Les juges du fond doivent rechercher si les faits invoqués remplissent la double condition imposée par l'article 242 du Code civil, qui exige que ces faits constituent une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage et rendent intolérable la vie commune ».

¹⁰⁸La Cour de cassation contrôle la motivation des décisions du fond. Par exemple, Civ. 2Ème, 30 novembre 2000; Civ. 1Ère, 11 janvier 2005 (jurisprudence constante).

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au sens de l'article 242 (on parle alors d' « excuses ») 109.

B - Une rigueur conservée en matière religieuse

183. Dans un état laïque, les convictions religieuses ne sont que l'expression de la liberté de conscience. Elles ne constituent jamais, à elles seules, une faute cause de divorce. Un époux divorçant ne peut donc reprocher à l'autre ses convictions religieuses, qu'à la condition que celles-ci remplissent les conditions posées à l'article 242 du Code civil. « Si l'un des époux ne peut, sous peine de porter atteinte à la liberté de conscience de l'autre, interdire à ce dernier de pratiquer la religion qu'il avait délibérément choisie, encore faut-il que ce choix n'ait pas d'incidence grave sur la vie conjugale et familiale ; les juges du fond peuvent donc retenir contre un époux, pour prononcer le divorce, le zèle excessif touchant la pratique de la religion, lorsqu'il est source de perturbation dans la vie familiale »¹¹⁰. Ainsi, par exemple, l'appartenance à une secte n'est pas, en soi, une faute cause de divorce 111.

184. Il est important que la preuve de la gravité (ou du renouvellement) et de la dégradation du lien conjugal soit apportée : « manque de base légale l'arrêt qui, pour accueillir la demande en divorce du mari, se borne à énoncer que l'appartenance de la femme à une secte, a eu un effet néfaste sur les relations conjugales, sans apporter la moindre précision sur la détérioration des relations conjugales retenues à la charge de la femme »¹¹².

II - Fermeté des juges en matière de circoncision

185. La même rigueur judiciaire est retrouvée dans le contentieux de la circoncision (A). Celle-ci est, à divers égards, à saluer (B).

A - La solution jurisprudentielle

186. La question à laquelle les juges ont dû répondre est la suivante : le fait, pour un parent, de faire circoncire l'enfant sans recueillir le consentement de l'autre parent qui exerce avec lui l'autorité parentale, constitue-t-il une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage, rendant intolérable le maintient de la vie commune ?

187. Une majorité écrasante de six décisions sur sept¹¹³ a rejeté la demande en divorce fondée sur ce grief. La règle est donc la suivante : la circoncision de l'enfant à l'insu de l'autre parent n'est pas, en soi, une cause de divorce au sens de l'article 242

109 Cl. Divorce, Fasc. 85 ou Civil Code, Art. 242 à 247-2, fasc. 20.

¹¹⁰Civ 2^ème, 25 janvier 1978 : Gaz palais 1978.2.505,note Barbier (jurisprudence constante).

¹¹¹Constat confirmé dans les deux arrêts rendus par la CA de Montpellier, le 16 mai 1994 (Juris-data n° 034169), et le 7 novembre 1994 (Juris-data n° 034245). La semaine juridique édition générale n° 25, 21 juin 1995, I 3855, droit de la famille, étude par Sylvie Bernigaud, par Hubert Bosse-Platière, par Nicole Deschamp, par Thierry Dupré, par Yann Favier, par Sylvie Ferré-André, par Hugues Fulchiron, par Thierry Garé, Olivier Matocq, Jacqueline Rebellin-Devichi.

¹¹²Civ 2eme, 8 nov 1995, Bull civ II n°271.

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du code civil. Citons, en guise d'illustration, un arrêt rendu par la Cour d'appel de Rennes le 18 mars 2008* : « S'agissant de la circoncision, dont la réalité n'est pas contestée, rien ne fonde l'allégation selon laquelle cette intervention a affecté l'état de santé de l'enfant, et si une telle décision est susceptible de requérir l'accord des deux parents, il ne peut être déduit du seul fait qu'un tel accord n'aurait pas été recherché par Madame, ce que celle-ci conteste d'ailleurs, que cette décision est la cause du divorce ».

188. Un arrêt rendu par la Cour d'appel de Grenoble, le 13 janvier 2009*, est lui aussi très clair : « Que quoi qu'il en soit, si cette omission (circoncision de l'enfant sans en aviser l'autre parent) était avérée, elle ne constituerait pas un comportement fautif au sens de l'article 242 du code civil ».

189. Un arrêt fait exception à la règle : celui rendu par la Cour d'appel d'Aix-en-Pro-vence le 9 janvier 2007*, qui prononce le divorce aux torts exclusif du mari (« ces faits constituent une faute au sens de l'article 242 du code civil »). Mais, en l'espèce, le conflit autour de la circoncision est noyé au milieu d'autres éléments (violences à l'encontre de la mère, « confinée à la maison pour s'occuper de sa famille et dans une

dépendance excessive du bon vouloir de l'époux »).
Il s'agit d'une solution d'espèce. Cette exception ne préjuge donc pas de l'exactitude du principe dégagé.

190. Une motivation, un peu à part, mérite enfin d'être soulevée : « La circoncision d'un enfant, à l'initiative du père sans l'accord exprès de la mère, n'est pas constitutif d'une faute au sens de l'article 242 du Code civil, les deux époux étant de confession musulmane et la femme ne rapportant pas la preuve d'avoir préalablement fait part à son conjoint de son désaccord quant à la pratique de ce rite cultuel »(CA d'Aix-en-Provence du 4 mars 2004*). Nonobstant le problème de preuve, la Cour a jugé utile de rappeler que les époux étaient tous deux de confession musulmane. Cette référence à la confession des époux n'est pas anodine. Elle paraît renvoyer à une atténuation de la faute fondée sur des « excuses » (argument fréquent en matière de divorce). Ainsi, le non respect par l'un des époux des règles de l'exercice conjoint de l'autorité parentale peut être excusé ou atténué par l'existence de certaines circonstances¹¹⁴. Plus précisément, la formule employée par la Cour d'appel d'Aix fait penser à deux types d'excuses

:

191. Elle fait d'abord penser aux excuses tirées d'une acceptation des risques, dont l'émergence est encore embryonnaire en droit du divorce. Elle signifie qu'un conjoint ne pourrait faire grief à l'autre d'un comportement ou d'agissements dont il le savait coutumier lors de la célébration du mariage et dont il a ainsi accepté le risque^115. La formule fait aussi penser, dans une moindre mesure, à l'excuse tirée du milieu social

¹¹³CA Aix-en-Provence du 4 mars 2004* ; CA Aix 30 mai 2006* ; CA Montpellier 23 mai 2007* ; CA Rennes 18 mars 2008* ; CA Paris 3 décembre 2008* ; CA Grenoble 13 janvier 2009*.

114 Rappelons à ce titre que les juges du fond peuvent et doivent statuer en considérant toutes les circonstances susceptibles d'exercer une influence sur la solution du litige, en excusant ou en atténuant les torts du défendeur, soit que ces excuses fassent disparaître la faute, soit qu'elles atténuent la gravité de la faute, soit, enfin, qu'elles rendent tolérables la faute et le maintien du lien conjugal.

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du ou des époux. En effet, ce dernier arrêt montre comment les juges du fond, sans doute dans un souci de réalisme, prennent en compte le milieu social des époux afin d'apprécier la gravité de la faute au sens de l'article 242 du Code civil. Les deux parents étant de confession musulmane, la circoncision de l'enfant ne serait donc pas,

pour eux, une faute d'une particulière gravité.
Ce ne serait pas la première fois que les juges font une telle analyse. Dans des contentieux extérieurs à la circoncision, est observée une prise en compte du milieu social et de l'éducation, afin d'apprécier la gravité de la faute au sens de l'article 242 du Code civil¹¹⁶.

B - Appréciation de la solution jurisprudentielle

192. La violation des devoirs et obligations du mariage est une notion qui s'apprécie dans un sens très large. Elle peut en effet être constituée par le non respect de toute obligations figurant dans le Code civil. En l'espèce, circoncire l'enfant sans en aviser l'autre parent constitue sans aucun doute une violation des règles de l'autorité parentale, imposées par le Code civil. Le non respect de cette règle est donc théoriquement susceptible de constituer une faute au sens de l'article 242 du même code. Mais encore faut-il que cette faute soit suffisamment grave et qu'elle rende impossible le maintient de la vie commune. Les juges du fond ont pu souverainement apprécier que ces deux dernières conditions n'étaient pas réunies.

193. Cette solution est acceptable puisqu'il est important de respecter le pouvoir souverain des juges du fond en la matière, afin d'obtenir les décisions les plus réalistes possibles. Le droit de la famille ne doit pas être appliqué comme une science exacte, ses implications humaines étant nombreuses. Cette position jurisprudentielle est par ailleurs respectueuse de la volonté du législateur. Ce dernier a projeté, à travers de nombreuses réformes et notamment celle de 2004 ouvrant plus de modalités de divorce non fautifs, de diminuer le contentieux de divorce pour faute, traumatisant tant pour les époux que pour l'enfant, et encombrant le juge de griefs basés sur la haine et la vengeance.

