L'autonomie contractuelle des parties
revêt aussi dans ce domaine un rôle primordial, de telle sorte que
le nombre d'organes du syndicat et la gamme de pouvoirs qui leur est
conférée varie selon les cas. Généralement, si pour
les syndicats de vote à majorité, la formation d'une
majorité para-sociale(et par conséquent, d'une minorité
qui doit suivre ses décisions) requiert un niveau de procédure
très semblable dans les deux droits pour les sociétés de
capitaux, ceux de l'unanimité sont toujours caractérisé
par une structure assez simple.
Dans cette dernière
hypothèse, le syndicat de vote se limite à
prédéterminer l'obligation des associés syndiqués
à se réunir avant le délibéré social, pour
décider quelle sera la position commune qui devra être tenue rendu
durant l'assemblée de la société. Dans sa configuration
plus complexe, le syndicat de vote peut prévoir(aussi en alternance
entre eux), la présence de centres intermédiaires, tels que :
l'assemblée des associés syndiqués, la direction du
syndicat, le président et le secrétaire, reprenant ainsi,
mutatis mutandis, la structure d'une société par
actions.
Dans la plupart des cas, les
décisions du syndicat sont prises par l'assemblée des
associés syndiqués(dénommée
aussi « assemblée de participants au
syndicat »), qui regroupe tous les participants au pacte para social.
L'assemblée se réunit après une convocation formelle,
normalement dix jours avant la date fixée pour l'assemblée de la
société, avec un ordre du jour(presque toujours il s'agit de la
reproduction de celui de l'assemblée sociale), établi par le
président de l'assemblée et , dans certains cas, préparer
la publication de l'avis de convocation de l'assemblée du syndicat dans
les journaux(19).
19 ALFANDARI, JEANTIN, in Rev. Trim. dr. Com., 1992,
401
Les délibérations sont prises, s'il s'agit de
syndicats de vote à majorité, avec un quorum
prédéterminé qui varie selon les matières objet du
délibéré. Par conséquent, il sera légitime
de demander le vote favorable à 50 % +1 ou de 75 % des actions
syndiquées, selon qu'il s'agit de déterminer la volonté du
syndicat par rapport à un délibéré
d'assemblée ordinaire ou extraordinaire. En outre, le secrétaire
ou le président peuvent donner à un tiers mandataire les
instructions concernant le vote des actions qui devront être suivies
durant l'assemblée sociale(20).
Dans plusieurs syndicats,
l'assemblée a uniquement pour rôle d'élire les membres de
la direction du syndicat. Celle-ci, dénommée aussi comité
de direction ou conseil de direction, est constituée d'un nombre
variable entre trois et sept, avec un président et joue un rôle
essentiel dans la détermination de la volonté du syndicat( voter
en faveur ou contre une résolution de l'assemblée sociale), selon
les indications de la majorité simple ou qualifiée des membres,
en charge ou présents, de la direction.
Une matière aussi
complexe que le rôle de la liberté contractuelle dans le droit des
sociétés ne peut donner lieu à de considérations
rigides. Par contre, des considérations tout à fait possibles. La
plus évidente est l'état peu satisfaisant du droit positif
français, écartelé entre les séquelles d'une
réglementation exagérément protectrice et les aspirations
d'un libéralisme excessif. En effet, le refrain qui revient le plus
souvent dans cette matière est celui de l'incertitude: validité
incertaine de s pactes d'actionnaires et des conventions de vote,
fiabilité dubitative des clauses de garantie du passif, nullité
des clauses de garantie du passif, nullité des clauses de statuts qui
limitent trop étroitement les droits des associés ou qui rompent
trop gravement l'égalité entre eux ou la proportion qui doit
exister entre la quotité du capital détenue et l'importance des
droits attribués, portée incertaine des clauses qui
dérogent à la répartition légale des pouvoirs des
principaux organes sociaux, etc(21).
21 COSTI, I sindicati di voto nelle legislazione più
recente, Giur. Comm., 1992, I, p.25 à p. 41
Cette incertitude, incompatible avec la sécurité
des affaires, devrait conduire à s'abstenir de recourir à des
tels accords, mais les imperfections de la législation en rendent la
conclusion quasiment inévitable, dès que les relations entre
actionnaires sont un tant soit peu originales. De telle sorte, que le droit, au
lieu de faciliter la prise de décision, la rend plus complexe et plus
aléatoire.
Autre question importante est
celle qui analyse le fait, que le recours à des techniques
contractuelles complexes risque de créer des inégalités
entre les sociétés. En effet, seules les entreprises importantes
sont normalement suffisamment bien conseillées pour utiliser ces
procédés. Les autres doivent se contenter du droit commun,
déterminant ainsi un système juridique à deux vitesses
existe. Par contre, il ne doit pas être exagéré, car les
sociétés, dans leur immense majorité, poursuivent des
objectifs qui peuvent être atteints en s'en tenant à l'application
du droit commun. Seules les sociétés importantes ou complexes, en
raison notamment de la présence d'associés étrangers, ont
besoin d'une organisation personnalisée, mais elles sont alors en mesure
de rémunérer les services qui permettent de la mettre en
place.
