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De la nécessité d'une protection de la caution en matière de sureté en droit positif congolais

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par Justin KAKARA
UNIGOM - Licence 2007
  

Disponible en mode multipage

    UNIVERSITE DE GOMA

    « UNIGOM »

    B.P. 204 GOMA

    DE LA NECESSITE D'UNE PROTECTION DE LA CAUTION EN MATIERE DE SURETES EN DROIT POSITIF CONGOLAIS

    Faculté de Droit

    Par : Justin LURATWAMUZIRE KAKARA

    Mémoire présenté et défendu en vue de l'obtention du Diplôme de Licence en Droit.

    Option : Droit Privé et Judiciaire

    Directeur : Professeur Janine KEWANG à NWAL

    Encadreur: Assistant Erick BIRINDWA NYAMAZI

    ANNEE ACADEMIQUE: 2007- 2008

    « L'homme dépourvu de sens prend des engagements, il cautionne son prochain ».

    (Proverbe 17 : 18).

    À Tecla

    L'auteur remercie Madame le Professeur Janine KEWANG à NWAL et Monsieur l'Assistant Erick BIRINDWA NYAMZAZI pour l'aide d'une valeur inestimable qu'ils lui ont apporté dans la rédaction du présent travail.

    A travers ces mêmes lignes, il exprime sa profonde gratitude pour tous ceux qui, de près ou de loin, l'ont soutenu tant matériellement que moralement.

    SIGLES ET ABREVIATIONS

    §.  : Paragraphe

    A. Colin : Armand Colin

    Al.  : Alinéa

    Art.  : Article

    B.O  : Bulletin Officiel

    Bull.  : Bulletin

    Bull.Civ.  : Bulletin Civil

    Cass.fr.civ.  : Arrêt de la Chambre Civile de la Cour de Cassation

    Française

    Cass.fr.com : Chambre Commerciale de la Cour de Cassation

    Française

    CCLIII  : Code Civil Congolais Livre Troisième

    Cfr.  : Confert - se rapporter à

    Civ. Namur  : Chambre Civile de Namur

    Coll. : Collection

    Doc.parl. : Document Parlementaire

    Dr. Patr.  : Revue Droit et Patrimoine

    Éd. : Edition

    EHECL  : Ecole des Hautes Etudes Commerciales de Liège

    Elis. : Elizabethville

    http  : Hyper Text Transfertt Protocol

    I  : Tome I

    J.O  : Journal Officiel

    Jur.col. : Jurisprudence Coloniale

    Léo  : Léopoldville

    LGDJ  : Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence

    N°  : Numéro

    Op. Cit.  : Opere Citato - dans l'ouvrage cité

    Ord.  : Ordonnance

    p.  : Page

    PME  : Petites et Moyennes Entreprises

    pp.  : Pages

    PUF  : Presse Universitaire de France

    PUZ  : Presse Universitaire du Zaïre

    RCJB  : Revue Critique de Jurisprudence Belge

    RDC  : République Démocratique du Congo

    RDCB : Revue de Droit Civil Belge

    RJCB  : Revue de la Jurisprudence Coloniale Belge

    S.  : Suivant

    UNIGOM  : Université de Goma

    Vol. : Volume

    WWW  : World Wide Web

    SOMMAIRE

    Introduction générale ...............................................................................1

    Chapitre Premier : Généralités sur le cautionnement..................................9

    Section 1 : Définition, historique et typologie du cautionnement .................9

    Section 2 : Caractéristiques et causes d'extinction du cautionnement .......19

    Chapitre Deuxième : De la protection de la caution ..................................38

    Section 1 : De la protection de la caution en droit étranger : Droit Belge et

    Droit Français......................................................................38

    Section 2 : De la nécessité d'une protection de la caution en droit positif

    congolais..............................................................................70

    Conclusion générale ...............................................................................81

    Référence bibliographique ......................................................................84

    INTRODUCTION GENERALE

    I. PRESENTATION DU SUJET

    Le sujet sous examen consiste à démontrer la nécessité d'une protection de la caution en matière de sûretés en droit positif congolais, c'est-à-dire l'analyse suivie des propositions en vue d'améliorer certains articles de la loi n°80-008 du 18 Juillet 1980 portant régime général des biens, régime foncier et immobilier et régime des sûretés.

    Le cautionnement, notion se trouvant en droit civil, spécialement aux articles 335 à 365 de la loi dite foncière et aux articles 552 à 582 du code civil livre troisième, peut être compris, en utilisant des termes simples, comme étant un contrat par lequel une personne dite caution s'engage à régler à un créancier la dette d'un débiteur si celui-ci ne s'exécute pas lui-même.

