CHAPITRE I. LES PACTES D'ACTIONNAIRES ET L'ATTRIBUTION
DU POUVOIR
Actuellement aucun texte en
droit français ne valide ou ne prohibe expressément les
conventions qui portent atteinte au libre exercice du droit de vote. En
revanche, plusieurs textes visent indirectement de tels accord, mais ils
donnent des indices contradictoires. En faveur de la nullité deux textes
sont à citer : l'article 1844, al. 1 du c. civ., qui accorde à
tout associé le droit de participer aux décisions collectives.
L'al. 4 de ce même article ne prévoit pas la possibilité de
déroger à l'al. 1, alors qu'il autorise des dérogations
statutaires à ses autres dispositions, concernant le droit de vote des
usufruitiers ou des indivisaires . A vrai dire, ce texte ne suffit pas à
prohiber les conventions de vote ; il n'interdit que les statuts, à
savoir qu'une manifestation de volonté collective prive l'associé
de ce droit essentiel ou de son aménagement dans des conditions
défavorables. Il est par ailleurs repris dans les sociétés
anonymes par l'article L225-122 c. com., qui pose le principe d'ordre
public « à valeur nominale égale, droit de vote
égal ».
Ces textes n'interdisent pas
les conventions individuelles extra-statutaires portant sur l'exercice du droit
de vote, dans le but unique de les interdire. Il faudrait admettre que le droit
de vote est indispensable entre les mains de son titulaire. Certains l'ont
suggéré en faisant référence à un droit
fonction, qui s'exercerait dans l'intérêt de la
société et non dans celui de son titulaire; cette notion, qui est
inconnue au droit français, ne fait qu'obscurcir le débat.
En réalité,
l'article 1844 du c. civ. Français établit que le droit de vote a
un caractère essentiel, car il est la caratéristique qui
distingue l'associé des autres partenaires de la société,
mais il n'ajoute pas que ce droit est totalement indisponible entre les mains
de son titulaire. Cela veut dire que des renonciations temporaires et
limitées seraient valables. D'ailleurs, la Cour de Cassation semble bien
distinguer le droit de participer aux décisions collectives, qui est
l'ordre public et celui d'y voter, lequel serait susceptible
d'aménagements. L'article 1488 n'apporte finalement aucun argument
essentiel en faveur ou à l'encontre des conventions qui limitent le
droit de voter sans porter atteinte à celui de participer d'une autre
manière aux décisions collectives.
Un autre texte milite plus nettement en faveur de
l'illicéité des conventions de vote mais son domaine est
limité, car il ne s'applique que dans les sociétés par
actions et ne vise que certaines conventions de vote.
A vrai dire, celles qui sont le plus souvent contestables. Il
s'agit de l'article L. 242-9 c. com., qui punit de peines
correctionnelles « ceux qui se seront accorder garantir ou
promettre des avantages pour voter dans un certain sens ou pour ne pas
participer au vote, ainsi que ceux qui auront accordé, garanti ou promis
ces avantages ».
Ce texte, qui n'a pas eu
d'applications jurisprudentielles notables, interdit à l'actionnaire de
monnayer son droit de vote. On peut admettre que, lorsque les conditions de
l'incrimination sont remplies, la convention de vote est nulle, mais l'article
L. 242-9 c. com. Est rédigé dans des termes ambigus, notamment
parce qu'il ne définit pas les avantages que l'actionnaire doit se faire
consentir pour voter dans un sens déterminé. Si le
mot « avantage » vise toutes les contreparties, ce
sont toutes les conventions de vote qui sont prohibées, car elles ont un
caractère synallagmatique.
Par contre, dans le langage
juridique ce mot désigne presque toujours les ruptures
d'égalité injustifiées. En effet, dans le cadre de cet
article ce mot serait la rémunération d'un trafic d'influence. Au
contraire, il n'y aurait pas avantage et la convention de vote serait valable,
si des actionnaires s'entendaient dans l'intérêt de la
société, pour voter dans un certain sens, car en fin de compte ,
c'est aussi le leur. Par conséquent, aucun texte, analogue au
décret-loi du 31 août 1937, aujourd'hui abrogé, ne prohibe
formellement les conventions de vote.