Par ailleurs, dans la mesure du
possible, il faudrait surtout dans le domaine des conventions de vote,
préférer les aménagements statutaires aux accords
extra-statutaires.
En effet, les statuts obligent tous les associés et sont
opposables aux tiers, au contraire, les conventions para-sociales n'ont que
l'effet relatif des contrats. Cela veut dire, que rien ne garantit qu'elles
seront respectées par les acquéreurs de droits sociaux et leur
inexécution risque de n'être sanctionnée que par une
condamnation à des dommages intérêts.
En effet, indépendamment
des modalités de formation de la volonté para-sociale, à
majorité ou à l'unanimité, le syndicat qui ne
prévoit pas un mécanisme qui lie les cocontractants à
l'exécution des obligation para-sociales, risque d'être soumis
à la liberté de l'associé d'exprimer son vote même
de façon contraire à la décision du syndicat. Ce peut
être onéreux, si on pense qu'après le vote de
l'assemblée, il pourrait être impossible de modifier les termes de
celui-ci, même si une autre assemblée devait se tenir avec un
ordre du jour contraire au précédent. Il existe
différentes formules aptes à empêcher l'insubordination du
para associé.
La caractéristique commune à chacune d'entre elles
est de créer un lien ultérieur s'imposant au para-associé,
qui s'engage non seulement à voter d'une certaine façon, mais
aussi à mettre en oeuvre tous les moyens nécessaires pour que
son propre vote soit exprimé durant l'assemblée selon la
volonté para-sociale, évitant ainsi les revirements de
dernière minute. Pour cette raison, les syndicats qui présentent
ces obligations ultérieures sont dénommés, même si
de façon impropre, pacte « à efficacité
réelle ». Parmi les plus pratiqués, en voici
quelques-uns: le mandat irrévocable au représentant commun des
associés, la cession de la propriété des actions à
une société fiduciaire , la procuration à un tiers, la
cession des actions à une société holding, la constitution
d'actions en propriété.
La méfiance surtout des juges
italiens à l'égard des syndicats de vote devient extrême,
par rapport aux clauses à travers lesquelles les para-associés
prédéterminent les critères pour la désignation des
personnes exerçant les fonctions sociales(administrateurs et syndics).
En effet, c'est bien à travers celles-ci que les actionnaires risquent
le plus de limité leur liberté et autonomie contractuelle. En
outre, à travers ces clauses les administrateurs acceptent de se
conformer aux décisions du syndicat par rapport aux choix de gestion de
la société, aux modalités de liquidation du patrimoine
social etc.
Encore une foi, on constate le
position négative de la jurisprudence italienne, qui considère
nul le pacte par le biais duquel les associés
prédéterminent les critères de nomination des
administrateurs, plutôt que par l'assemblée sociale. Par
conséquent, l'assemblée des associés est
complètement libre de nommer les administrateurs sans suivre les
indications para-sociales. Plus encore, sont considérés nuls les
accords qui tendent, par exemple, à répartir le patrimoine
sociale en cas de résolution ou de liquidation de la
société.
En doctrine, la position change
selon le type de clause examiné. Normalement accepté sont les
clauses para-sociales de nomination des administrateurs. D'ailleurs même
l'art. 2368 C. Civ. Italien prévoit pour la nomination des charges
sociales qu'un acte constitutif peut établir des normes
particulières. Le contenu de cet article est repris de façon plus
explicite dans le cadre législatif des privatisations, qui permet
d'insérer dans les statuts des sociétés des clauses de
vote de liste, afin de permettre la nomination de un ou plusieurs
administrateurs représentant la minorité de l'actionnariat.
D'ailleurs, même la doctrine, la plus favorable à
reconnaître la licéité des syndicats de vote, reste assez
sceptique sur la légitimité des clauses qui contiennent
l'engagement de la part des para-associés à faire en sorte que
les administrateurs suivent un comportement prédéterminé
dans la gestions sociale. Dans ces hypothèses, la
légitimité est presque toujours niée, sur la base d'une
construction juridique, qui n'est pas convaincante.
Il est nécessaire de reprendre entièrement les
points les plus significatifs concernant le raisonnement qui est à la
base de cette nullité.