115 Une décision a tenté d'introduire dans le droit du divorce la notion d'acceptation des risques, utilisée en matière de responsabilité civile. Il a été ainsi jugé que le mari d'une femme, qui se livrait déjà à la boisson avant le mariage, qui a négligé de prendre sur la conduite de sa future femme des renseignements élémentaires ou qui l'a épousée en connaissant son vice a accepté un risque dont il est mal fondé à se prévaloir pour justifier sa demande en divorce (T. civ. Valence, 16 mars 1955 : D. 1955, p. 585, note Breton). Une position similaire peut se retrouver dans la jurisprudence contemporaine, lorsque les juges tiennent compte de la qualité de la vie commune ayant précédé le mariage (CA Rennes, 6e ch.,

15 mai 2000, n° 99/02515

: JurisData n°

2000-120026). Critiques : la doctrine a fait valoir que Cette théorie est en contradiction avec le principe bien admis en jurisprudence selon lequel les causes de divorce admises par le Code civil sont toutes constituées par des faits particuliers contraires aux devoirs du mariage et outrageants pour le conjoint et non pas simplement par un état de la personne ou de son caractère (note Breton,V. JCl. Divorce, Fasc. 40 ou Civil

Code, Art. 229 ou Notarial Répertoire, V° Divorce, fasc. 5).
"On se marie pour le meilleur et pour le pire", il s'agit là uniquement d'une acceptation des risques normaux du mariage. (Comp. l'application de l'adage : for better or for worse par les juridictions anglaises ; dans la plupart des jugements, cet adage signifie en réalité for better or for worse, but not for much worse. - A.-L. Goodhart, Cruelty, Desertion and insanity in matrimonial law : The law quarterly review, 1963, p. 108).

116 Cl. Divorce, Fasc. 85, § 72.

194.

52

Le juriste doit tout de même rester attentif à l'évolution de cette jurisprudence, en l'absence de décision de la Cour de cassation. D'autant plus que la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a jugé, dans un arrêt du 14 novembre 2002, que « les faits engageant La responsabilité civile du conjoint peuvent aussi constituer une cause de divorce »¹¹⁷.

Section II - Le contentieux de la responsabilité délictuelle

195. Le recours à l'article 1382 du Code civil en droit de la famille n'est pas nouveau. Pour sanctionner une carence parentale, certains juges préfèrent en effet recourir au droit commun de la responsabilité civile. Une reconfiguration du fonctionnement de l'autorité parentale paraît souvent être une sanction disproportionnée. Comme le souligne très justement un auteur¹¹⁸, la responsabilité civile pour faute permet aussi de « moraliser » les relations familiales et, notamment, les relations entre parents. Une telle démarche se veut conforme à l'objectif de responsabilisation du couple parental, souhaité par le législateur.

196. Mais cette démarche n'est pas pour autant systématique. Le juge refuse de recourir à l'article 1382 dans le cas de la présomption d'accord de l'article 372-2 du Code civil, c'est-à-dire lorsque l'acte reproché au parent s'avère être un « acte usuel » de l'autorité parentale. A ce titre, les juges de Nancy ont considéré qu'un père ne commet pas une faute en décidant unilatéralement d'emmener son fils chez le coiffeur¹¹⁹. En présence d'un acte non usuel, d'un acte important, les tiers de bonne foi doivent obtenir le consentement de chacun des deux parents. L'aspect contraignant qui en résulte multiplie les chances de voir apparaître en cas de mécontentement d'un parent une action en responsabilité civile. Il n'est donc pas étonnant que la circoncision rituelle de l'enfant, acte non usuel, fasse l'objet d'une action en responsabilité civile, intentée par un parent contre l'autre.

197. Les trois décisions rendues (Civ 2ème 17 décembre 1998* ; CA Paris 29 septembre 2000* et CA Lyon 10 janvier 2011*) ont unanimement reconnu la responsabilité civile du parent envers l'autre parent. Il a ainsi été jugé que le parent qui prend unilatéralement l'engagement de circoncire son enfant engage sa responsabilité civile envers l'autre (I).

198. Mais la responsabilité civile ne se cantonne pas à cette fonction de moralisation de la relation entre parents. Elle valorise également, d'une seconde façon, l'autorité parentale en sanctionnant cette fois-ci les devoirs des parents à l'égard de leurs enfants. La « moralisation des relations des parents avec leur enfant est fondée sur une substi-

¹¹⁷Bull. Civ. II, n°256; Defrénois 2003. 615, obs. Massip.

¹¹⁸Stephanie Pons, « La réception par le droit de la famille de l'article 1382 du code civil », Presses Uni-vesitaires d'Aix-Marseille, 2007, page 200 : « la fonction de régulation de la responsabilité civile pour faute qui tend à assoir l'effectivité de la relation parentale se traduit par une moralisation des comportements parentaux ».

¹¹⁹CA Nancy, 5 oct. 1998 : JD n°056212.

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tution de motifs : non plus par l'affirmation des droits des parents mais par l'affirmation des droits de l'enfant »¹²⁰. C'est dans ce mouvement de moralisation que s'inscrit la foudroyante décision de la Cour d'appel de Paris engageant la responsabilité du parent envers l'enfant (II).

I - Responsabilité envers l'autre parent

199. Pour être qualifiée de fautive, la circoncision à elle seule ne suffit pas. Elle doit intervenir dans le cadre d'un dépassement de pouvoirs ou du non respect d'une obligation (découlant des modalités d'exercice de l'autorité parentale). En 1998, la Cour de cassation a partiellement cassé l'arrêt attaqué sur le fondement de l'article 1382 du Code civil, qui n'avait pas retenu la responsabilité délictuelle du père, énonçant que la demande de la mère « n'est assortie d'aucune justification sérieuse ». En l'espèce la circoncision rituelle a été pratiquée par un père sur son fils lors d'un séjour au Maroc, sans l'accord de la mère et au mépris d'une interdiction judiciaire de

sortir du territoire français avec l'enfant.

La Cour condamne « les circonstances dans lesquelles (le) mari avait emmené leur fils au Maroc et l'avait fait circoncire ».

200. Indépendamment de la violation d'une décision de justice exécutoire, il faut, comme le fait le commentateur de l'arrêt¹²¹, « se demander si la Cour n'a pas principalement voulu sanctionner le non-respect par le père des règles concernant l'exercice en commun de l'autorité parentale, qui imposent l'accord des deux parents pour l'exécution des actes non usuels », en y répondant par l'affirmative. Cette affirmation est confortée par les deux autres décisions qui ont suivi.

201. La Cour d'appel de Paris a engagé, entre-autres, la responsabilité civile du père vis-à-vis de la mère. Il fut donc reproché au père d'avoir profité de l'exercice de son droit d'hébergement pour faire circoncire son enfant sans l'assentiment de la mère. L'article 1382 est donc venu sanctionner le devoir du père de respecter les droits de la mère¹²². Dans le même sens, la Cour d'appel de Lyon a engagé la responsabilité civile du père ayant circoncis l'enfant en Algérie, au mépris du refus de la mère¹²³.

202. Le préjudice du parent victime du non respect des règles de l'autorité parentale est, quant à lui, facile à qualifier. L'octroie de dommages-intérêts à la mère se justifie, selon le droit commun, par la nécessité de réparer l'atteinte fautivement portée à ses

¹²⁰Stéphanie Pons, préc., page 212.

¹²¹A.-M. Blanc, note sous Cass. 2 ème civ., 17 décembre 1998* : RJFP avril 1999, p. 125.

¹²²CA Paris 29 septembre 2000* : Le père de l'enfant avait « profité de l'exercice de son droit de visite et d'hébergement pour prendre la décision de faire procéder, à des fins rituelles, à la circoncision de cet enfant, sans avoir recueilli l'assentiment de sa mère et alors que cet acte chirurgical ne s'imposait pas d'après les certificats médicaux. Sa responsabilité doit dès lors être retenue(...)».

¹²³CA Lyon 10 janvier 2011* : « Qu'en effet, en août 2010, Monsieur F. s'est rendu en Algérie avec les enfants et a fait procéder à la circoncision du plus jeune, Omrane, âgé de 3 ans, sans en informer la mère et ce, de manière délibérée dans la mesure où il connaissait parfaitement le refus de cette dernière d'élever les enfants dans la religion musulmane ».

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prérogatives parentales. Ce préjudice à caractère moral consiste en une remise en cause de sa qualité de parent.

II - Responsabilité envers l'enfant

203. La Cour d'appel de Paris, dans l'arrêt du 29 septembre 2000*, a accueilli l'action en responsabilité civile intentée par l'enfant, représenté par sa mère en qualité d'administratrice légale, à l'encontre de son père pour lui avoir fait subir une opération de circoncision rituelle lors de l'exercice de son droit d'hébergement.

