L'idée rauwlsienne de justice comme fondement d'un état démocratique.

2.2.2. La coutume

Ensemble d'usages pratiqués par une communauté, répétition d'usages au sein d'un groupe qui, au bout d'un certain temps, la considère comme une loi, la coutume est une « loi » pratique, d'application locale et doit faire l'objet d'un consensus^70(*). Considérées comme obligatoires par la collectivité et l'ensemble des citoyens d'une société, ces pratiques sont juridiquement valables. Ainsi donc, la coutume est le droit créé par les moeurs et les habitudes d'un peuple. Elle repose essentiellement sur l'observation uniforme d'une règle à l'intérieur de la communauté sociale, sur l'ancienneté de cette pratique et sur l'obligation pour les intéressés de respecter ces habitudes^71(*) ou ces usages. Pour Aristote, « la force contraignante que possèdent dans la Cités les dispositions légales et les coutumes est exactement celle que possèdent dans les familles les arguments paternels et les habitudes du foyer »^72(*). Cependant, une coutume et les usages peuvent disparaitre s'ils ne sont plus appliqués ou si une loi ou encore une convention collective en droit du travail y mettent un terme.

Par ailleurs, la coutume s'applique non pas en considération des personnes mais d'un territoire donné, d'une communauté donnée. Par conséquent, plus la puissance publique est morcelée, plus nombreuses sont les coutumes. Et cela, parce que les usages de chacune des communautés prennent force de loi et deviennent ainsi des coutumes.

Notons en passant que pour qu'un usage devienne coutume, il faut qu'il soit ancien, c'est-à-dire qu'il ait une certaine durée. Il faut ensuite qu'il soit caractérisé par la constance et la régularité. La notoriété et la généralité sont aussi des conditions qui fondent l'élément matériel d'une coutume. A côté de cet élément matériel réside l'élément psychologique qui demande de suivre la règle coutumière avec conviction et d'agir en vertu d'une règle obligatoire. C'est-à-dire, l'élément psychologique, c'est le sentiment chez les individus et la conviction de reconnaitre le caractère obligatoire de la règle coutumière. L'usage est alors devenu coutume et une véritable règle de droit est apparue^73(*).

2.2.3. La jurisprudence 

Le processus d'application de la norme fait de l'équité un élément indispensable, mieux nécessaire. Cela, parce que le maniement de la loi dans l'acte d'application exige une prudence extrême qui, avec l'équité, fait la force des lois, afin qu'elles restent en vigueur pendant une longue période, se transmettant ainsi de génération en génération.

La jurisprudence apparait ainsi comme le travail d'interprétation des normes, et partant le droit objectif qui se dégage des arrêtés rendus par les tribunaux. Elle est le processus de réactualisation du droit, soutenu par la prudence qui fait partie du devoir être du droit. Ce qui implique que, dans la prise de décision ou dans la manière de prononcer un jugement par exemple, un tribunal peut toujours modifier son point de vue, tout en indiquant ses motifs. La jurisprudence permet alors de modifier les lois et les décisions, dans et selon des circonstances bien précises, suivant un impératif d'ordre éthique.

De ce fait, la jurisprudence prend la forme d'une injustice objectivée^74(*), une injustice « juste », une injustice particulièrement jugée nécessaire et raisonnable pour résoudre un problème d'ordre général et éviter par ce fait une très grande injustice. L'on s'approche alors de la notion de justice légale ou légitime d'Aristote pour qui est légitime « ce qui est au départ totalement indifférent d'instituer d'une façon ou d'une autre, mais qui, une fois établi, prend son importance : par exemple, acquitter une mine de rançon, ou bien sacrifier une chèvre mais pas deux moutons, ou encore tout ce que le législateur prescrit dans des cas particuliers »^75(*).

Bref, la jurisprudence est une interprétation du droit et des lois par un tribunal. Elle est l'ensemble des décisions rendues par les tribunaux dans des cas semblables et permettant de déduire des principes fondamentaux du droit. Ces derniers résultent d'une construction jurisprudentielle qui pallie l'absence d'un texte écrit, cette lacune étant comblée au nom d'une équité destinée à sauvegarder les droits individuels et fondamentaux du citoyen. C'est-à-dire, la jurisprudence est un processus par lequel sont traités et tranchés, à défaut d'une loi écrite, des cas particuliers semblables de manière semblable, afin de satisfaire tout l'ensemble des citoyens.

* ⁷⁰ Cf. www.cours-de-droit.net/les-sources-du-droit, consulté le 23 Mai 2016 à 08h22.

* ⁷¹ Cf. W. BONGO-PASI MOKE SANGOL, Cours de Théorie et Philosophie du Droit. A l'intention des étudiants de G2 et G3 en Philosophie, Kinshasa, USAKIN, 2006-2007, inédit.

* ⁷² ARISTOTE, Ethique à Nicomaque, Livre X, 1180, 1 et 5, p.544.

* ⁷³ Cf. www.cours-de-droit.net/definition-et-role-de-la-coutume, consulté le 24 Mai 2016 à 09h20.

* ⁷⁴Cf. W. BONGO-PASI MOKE SANGOL, Cours de Théorie et Philosophie du Droit. A l'intention des étudiants de G2 et G3 en Philosophie, Kinshasa, USAKIN, 2006-2007, inédit.

* ⁷⁵ ARISTOTE, Ethique à Nicomaque, Livre V, 20, p.260.