Au contraire, les lois
récentes reconnaissent les conséquences produites par de telles
conventions, ce qui revient à en admettre la validité, car ce qui
est nul ne saurait produire aucun effet. Les lois du 3 janvier et du 12 juillet
1985 considèrent qu'une société en contrôle une
autre lorsqu'elle dispose seule de la majorité des voix en vertu d'un
accord conclu avec d'autres actionnaires, du moment que ce pacte n'est pas
contraire à l'intérêt de la société(art.
233-3 et L. 233-16 c. com.) C'est admettre implicitement la validité des
conventions de vote dans les groupes.
La loi du 2 août 1989,
article 18, vise également les « actions de
concert » tendant à mettre en oeuvre une politique commune
vis-à-vis d'une société(art. L. 233-10 c. com.). Elle les
soumet à une réglementation spécifique en cas de
franchissement de seuils de participation et d'OPA. L'action de concert n'est
pas une action illicite ou irrégulière, comme en droit de la
concurrence ou en droit pénal, c'est une pratique valable,
génératrice de certaines obligations, puisqu'elle peut avoir pour
objet : l'acquisition, la cession ou l'exercice du droit de vote. Il s'agit de
conventions qui sont valables, au moins en principe.
En droit italien,
étant donné l'absence historique permanente d'une discipline
spécifique de la part du législateur, le jugement sur la
légitimité des syndicats de vote a toujours été
rattaché aux principes généraux du droit
sociétaire. Dans le temps, cela a donné lieu à une
jurisprudence oscillante, perpétuellement embarrassée entre les
thèses traditionnellement acceptées et les nouvelles qui
prenaient de plus en plus d'ampleur, produisant ainsi un répertoire de
jugements caractérisé par d'inévitables contradictions,
accélérations, revirements, surtout à cheval entre les
régimes en vigueur avant et après le code de 1942; par contre,
l'introduction des articles 122 et 123 du texte unique concernant les
dispositions en matière d'intermédiation financière(d.lgs.
24 febbraio 1998, n° 58) ont établi la reconnaissance
définitive de la validité des conventions de vote dans l'ordre
juridique italien. Le législateur a ainsi donné le mot de la fin,
à un débat historique qui s'est développé en
doctrine et en jurisprudence depuis 1942. Les premières
interprétations ont toujours été très restrictives
et, seulement dans le courant des années, une tendance doctrinale plus
mitigée a commencé à envisager une compatibilité
possible entre les syndicats de vote et les principes qui règlent le
droit sociétaire italien. En effet, les doutes et les divergences
n'avaient pas étés dépassés même après
l'introduction, dans les années quatre-vingt, des dispositions
législatives intervenant dans plusieurs matières et faisant
référence aux pactes d'actionnaires
Selon une certaine
orientation de pensée, le fait que les lois relient à la
présence des syndicats de vote toute une série d'effets
très importants, ne pouvait que déposer en leur faveur. Selon
d'autres interprétations, on retenait que le législateur n'avait
fait que prendre acte de leur existence, sans avoir l'intention d'exprimer
aucun jugement concernant leur validité. Aujourd'hui, la question n'a
plus la même importance et ce, dans les sociétés
cotées, qui sont celles principalement concernées par ce texte de
loi, comme dans celles non cotées.
La raison qui
motivait le jugement négatif porté par une partie de la doctrine
et de la jurisprudence sur la licéité des conventions de vote
afférent à l'exigence d'assurer un fonctionnement correct de
l'assemblée, concernant toutes les sociétés par actions et
pas uniquement une catégorie spécifique. Par conséquent,
une fois admise la validité du principe des syndicats de vote pour les
sociétés cotées, il n'existe aucune raison pour
considérer ces mêmes contrats nuls, s'ils sont établis dans
le cadre de sociétés non cotées. Cela étant, il
existe diverses catégories de syndicats de vote. En effet , la Cour
Suprême(Cour de Cassation), affirme maintenant une reconnaissance
générale de ces pactes, a déclaré nuls les
syndicats de vote à durée indéterminée.