204. Le bien-fondé de la réparation du préjudice subi par l'enfant n'est pas explicité par la Cour d'appel. Il faut donc s'interroger et tirer la portée de cette solution. Les juges ont nécessairement retenu une faute à l'encontre du père pour faire jouer l'article 1382 du Code civil. Mais en quoi consiste la faute? quid du préjudice de l'enfant ?

205. Un commentateur explique que « ce qui est ici sanctionné c'est en quelque sorte le choix éducatif du parent. (...) Certes, les juges ont statué sous l'empire de la loi du 8 janvier 1993. Néanmoins, les dispositions issues de la loi du 4 mars 2002 sont imprégnées de l'activité jurisprudentielle novatrice, la résidence alternée en est un exemple. Et, en l'espèce, il ne serait pas improbable que ces juges aient prématurément illustré les devoirs parentaux du nouvel article 371-1 du Code civil : le devoir de protéger l'enfant dans le respect dû à sa personne et le devoir d'associer l'enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité »¹²⁴. Ces nouvelles dispositions revalorisent le statut de l'enfant en mettant en avant sa qualité de sujet de droit. Parents et enfants deviennent, à certains égards, débiteurs et créanciers les uns des autres .

206. C'est précisément contre quoi s'insurge un autre commentateur : « Parents et enfants ne sont pas débiteurs et créanciers les uns des autres (...) Mettre, comme en l'espèce, une réparation civile à la charge de père au bénéfice de son fils revient alors à affirmer la possibilité pour les enfants de critiquer devant les juges les choix éducatifs faits par leurs parents et de demander, sur le seul plan civil, la réparation des conséquences qu'ils jugeraient dommageables de ces choix. Le raisonnement est dans l'air du temps (...). Il est cependant permis de s'interroger sur le bien-fondé de ces solutions qui envisagent les relations entre parents et enfants de moins en moins comme des pouvoirs donnés aux premiers et de plus en plus comme une responsabilité de laquelle ceux-ci devront dorénavant répondre lorsqu'ils auront causé à leurs enfants des dommages en ne les élevant pas « bien ». »125

207. En tout état de cause, il faut aussi se demander pourquoi cette solution (qui porte sur une circoncision non traumatisante et sans complications) n'a pas été reprise par la décision suivante de la Cour d'appel de Lyon du 10 janvier 2011*. En effet, il a été relevé par la Cour d'appel de Lyon que la circoncision avait été, en l'espèce, « doulou-

¹²⁴Stéphanie Pons, préc., page 240.

125 C. Duvert, note sous CA Paris, 29 septembre 2000*, D. 2001, juris. Page 1585.

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reuse » et « traumatisante » pour l'enfant¹²⁶.

208. La condamnation au versement de dommages-intérêts est lourde de conséquences. Ne perdons tout de même pas de vue que cette décision du 29 septembre 2000* reste un cas isolé. Plus courante est la sanction du mésusage par les parents de leur autorité parentale par la perte ou la réduction des droits liés à l'autorité parentale.

Section III - Le contentieux de l'autorité parentale

209. Ce contentieux est plus vaste que les précédents. Il regroupe d'une part les demandes d'exercice exclusif ou conjoint de l'autorité parentale et, d'autre part, les demandes en modification des modalités d'exercice de l'autorité parentale (modification du lieu de résidence habituelle de l'enfant ; retrait ou limitation du droit de visite et d'hébergement ; interdiction de sortie du territoire national avec l'enfant sans l'accord des deux parents). Le grief de circoncision sera utilisé par l'un des parents en appuie de ces demandes.

210. La jurisprudence décide, de manière assez aléatoire, de donner (ou de ne pas donner) d'importance à ce grief pour modifier l'attribution de la tituarité de l'autorité parentale (I). Elle est tout aussi imprévisible dans l'aménagement des modalités d'exercice de l'autorité parentale (II).

I - Le contentieux de la titularité de l'autorité parentale

211. Tout en rappelant que l'exercice conjoint de l'autorité parentale, sans être érigé en modèle, demeure le principe, la loi du 4 mars 2002 maintient la possibilité, en cas de divorce ou de séparation même de fait des parents, de l'exercice de l'autorité par un seul d'entre eux sous le contrôle de l'autre. L'article 373-2-1 (dans sa version législative de 2002 reprise de celle de 1993) précise que « si l'intérêt de l'enfant le commande, le juge peut confier l'exercice de l'autorité parentale à l'un des deux parents ». La loi ne fixe d'autre critère au juge que l'intérêt de l'enfant, qu'il apprécie souverainement. Il tient compte des accords passés entre les époux, de l'enquête sociale et des sentiments personnels manifestés par les enfants 127.

212. Le contentieux de la titularité de l'autorité parentale, en tant que manifestation du conflit rétrospectif à propos de la circoncision de l'enfant, manque de cohérence. Celui-ci est entièrement composé d'arrêts de cours d'appel. Les cours d'appel vont parfois considérer que le conflit rétrospectif est anodin. Elles maintiennent alors, ou prononcent, un exercice conjoint de l'autorité parentale, malgré le fait qu'un parent ait fait

126 CA Lyon 10 janvier 2011* : « la circoncision a été réalisée dans de mauvaises conditions puisque le médecin qui, à la demande de la mère, a examiné l'enfant, dès son retour en France, a constaté une plaie croûteuse sur-infectée (...) . Qu'il ressort de l'attestation établie par Mme que l'enfant a été traumatisé par cette intervention pratiquée sans l'accord de la mère et alors qu'il était trop jeune pour en com - prendre le sens. Attendu que le manquement de Monsieur aux règles de l'autorité parentale conjointe est particulièrement grave ».

¹²⁷Sociologie judiciaire du divorce, sous la direction de J. Hauser, Economica, 1999, pages 69 et suivants.

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circoncire l'enfant sans en aviser préalablement l'autre parent (A). Mais elles vont parfois considérer que ce conflit est suffisamment grave pour maintenir ou prononcer un exercice unilatéral de l'autorité parentale (B).

A - Le maintient ou le rétablissement d'un exercice conjoint de l'autorité parentale malgré la circoncision

213. Lorsque le conflit rétrospectif sur la circoncision de l'enfant n'est pas considéré comme suffisamment grave, les cours d'appel vont favoriser l'exercice conjoint de l'au-torité parentale. Deux cas de figurent sont alors constatés. Si le juge aux affaires familiales avait décidé, en première instance, que l'autorité parentale continuera à s'exercer conjointement, les cours d'appel se contenteront de confirmer cette décision (1). Dans le cas où le juge aux affaires familiales avait prononcé un exercice exclusif, pour sanctionner une circoncision en dépassement de pouvoirs, les cours d'appel n'hésiteront pas à infirmer cette décision, pour rétablir l'exercice conjoint (2).

1. Le maintient de l'exercice conjoint

214. Pour certaines cours d'appel, le reproche fait par un parent à l'autre d'avoir pris unilatéralement la décision de faire circoncire l'enfant, ne suffit pas à appuyer sa demande d'exercice exclusif de l'autorité parentale (CA Paris 28 octobre 2004* ; CA Rennes 4 avril 2005* ; CA Nancy 29 juin 2009* ; CA Lyon 6 juin 2011*).

215. Ces quatre arrêts aboutissent à la même solution, mais par des raisonnements différents. Ainsi, la cour d'appel de Paris reproche à la demanderesse de ne pas avoir rapporté la preuve de la mauvaise foi du père : « l'intervention a été faite par un médecin sous anesthésie et le corps médical n'a pas pris la précaution de s'assurer de l'accord de la mère, de telle sorte qu'il est difficile de savoir si le père était de mauvaise foi ou pas ».

216. La cour d'appel de Lyon, quant à elle, excuse la faute commise par le père en se basant sur sa différence culturelle et conclue à sa bonne foi « Que l'incident relatif à la prescription de soins à cet enfant (complications après l'intervention décidée par le père, le père s'était adressé à l'Imam, la mère a fait hospitaliser l'enfant) procède davantage d'une divergence d'appréciation culturelle des deux parents, mais illustre néanmoins le souci paternel d'apporter à l'enfant un soulagement qu'il pensait être efficace, même si de fait celui-ci ne l'était pas médicalement. »

217. La cour d'appel de Rennes se contente de rejeter le grief de circoncision : « En l'espèce, la mère est déboutée de sa demande d'exercice exclusif de l'autorité parentale au seul motif que le père a fait circoncire l'aîné des enfants et envisage de procéder de même avec le plus jeune ».