Selon cette hypothèse,
quand on constitue des alliances entre actionnaires, pour garantir une certaine
stabilité et l'hégémonie des associés
syndiqués dans la gestion de l'entreprise, ce qui intéresse
principalement est la gestion même de la société. Par
conséquent, les accords concernent non seulement les thèmes de
compétence de l'assemblée, mais surtout la nomination aux
fonctions sociales, la politique industrielle ou commerciale de la
société et les investissements. A travers ces pactes on essaie
d'épauler la prise de décisions par le syndicat des actionnaires
de contrôle, organe extra-social n'ayant pas de responsabilité et
de transparence, quand bien même celle-ci serait de compétence et
de la responsabilité uniquement des administrateurs.
Dans la réalité,
l'engagement des actionnaires d'accepter et de mettre en application les
décisions prises par le syndicat a un sens. L'actionnaire est
assuré sur le fait que le tiers nommé suivra les instructions du
syndicat. Mais si on considère que le tiers doit être libre,
étant un mandataire social qui ne peut devenir un simple
exécutant, alors cela revient à dire aussi que le pacte ne peut
même pas lier les parties entre elles et les associés
syndiqués devraient soumettre le tiers à des pressions
excessives, afin que celui-ci applique les instructions du syndicat.
Bien évidemment, cette
argumentation ne peut convaincre. Certainement, l'engagement des
para-associés repose sur la promesse que le tiers exécute les
décisions prises par le syndicat. Le para-associé ne peut que
promettre le fait qu'un ou plusieurs administrateurs et/ou le conseil
d'administration, dans son ensemble suive, les indications du syndicat. Il
prend le risque d'un fait indépendant de sa volonté. La
prestation dérivée avec la promesse n'est qu'une simple
prestation de garantie, la seule frontière étant que
l'activité du tiers ne soit pas illicite.
Au para-associé on ne
demande pas qu'il s'active vis-à-vis du tiers, pour faire en sorte que
celui-ci exécute « le fait » promis. Ainsi
qu'en cas de non-exécution de la promesse de la part du tiers, le
para-associé n'est pas condamné aux dommages et
intérêts, mais uniquement à compenser la non
-réalisation de l'intérêt d'autrui. Le fait étant
indépendant d'un comportement illégitime de la part du
para-associé. Par conséquent, le para-associé peut
intervenir, mais il s'agit d'un acte volontaire et non pas obligatoire par
rapport aux agissements du tiers. Même si cela était le cas, de
toute façon il n'est aucunement possible de qualifier cette
activité d'illégitime. L'administrateur n'est absolument pas
obligé d'accepter toutes les requêtes présentées par
le para-associé.
Il paraît difficile
de comprendre pour quelles raisons la promesse du para-associé serait
illégitime, et celle, par exemple, du vendeur d'un terrain qui promet
d'obtenir une concession de construction ou une autorisation
ministérielle particulière serait considérée comme
légitime. Par conséquent, les clauses ci-dessus examinées
paraissent de ce point de vue licites, à moins que l'administrateur
n'agisse en violation de ses obligations fiduciaires à ses
fiduciaryduties.
Pour ce qui concerne
l'évolution législative des syndicats de vote dans le cadre de
l'ordre juridique italien, quelques précisions sont nécessaires.
En effet, le mention des pactes para-sociaux et surtout des syndicats de vote,
de la part du législateur, est interprétée de façon
différente, dans plusieurs dispositions normatives. Selon la plupart de
auteurs déjà cités, les nombreux rappels
législatifs ont signés la reconnaissance de la
licéité de ces pactes. En effet, on
parle « reconnaissance explicite »,
de « compatibilité » des pactes de syndicat de
l'ordre sociétaire en vigueur ». Devant croire
que « le contrôle exercé par le syndicat
étant explicitement discipliné par le législateur,
signifie qu'on reconnaît la validité-efficacité du pacte
afférent ». Une autre partie de la doctrine a pris des
dispositions plus modérées, considérant que le confins de
la matière se sont élargis considérablement par rapport au
passé. Surtout pour ce qui concerne la position de l'associé et
son autonomie contractuelle.
Une dernière
perspective doctrinale considère que la simple mention de ces accords ne
peut être considérée en aucun cas comme une reconnaissance
générale sur la licéité des pactes para-sociaux.
Considérant que ces mentions législatives ne font que prendre
acte d'un simple « fait juridique », laissant ainsi
impréjugé le problème, si ces pactes produisent ou non des
effets en qualité d' « actes juridiques »,
c'est à dire s'ils produisent des effets engageant ceux qui les ont
souscrits en plaine autonomie.