    Parlant du cautionnement, Laurent AYNES1(*) dit qu'il s'agit d'un contrat unilatéral par lequel la caution s'engage envers un créancier à exécuter l'obligation au cas où le débiteur principal ne le ferait pas.

    Quant au législateur congolais, force est de dire qu'il n'est pas resté silencieux car en parcourant la loi dite foncière comme le code civil livre troisième, spécialement à leurs articles 335 et 552, on peut se rendre compte qu'il essaie aussi de donner une définition du contrat de cautionnement en ces termes : « Celui qui se rend caution d'une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation si le débiteur n'y satisfait pas lui-même ». Cette définition du législateur congolais présente une grande conformité, si pas totale, avec celle prévue par les législateurs français et belge à l'article 2011 du code civil2(*) .

    Toutefois, il sied de rappeler que le cautionnement qui est une sûreté personnelle est ancienne par rapport à l'hypothèque ou au gage par exemple, qui sont considérés comme étant des sûretés réelles.

    Au fil des années, le cautionnement a basculé tantôt en faveur du créancier, tantôt en faveur du débiteur et selon la politique de chaque Etat. Ainsi, en France par exemple, des règles ayant pour but la protection du créancier et du débiteur se sont développées.

    A titre d'illustration, on peut prendre l'an 1804 où ils ont estimé qu'il fallait protéger le créancier. Mais, depuis la deuxième guerre mondiale, on a assisté à un renversement de tendance et c'est le débiteur que l'on protège3(*). Ceci étant, une question cherchant à connaître le sort de la caution, qui est une partie au contrat de cautionnement, peut être soulevée par tout homme avisé.

    Pour y répondre, disons que pendant longtemps la caution était restée dans les oubliettes. Toutefois, aux jours d'aujourd'hui cela n'est plus à prendre avec rigueur car, comme nous aurons à le soulever dans la suite, certains Etats ont pris conscience de la négligence réservée à la caution et ont adopté des mesures pour sa protection.

    Concernant la République Démocratique du Congo, soulignons que si les législateurs d'autres pays ont adopté des mesures de protection de la caution afin de limiter les contestations qui dérivaient du contrat de cautionnement et soulevées souvent par celle-ci, le législateur congolais a préféré rester dans son profond sommeil oubliant qu'il a le devoir de prévenir son peuple du danger qui le guette.

    Voilà la motivation qui nous a conduit à parler de la nécessité d'une protection de la caution en matière de sûretés en droit positif congolais et cela dans le but d'interpeller le législateur congolais du devoir consistant qu'il a à remplir pour une bonne marche de la société.

    II. POSITION DU PROBLEME ET HYPOTHESE

    Parmi les éléments favorables à l'économie d'un pays figure le crédit. Un pays dans lequel le système de crédit n'est pas opérationnel est un pays malade économiquement et voué à la « mort » à cause de sa mauvaise politique économique.

    Le crédit peut intervenir à chaque phase de la circulation des biens. C'est-à-dire qu'il peut intervenir à la production, aux échanges et à la consommation.

    Cependant, c'est d'ailleurs logique, n'ayant pas confiance au bénéficiaire du crédit (le débiteur), le créancier ou prêteur peut lui exiger une garantie d'être payé au moment convenu. Il peut s'agir d'une garantie réelle ou d'une garantie personnelle. C'est cette dernière qui sera développée dans le présent travail, spécialement dans sa partie relative au cautionnement.

    Le code civil congolais consacre 31 articles au cautionnement qui, pour l'essentiel, demeurent une copie du code Napoléon de 18044(*).

    Ces articles adoptés depuis 18885(*) au Congo furent fictivement modifiés par la loi n°80-008 du 18 Juillet 1980, actuellement en vigueur dans notre pays.

    Analyse faite, on peut affirmer avec moins de risques de se tromper que le législateur congolais d'aujourd'hui continue à utiliser principalement les articles du code Napoléon.

    Or, comme nous l'apprend Bergel, il est vite stérile de rechercher dans le passé les solutions du présent, et artificiel de prêter au législateur l'intention purement fictive de régler ce qu'il ne pouvait prévoir6(*). Ceci veut dire que le législateur de 1804 ne pouvait pas imaginer les révolutions économiques, industrielles et techniques qu'a connu le XIXème Siècle et partant, les différents bouleversements qu'aurait connue la pratique du cautionnement.

    Ces bouleversements ouvrent aujourd'hui la voie à toute personne désireuse de mener une analyse objective en cette matière, en République Démocratique du Congo, de le faire.

    Pour y parvenir, plus d'une question peuvent être posées par l'analyste dont les plus importantes pour nous sont structurées de la manière suivante :

    1) Quelle est la politique du législateur congolais en matière de protection de la caution ?

    2) Cette politique ne présente-t-elle pas d'insuffisances au regard de l'état actuel du cautionnement dans le monde ?