2. Le rétablissement de l'exercice conjoint

218. Il est arrivé que le juge aux affaires familiales prononce un exercice unilatéral de l'autorité parentale, notamment pour sanctionner le parent ayant pris unilatéralement la décision de circoncire l'enfant. Parfois, ce dépassement de pouvoirs ne fera pas obstacle au rétablissement, en appel, d'un exercice conjoint de l'autorité parentale (CA

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Orléans 28 novembre 2006* ; CA Agen 6 octobre 2011*). La cour d'appel d'Agen a ainsi jugé que : « Certes, il n'est pas acceptable que le père ait fait circoncire son fils sans l'accord de sa mère lorsqu'il était petit. Cependant, à ce jour, le père n'a pas démérité, payant la pension alimentaire et exerçant comme il le pouvait et comme ses ressources le lui permettaient son droit de visite et d'hébergement. »

B - Le maintient ou le prononcé d'un exercice unilatéral de l'autorité parentale suite à la circoncision

219. Lorsque le conflit rétrospectif sur la circoncision de l'enfant est considéré comme suffisamment grave, les cours d'appel vont favoriser un exercice unilatéral de l'autorité parentale. La circoncision en dépassement de pouvoirs sera une faute parmi d'autres permettant aux cours d'appel de motiver le maintient d'un exercice unilatéral de l'autorité parentale décidée, en première instance, par le juge aux affaires familiales(1). Si le JAF n'a pas prononcé cette mesure en première instance, la Cour d'appel le fera (2).

1. Le maintient de l'exercice unilatéral

220. Le grief de circoncision - entre autres - peut permettre au juge d'appel de motiver le maintient d'un exercice exclusif de l'autorité parentale, décidé en première instance par le juge aux affaires familiales (CA Bourges 12 mars 2009* ; CA Limoges 16 mars 2009* ; CA Poitiers 11 mai 2011*).

221. La décision de la cour d'appel de Poitiers, minutieusement motivée, mérite d'être relevée. Pour ne reprendre que la fin des motifs : « Ainsi le père n'a pas respecté le principe de l'exercice conjoint de l'autorité parentale suivant lequel les décisions importantes relatives à sa santé et à l'éducation de l'enfant se prennent par accord entre les deux parents ou du moins après information et discussion . Il n'a pas non plus respecté la personne et l'intérêt de Yanis qui consiste, à son âge , à vivre de façon stable dans un environnement connu et sécurisant. » 128.

2. Le prononcé d'un exercice unilatéral

222. En cas de comportement grave du parent, celui-ci peut perdre la titularité de l'autorité parentale. Cette déchéance peut intervenir à tout moment dans le procès (en première instance comme en appel). A ce titre, les arrêts rendus par les cours d'appel

¹²⁸Pour un extrait plus long des motifs de la décision : « Il n'est pas contesté par Monsieur H. A. qu'il a à plusieurs reprises emmené Yanis en Algérie sans l'accord exprès de Madame C. et qu'il y a fait circoncire l'enfant . Il reconnaît aussi avoir , un été, ramené Yanis en France le 4 octobre lui faisant manquer la rentrée des classes. S'agissant de la circoncision, c'est en vain que le père soutient que des raisons médicales l'ont contraint à faire effectuer cette opération durant les vacances en ALGERIE , les motifs indiqués ( eczéma, mycoses) n'étant pas urgents et étant plus utilement pris en charge dans la durée en FRANCE par un traitement et des soins réguliers. Cette initiative a été traumatisante pour Yanis ainsi que le déclare son médecin psychologue dans une attestation détaillée. A supposer exacts ces soucis de santé, non établis par ailleurs, et à supposer efficace la circoncision pour y remédier, l'atteinte directe au corps de l'enfant petit, le caractère définitif et symbolique de cette opération ne pouvaient pas être décidés par le père seul sans consultation et accord exprès de la mère. » (...)« Ainsi le père n'a pas respecté le principe de l'exercice conjoint de l'autorité parentale suivant lequel les décisions importantes relatives à sa santé et à l'éducation de l'enfant se prennent par accord entre les deux parents ou du moins après information et discussion . Il n'a pas non plus respecté la personne et l'intérêt de Yanis qui consiste, à son age , à vivre de façon stable dans un environnement connu et sécurisant. » (CA Poitiers 11 mai 2011*).

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semblent être des décisions d'espèce, le grief de la circoncision étant noyé au milieu de plusieurs autres. Il n'est donc pas possible d'affirmer que ce grief puisse, à lui seul, causer une déchéance de l'autorité parentale.

223. Comme le souligne une sociologie judiciaire du divorce, l'exercice unilatéral de l'autorité parentale s'imposera dans des situations qui ne laissent guère de choix au juge. Et il a été observé que le juge prononcera cette mesure dans deux séries de cas : d'abord, en cas de conflits aigus entre les parents constituant un danger pour l'enfant (par exemple violences) et, ensuite, en cas de « démission » du parent (c'est-à-dire lorsque le parent est entièrement absent de la vie de son enfant). Dans ce dernier cas, le juge ne fera que retirer à un parent une autorité parentale à laquelle il a renoncé depuis longtemps¹²⁹.

224. Deux décision ont été rendues, prononçant un exercice exclusif de l'autorité parentale, pour diverses raisons (notamment celle de la circoncision fautive) (CA Aix-en-Provence 26 mai 1998* et CA Grenoble 16 décembre 2008*). Ces deux arrêts confirment les observations de la sociologie judiciaire du divorce précitée. En effet, dans la première affaire, le père, qui a pris seul la décision de circoncire l'enfant, était par ailleurs très violent. Dans la seconde affaire, le père était « absent de la vie de son fils ».

II - Le contentieux de l'exercice de l'autorité parentale

225. Le grief de circoncision peut être invoqué par le demandeur en appui de trois séries de demandes, ayant attrait aux modalités d'exercice de l'autorité parentale. Il s'agit de demandes en changement de la résidence habituelle de l'enfant ; en modification du droit de visite et d'hébergement de l'autre parent et d'interdiction de sortie du territoire avec l'enfant sans l'accord des deux parent.

226. En réponse à la demande de changement de résidence habituelle de l'enfant, les juges donnent peu d'importance au grief de circoncision et refusent de modifier les mesures prises par le juge aux affaires familiales (A). La même indifférence est constatée en matière de sortie du territoire (C). Mais il semble que ce grief soit très influent sur les droits de visite et d'hébergement du défendeur (B).

A - La résidence habituelle de l'enfant

227. En application de l'article 373-2-1 du Code civil, la jurisprudence considère que : « La résidence de l'enfant est déterminée par le juge aux affaires familiales qui apprécie souverainement les éléments versés au débat, les résultats de l'enquête sociale contradictoirement débattus, au regard de la stabilité de la situation des parents, de l'équilibre actuel de l'enfant et de la nécessité de ne pas modifier une nouvelle fois les conditions de vie de l'enfant »¹³⁰.

228. Les arguments tirés de la pratique religieuse ne sont pas toujours considérés

¹²⁹Sociologie judiciaire du divorce, préc., page 73.

¹³⁰Civ 1ère, 6 février 2008 , AJ fam. 2008. 208, obs. F. C.

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comme pertinents par le juge. Le contentieux des « Témoins de Jéhovah » atteste de la fluctuation des décisions. A ainsi été approuvée « la modification, par la cour d'appel, de la résidence habituelle de l'enfant, qu'elle fixe chez le père en raison des convictions religieuses de la mère, Témoin de Jéhovah»¹³¹. Dans un sens contraire, il a été jugé que : « l'arrêt de la cour d'appel, fondé sur une appréciation générale et abstraite de la situation résultant de l'appartenance de la mère aux Témoins de Jéhovah, caractérise une différence de traitement discriminatoire entre les deux parents et constitue une atteinte au droit de la mère au respect de sa vie familiale »¹³².

229. Contrairement à certains griefs portant sur la pratique religieuse (comme celle des « Témoins de Jéhovah »), le juge semble peu préoccupé par le grief de circoncision, lorsqu'il statue sur la résidence habituelle de l'enfant. Il préfère en effet ignorer ce grief et maintenir les mesures prises par le juge aux affaires familiales (maintenir le statu quo). Les totalité des décisions statuant sur la résidence de l'enfant vont dans ce sens du maintient du statu quo (CA Paris 24 février 2000* ; CA Toulouse 5 mars 2009* ; CA Versailles 10 juin 2010* ; CA Lyon 28 septembre 2009*). Ainsi, le parent hébergeant continuera a faire résider l'enfant chez lui, alors même qu'il l'a circoncis sans en aviser l'autre parent.

230. Mais les motivations judiciaires divergent d'une cour d'appel à l'autre. Ainsi, la cour d'appel de Paris déboute le père de sa demande de fixation de la résidence de l'enfant chez lui, en énonçant qu' « il est établi que l'opération chirurgicale subie par l'enfant à son insu était sans gravité (...) et que le père en a été informé a posteriori » (CA Paris 24 février 2000*).

231. La cour d'appel de Toulouse ignore le grief de circoncision et juge que « la nécessité de maintenir une stabilité récemment acquise conduisent à la nécessité, dans l'intérêt de l'enfant, de maintenir sa résidence habituelle au domicile de la mère » (CA Toulouse 5 mars 2009*).