En particulier, ces contrats ne
mériteraient pas une protection juridique, selon l'art. 1322 du c. civ.,
car ils ne seraient pas compatibles avec l'attitude généralement
peu favorable à entériner des obligations qui auraient une
durée indeterminée. Par ailleurs, le jugement cité,
à cause des argumentations avec lesquelles il arrive à s'opposer
aux positions qui nient la validité des conventions de vote, a
été unanimement critiqué dans sa partie afférente
à la durée de ces pactes para-sociaux.
Par la suite, la Cour d'Appel de
Milan, intervenant dans un cas d'espèce analogue, s'est prononcée
de façon complètement différente, par rapport à la
Cour de Cassation. En particulier, les juges de Milan ont
considéré que le fait que, si de façon
générale l'ordre juridique était défavorable aux
obligations aux obligations à durée indéterminée,
cela ne voulait pas dire que nécessairement le lien établit
n'était pas valable, car les normes prévoient des remèdes
à ce genre de situation, permettant la récession ad
nutum.
Dans les cas des syndicats de
vote, il existe les conditions qui permettent de procéder à une
application analogique de la discipline du retrait prévue pour les
sociétés de personnes et les associations(art. 2284 et 24 c.
civ.), au vu des aspects communs de ces deux régimes juridiques.
Finalement, dans le même cadre doit être pris en compte l'art. 123
du Texte Unique qui a, de manière très explicite, prévue
l'admissibilité des conventions de vote à durée
indéterminée établies dans les sociétés
cotées, en attribuant à tous les cocontractants le droit de
sortir du pacte avec un préavis de six mois.
Afin de procéder dans
l'analyse de la question, ce premier chapitre envisagera l'étude de
« La répartition initiale du pouvoir par le pacte »
dans la première section et « La distribution de l'exercice
des pouvoirs » dans la seconde.
SECTION 1: LA REPARTITION INITIALE DU POUVOIR PAR LE
PACTE
Malgré des bases
incertaines, la jurisprudence française, bien que peu abondante, est
relativement stable. Les conventions de vote sont valables, si elles
remplissent les conditions ci-après examinées. En effet; elles ne
doivent pas priver le promettant de toute possibilité de participer aux
décisions collectives, elles doivent donc avoir un domaine
limité, de telle sorte que la clause par laquelle un associé
s'engagerait à toujours voter dans le même sens qu'un autre serait
contestable, car il n'aurait plus aucune liberté. On estime souvent que
pour être valable le pacte doit être conclu pour une durée
déterminée. Cette opinion est contestable aussi en droit
français, car une telle convention est finalement plus contraignante
qu'un engagement conclu sans limitation de durée. En effet, celui-ci
peut être résilié à tout moment par le promettant
à condition d'agir de bonne foi et de respecter un préavis(7).
Engagés du point de la
société, ces accords doivent être conformes à
l'intérêt de la société ou du groupe. Au contraire,
les conventions sont nulles , notamment parce qu'elles empêchent les
actionnaires d'opérer librement les choix qui s'imposent. Ce
critère a l'avantage de la souplesse, il laisse aux tribunaux un large
pouvoir d'appréciation, ce qui n'est pas négligeable dans une
matière où le meilleur côtoie le pire. Il présente,
en revanche, l'inconvénient d'être mal définit et cela
d'autant qu'aucune décision de principe de la Cour de Cassation n'est
intervenue depuis l'abrogation du décret-loi de 1937. En outre, il
semble que cet intérêt doit s'apprécier, non seulement au
moment de la conclusion du pacte, mais encore tout au long de son
exécution. Or, l'évolution de l'environnement social peut faire
qu'un accord devienne contraire à l'intérêt de la
société, alors qu'il y était conforme à
l'origine.
7 SAYAG, mandat social et contrat de travail, attraits, limites
et fictions, in Rev. Soc. 1981
Enfin, est-ce possible
d'envisager le fait qu'une convention pour être valable doit tout
simplement ne pas être contraire à l'intérêt social
ou faut-il qu'elle produise des conséquences favorables au regard de
celui-ci. Cette incertitude est à son comble dans les groupes de
sociétés, c'est à dire dans la situation où les
conventions de vote sont le plus couramment pratiquées. En effet, si
l'intérêt d'une société isolée est
déjà difficile à définir, il en va a fortiori bien
davantage de celui du groupe(8).