Par ailleurs, la
jurisprudence semble être partagée sur ce point. Aussi dans ce cas
la querelle Cir/formenton a produit du matériel important. Dans C.I.R
s.p.a c/ S.I.R.E.F s.p.a ed altri, le tribunal de milan a soutenu que
l'obligation, selon la loi 416/1981, de signaler l'existence de syndicats de
vote a comme effet, bien que limité, de rendre possible un
contrôle des concentrations dans le secteur de l'édition et que
des conclusions analogues pourraient se faire par rapport aux obligations de
communication imposées par la Co.N.So.B . A contrario toujours pour le
même cas en espèce, le tribunal de Milan a considéré
que les circulaires Consob et la loi du 5 Août 1981, n. 416 ( art. 2,
al. 5) concernant le secteur de l'édition, mentionnent
expressément les syndicats de vote, en se prononçant sur leur
réalité et importance juridique et, implicitement, sur leur
validité. En acceptent ainsi la possibilité qui est
laissée aux actionnaires d'exercer ou non leur autonomie contractuelle.
La même idée est reprise par la déclaration du
collège arbitral de juillet 1990(22).
Afin de bien cerner
le fondement de ce raisonnements il est opportun d'élargir le terrain
d'enquête. En effet, si on considère la loi anti-trust, le
législateur s'est préocuppé de toucher,
indépendamment de leur forme juridique, toutes les ententes et les
concentrations qui peuvent nuire au jeu de la concurrence sur le marché
national. Selon l'esprit de la loi 287/1990, les communications d'ententes et
concentrations, même si régulées par un régime
profondément différent pour ce qui concerne les principes et les
modalités, servent en effet à faire en sorte que cette
évaluation soit remise à l'autorité garante, et non pas
laissée au seul arbitrage des cocontractants(23).
22 Civ.1, 13 juin 1995, in Rev. 1996, 75.
23 ROSSI, Le diverse prospettive dei sindacati azionari nelle
sociétà quotate e in quelle non quotate, in Riv. Soc. 1991, p.
1366 et 1367
Il est clair, que la loi
opère un plan complètement différent par rapport à
celui de la licéité des formes juridiques utilisées pour
constituer les accords prohibés. Il n'appartient certainement pas
à l'autorité d'évaluer la licéité d'un
contrat de transfert d'entreprise ou de fusion, dans les cas où les
formalités prévues par le code sont respectées. L'organe
de vigilance doit simplement établir si la situation donnée
fausse ou non la concurrence. Le pacte est pris en considération
uniquement parce qu'il établit une entente, une concentration ou
réalise un abus de position dominante sur le marché(24).
La confirmation de cette
considération peut être trouvée dans la loi (287/1990, art.
5, al.2) qui établit la détermination du contrôle d'une
entreprise ne peut être considérée telle, dans le cas
où une banque ou un institut financier viendrait à
acquérir, au moment de la constitution d'une entreprise ou de
l'augmentation de son capital, les participations de cette entreprise, avec le
but de les revendre sur le marché. A moins que, durant la période
de possession de ces participations(de toute façon non supérieure
24 mois), elle n'exerce les droits de vote afférents à ces
actions. Cela veut dire, que si une banque acquière les participations
des entreprises sans avoir l'intention de les revendre, c'est à dire
pour une période de temps dépassant les 24 mois ou elle exerce
les droits de vote s'y afférent, cela constituera, a contrario, une
concentration(art. 5 de la loi 287/1990) et si le seuil des
bénéfices est atteint, selon les termes de l'art. 16, le tout
devra être notifié à l'autorité garante(25).
24 RESCIO,I sindicati di voto, in Trattato delle
sociétà per azioni, COLOMBO e PORTALE, torino, 1994
25 GALGANO, Diritto commerciale, 2, Le sociétà,
Bologna, 1992, partie 26.2, p. de 488 à 449
Peut on dire que la loi
287/1990, intervenue avant la réception de la Vième Dir CEE en
matière bancaire(par le d.lgs. Du 14-12-1992, n. 481), reconnaissait
déjà en 1990 la possibilité aux banques d'acquérir
l'ensemble des actions d'une société? La réponse est
certainement négative. Par conséquent, négative doit
être aussi la réponse à propos des pactes par-sociaux. Le
d.l du 9-4-1991, n. 127, concernant la réception de la VI ème et
VII ème Dir. CEE explicite ces concepts. En effet, l'article 26 de la
relation au schéma du décret législatif cité
déclare expréssement que « le fait de tenir compte
de l'existence des pactes para-sociaux, pour ce qui concerne le bilan
consolidé des sociétés contrôlées, laisse
impréjugé le problème de la validité juridique des
pactes de syndicat délibérés à la majorité,
puiqu'on ne tiendra compte que du fait q'un accord existe, en
considérant que de facto il sera respecté ou que les lois
d'autres pays lui attribuent une validité juridique ».
Finalement, la loi
149/1992, à l'art. 7, al. 2 établit que « durante
la pendenza dell'offerta di vendita, l'offerente deve esercitare i propri
diritti sociali in modo da non modificare la consistenza del patrimonio della
società i cui titolli formano oggetto dell'oferta, né stipulare o
modificare a pena di nullità, accordi circa l'esercizio del proprio
diritto di voto. A pena di nullità degli stessi devono essere resi noti
gli accordi già esistenti »(Durant la période de
validité de l'offre de la vente, l'offrant doit exercer ses droits
sociaux de façon à ne pas modifier la consistance du patrimoine
de la société dont les titres forment l'objet de l'offre, il ne
peut, à peine de nullité, ni établir ni modifier les
accords concernant l'exercice de son droit de vote. A peine de nullité,
il faudra que les accords déjà existants soient rendus publics).