232. La cour d'appel de Versailles prend d'abord le soin de rappeler que « le lieu de résidence habituelle de l'enfant doit être apprécié au seul vu de l'intérêt de l'enfant, âgé de 6 ans et demi ». Elle juge ensuite que « la circoncision effectuée malgré (le désaccord du père) ne justifie pas davantage, à elle seule, dans le contexte précédemment évoqué, de changement de résidence de l'enfant, étant précisé qu'il incombe à la mère de ne pas renouveler à l'avenir ce type d'initiative, constitutive d'une atteinte aux droits de l'autre parent » (CA Versailles 10 juin 2010*).

233. Enfin, l'arrêt, un peu à part, rendu par la Cour d'appel de Lyon, confirme la décision du juge de première instance, alors même que ce dernier s'était fondée sur le grief de circoncision (la mère a ordonné l'intervention sans l'accord du père) pour fixer la résidence habituelle de l'enfant au domicile du père (CA Lyon 28 septembre 2009*).

234. Par conséquent, que la circoncision fautive ait été prise en compte ou non en pre-

¹³¹Civ 2ème, 13 juillet 2000, RJPF 2000, 10/33, note Valory ; RTD civ. 2000. 833, obs. Hauser ; et CEDH 29 novembre 2007, Req. N° 37614/02 D. 2008. 2843, note Muzny.

¹³²CEDH 16 décembre 2003 Req. N° 64927/01 : D. 2004. 1261, note F. Boulanger.

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mière instance, pour statuer sur la résidence habituelle de l'enfant, il apparaît que le juge d'appel tient à respecter, en tout état de cause, l'appréciation souveraine du juge aux affaires familiales.

B - Le droit de visite et d'hébergement

235. L'article 373-2-1 alinéa 2 du Code civil dispose que : « L'exercice du droit de visite et d'hébergement ne peut être refusé à l'autre parent que pour des motifs graves ». Par ailleurs, la gravité des motifs invoqués doit être souverainement appréciée par les juges. La Cour de cassation a ainsi confirmé la suspension du droit de visite et d'hébergement du père « en raison des pressions morales et psychologiques liées à ses convictions religieuses - exigence du port du voile islamique -, sans qu'il y ait là atteinte à l'article 9 Conv EDH »¹³³.

236. Le contentieux de la circoncision et du droit de visite et d'hébergement regroupe sept décisions de justice (Civ 1^ère 26 janvier 1994* ; CA Metz 11 mars 1997* ; CA Paris 13 janvier 2000* ; CA Orléans 14 mars 2006* ; CA Riom 17 avril 2007* ; CA Lyon 7 mai 2009* ; CA Versailles 17 septembre 2009*).

237. Il convient de citer d'emblée la solution dégagée par la Cour d'appel de Lyon, le 7 mai 2009*, afin de l'isoler par la suite : « Le droit de visite et d'hébergement usuel du père doit être maintenu, aucun élément ne s'y opposant. Le fait que le père ait pris la décision de faire circoncire l'enfant cadet révèle certes une difficulté tenant au respect de l'autorité parentale conjointe, mais il convient de relever que la mère ne s'était pas opposée à la circoncision de l'aîné ». La solution est claire : le fait pour un parent de profiter de son droit de visite et d'hébergement, pour faire circoncire l'enfant à l'insu de l'autre parent, ne permet pas à lui seul de réduire lesdits droits.

238. Mais cette solution est isolée dans le contentieux. Les six autres décisions rendues ne permettent pas de la confirmer, ou de dégager un principe jurisprudentiel. En effet, une partie de ces autres décisions semblent être des décisions d'espèce. Le grief de circoncision est noyé au milieu d'autres griefs (1). Dans la seconde partie de ces décisions, le grief de circoncision n'est pas noyé, mais l'intervention ne s'est pas déroulée dans des conditions « normales », et a donné lieu à des complications (2).

1. Le contentieux noyé

239. Dans un arrêt rendu en date du 11 mars 1997*, la Cour d'appel de Metz a jugé qu' « il n'y a pas lieu de priver d'un droit de visite et d'hébergement, dans des conditions normales, le père de double nationalité française et marocaine, enseignant dépendant du ministère de l'éducation nationale, dès lors que rien ne permet d'affirmer qu'il a l'intention de résider au Maroc, et d'y emmener définitivement l'enfant et cela bien qu'il ait violé l'interdiction judiciaire d'emmener l'enfant au Maroc et de le faire circoncire. Il n'y a en outre pas lieu de le contraindre à déposer ses passeports ainsi qu'un cautionnement lorsqu'il exerce le droit de visite et d'hébergement, de telles mesures étant contraires à la liberté d'aller et de venir. De plus il est dans l'intérêt de l'enfant d'avoir

133 Civ 1ère 24 octobre 2000, Bull. civ. I, n° 262 ; RDSS 2001.151, obs. F. Monéger ; RTD civ. 2001. 126,obs, Hauser.

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des relations avec ses deux familles et on ne peut reprocher au père la pratique de sa religion. Il convient dès lors de supprimer l'interdiction faite au père d'emmener son fils à l'étranger ». Dans cette affaire, la demande de la mère tendant à priver le père de son droit de visite et d'hébergement, en se fondant sur la circoncision non désirée de l'enfant, est intimement liée à une crainte d'enlèvement de l'enfant au Maroc.

240. Dans une deuxième affaire, la Cour d'appel de Paris a accueilli la demande de la mère tendant à maintenir la limitation du droit de visite et d'hébergement du père. Mais cette décision semble plus fondée sur la mauvaise situation financière du père, que sur la circoncision litigieuse : « Bien que l'enfant ait été heureux de voir son père, dont le droit d'hébergement a été supprimé en raison de la circoncision de l'enfant à l'insu de la mère sans raison médicales, le droit de visite demeure limité à deux après-midi par mois dans le cadre d'une association compte tenu d'une situation matérielle des plus incertaines notamment en ce qui concerne son logement » (CA Paris 13 janvier 2000*).

241. Dans la troisième affaire, la Cour d'appel de Riom a « refusé pour motifs graves » le droit de visite et d'hébergement demandé par le père. A nouveau, la cour ne semble pas s'appuyer sur la conflit autour de la circoncision de l'enfant. La motivation des juges semble surtout porter sur les poursuites pénales à l'encontre du père :« Doit être refusé pour motifs graves le droit de visite et d'hébergement demandé par un père dès lors qu'il apparaît des pièces de la procédure que ce dernier, mis en examen du chef de viol aggravé et d'agressions sexuelles sur mineur, présente des troubles de la sexualité, à la limite de la pédophilie. Le respect de la présomption d'innocence ne doit pas faire échec à l'intérêt supérieur de jeunes enfants qui se trouveraient seuls avec ce dernier pendant l'exercice des droits demandés » (CA Riom 17 avril 2007*).

242. Enfin, dans la dernière affaire, la Cour d'appel de Versailles décide de maintenir en l'état les modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement du père, malgré le fait qu'il ait pris unilatéralement la décision de faire circoncire l'enfant en Algérie. Mais cette solution est surtout motivée par la volonté de renforcer les rapports existant entre le père et son fils, en récente amélioration (CA Versailles 17 septembre 2009*).

2. Le contentieux des interventions ayant donné lieu à des

complications

243. Dans un arrêt rendu en date du 26 janvier 1994*, la première chambre civile de la Cour de cassation a confirmé l'arrêt ayant refusé au père tout droit de visite et d'hébergement. L'arrêt attaqué avait notamment reproché au père d'avoir imposé aux enfants

la circoncision « dans des conditions menaçant leur équilibre ».
Dans le même sens, la cour d'appel d'Orléans, dans un arrêt rendu le 14 mars 2006*, a limité le droit de visite et d'hébergement du père : « En l'espèce (...) après une visite chez le père, l'enfant est revenu affecté d'une grave blessure du prépuce, blessure ayant nécessité plusieurs points de suture et une opération sous anesthésie générale. L'absence d'explication du père sur l'origine de la blessure, ainsi que l'absence de remède qu'il aurait employé pour soigner l'enfant, traduisent pour le moins une négligence grave du père ayant affecté l'enfant tant sur le plan physique que sur le plan psychique. Cette perturbation de l'enfant constitue bien un motif grave qui justifie

une limitation du droit de visite du père ».

Dans ces deux affaires, le droit de visite et d'hébergement du père a été limité, voire refusé, suite aux torts qu'il a causé à l'enfant et à sa santé.

244. La solution aurait-elle été différente si l'intervention avait été « réussie »? En l'état actuel du contentieux, aucune réponse ne peut être apportée. Le régime juridique de la circoncision et du droit de visite et d'hébergement manque cruellement de prévisibilité.

C - La sortie du territoire national avec l'enfant

245. Le conflit sur la circoncision va enfin être utilisé par un parent en appuie de sa demande d'interdiction de sortie du territoire de l'enfant, sans l'accord de ses deux parents. Le conflit préventif est parfois considéré par le juge comme suffisamment grave, pour accueillir la demande¹³⁴. Toutefois, tel ne sera pas le cas s'agissant du conflit rétrospectif.