    3) Dans l'affirmatif, quelles sont les perspectives à proposer au législateur congolais pour l'évolution de son droit civil, spécialement dans sa partie relative au cautionnement ?

    C'est sur ces trois questions constituant le noeud, la pierre d'angle sur laquelle reposera le reste de nos efforts que nous allons devoir épiloguer.

    Sans mener de recherches fouillées, il convient de dire à titre liminaire, pour la première question qui consiste à savoir la politique congolaise en matière de protection de la caution, que le législateur congolais d'hier et d'aujourd'hui consacre son pouvoir à la protection du créancier.

    La caution demeure ainsi marginalisée par lui. Celle-ci bénéficie, à la lecture de différents textes légaux nationaux, d'une faible protection car certains aspects d'une grande importance dont l'obligation d'information7(*), la proportionnalité du contrat de cautionnement, 8(*) etc., manquent pour sa bonne protection.

    Eu égard à ce qui précède, et c'est la réponse à la question qui cherche à connaître si cette politique ne présente pas d'insuffisances au regard de l'état actuel du cautionnement dans le monde, la conclusion selon laquelle le code civil congolais, précisément en matière de cautionnement, présente actuellement plus d'une faiblesse sur certains points n'est pas étonnante.

    Il suffit, pour s'en convaincre, de parcourir les articles y relatifs pour voir que nulle part le législateur n'a prévu, par exemple une obligation générale d'information de la caution tant lors de la formation du contrat de cautionnement que lors de l'exécution de ce même contrat.

    Or, cette obligation est d'une importance capitale pour l'engagement de la caution car elle doit non seulement avoir un intérêt à agir et ne doit subir aucune pression mais aussi elle doit avoir une conscience de l'importance de son engagement et envisager l'hypothèse d'un paiement à la place du débiteur.

    Ceci limitera certaines pratiques malheureuses où certaines personnes ne sachant pas ce qu'elles signent s'entendent rapidement l'une avec l'autre et acceptent de se porter caution pour se couvrir.

    L'inconvénient se manifestera lorsque la caution contestera de s'exécuter parce qu'elle se rend compte qu'elle doit payer quelque chose dont elle n'a pas profité.

    D'autres voient dans le mécanisme de cautionnement un certain formalisme et se disent, à tort bien sûr, que si le prêteur prête à l'emprunteur ce qu'il lui fait confiance et qu'il sait qu'il n'y a pas de risque. Ainsi, elles considèrent la caution comme une condition pour l'emprunteur d'accéder au crédit9(*).

    Suite à ce constat malheureux du recul de notre droit en matière de cautionnement, nous proposons au législateur congolais dans cette réponse à la dernière question soit de procéder comme ses pairs des pays étrangers à l'élaboration des lois spéciales10(*)qui vont intégrer toutes ces notions restées inaperçues et cela en faisant un lien entre elles à l'image des législateurs français et belge qui, pour palier à pareil problème ont voté différentes lois dont la plus importante dans ce domaine est celle relative à la consommation; soit encore, et c'est ce qui est plus souhaitable par nous, de réviser la loi n°80-008 du 18 Juillet 1980 dans sa partie relative au cautionnement afin d'y ajouter, diminuer ou supprimer certains points qui font défaut.

    III. INTERET DU SUJET

    Il a été constaté que les règles en matière de cautionnement contenues dans le code civil livre III et dans la loi dite foncière respectivement aux articles 552 et suivants puis aux articles 335 et suivants n'ont pas connu de modification fondamentale depuis l'adoption du code civil livre III qui s'inspire en grande partie du code napoléon.

    Or, comme l'observait Gény11(*), avant tout, le droit positif doit rester chose vivante. Il continue en disant que vivre c'est se mouvoir et se transformer ; c'est-à-dire, pour le droit que, c'est lutter, en vue d'une parfaite et constante adaptation aux exigences de la vie sociale.

    Ainsi, renchérit Bergel J.C.12(*), la célébration du centenaire du code civil, en 1904, devait également suggérer aux juristes une adaptation plus libérale des textes aux réalités et exigences de la vie moderne, plutôt que de s'en tenir à l'intention du législateur de 1804 et à l'artifice du postulat d'un législateur outrancier, présupposant que tout est dans la loi et qu'il suffit de s'en extraire, fût-ce par un usage abusif des procédés de la logique déductive, érigée en méthode souveraine d'interprétation.

    En pratique, et dans le cadre du sujet ci haut évoqué, le cautionnement, quel que soit le degré, est observé dans le secteur bancaire et surtout dans le secteur des micro-finances aujourd'hui en RDC, ce qui nécessite une certaine relecture de certaines dispositions qui semblent être dépassés. Aussi, et d'avis avec certains auteurs, un déséquilibre manifeste entre la caution et le créancier est à soulever de ces dispositions et l'unique voie pour y compenser reste la révision de certaines d'entre-elles.