Parmi les motifs retenues pour
valider les conventions de vote, en droit français, on rencontre le plus
souvent la recherche d'une majorité stable, la volonté
d'opérer une restructuration, une augmentation de capital ou surtout
organiser les relations entre actionnaires d'un même groupe. Au
contraire, les engagements généraux paraissent suspects, car ils
sont rarement compatibles avec l'intérêt de la
société et peuvent dissimuler des fraudes(9).
Afin d'envisager et
d'expliquer plus clairement l'analyse des théories contraires en droit
italien, donnant une interprétation négative au
développement des syndicats de vote, il sera intéressant de
prendre en compte un des principes fondamentaux du droit des
sociétés: « l'intangibilité du droit de
vote ». Selon une première source d'interprétation, les
syndicats d'actionnaires dériveraient de la limitation que ces pactes
imposent au libre exercice du droit de vote. Cette théorie, qui a
été élaborée sous l'ancien code de commerce,
était originairement liée à une vision particulière
du vote, considéré comme res extra commercium. C'est à
dire, comme droit directement personnel de l'assuré, absolument
inséparable du titre même et pour lequel on ne pouvait accepter
aucune « manipulation ». On considérait que le
vote était donné à l'associé, afin de
réaliser l'intérêt de la société et non pas
directement son intérêt personnel.
8 HOANG, Notion d'association et du contrat d'organisation, paris
I, 2000, ASCARELLI
9 DI SABATO, manuale delle sociétà, torino, 1992,
p. 252
Selon cette
conception la protection de la liberté de vote était
considérée comme un principe d'ordre public, qui
demandait « il fuzionamento regolare delle società
anonime a difesa del capitale e dell'economia nazionale(...). Se il
contratto(...) vincola i contraenti nella loro libertà di voto e di
condotta nell'assemblea dei soci (...) esso si fonda sopra una causa contraria
alla legge ed è percio improduttivo di effeti giuridici »(le
fonctionnement régulier des sociétés anonymes pour la
défense du capital et de l'économie nationale(...). Si le contrat
lie les cocontractants dans leur liberté de vote et de conduite durant
les assemblées des associés (...) celui-ci se fonde sur des bases
contraires à la loi et par conséquent,ne peut en aucun cas
produire d'effets juridiques).
L'intangibilité du
droit de vote dérivait de l'application de deux principes,
considérés comme prioritaires dans la constitution juridique de
la société de capitaux : celui concernant l'impossibilité
de séparer le vote de la qualité d'associé, à
savoir que l'un ne pouvait circuler sans l'autre; et celui considérant
intouchable l'expression du vote libre et spontané. Par
conséquent, toute compression de la liberté de l'associé
qui l'empêchait de manifester de façon complètement
autonome son propre vote, était illégitime. La conclusion logique
d'une telle conception était la nullité de tout type d'accord
concernant le vote, car contraire aux principes fondamentaux de l'ordre
juridique sociétaire.
Avec l'entrée en
vigueur du Code Civil de 1942, la position s'assouplit avec une
« ouverture » vers les syndicats de vote à
l'unanimité. Le pacte Toffolo c/ Iesi, a été la
première occasion offerte à la Cour de Cassation pour affronter
ex professo la validité des pactes para-sociaux. Selon le nouveau Code
Civil, la Cour de Cassation considère à l'unanimité de
ceux qui sont à la majorité, introduisant ainsi une distinction
qui, encore de nos jours, trouve l'accord de la quasi-totalité des
auteurs(10).
10 FARENGA, « sociétà,
validità ed efficacia del contrtti parasociali », 1988,
1125-1126
Après avoir
établi que, comme durant le régime précèdent, le
code de 1942 s'inspire du principe d'intérêt public de la
« libertà e della spontaneità del voto nella formazione
delle volontà dell'ente che deve risultare dalla volontà
effetiva, manifesta nelle assemblle »( liberté et de
spontanéité du vote dans la formation de la volonté qui
doit résulter de la volonté effective, manifestée durant
l'assemblée); la Cour affirme , que le syndicat d'actionnaires est
licite,si dans son règlement on ne reconnaît la validité
des délibérations adoptées uniquement à
l'unanimité. Le pacte de syndicat pour lequel l'associé se soumet
à la volonté de la majorité des participants au syndicat,
sans voter librement durant l'assemblée sociale, reste contraire
à la loi.