246. Dans un arrêt rendu le 29 novembre 2012*, la Cour d'appel de Versailles a débouté la mère de sa demande : « Mais, en dehors des faits relatifs à la circoncision de Lilian, datant de 7 ans, et qui sont contestés par M. et des personnes attestant en sa faveur, Mme ne produit aucun autre élément laissant présumer que le père, qui est de nationalité française et travaille indifféremment au Bénin et en France où il est propriétaire de plusieurs immeubles dont son domicile, souhaite « enlever » les enfants pour les faire vivre au Bénin. Il s'ensuit que la demande d'interdiction de sortie du territoire national n'est pas justifiée et qu'il convient d'infirmer le jugement de ce chef, les parties étant enjointes de se mettre d'accord sur l'éventuel voyage des enfants au Bénin... ».

247. Il semble que les juges considèrent cette mesure davantage comme une mesure préventive que punitive. Mais il serait prématuré de prétendre au dégagement d'une jurisprudence (en l'espèce, l'intervention avait été pratiquée il y a plus de sept ans). Il convient donc d'attendre les prochaines décisions pour apprécier la portée de cet arrêt.

62

134 V. § 163 à 172.

63

Conclusion

248. La jurisprudence a voulu mettre l'accent sur l'importance que revêt la décision de faire circoncire l'enfant, en tant que choix marquant de sa religion. Ajoutons que cette importance se justifie aussi par le fait que la circoncision est un choix qui touche à la santé de l'enfant, à son corps et à sa sexualité.

249. Cette importance trouve sa marque dans l'obligation faite aux titulaires de l'autorité parentale, de prendre conjointement la décision de faire circoncire l'enfant. Mais la portée d'une telle obligation reste floue. Il n'est pas, en l'état actuel du contentieux, possible de savoir si celle-ci s'applique en cas d'exercice unilatéral de l'autorité parentale, ou encore si elle s'applique aux circoncision médicalement nécessaires. La question se pose alors de savoir si les parents pourront bénéficier de l'excuse tirée de l'erreur sur le droit, afin d'échapper à une éventuelle condamnation.

250. La règle de droit est d'autant moins prévisible quant à la sanction de la violation de cette obligation de concertation. Celle-ci sera parfois sanctionnée sur le terrain de l'exercice de l'autorité parentale et, parfois, sur celui de la responsabilité délictuelle. La portée de la sanction, tout comme sa nature, semblent manquer de cohérence.

251. Cette incohérence de la justice, en matière de circoncision, finit parfois par rejaillir sur l'équilibre du couple et sur celui de l'enfant. Les choix concernant l'éducation de l'enfant sont importants et difficiles à prendre. Ils peuvent rapidement devenir source de tensions entre les parents, à plus forte raison pour le couple Franco-Maghrébin, qui ne cesse de gravir des obstacles, parfois injustement imposés par leur entourage. Si ce couple « mal-aimé » se trouve en conflit à propos de la circoncision de l'enfant, il ne pourra pas compter sur le soutien ou sur la médiation de son entourage, qui en fera une affaire de dignité et d'identité culturelles, et qui se saisira de l'occasion pour raviver les tensions entre Orient et Occident, tensions déjà assez aggravées par les médias. Dans ce contexte, il est regrettable de constater que ce couple en conflit devra en plus faire face à une règle de droit incohérente et imprévisible, parfois même à des juges hostiles.

252. Gardons tout de même à l'esprit que le contentieux des conflits entre parents à propos de la circoncision de leur enfant est récent et peu fourni, ce qui pourrait justifier son manque de cohérence à certains égards.

253. Nous espérons avoir apporté des éléments de réponse, à la fois quant à la compréhension de ce conflit et de ses enjeux, et quant au droit qui lui est applicable.

254. Est-il urgent que le législateur intervienne sur la question ? Peut-être que oui. Mais ce qui nous paraît le plus urgent (et peut-être le plus utopique), c'est d'acquérir l'intelligence de laisser de coté les rivalités entre cultures, afin de se concentrer sur ce qu'exigent concrètement l'intérêt et le bien être de l'enfant. Car, ne l'oublions pas, l'enfant est la preuve vivante d'une entente et d'une affection possibles entre les personnes (allons plus loin, entre les cultures), même les plus différentes.

64

Annexe n° 1

Le contentieux de la circoncision, classé par ordre chronologique (références des décisions de justice suivies d'un « * »)

Index :

§ : numéro de paragraphe.

Nbp : numéro de note de bas de page.

le symbole 0, figurant dans la colonne « référence dans le mémoire », signifie que la décision de justice correspondante n'a pas été reprise dans le mémoire (soit parce que la décision ne porte pas sur les litiges entre parents à propos de la circoncision de leur enfant, soit parce que celle-ci n'a pas semblé

suffisamment pertinente).

Décision				Références
Année	Mois	Jour	Tribunal	Source ; numéro du pourvoi ; numéro Jurisdata	Référence dans le mémoire
1973	Novembre	6	TGI Paris	Gazette du Palais 1974 (1^er semestre page 299)	§70
1976	Novembre	8	Cass crim	N ° 75-93.162	Nbp 54
1983	Mars	16	CE	N° 34.007	0
1985	Mars	13	Cass civ 2eme	N ° 83-17.333	0
1988	Septembre	22	CA Grenoble	Numéro jurisdata : 1988-050979	0
1989	Mai	18	Cass Civ 1ère	N° 87-19.600 ; numéro Jurisdata :1989-002212	Nbp 54
1991	Avril	25	TA Marseille	N° 891331 / numéro Jurisdata 1991-049280	§70
	Novembre	28	CA Paris	Numéro Jurisdata 1991-024964	0
1992	Février	12	CA Paris	Numéro Jurisdata 1992-021852	0
	Octobre	12	CAA Lyon	N° 91LY00720	0
	Novembre	20	CA Paris	Numéro Jurisdata 1992-024037	0

65

1993	Septembre	20	CAA Lyon	N° 91LY00720 numéro Jurisdata 1993-046845	0
1994	janvier	26	Cass civ 1ere	N° 92-10.838 numéro Jurisdata 1994-000447	§236 ; 243
					Nbp 66
	mars	30	CA Toulouse	Numéro Jurisdata 1994-046823	Nbp 66
	Décembre	6	Cass civ 1ère	La semaine juridique édition générale n°6, 8 février 1995, 368 ;	0
				N° 92-17.767
1997	Mars	11	CA Metz	Numéro Jurisdata 1997-056093	§236 ; 239
	novembre	3	CE	Semaine juridique édition générale n°6, 4 février 1998, II 10016 ;	Nbp 55
				N° 153686 ; numéro Jurisdata 1997-850008
1998	janvier	8	CA Paris	N° 4904/97 ; numéro Jurisdata 1998-020119	0
	mai	26	CA Aix	Numéro Jurisdata 1998-043414	§ 140 ; 161 ;
					224
	décembre	17	Cass	RJFP avril 1999, p. 125., note A.-	§197 ; 199
			2èmeciv	M. Blanc ;
				N° 97-15-121
2000	Janvier	13	CA Paris	N° 1997/15053 ;	§141 ; 236 ;
				numéro Jurisdata 2000-117059	240 ;
					Nbp 96
	Février	24	CA Paris	N° 1999/10155 ; numéro Jurisdata 2000-108942	§229 ; 230 ;
					Nbp 75
	Septembre	13	CA Paris	N° 1999/17308 ; numéro Jurisdata 2000-125029	§ 35 ;
					Nbp 96
		29	CA Paris	D. 2001, juris. Page 1585., note	§197 ; 201 ;
				C. Duvert ;	203 ; 208 ;
				N° 1999/08304 ;
				numéro Jurisdata 2000-124030	Nbp 56 ; 66 ;
					70 ; 72 ; 122
2004	Mars	4	CA Aix	Numéro Jurisdata 2004-238032	§190 ;
					Nbp 113
	Mai	26	Cass Crim	N°03-84.778	0
	Octobre	28	CA Paris	N° 03/19484 ;	§214 ; 215

66

				numéro Jurisdata 2004-261580
2005	Avril	4	CA Rennes	N° 40/04000 ; numéro Jurisdata 2005-292420	§214 ; 217
					Nbp 50 ; 67 ; 69
2006	Mars	14	CA Orléans	N° 05/02328 ; numéro Jurisdata 2006-310764	§236 ; 243
	Mai	30	CA Aix	Numéro Jurisdata 2006-311480	Nbp 113
	Novembre	28	CA Orléans	N°05/03349	§218
2007	Janvier	9	CA Aix	N° 06/02444	§189
					Nbp 53 ; 57 ; 76
	Mars	15	CA	N° 06/06850	§140 ;
			Versailles
					Nbp 51 ; 66 ; 76
	Avril	2	CA Paris	N° 07/05950	§140
		17	CA Riom	N° 06/01223 ;	§79 ; 141 ; 236 ;
				numéro Jurisdata 2007-336812	241
					Npb 97
		24	CA	N° 07/2206	Nbp 75
			Montpellier
	Mai	23	CA	N° 06/4081	Nbp 113 ; 76
			Montpellier
	Juin	19	CA Grenoble	N° 06/02931	§140 ;
	Juillet	25	CA Lyon	RTD civ. 2008, p99, obs. Hauser	§42 ; 140 ;146 ;
				J. ;
				N° 07/00186 ; numéro Jurisdata 2007-346158	Nbp 44
		27	CA Paris	N° 07/05950	0
2008	Mars	18	CA Rennes	N° 07/00687	§187 ;
					Nbp 66 ; 75 ;
					113
	Avril	23	CA Grenoble	N° 07/03166	§168 ;
					Nbp 69
	Juin	12	CA Paris	N° 07/05950 numéro Jurisdata 2008-000728	§166
	Juillet	3	CA Rennes	N° 07/02863	§42 ; 140 ; 170 ;
					Nbp 44
		16	CA Toulouse	N° 08/01703,434	§166