    Soucieux de voir le législateur congolais y parvenir, il s'est avéré judicieux pour nous d'étudier le cautionnement et cela dans le but de démontrer les faiblesses qu'en présente la législation congolaise et de proposer, tant soit peu, les différentes pistes de sortie envisagées pour ce faire.

    Concrètement, l'objectif principal poursuivi est de faire remarquer que souvent la caution s'engage sans prise de conscience des conséquences de son acte tout simplement parce que la loi ne le protège pas par des mécanismes forts comme l'information, la proportionnalité, etc. D'où un plaidoyer s'impose pour une bonne protection de celle-ci.

    IV. METHODES ET TECHNIQUIES UTILISEES

    Définie comme étant une marche rationnelle de l'esprit vers la vérité, comme une manière de conduire la pensée, la méthode est, autrement dit considérée comme un ensemble des démarches raisonnées, ordonnées et suivies pour parvenir à un résultat13(*). Ainsi, au cours du présent travail, il a été fait recours aux méthodes exégétique ou légaliste et comparatif.

    La méthode exégétique ou légiste nous a permis d'analyser les différents textes de loi intéressant notre sujet et de déceler les différentes lacunes qu'ils comportent.

    La méthode comparative nous a aidé dans la prise de position par rapport à notre droit positif car après que nous l'ayons comparé avec les droits étrangers, particulièrement le droit belge et le droit français, nous avions eu des facilités à le commenter et cela en soulevant ses points forts et surtout ses points faibles.

    Quant à la technique, force est de dire qu'elle est un moyen mis en pratique dans le but d'atteindre une finalité, mais elle se situe au niveau des opérations limitées, liées à des éléments pratiques concrets adaptées à un but défini. Une technique s'avère donc être un droit de travail mis à la disposition de la recherche et organisé par la méthode pour ce but.

    Dans le cadre de ce travail, ce sont les techniques documentaire et d'observation directe qui ont permis la récolte des données relatives au sujet.

    La technique documentaire a facilité la consultation et l'analyse des ouvrages, des fascicules, des notes de cours et des revues juridiques traitant de cette réflexion.

    La technique d'observation directe a permis de compléter les différentes notions théoriques par des cas pratiques, de fixer notre prise de position et d'illustrer les différentes propositions que nous allons faire au législateur congolais pour une meilleure protection de la caution.

    V. DELIMITATION DU SUJET

    Etant consacré à la nécessité d'une protection de la caution en matière de sûretés en droit positif congolais, il est aisé de fixer l'opinion en disant que ce travail est délimité tant dans l'espace que dans le temps.

    Au point de vue spatial, c'est tout l'espace congolais qui a été pris en considération.

    S'agissant de la délimitation temporelle, cette étude portera sur la période allant de 1980 à nos jours, essentiellement sur la loi n°80-008 du 18 juillet 1980 modifiant et complétant la loi n°073-021 du 20 Juillet 1973 portant régime général des biens, régime foncier et immobilier et régime des sûretés.

    VI. SUBDIVISION DU TRAVAIL

    Outre l'introduction et la conclusion, le corps du travail s'articule autour de deux chapitres contenant à leur tour des sections et ces dernières des paragraphes.

    Le premier chapitre traite des généralités sur le cautionnement et le second de la protection de la caution.

    CHAPITRE PREMIER

    GENERALITES SUR LE CAUTIONNEMENT

    Il est difficile de parler du cautionnement sans pouvoir commencer par le situer par rapport aux deux catégories de sûretés que sont les sûretés réelles et les sûretés personnelles. Comme nous le savons déjà, une sûreté réelle est un droit reconnu au créancier, accessoirement à sa créance dont il garantit le paiement, qui grève un ou plusieurs biens déterminés (ou un ensemble de biens) du débiteur14(*). La sûreté personnelle quant à elle consiste dans l'adjonction au rapport d'obligation principal d'un rapport d'obligation supplémentaire, permettant au créancier d'exercer des poursuites contre le garant, lequel est alors tenu pour un autre (le débiteur principal), et dispose d'un recours contre celui-ci, qui doit seul, finalement, supporter la dette15(*).

    De l'esprit de cette deuxième catégorie de sûretés, on peut affirmer avec moins de risques de se tromper que le cautionnement fait partie intégrante des sûretés personnelles.

    Ainsi, tout au long de ce chapitre, il sera question non seulement de définir, de donner l'historique et la typologie du cautionnement (section 1), mais aussi de parler des caractéristiques du cautionnement et des causes d'extinction de celui-ci (section2).

    Section 1 : DEFINITION, HISTORIQUE ET TYPOLOGIE DU CAUTIONNEMENT.

