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Plaidoyer pour le référé commercial et de la procédure d?injonction en matière de tribunaux de commerce

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par DonJosé Muanda Nkole wa Yahvé
Université de Kinshasa- Chaire Unesco - Docteur en Droit 2005
  

Disponible en mode multipage

Plaidoyer pour le référé commercial et de la procédure d'injonction en matière de tribunaux de commerce

Don José MUANDA NKOLE wa YAHVE

Avocat et Professeur à la Faculté de Droit (UCCM)

Membre du Club OHADA

Plaidoyer pour le référé commercial et la procédure d'injonction de payer

L'avènement des tribunaux consulaires en République démocratique du Congo a été accueilli avec tant de joie que tout juriste éprouve aujourd'hui le désir d'en savoir un peu plus.

1. Le caractère de l'échévisme des tribunaux de commerce congolais

L'échevinage apparaît à l'article 2 de la loi du 03 juillet 2001 créant les dits tribunaux : le tribunal de commerce est composé de juges permanents (magistrats de carrière), et de juges consulaires (commerçants élus par leurs pairs n'ayant à vrai dire, pas de formation appropriée en droit). l'échevinage , c'est le fait qu'un juge de carrière préside une chambre spécialisée de commerce de la juridiction civile, assisté des assesseurs. Tandis qu'une juridiction de commerce sous d'autres cieux est composée essentiellement des juges consulaires. A la différence un peu ahurissante, en RDC, il est de Tribunaux de commerce et non des chambres de commerce au sein des tribunaux civils.

Cette caractéristique a des privilèges tout comme des défauts. Mais là n'est pas notre débat (nous pourrons y revenir plus tard), car pour les uns l'avantage principal du système de l'échévinage : est la connaissance technique des pratiques ; coutumes commerciales et usages commerciaux (théorie de la technicité du juge consulaire) qui échappent au juge de carrière. A cette thèse, il existe une notion courante, le "parere" qui est une notion répondant aux tenants de l'échevinage : la partie qui attend appoter la preuve d'usage (non connu du juge de carrière), fournit un "parere" du latin :paret qui veut dire il raraît. Le "parere" est un avis donné par un syndicat ou un organisme professionnel de commerce sur, une chambre de commerce sur l'existence et le contenu d'un usage.Le problème se pose quand le juge a face à lui deux adversaires l'un commerçant et l'autre non-commerçant. Il est admis que le "parere" ne peut être opposé à l'adversaire non-commerçant qui est censé ignorer les usages commerciaux.

Dans cette hypothèse ressort la notion de l'exception "res inter alios acta". Le non-commerçant bénéficie donc de cette exception.

2. Compétence de tribunaux de commerce

Retenons simplement que le tribunal de commerce est compétent pour les actes de commerce ou mixtes qualifiés tels par la loi, et pour les litiges entre commerçants nés de l'exercice de leur fonction,mais un non commerçant ayant posé un acte qualifié commercial selon loi est par conséquent justiciable devant le juge de commerce, si l'acte avait pour but un intérêt pécuniaire répété selon la jurisprudence. Il appartient au juge de d'interpréter les intentions de la partie non-commerçante. C'est pour sanctionner dans la pratique, la commercialité frauduleuse ou l'exercice du commerce clandestin.

outre les compétence d'attribution et matérielles ( matières attribuées aux tribunaux de commerce) données par la loi sur les tribunaux de commerce, le juge de commerce saisi d'un litige entre un commerçant et un non-commerçant, peut se voir sa compétence décliner par le non commerçant ; c'est l'exception d'incompétence dite facultative, qui doit être soulevée in "limine litis" . C'est à dire avant toute chose sinon le fait pour le non-commerçant de comparaître devant le juge de commerce sans évoquer ladite exception donne (accepte) compétence au juge de commerce "ipso jure". Le non-commerçant ne saura être contraint à comparaître devant le juge de commerce, son juge naturel est celui du tribunal civil. Mais un commerçant attrait devant le juge civil par un non-commerçant ne saura pas évoquer cette exception. Car le juge civil est un juge de carrière à qui l'on peut arracher la compétence de connaître un litige entre un commerçant et un non-commerçant.