Certains auteurs ont interprété la référence
à la nullité des accords concernant l'exercice du droit de vote,
comme une reconnaissance implicite de ces pactes de la prt du
législateur.
En outre, un principe
semblable est inscrit aussi à l'art. 12, al. 5 de la même loi, qui
prévoit la nullité de l'accord sur le vote, de bloque ou de
simple consultation qui n'est pas communiqué à la Co.N.So.B, dans
les cinq jours à compter de la signature du pacte. Indépendamment
de la validité ou non d'un tel raisonnement, concernant uniquement les
sociétés faisant objet de la normative sur la S.A., on ne peut a
contrario faire découler des articles en question, une reconnaissance
généralisée des syndicats de vote, comme permettant
l'expression de l'autonomie contractuelle des cocontractants.
Peut-on
considérer comme valable un pacte concernant la nomination des
administrateurs de la société(qui constitue lui aussi un accord
sur l'exercice du vote en assemblée), simplement parce qu'il a
été communiqué à la Co.N.So.B dans les temps
prévus par la loi?. Il faut en déduire alors que la
nullité, à laquelle fait référence la norme,
suppose que le pacte soit par lui-même illicite.
La
possibilité de constituer des actes aptes à dépasser
l'éventuelle impasse para-sociale est profondément liée
aux problématiques analysées jusqu'à présent. Pour
les assemblées sociales, aussi que para-sociales, il se peut que pour
des raisons diverses, on ne puisse délibérer sur les arguments
proposés dans l'ordre du jour. En réalité, il existe
différentes possibilités, selon qu'il s'agit de syndicats du
deuxième type, l'associé est par définition laissé
libre de voter comme bon lui semble, si l'unanimité n'est pas atteinte;
pour ceux à majorité il existe plusieurs remèdes:
-le premier propose de laisser les
associés libres de voter durant l'assemblée de la
société comme bon leur semble;
-le deuxième établit
qu'un tiers décide en qualité d'arbitre pour les associés
dissidentes, après avoir de toute façon essayé de
concilier les parties;
-le troisième propose
l'abstention du vote en assemblée, de telle sorte que celle-ci soit
invalidée;
-le quatrième et dernier
demande aux associés de voter de façon contraire aux propositions
présentées durant l'assemblée.
Afin de présenter de
façon exhaustive le sujet étudié dans ce deuxième
chapitre, il conviendra d'envisager l'analyse de certains pactes accessoires
aux conventions de vote, dans les deux droits étudiés, qui seront
évalués dans la prochaine section (« les pactes
accessoires »). En effet, ces pactes accessoires ont la
possibilité de moduler les modalités d'intervention dont les
actionnaires disposent, afin de pouvoir exprimer de façon plus valable
leur volonté à l'intérieur des synergies
sociétaires(26).
26 CORAPI, Gli statuti delle sociétà per azioni,
1971, 181 et suivants, Milano.
LES PACTES ACCESSOIRES
Ces engagements extra-statutaires
recourent en droit français à trois outils juridiques principaux,
outre la promesse de vente conditionnelle. Il s'agit, pour l'essentiel bien
évidemment de la convention de vote, de la promesse de porte fort et,
accessoirement, du mécanisme de l'engagement d'honneur.
La convention de vote se
définit comme l'engagement par lequel un associé ou un mandataire
social(administrateur, membre du directoire ou membre du conseil de
surveillance) s'engage à voter dans un sens déterminé sur
un projet précis. Longtemps discutée, la licéité de
la convention de vote semble aujourd'hui par le législateur
français qu'auparavant. En effet, non seulement aucune disposition
légale ou même s'y réfère, les validant ainsi
implicitement par l'article L. 233-3 C. Com.
Le législateur a
institué une présomption de contrôle d'une
société dès lors qu'un actionnaire détient seul ou
avec d'autres, en vertu d'un accord, la majorité des droits de vote.
Enfin, ainsi que le souligne la doctrine, les conventions de vote constituent
un mécanisme d'assouplissement et d'adaptation du droit des
sociétés.