    §.1. Définition et historique du cautionnement

    A. Définition du cautionnement

    La plupart des législateurs de différents pays ont reservé une même définition au cautionnement. C'est ainsi que par exemple l'article 335 de la loi dite foncière ou encore l'article 552 du CCL III équivalent à l'article 2011 du code civil Belge et Français définit le cautionnement en ces termes : « celui qui se rend caution d'une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n'y satisfait pas lui-même ».

    Pour rendre cette définition légale claire et facile à comprendre, la doctrine a prévu d'autres définitions dont nous ne retiendrons dans le cadre de ce travail que deux seulement.

    La première est celle proposée par Terré F, Simler Ph et Lequette Y16(*) qui considèrent le cautionnement comme étant un contrat par lequel une personne, la caution s'engage à l'égard d'un créancier à payer la dette d'un débiteur, appelé débiteur principal, au cas où celui-ci serait défaillant.

    La deuxième définition est celle de AYNES L17(*) qui dit que le cautionnement est un contrat unilatéral par lequel la caution s'engage envers un créancier à exécuter l'obligation au cas où le débiteur ne le ferait pas.

    De l'analyse de cette deuxième définition, il ressort, selon le même auteur que le cautionnement est :

    · un contrat unilatéral.....:contrat (et non acte unilatéral) car il implique un échange de consentement entre la caution et le créancier, seules parties, ce qui n'empêche pas ce contrat de se former par le biais d'une stipulation pour autrui ; contrat unilatéral, car seule la caution devient débitrice.

    · ....par lequel la caution s'engage à exécuter ....:il ne s'agit donc pas d'une convention quelconque, d'un gentilmen's agreement, d'un engagement d'honneur, mais bien d'un contrat générateur de l'obligation civile de payer ; ce qui distingue le cautionnement de la lettre d'intention ou comfort letter18(*).

    · ....l'obligation du débiteur principal : l'objet de l'engagement, c'est l'obligation d'un autre, le débiteur principal. Le cautionnement est accessoire. Son existence et son étendue dépendent de l'obligation principale. Le caractère accessoire permet, d'une part, de distinguer le cautionnement des garanties autonomes : délégation et garantie à première demande19(*). D' autre part, il implique que la caution dispose en principe d'un recours après paiement contre le débiteur principal dont elle aura acquitté la dette. Pourtant, comme tout contrat, le cautionnement est aussi une source autonome d'obligations. Ses effets impliquent donc une combinaison parfois complexe de l'autonomie (de la source) avec la dépendance (par l'objet).

    De plus la caution prend un engagement en principe subsidiaire : elle ne paie qu'à défaut du débiteur principal. Mais cet élément n'est pas l'essence du cautionnement. Aujourd'hui, les créanciers exigent souvent que la caution s'engage avec le débiteur principal en première ligne, ce qui ne dénature pas le contrat.

    Toutefois, retenons que le mot cautionnement peut revêtir plusieurs sens :

    Ø dans le langage commun, il évoque souvent l'idée d'un dépôt d'espèces ou de valeurs en garantie de la bonne exécution d'une obligation. La caution, dans ce cas, est constituée par l'objet du dépôt. S'il s'agit toujours d'une sûreté, elle est à l'évidence réelle : elle n'est autre chose qu'un gage20(*).

    Ø Si on se place sur l'idée de sûreté personnelle, on voit que ce mot peut, là aussi, revêtir deux sens différents21(*) :

    o L'opération de cautionnement : cette opération est en réalité une opération qui met aux prises trois personnes : créancier, débiteur et caution qui s'engage à la demande du débiteur mais qui est liée par un contrat de garantie avec le débiteur.

    o Le contrat de cautionnement qui vise seulement le contrat unissant la caution et le créancier.

    B. Historique du cautionnement

    Selon BALATE22(*), le cautionnement est une sûreté personnelle dont l'origine est très ancienne. Il a été avancé qu'elle était née avec le commerce, ou que les premières traces remontent au code d'Hammourabi ou encore à la bible.

    A ce sujet, Bastin23(*) dit que la première trace d'un semblant de caution est une sorte de caution morale, celle du Dieu adoré à l'endroit où l'opération se nouait. Le Dieu était en quelque sorte, non pas la caution car il était difficile de lui faire rendre des comptes, mais une sorte de « témoignage » de l'engagement. Des traces très anciennes de cet engagement par les dieux ont été retrouvées chez les Sumériens24(*).

    En droit romain, l'origine de la caution y apparaît comme étant bien plus ancienne que les garanties réelles et les obligations contractuelles qui demandent déjà la quasi nécessité d'un écrit, et postulent un degré d'instruction qui n'est pas indispensable, en principe pour la caution.