2.1. La compétence territoriale

C'est le principe du "forum rei" du domicile du défendeur qui est pris en compte, au cas ou le défendeur n'a ni domicile ni résidence , le demandeur l'assigne devant le tribunal de son choix. Même cas pour la pluralité de défendeurs.

Venons-en au notre sujet proprement dit.

3. Le référé commercial et l'injonction de payer

Sans pour autant remettre en cause la loi sur les tribunaux de commerce congolais, nous apportons juste une suggestion. Il s'avère mieux pour les experts du droit commercial dans une certaine mesure,d'opter pour la diligence pour les procès commerciaux. Car l'on saurait s'accommoder avec l'idée d'une juridiction truffée des reproches déjà formulés aux tribunaux civils : lenteur ; lourdeur de procédure ; élasticité des remises souvent dilatoires ; délais d'assignation et d'autres actes de procédure presque longs pour certaines affaires nécessitant célérité,etc. Voila qui justifie la nécessité du référé commercial malheureusement non prévu par la loi du 03 juillet 2002 portant création et procédure devant les tribunaux de commerce.

4. L référé commercial

C'est une procédure qui permet au demandeur qui justifie d'une diligence et des mesures provisoires nécessaires et urgentes, de saisir le juge de commerce qui siège en juge unique ( en principe, le Président du tribunal). Le déroulement du procès est diligent avec une célérité sans tenir compte des règles normalement données par la loi.

Exemple, un commerçant qui assigne un adversaire dont il craint le voyage imminent ou une dilapidation de son patrimoine risquant ainsi de le rendre insolvable. Le référé permet de résoudre des affaires urgentes qui ne sauraient pas attendre ou être soumises à la procédure régulière ( respect du délai d'assignation et des actes de procédures).

5. la procédure d'injonction de payer

C'est une procédure très expéditive du recouvrement de petites créances. elle consiste par le fait que le créancier dont la prétention apparaît manifestement justifiée, mais faute de titre exécutoire, saisit le juge de commerce directement sans faire assigner le débiteur et obtient du juge une ordonnance portant injonction de payer sans délai. Si celle-ci est signifiée au débiteur et, sauf contredit, elle donne un titre exécutoire comme le ferait un jugement définitif. Le gain de temps est considérable. S'il n y a pas de contredit.

Conclusion et proposition

Une étude comparée semble indispensable pour mieux suggérer notre proposition.

Nous avons considéré le droit marocain, qui lui, a prévu le référé commercial et la procédure d'injonction.

Le droit marocain, outre le fait louable qu'il a institué des tribunaux de commerce et des Cours d'Appel de commerce ( ce qui n'est pas le cas pour la loi congolaise qui ne crée que les tribunaux de commerce et s'en remettent aux Cours d'Appel ordinaires ( civiles), prévoit en l'article 22 de la loi sur les tribunaux de commerce marocains que :"Le président du tribunal de commerce est compétent pour connaître des requêtes aux fins d'injonction de payer, fondées sur des effets de commerce et des titres authentiques en application des dispositions du chapitre IV du code de procédure civile.( le droit civil prévoit les deux procédures également, dans ce cas et par dérogation aux dispositions des articles 161 à 162 du code de procédure civile marocaine,le délai d'appel et l'appel lui-même ne suspendent pas l'exécution de l'ordonnance d'injonction de payer rendue par le président du tribunal de commerce, toutefois la Cour d'appel peut par arrêté surseoir partiellement ou totalement l'exécution".

L'article 21 du même code prévoit que les affaires de moindre importance qui ne sont pas sujettes à de sérieuses contestations peuvent faire l'objet de référé ordonné par le président du tribunal dans les limites de sa compétence.

Le but est, manifestement de prendre des mesures conservatoires ou la remise en état ou soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.( art.21 in fine).

Il ressort par conséquent à la lumière de cet exposé, que le référé commercial voire civil ( existant en droit français, marocain et autres)et la procédure d'injonction de payer en matière de tribunaux de commerce revêtent une importance pratique incontestable. Que le Législateur congolais aurait dû ou devra, puisque ce n'est jamais trop tard pour mieux faire, songer à légiférer en ce sens par une modification ou amendement de la Loi du 03 juillet 2001 portant création et procédure devant les tribunaux de commerce : spécialement pour introduire les deux notions que nous venons d'examiner.

Quitte au législateur d'en considérer l'importance et aux experts de droit de plaider en faveur de ces deux notions.