Il convient néanmoins, pour
qu'une convention soit valable, qu'elle réponde a priori à trois
exigences cumulatives:
-la convention doit être
temporaire, car une convention de vote conclue pour une durée
limitée est jugée illicite, de même qu'une convention
conclue pour la durée de la société;
-la convention ne doit pas porter
atteinte à l'intérêt social au moment où la clause
joue. Les limites que s'imposent les associés ne doivent en aucun cas
être en mesure de fausser leur appréciation et les conduire
à adapter des décisions contraires à
l'intérêt social. Le juge apprécie alors si les limites
consenties en leur seul nom par les cocontractants contrarient abusivement la
conduite rationnelle et éclairée de la société;
-la convention ne doit pas voir
pour objet de contourner la loi; de façon générale, la
convention ne saurait valablement avoir un objet contraire à un droit
d'ordre public. En pratique, on observe que sont notamment
déclarées illicites sur ce fondement, les conventions qui
remettent en cause le principe de révocabilité ad
nutum des mandataires sociaux, de liberté du droit de
vote, de proportionnalité entre le taux nominal de l'action et le poids
du suffrage auquel cette action donne droit ou en cas de trafic de droit de
vote ou de renonciation pure et simple au droit de vote par ailleurs, est
déclarée licite, la convention d'orientation du droit de vote ou
celle organisant le droit de vote par regroupement au sein d'un holding ou
n'emportant qu'une renonciation temporaire au droit de vote.
La promesse de porte-fort est une
convention par laquelle un associé promet le fait quelconque d'un tiers,
qu'il s'agisse de la société ou bien d'un mandataire social(c.
Civ. Français art. 1120). C'est sous cette forme que les majoritaires
s'engageront par exemple à ce que la société ne prenne
aucune décision d'évolution du capital sans l'autorisation
préalable de bénéficiaires ou bien à ce que, si une
augmentation de capital ou émission de titres devait être
réservée, le bénéficiaire figure parmi celle des
personnes auxquelles l'augmentation ou l'émission sera
réservée, à hauteur de la quote-part du
bénéficiaire dans le capital social.
Le recours à ce
mécanisme en matière de droit des sociétés, quoique
fréquent, ne va pas sans difficulté, à tel point
que « parce qu'elle est souvent apparue comme un instrument
juridique permettant de contourner certaines règles impératives,
la promesse de porte fort est une technique qui a toujours inspiré
beaucoup de méfiance et l'on dénote actuellement un renforcement
de cette tendance » Ce passage « de la
méfiance à une hostilité
déclarée » fait ainsi ce contrat soit un
« contrat sous haute surveillance ».
Par ailleurs, ce type
d'engagement, pas davantage que la convention de vote, ne saurait engager la
société ou un tiers puisque si le tiers-improprement
dénommé « tiers
représenté »- pour lequel le promettant s'est
porté fort ne prend pas la décision envisagée, seule la
responsabilité contractuelle du promettant se trouvera engagée,
la promesse de porte fort demeurant inopposable à ce tiers. Dès
lors, la violation d'une promesse de porte fort se traduira par la seule
allocation de dommages et intérêts.
Dans la législation
italienne et dans la pratique en la matière, bien que ces pactes existes
et reçoivent les mêmes observations jusqu'ici retenues, il n'est
pas possible de retrouver ces catégories précisément
dénommées et établies comme la structure normative
française ou par la pratique des affaires française. Pour cette
raison, on détermine uniquement un titre général des
pactes para-sociaux, laissant ces conventions accessoires se qualifier au fur
et à mesure par simples clauses, selon leurs caractéristiques
spécifiques et les finalités d'établissement.
Le pacte de consultation est un
type de pacte qui se définit comme l'accord par le biais duquel deux ou
plusieurs associés conviennent de débattre avant
l'assemblée des questions sur lesquelles ils exerceront leur droit de
vote, droit qui par ailleurs reste libre.
L'engagement de l'associé vise uniquement la discussion
qui précède l'assemblée. Par conséquent, il reste
libre de voter comme il le croit, car aucun lien ne s'établit à
la suite de cette consultation préventive. Il est évident, que ce
genre d'accord ne ressemble pas aux syndicats de vote à
l'unanimité. Car ceux-ci représentent un quid pluris par rapport
aux pactes de consultation.
D'un côté, les pactes de
consultation représentent un moyen de confrontation utile entre
associés, permettant à chacun des cocontractants de
connaître et comprendre les
positions des autres avant l'assemblée, ce qui enrichit le
processus de délibération de chaque membre. D'un
côté, ils constituent un instrument intéressant pour
éviter les effets onéreux et contraignants dérivant de
l'application des normes spéciales prévues pour les pactes
para-sociaux, comme par exemple la loi sur les offres publiques
d'acquisition(27).
27 OPPETIT, L'engagement d'honneur, D., 1979, chron. p. 107
et suivants.
Par conséquent, les
membres du pacte s'obligent à suivre réciproquement une
prestation dont le contenu est l'information et la connaissance.