    Faute d'écrit chez une population dont la majorité ne savait ni lire ni écrire, la caution ne pouvait se concevoir que comme fondement de l'existence d'un marché qui se faisait de la main à la main. Ainsi, la première garantie imaginable fut la cession d'un bien ou d'une personne en possession ou en propriété au bénéficiaire, lequel restituera la chose lorsqu'il aura reçu la contrepartie initiale en retour. L'otage constitue donc la première garantie trouvée par l'homme pour bénéficier du marché qu'il convoitait.

    Toutefois, la garantie donnée par l'otage présentait des inconvénients. Le droit romain a alors cherché une solution alternative et se fut la caution.

    La caution de l'otage est à l'origine un engament verbal et pour lui donner plus de solennité, il se réalise d'abord devant un autel, dans un temple, parfois en présence des témoins.

    De cette origine ancienne provient qu'encore dans notre droit, la caution peut être verbale, et prouvée par toute voie de droit civil.

    Le développement de l'idée de l'engagement personnel a provoqué la transformation de l'otage détenu effectivement en une caution affectée seulement à une détention éventuelle. La caution accepte la menace de détention, elle assume également le devoir de payer la rançon pécuniaire de sa libération.

    On trouve également en droit romain, la notion de caution de marché non en faveur d'une entreprise privée mais en faveur de l'Etat. Il existe déjà à cette date la propre caution du débiteur principal, pour montrer qu'il est personnellement engagé.

    C'est à cette époque qu'apparaissent les grands principes du cautionnement qui seront détaillés au cours du présent travail.

    Ainsi en est-il le principe selon lequel la caution qui s'est libérée de ses engagements est subrogée à tous les droits du bénéficiaire. Il en est de même de la pratique que la caution peut s'engager à une somme moins élevée que le débiteur principal. Une loi Cornelia fixa même au taux de son engagement un maximum assez bas. Enfin, Justinien en 535 après Jésus-Christ créa le bénéfice de discussion, loi plus favorable à la caution, qui permettait de renvoyer le créancier qui la poursuivait à discuter en premier lieu avec le débiteur principal.

    Le droit romain du cautionnement fut remis à l'honneur par Pothier au XVIIIème siècle. Le recours à la pensée de Pothier comme fondement des solutions reprises dans le code civil constitue assurément l'une des tendances de la pensée juridique contemporaine. Le tricentenaire de sa naissance n'est sans doute pas la justification de ce recours.

    Mais l'entreprise de codification qu'il avait réalisé a sans aucun doute simplifié la recherche des codificateurs et partant exerce encore aujourd'hui un authentique rôle attractif.

    Dans son « traité de droit français » à propos duquel il écrivait qu'il ne s'agissait que de l'adaptation aux circonstances de l'époque de vielles lois du droit romain, Pothier donne une définition de la caution qui reste toujours valable aujourd'hui : « Le cautionnement est un contrat par lequel quelqu'un s'oblige pour un débiteur envers le créancier, à lui payer en tout ou en partie ce que ce débiteur lui doit, ou accédant à son obligation. On appelle caution ou fidéjusseur, celui qui contracte une telle obligation ».

    Selon Bastin, la place prise en droit romain par la sûreté personnelle qu'est la caution est d'autant plus étonnante, que la plupart des pays qui l'environnaient et notamment la Grèce, donnaient une préférence à la sûreté réelle et principalement l'hypothèque. Selon cet auteur, la raison est d'ordre éthique. Le citoyen romain préférait la sûreté personnelle car c'était une question d'honneur que d'avoir la réputation d'être solvable. L'analyse a posteriori ainsi faite mérite sans doute que l'on y ajoute un bémol. N'est-elle pas une ratification légitimatrice du soutènement cherché par l'auteur à la pratique développée du cautionnement dans le secteur bancaire d'autant plus que ces derniers jours le cautionnement, qui était un service d'amis ou des proches parents, c'est-à-dire un contrat de bienfaisance et par nature gratuit, mettant toute idée d'avantage personnel à côté, a connue une révolution et est devenue l'une des pièces essentielles de l'économie ?

    §.2. Typologie du cautionnement

    La très grande diversité des domaines et des circonstances dans lesquels le cautionnement trouve à s'appliquer permet d'envisager une classification des cautionnements selon divers critères qui tiennent soit à l'origine du cautionnement, soit à la nature civile ou commerciale du contrat de cautionnement soit enfin à la différenciation entre le cautionnement simple et le cautionnement solidaire.

    A. Cautionnement conventionnel, légal ou judiciaire (art. 362-365)

    Ces différents types de cautionnement exigent la conclusion d'un contrat entre la caution et le créancier. La différence réside en ce que la fourniture d'une caution par le débiteur ou le créancier résulte tantôt d'un accord entre ces derniers, tantôt d'une obligation légale, tantôt d'une décision de justice25(*).