67

	Octobre	17	CA Besançon	N° 08/00282	§140 ; Nbp 76
	Novembre	14	CA Besançon	N° 08/00326	§140 ; 141 ;
					Nbp 75
	Décembre	3	CA Paris	N° 08/05680	Nbp 75 ; 113
				numéro Jurisdata 2008-003975
		16	CA Grenoble	N° 07/02344	§224 ;
					Nbp 75
		17	CA Poitiers	N° 07/03618	§166 ;
					Nbp 75
2009	Janvier	13	CA Grenoble	N° 06/04387	§188 ;
					Nbp 75 ; 113
		28	CA Poitiers	N° 08/02077	§161
	Mars	5	CA Toulouse	N° 258, 07/04605	§45 ; 229 ;
					Nbp 76
		12	CA Bourges	N° 08/01740	§220 ;
					Nbp 75
		16	CA Limoges	N° 08/00263	§220
	Avril	14	CA Rouen	N° 09/00605	0
	Mai	7	CA Lyon	N° 07/07825	§236 ; 237
				numéro Jurisdata 2009-020508
		20	CA Amiens	N° 08/02415	§166 ; 167 ;
					Nbp 75
	Juin	29	CA Nancy	N°09/02003,07/02310	§214
					Nbp 75
	Septembre	17	CA	N°08/03693	§236 ; 242 ;
			Versailles
					Nbp 75
		28	CA Lyon	N° 08/05056	§229 ; 233 ;
					Nbp 75
	Octobre	5	CA Nancy	N° 08/00269	§79 ; 140 ; 166
				numéro Jurisdata 2009-023366
					Nbp 29 ; 50 ;
					53 ; 66 ; 69 ; 75
	Décembre	15	CA	N° 09/00666	0

68

			Montpellier
2010	Juin	10	CA	N° 09/03721	§229 ; 232 ;
			Versailles	numéro Jurisdata 2010-009691
					Nbp 66
	Septembre	3	CA Nancy	N° 10/02095, 09/00548	§160 ;
					Nbp 76
2011	Janvier	10	CA Lyon	N° 09/04954	§197 ; 207 ;
					Nbp 66 ; 123 ;
					126
	Février	10	CA	N° 10/00498	§166 ; 167 ;
			Versailles
					Nbp 76
	Mai	11	CA Poitiers	N° 10/04570	§220 ; 221
					Nbp 53 ; 69 ;
					71 ; 76 ; 128
		31	CA Lyon	N° 10/245, 10/00245	§82 ; 151
	Juin	6	CA Lyon	N° 10/05032	§214 ; 216
		16	Cass 1^ère civ	N° 10-15.818	0
	Octobre	6	CA Agen	N° 10/01961, 943/2011	§218 ;
				numéro Jurisdata 2011-028113
					Nbp 76
2012	Mars	6	CA Douai	N° 63/12, 11/07115	§83 ; 152 ;
					Nbp 76
		27	CA	N° 11/03064	§140 ;
			Bordeaux
					Nbp 66 ; 76
		30	CA Nancy	N° 12/00937,10/00951	§160 ;
					Nbp 76
	Juin	20	CA Nîmes	N° 10/02716	Nbp 34
		27	CA Aix	N° 2012/297	0
				numéro Jurisdata 2012-015629
	Octobre	23	CA Grenoble	N° 12/00324	§55 ; 140 ;
					Nbp 31 ; 53 ;
					66 ; 68 ; 76
	Novembre	29	CA	N° 11/08951	§246
			Versailles	numéro Jurisdata 2012-028392
	Décembre	6	CA	N° 11/04056	§171
			Versailles

69

					Nbp 76
		11	CA Orléans	N° 11/02590, 572 numéro Jurisdata 2012-029619	Nbp 76
		12	CA Paris	N° 2, 11/04622 numéro Jurisdata 2012-030917	0

70

Annexe n° 2

Photos reprises de l'ouvrage de Malek Chebel (Histoire de la circoncision, des origines à nos jours Le Nadir Balland, 1997)



71



72



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74



75



76



77



78

Bibliographie

Ouvrages généraux

Cornu G. : La Famille, Montchretien, 2003.

Malaurie Philippe et Fulchiron Hugues : La Famille, Défrénois, 4ème édition, 2011.

Messner F., Prélot P-H et Woehrling J-M. : Traité de Droit Français des Religions, Litec Groupe LexisNexis, 2003.

Ouvrages spéciaux

Fulchiron Hugues : Autorité parentale et parents désunis. Editions du CNRS, 1985. Hauseur Jean (sous la direction de) : Sociologie judiciaire du divorce. Economica, 1999. Lebrun P-B., L'essentiel sur l'autorité parentale, Ellipses, 1965.

Legeais Raymond : L'autorité parentale ; étude de la loi n°70-459 du 4 juin 1970 et des textes qui l'ont complétée. Répertoire du Notariat Defrénois. 1973.

Neyraud G. et M'Sili M. : Mariages mixtes et nationalité française. L'Harmattan Logiques sociales. 1995.

Viaux Jean-Luc : L'enfant et le couple en crise - Du conflit psychologique au contentieux juridique. Dunod, 2^e édition.2002.

Aldeeb Abu-Sahlieh Sami. A. : Circoncision masculine circoncision féminine : débat religieux, médical, social et juridique. L'Harmattan. 2001.

Banon Patrick : La circoncision : enquête sur un rite fondateur. Infolio. 2009.

Barbara Augustin : Les couples mixtes. Bayard Éditions. 1993.

Chebel Malek : Histoire de la circoncision : des origines à nos jours. Le Nadir Balland. 1997.

Laffort Bruno : Les couples mixtes chez les enfants de l'immigration algérienne. L'Harmattan. Creac Politique et Société. 2004.

Michel Andrée : La sociologie de la famille. Les textes sociologiques, 1970.

Mélanges

Mélanges en l'honneur du Professeur Jean Hauser. Dalloz. LexisNexis. 2011.

Thèses et mémoires

Minier Aurélie : Enfants de couples mixtes : une identité spécifique ?, Mémoire présenté pour le Master I de Psychologie, sous la direction de Jeoffrion Christine, 2005.

Nga Beyeme Crescence : Le Droit international de la femme et son application dans le contexte Africain : les cas des Mutilations Génitales féminines, Publications Universitaires Européennes, Peter Lang., 2007.

79

Pons Stéphanie : La réception par le droit de la famille de l'article 1382 du Code civil. Presses universitaires d'Aix-Marseille, 2007.

Travaux universitaires

Le droit de la famille à l'épreuve des migrations transnationales. Colloque du Laboratoire d'études et de recherches appliquées au droit privé. Université de Lille II. LGDJ, 1993.

Justice et religions . Centre d'études et de Recherche sur les Contentieux. Université de Toulon et du du Var, Champs Libres Etudes interdisciplinaires :.2002.

Dictionnaires

Dictionnaire du Droit des Religions. Sous la direction de Francis Messner, CNRS Editions, 2011.

Articles et Chroniques

Alloiteau S. (« l'extension de la jurisprudence Bianchi aux anesthésies dépourvues de fin thérapeutique », Petites affiches, 1998, n°4, p. 20).

Barbier P. (note sous TGI Paris 6 nov. 1973, Gaz. Pal. 1974, 1, Jur. p. 299 ; note sous Civ 2^ème, 25 janvier 1978 : Gaz palais 1978.2.505).

Bernigaud S., Bosse-Platière H., Deschamp N., Dupré T., Favier Y., Ferré-André S., Fulchiron H., Garé T., Matocq O., Rebellin-Devichi J.(notes sous CA de Montpellier 16 mai 1994 et CA Montepllier 7 novembre 1994, La semaine juridique édition générale n° 25, 21 juin 1995, I 3855, droit de la famille).

Blanc A.-M. (note sous Cass. 2 ème civ., 17 décembre 1998 : RJFP avril 1999, p. 125 ; note sous Cass. 2 ème civ., 17 décembre 1998 : RJFP avril 1999, p. 125).