L'énergie synallagmatique est très forte et intime, car on ne
peut prétendre à la prestation de l'autre, sans effectuer
simultanément la sienne. Se consulter ne signifie pas uniquement
demander l'opinion ou le jugement d'autrui, mais discuter sur le choix que
chacun effectuera. Les membres du pacte sont en même temps le consultant
et le consulté. L'accord établit un circuit d'information, d'avis
et de connaissance qui enrichit le délibéré de chacun des
membres, leur donnant une prise de conscience plus ample.
Ce dernier
élément permet d'identifier une autre différence entre les
pactes de consultation et les syndicats de vote, car les premiers ont un
caractère procédurier, tandis que les autres ont un
caractère structurel et d'organisation. En effet, les sujets
obligés à la consultation ne constituent pas un groupe, qui en
plus doit assumer des décisions engageant les autres membres, le but
étant d'informer des membres. Cette consultation génère
des devoirs de véridicité et de communication complète des
éléments fournis, car une consultation réticente ou fausse
constitue un manquement aux obligations engagées.
A compter du début des
années 90 on a enregistré en Italie une importante transformation
des syndicats de vote en pacte de consultation, jusqu'à solliciter
l'intervention du législateur en 1992, pour une réforme de l'art.
10 de la loi 142/1992. En effet, on considère que ces pactes font
parties des moyens permettant le contrôle du droit de vote et permettant
ainsi l'évolution des dispositions en matière d'OPA obligatoire.
Par leur biais, il est effectivement possible d'acquérir le
contrôle de la société sans OPA. Ce principe sera repris
par la suite dans une nouvelle loi(474/1994), qui prévoit que les pactes
de consultation doivent également être communiqués à
la Co.N.So.B .
La violation des obligations
dérivant d'un pacte peut intervenir quand le devoir de consultation
n'est pas observé ou quand les informations transmises sont fausses ou
incomplètes. La question de responsabilité renvoie à une
autre question préliminaire qui est celle de l'efficacité
juridique de l'accord même. Sur ce point, il n'y a pas de doute que le
pacte protège des intérêts qui méritent cette
protection. En outre, la prestation informative est susceptible
d'évaluation économique, ce qui satisfait les principes requis
par les articles 1322, al. 2 et 1174 du Code Civil italien.
La responsabilité
se concentre dans l'obligation à verser les dommages et
intérêts.
Le dommage ne dérive pas d'un acte collégial, par
conséquent il n'est pas imputable à la personne morale. Le
dommage résulte de l'impossibilité de s'informer, afin de pouvoir
voter en connaissance de cause. Comment le déterminer? Car le juge ne
pourra pas faire référence à un marché ne peut
offrir de prestations identiques ou équivalentes. En effet, le bien
dû en application du pacte n'est pas, en principe, remplaçable. La
prestation a une qualité juridique intrinsèque, si bien que le
marché ne peut offrir des indices de confrontation et des
paramètres d'échange. Une solution peut être
envisagée dans l'introduction dans la convention d'une clause
pénale, qui permettrait de renforcer l'efficacité du lien, ainsi
que la détermination du dommage.
Pour ce qui concerne le syndicat de
bloc, il est considéré comme pacte para-social à travers
lequel, les associés se promettent réciproquement de ne pas
vendre leurs actions/quotes-parts pour un certain temps. C'est -à-dire
que le transfert est subordonné à l'agrément et/ou
préemption des autres para-associés ou des organes du syndicat.
Leur légitimité n'a jamais été mise en discussion,
à condition qu'ils respectent l'article 1379 C. Civ. Italien, qui
établit que ce pacte n'est valable qu'entre les parties, devant
être limité dans le temps et devant correspondre à un
intérêt effectif des cocontractants.
Presque toujours le syndicat de vote
s'associe à l'accord entre associés sur le bloc des actions
syndiquées, car il n'y aurait aucun sens à établir un
syndicat de vote, si par la suite il était possible d'échapper
aux obligations engagées en se
« déshabillant » de sa propre participation sociale,
même si dans ce cas, une interprétation de bonne foi du pacte
devrait pouvoir établir l'existence d'une obligation accessoire de
non-aliénation des actions syndiquées.
Etant donné que la
jurisprudence semble disposée à évaluer de façon
différente les divers types de contrats para-sociaux, en affirmant dans
certains cas leur invalidité(pour les syndicats de vote à
majorité) et dans d'autres leur légitimité(pour les
syndicats de vote à l'unanimité et syndicat de bloc), il est
important d'insérer les
dénommées « severability clauses ». Il
s'agit de clauses par le biais desquelles les cocontractants conviennent que
l'éventuelle déclaration de nullité d'une ou plusieurs
parties du contrat para-social ne touchera pas la validité de celles non
atteintes par la nullité. Cela, afin que la déclaration de
nullité du syndicat de vote, ne touche pas non plus le syndicat de
blocage.