    Il faut se garder, à cet égard, de toute confusion. Le cautionnement est toujours conventionnel : c'est un contrat librement conclu entre le créancier et la caution26(*).

    Toutefois, il est des cas où différents textes du code civil prévoient la fourniture d'une caution, tantôt de manière systématique dès lors que la personne entend bénéficier d'un droit ou d'un statut donné, tantôt à l'initiative du créancier, parfois en laissant au débiteur l'option entre la fourniture d'une caution ou d'une sûreté réelle.

    A titre d'illustration, on peut citer l'art. 1613 du code civil français qui dispense le vendeur de l'obligation de délivrance si, depuis la vente, l'acheteur est tombé en faillite ou en déconfiture, à moins que celui-ci ne lui donne caution de payer au terme. Pour ce qui est de la législation congolaise, on peut citer l'art. 187 du code de la famille qui dispose que les héritiers présomptifs de l'absent, au jour de son départ ou de ses dernières nouvelles, peuvent, en vertu du jugement qui a déclaré l'absence, obtenir l'envoi en possession provisoire des biens qui lui appartenaient au jour de son départ ou de ses dernières nouvelles à charge de donner caution ou cautionnement éventuel pour la sûreté de leur administration.

    Le cautionnement judicaire quant à lui est celui que le juge peut exiger d'un débiteur. Le juge n'a cependant un tel pouvoir que lorsqu'un texte le prévoit, de sorte que l'écart entre le cautionnement légal et judicaire est relativement mince27(*). Le cautionnement est légal si la loi l'impose ou permet au créancier de l'exiger dans certaines circonstances, il est judiciaire si la loi délègue au juge le pouvoir d'en décider.

    A titre d'exemple, on peut citer l'art. 1483 du code judicaire français qui prévoit que dans les cas de saisie en matière de contrefaçon, le juge peut imposer au requérant l'obligation de consigner un cautionnement. Dans ce cas, l'ordonnance du juge n'est délivrée que sur la preuve de cette consignation.

    Critiquant la terminologie du cautionnement légal et du cautionnement judiciaire qu'il qualifie de trompeuse, AYNES28(*) précise que ce qui est légal ou judiciaire c'est l'obligation de fournir une caution et que le cautionnement lui-même ne naîtra que de la conclusion d'un contrat entre la caution et le créancier.

    B. Cautionnement civil, commercial, simple et solidaire

    1. Cautionnement civil et commercial

    Le cautionnement, contrat de bienfaisance ou acte à titre onéreux, est en principe civil. Il ne sera commercial que dans 4 hypothèses29(*) :

    · la caution se fait rémunérer. Sur ce point, Ripert et Roblot30(*)affirment que le cautionnement est commercial dès lors qu'il est établi que la caution agit dans l'exercice ou dans l'intérêt de son commerce.

    · L'application de la commercialité par la forme pour les actes fait à propos d'un acte de commerce par la forme. C'est le cas par exemple de l'aval d'une lettre de change.

    · L'application des actes de commerce par nature : sera commerciale, le cautionnement donné par le commerçant dans le cadre de son activité commerciale. C'est le cas par exemple du cautionnement donné contre rémunération par un établissement de crédit.

    · Le cautionnement est un cautionnement intéressé de nature patrimoniale, ce qui vise les cautionnements donnés par les chefs d'entreprises ou les associés majoritaires de la société.

    Ainsi, pour déclarer commercial le cautionnement par lequel un dirigeant ou un associé garantit l'engagement d'une société commerciale, la jurisprudence française constate que la caution est intéressée personnellement dans l'opération à l'occasion de laquelle le cautionnement est intervenu31(*).

    Quant à la jurisprudence belge, contrairement à celle française qui a connu une évolution remarquable en matière de cautionnement, celle-ci parait réticente, dans sa grande majorité, à reconnaître à l'engagement de la caution la nature (civile ou commerciale) de l'obligation garantie, refusant de tirer, de ce point de vue, la conséquence logique du caractère accessoire du cautionnement.

    Elle s'en tient, faute d'un texte spécial, à la règle de droit commun de la commercialité objective32(*). Ceci est aussi le cas en droit congolais.

    Il découle, cependant, de la distinction entre le cautionnement civil et commercial plusieurs conséquences. La première est que le cautionnement civil relève des tribunaux civils et le cautionnement commercial des tribunaux de commerce. La deuxième concerne la différence des prescriptions. La prescription est trentenaire en matière civile (art. 647 CCL III) et décennale en matière commerciale (art. 652 CCL III).

    La troisième est que pendant longtemps la différence entre les actes civils et commerciaux tenait au fait que le contrat civil obéissait à la preuve par écrit et le contrat commercial à celle par tous moyens.