Bonfils Philippe, Gouttenoire Adeline ( Recueil Dalloz 2012 page 2267. Droit des mineurs juin 2011- juin 2012).

Breton (note sous T. civ. Valence, 16 mars 1955 : D. 1955, p. 585 ; JCl. Divorce, Fasc. 40 ou Civil Code, Art. 229 ou Notarial Répertoire, V° Divorce, fasc. 5).

Carbonnier Irène (Jurisclasseur Civil Code > Art. 371 à 387. Fascicule 10, Autorité parentale.-Exercice de l'autorité parentale).

Carbonnier J. ( note sous TGI Versailles du 24 septembre 1962, Recueil Dalloz 1963, page 52).

Dekeuwer-Défossez Françoise (« Du « statut de beau-parent » aux « droits des tiers » : réflexions critiques sur un texte controversé », Revue LAMY Droit Civil -2009 page 60).

De Narois L. (note sous CA Paris, 4 février 1959, JCP 1960, II, n°11632).

Duvert Cyrille (« Autorité parentale et circoncision rituelle », note sous CA Paris, 1re ch.B 29 sept. 2000, Le Dalloz 2001, n° 20, Jurisprudence Commentaires, Médecine. Page 1585.).

Eudier Frédérique ( « Le contrôle du juge sur le choix de la religion de l'enfant », La Semaine Juridique Édition Générale n° 23, 7 juin 1995, II 22441.»).

80

Hauseur J. (note sous CEDH 16 décembre 2003; D. 1994.326).

Malaurie Philippe (Recueil Dalloz Sirey 1991, jurisprudence, page 521, note sous Cass 1ère civ, 11 juin 1991)

Massip (Bull. Civ. II, n°256; Defrénois 2003. 615).

Nepveu (obs. sous CA Paris 6 avril 1968, JCP 1967, II, n° 15100).

Raynaud. P. (note sous TGI Paris 6 nov. 1973, RD. Sanit. Soc. 1975, p. 116).

Revue Juridique Personnes et Famille, 1992, jurisprudence. L'enfant, Autorité parentale. « Des difficultés de l'exercice de l'autorité parentale conjointe en cas de divergences religieuses entre les parents », note sous Cass. 2e civ., 17 déc. 1998, n° 97-15.121.

Thierry Jean-Baptiste (« La circoncision de l'enfant », Revue Juridique personnes & famille, RJPF septembre-octobre 2012, n°9.10, éditions du J.N.A., page 43 L'enfant, sélection du mois).

Sites web

www.dalloz.fr

www.insee.fr

www.lamyline.com

www.lexisnexis.fr

Index alphabétique

Intérêt de l'enfant § 48 et s.; § 148 et s.

Islam (v. Religions)

Judaïsme (v. Religions)

Juge (contrôle du) § 28 et s.

Laïcité, neutralité §143 et s.

Majorité/ minorité religieuse § 40

Parent (étymologie) §1

Placement (v. Enfant)

Religions § 9, 10, 26 et s.

Résidence habituelle § 227 et s.

Responsabilité (civile) § 195 et s.

Sortie du territoire national (interdiction de) §163 et s. ; § 245 et s.

Tiers (immixtion des) § 44 et s.

81

Adoption (v. Enfant)

Acte usuel (notion d') § 54 et s. Allemagne § 15, 16, 17, 43. Assistance éducative §150 et s. Audition de l'enfant (v. Enfant)

Autorité parentale :

- Exercice conjoint/ unilatéral §79 et s., 211, 212

Circoncision :

- Consentement de l'enfant §

37 et s.

- Etymologie § 4

- Interdiction / autorisation de

faire circoncire l'enfant § 136

et s.

- Médecine § 11, 12, 58 et s.

- Origines § 6, 7, 8

- Religions § 9, 10.

- Education religieuse de

l'enfant § 26 et s.

- Rite § 5

Christianisme (v. Religions)

Divorce §178 et s.

Droit de visiteet d'hébergement §235 et s. Education de l'enfant (v. Enfant)

Enfant :

- Adopté § 85,86,87

- Audition (de) § 41

- Confié à un tiers § 84

- Consentement § 37 et s.

- Placé § 82, 83.

- Psychologie (de) § 2

- Religion de § 119,122, 123,

124, 125

- Religion de (contrôle du juge)

§ 48 et s.

Excision § 14

Grands-parents (v. Tiers)

82

TABLE DES MATIERES

INTRODUCTION 5

PARTIE I - LA STRUCTURE DES CONFLITS 14

CHAPITRE I - L'ACCORD DES PARENTS LÉGALEMENT EXIGÉ POUR LA CIRCONCISION RITUELLE DE L'ENFANT 14

Section I - Une prérogative parentale exclusive 14

I - Une prérogative parentale 14

A - Un acte religieux 14

B - Une éducation religieuse de l'enfant 16

II - Une prérogative parentale exclusive 17

A - Indifférence du consentement de l'enfant 17

B - Exclusivité à l'égard des tiers 19

C - Le contrôle indirect du juge 19

Section II - Une prérogative parentale appartenant aux deux parents 20

I - Origine du principe : la circoncision rituelle qualifiée d'acte non usuel de l'autorité parentale 20

A - L'absence de nécessité médicale ou la présence d'une circoncision rituelle 22

B - La circoncision rituelle qualifiée d'acte non usuel 23

1. La difficulté de la question 23

2. La solution jurisprudentielle 24

3. Justifications de la solution 25

II - Portée du principe 26

A - En cas d'exercice unilatéral de l'autorité parentale 26

B - Cas de l'enfant placé, confié ou adopté 27

1. L'enfant placé 27

2. L'enfant confié à un tiers 27

3. L'enfant adopté 27

CHAPITRE II - LE DÉSACCORD À PROPOS DE LA CIRCONCISION DE L'ENFANT OBSERVÉ CHEZ CERTAINS COUPLES MIXTES 29

Section I - Les difficultés de certains couples mixtes 31

I - Difficultés antérieures à la naissance de l'enfant 31

A - Difficultés renvoyant au fonctionnement du couple lui-même 31

B - Difficultés renvoyant à l'environnement du couple 33

II - Difficultés après la naissance de l'enfant 34

A - Le prénom et la langue 34

B - La religion 35

Section II - Des difficultés aggravées par le symbolisme de la circoncision 35

I - Facteur d'appartenance religieuse 36

A - La circoncision juive 36

B - La circoncision arabo-musulmane 36

II - Facteur d'intégration sociale 36

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PARTIE II- LA RÉSOLUTION JUDICIAIRE DES LITIGES 38

CHAPITRE I - LA RÉSOLUTION DES LITIGES PRÉVENTIFS 38

Section I - Les contentieux de l'autorisation et de l'interdiction de faire circoncire l'enfant 38

I - Une jurisprudence exclusivement fondée sur les règles de l'autorité parentale 39

A - Le renvoi constant aux règles de l'autorité parentale 39

B - Une abstention judiciaire fondée sur la neutralité religieuse 40

II - La nécessaire recherche de l'intérêt supérieur de l'enfant 41

A - Une recherche rencontrée en matière d'assistance éducative 41

B - Une solution à généraliser 42

Section II - Le contentieux de l'exercice de l'autorité parentale 43

I - Le refus de répondre à une simple crainte de circoncision 44

II - L'interdiction de sortie du territoire national avec l'enfant 44

CHAPITRE II - LA RÉSOLUTION DES LITIGES RÉTROSPECTIFS 48

Section I - Le contentieux du divorce : l'absence de faute au sens de l'article 242 du Code civil 48

I - Fermeté des juges en matière religieuse 49

A - Une appréciation stricte de l'article 242 du Code civil 49

B - Une rigueur conservée en matière religieuse 50

II - Fermeté des juges en matière de circoncision 50

A - La solution jurisprudentielle 50

B - Appréciation de la solution jurisprudentielle 52

Section II - Le contentieux de la responsabilité délictuelle 53

I - Responsabilité envers l'autre parent 54

II - Responsabilité envers l'enfant 55

Section III - Le contentieux de l'autorité parentale 56

I - Le contentieux de la titularité de l'autorité parentale 56

A - Le maintient ou le rétablissement d'un exercice conjoint de l'autorité parentale malgré la circoncision 57

1. Le maintient de l'exercice conjoint 57

2. Le rétablissement de l'exercice conjoint 57

B - Le maintient ou le prononcé d'un exercice unilatéral de l'autorité parentale suite à la circoncision 58

1. Le maintient de l'exercice unilatéral 58

2. Le prononcé d'un exercice unilatéral 58

II - Le contentieux de l'exercice de l'autorité parentale 59

A - La résidence habituelle de l'enfant 59

B - Le droit de visite et d'hébergement 61

1. Le contentieux noyé 61

2. Le contentieux des interventions ayant donné lieu à des complications 62

C - La sortie du territoire national avec l'enfant 63

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CONCLUSION 64

ANNEXE N° 1 66

ANNEXE N° 2 72

BIBLIOGRAPHIE 80

INDEX ALPHABÉTIQUE 83