En considérant
d'autres aspects, l'identification des pactes para-sociaux présente des
caractéristiques qui peuvent être ainsi
synthétisées: premièrement le pacte est accessoire
à l'acte constitutif et il ne peut en aucun cas vivre par lui
même; deuxièmement il faut que l'objet de ces pactes soit
l'échange de prestations, troisièmement seulement certains
associés sont concernés par ces accords, autrement il y aurait
modification de l'acte constitutif et non pas un pacte d'actionnaires;
quatrièmement en cas de violation de la part d'un des cocontractants du
pacte, celui-ci peut être résolu, au sens de l'article 1453 du C.
Civ. Italien et le responsable peut être appelé à
répondre directement des dommages dérivant de la violation.
D'un point de vue
juridique le droit italien fait la différence entre un pacte para-social
qui touchant la sphère de l'organisation de la société,
doit être compris dans les contrats associatifs, tandis que s' il
influence uniquement les rapports entre associés, il doit être
compris dans les contrats d'échange.
En effet, le syndicat de consultation est un contrat associatif,
tandis que le syndicat de vote est représentatif des contrats
d'échange.
La
« consultation » est un sujet connu dans de nombreux
domaines: comme par exemple, en droit international, pour les accords qui
prévoient la consultation entre États, sur certaines
matières ou liées à certains événements
spécifiques; en droit du travail où syndicats d'entrepreneurs et
d'ouvriers conviennent de s'informer ou de se consulter sur certains choix de
gestion ou d'organisation de la production(réduction de main d'oeuvre,
fermeture d'usines, introduction de nouvelles technologies, etc...). Les pactes
auxquels on fait référence, ne concernent pas les accords qu'on
peut définir comme « extérieur » et qui
peuvent être établis entre des sujets
hétérogènes (entre associés et administrateurs et
les comités de garantie, etc...); ni les accords établis par
d'autres sujets titulaires d'autres situations de droit privé(entre des
codébiteurs ou cocréditeurs solidaires, etc...)
L'analyse se concentre sur
les pactes de consultation « interne », établis
entre des sujets homogènes et plus précisément, entre
associés, comme membres d'un organe collégial de
société. Chaque membre de cet organe est titulaire d'un droit de
vote, c'est-à-dire du pouvoir de déclarer sa propre
préférence sur la matière soumise aux
délibérations d'assemblée. Dans les cas où la
règle majoritaire est en vigueur , le calcule des choix concordant
permet de déterminer la solution à la question posée.
Cette solution que la loi considère comme étant un
acte découlant de l'organe sociétaire, est imputable à la
personne morale. L'assemblée est l'endroit où les membres de
l'organe collégial votent, mais aussi où ils s'informent,
connaissent les alternatives, discutent des choix possibles. Débat et
votation constituent l'unité normale du processus d'assemblée.
Cela explique que les articles 2366, al. 3 et 2374, al. 1 C. Civ. Italien
protègent l'intérêt de l'associé par rapport
à une « information suffisante » sur les
thèmes soumis à l'assemblée.
En symétrie avec les
phases de la procédure collégiale, deux types d'accords peuvent
être envisagés: des accords sur la discussion et des accords sur
l'exercice du droit de vote. C'est-à-dire, des pactes de consultation ou
des pactes de vote. Le pacte de vote inclut nécessairement un pacte de
consultation, étant donné qu'il paraît normal que les
membres décident(à la majorité ou l'unanimité) le
contenu du vote, après avoir discuté et évalué les
choix possibles. Les membres du pacte de consultation s'engagent discuter
ensemble avant l'exercice du vote. Les membres du pacte de vote s'engagent
à voter, selon les décisions du syndicat, après avoir
discuté ensemble. Le pacte de vote a comme but de donner un ordre. Le
pacte de consultation est une convention de défense et de contrôle
par rapport aux associés de majorité. Dans ce cadre de
comparaison, on peut ajouter que la convention de vote, réglée
par le principe de l'unanimité, deviendra un pacte de consultation,
quand les membres, n'arrivant pas à un accord, se réservent de
voter librement en assemblée.
Le cadre du pacte de
consultation étant ainsi tracé, on pourra le définir comme
un accord à travers lequel deux ou plusieurs associés conviennent
de débattre les questions sur lesquelles successivement ils seront
appelés à voter. Le pacte ne lie pas les membres pour ce qui
concerne leur droit de vote et la façon dans laquelle ils l'exerceront.
Ce qui constitue les dénommés « parlements de
l'ombre », si on considère les syndicats de vote comme les
« gouvernements ombres ». Le vote reste libre et
juridiquement inconditionné. Il n' y a pas violation de normes
impératives ou de principes d'ordre public. Le
Debatterecht est un droit individuel et disponible,
car il est une caractéristique normale non essentielle du processus
d'assemblée(28).
28 STEPHANE GUNTZ, gemeinschaftsgefühl,éd.
Vunderkindt, bayern, 1991