Parallèlement à
l'impossibilité absolue disposer du vote, une nouvelle thèse se
développe. Celle-ci veut fonder la licéité des syndicats
de vote par rapport au principe fondamental
dénommé « méthode
d'assemblée ». C'est à dire l'ensemble des principes
d'intérêt public qui réglementent le fonctionnement de la
société et pour lesquels la volonté sociale devrait: 1) se
former durant l'assemblée, après un 2) débat avec les
autres associés et sur la base du 3) principe majoritaire.
En effet, à partir du
moment où le législateur attribue à la
société de capitaux la personnalité juridique, il leur
impose une structure spécifique, qui sépare complètement
le patrimoine de l'entreprise de celui de ses associés.
L'intégrité de ce patrimoine est préservée, entre
autre à l'égard des tiers, à travers la soustraction aux
associés du pouvoir d'en disposer ou de le modifier par des actes
relevant de l'autonomie privée. Par conséquent, selon les Cours
de l'examen de la légitimité des syndicats doit être
encadré dans le contexte appartenant aux principes d'ordre public.
Avant tout, les syndicats de
vote constitueraient un moyen pouvant vider l'assemblée sociale de ses
pouvoirs et de ses fonctions. En effet, le syndicat qui lie la majorité
des actions de la société, se substituent de facto à
l'assemblée, faisant ainsi que la volonté sociale se forme
à l'extérieur du siège institutionnellement
préposé. En outre , le syndicat prédéterminant le
contenu du vote, ne permettait plus à l'associé de participer
activement à la formation de la volonté sociale durant la
discussion et l'échange d'opinions, avec les autres associés .
Car les syndicats de vote limiteraient considérablement la
confrontation dialectique entre associés, empêchant toute
possibilité de changement d'idée, suite au débat en
assemblée.
La méthode du vote
syndiqué, déterminant à l'intérieur de celui-ci une
stérilisation de la majorité, empêcherait tout lien avec
une minorité extérieur au pacte, qui pourrait donner lieu
à une majorité effective de signe opposé. Dans un
système qui détermine une occultation importante des votes de la
minorité on découvre un détournement important des
règles majoritaires, puisque la majorité qui se forme en
assemblée ne serait qu'apparente et fictive.
Considérant le
« conflit d'intérêts », selon cette
théorie négative des pactes d'actionnaires, ceux-ci bouleversent
le cadre sociétaire, étant porteur d'intérêts en
opposition avec ceux de la société. De même teneur semble
être aussi la relation au Code Civil de 1942, précisant que
« le intense a cui non si deve indulgere sono specialmente dirette a
turbare il processo di formazione della volontà sociale determinandola
in modo non conforme all'interesse della società, e cioè in senso
contrario a quella che sarebbe stata la presumibile risultante del libero
esercizio del diritto di votto »(les ententes sur lesquelles on ne
peut faire preuve de clémence sont celles qui sont spécialement
orientées pour déranger le processus de formation de la
volonté sociale, faisant en sorte qu'elle se détermine de
façon non conforme à l'intérêt de la
société, c'est à dire qu'elle se détermine de
façon non conforme à l'intérêt de la
société, c'est à dire de façon contraire à
ce qui aurait dû être le résultat d'un libre exercice du
droit de vote).
Un dernier
élément négatif dans l'évolution des syndicats de
vote est celui qui concerne « l'indétermination et
l'indéterminabilité de l'objet » du pacte. En effet,
dans cette ligne de pensée, tous les accords devraient être
considérés nuls en application de l'art. 1346 du C. Civ., puisque
ceux-ci obligent l'actionnaire à se soumettre à la volonté
du syndicat pour toute résolution d'assemblée avant le vote
déterminant.
Dans la prochaine section, il sera analysé comment les
conventions de vote peuvent intervenir efficacement dans l'organisation interne
de la structure interne sociétaire et en définir la
répartition des pouvoirs qui devront s'exprimer au sein de celle-ci.
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