    Somme toute, la raison la plus importante de distinction entre ces deux catégories tenait au fait qu'en matière commerciale, il existe une présomption de solidarité. Ainsi, tout cautionnement commercial sera solidaire sauf à disposer autrement.

    2. cautionnement simple et solidaire

    En principe, et s'il faut reprendre les mots d'AYNES, le cautionnement est simple. C'est lui que réglemente le code civil. Le cautionnement « solidaire » est, en droit, exceptionnel : il suppose une convention spéciale.

    Toutefois, la pratique nous montre qu'aujourd'hui le cautionnement solidaire est devenu la règle pour la très grande majorité des cautionnements conventionnels33(*). La clause de solidarité permet au créancier, en cas de défaut de paiement, de procéder au recouvrement des sommes dues auprès du débiteur principal ou de la caution et ce dès de début de la procédure, la caution ayant ainsi renoncé au bénéfice de discussion. CARBONNIER34(*) simplifie cette pensée en disant que la solidarité, en donnant au créancier plusieurs débiteurs au lieu d'un seul, multiple ses chances d'être payé.

    En principe, en vertu de l'art. 343 de la loi dite foncière équivalent à l'art. 2021 du code civil français, la caution peut exiger du créancier qu'avant de pouvoir lui demander le paiement de la dette, il mette en oeuvre les moyens nécessaires pour se faire payer par le débiteur principal. La caution solidaire quant à lui ne bénéficie pas de cet avantage. Le créancier peut lui réclamer le paiement intégral de la dette sans même s'adresser préalablement au débiteur garanti.

    En outre, dans l'hypothèse de pluralité de cautions, chacune d'entre-elles peut, dans le cas du cautionnement simple, obliger le créancier de diviser ses poursuites, alors que chaque caution solidaire peut se voir réclamer par le créancier l'intégralité de son dû. Selon une analyse qui nous vient du droit romain, les effets essentiels de la solidarité passive s'expliqueraient tant par l'unité de l'obligation que par la pluralité des liens existant entre le créancier et ses codébiteurs. Cependant, à côté de ses effets essentiels, le code civil en consacre d'autres, dénommés en général effets secondaires, qui font échec à la notion de pluralité de liens.

    Ainsi énonce-t-il que la mise en demeure faite par le créancier à l'un des codébiteurs a effet à l'égard de tous, que les poursuites engagées contre l'un interrompent la prescription à l'égard des autres, etc35(*).

    Eu égard à ce qui précède, la conclusion selon laquelle les cautions solidaires ne jouissent ni du bénéfice de discussion ni de celui de division nous semble nécessaire sur ce point.

    Section 2. CARACTERISTIQUES ET CAUSES D'EXTINCTION DU CAUTIONNEMENT

    §.1. Caractéristiques du cautionnement

    Tel qu'il est défini à l'art. 335 de la loi dite foncière, le cautionnement est un contrat. Ce simple constat facilite la distinction à établir entre le cautionnement et d'autres sûretés personnelles dépourvues du caractère contractuel mais résultant d'un engagement par déclaration unilatérale de volonté, telles l'aval36(*) et la garantie à première demande.

    Ainsi, on peut dire que le cautionnement a un caractère distinct, unilatéral et abstrait (A), mais aussi un caractère accessoire et subsidiaire (B).

    A. Caractère distinct, unilatéral et abstrait du contrat de cautionnement

    1. Caractère distinct et unilatéral

    a) Selon Balate, la doctrine majoritaire affirme que le contrat de cautionnement est un contrat distinct de l'obligation garantie. Il est conclu entre le créancier et la caution, cette dernière s'engageant directement envers lui. Nous sommes donc, selon lui toujours, en présence d'une relation triangulaire. Parlant de cette relation triangulaire, Philippe Simler et Philippe Delebecque37(*) affirment que dans la définition du contrat de cautionnement apparaissent trois personnes entre lesquelles existent au moins deux et plus généralement trois liens d'obligations.

    Ils continuent en disant que toute sûreté suppose une dette à garantir. Il existe donc nécessairement un lien entre un créancier et un débiteur. C'est l'obligation de base. Le cautionnement stricto sensu désigne la relation entre le créancier et la caution. Très généralement, cette dernière s'établit à la demande du débiteur, de sorte qu'il se noue entre la caution et le débiteur un troisième lien qui n'est cependant pas l'essence du cautionnement : on peut s'imaginer que la caution s'oblige à l'insu du débiteur, hypothèse qu'envisage l'art. 2014 du code civil français équivalent à l'art.337 de la loi dite foncière, voire contre son gré.

    Ils concluent en disant que le contrat de cautionnement ci haut expliqué, qui oblige la caution envers le créancier, ne forme que l'un des côtés de cette relation triangulaire. Si le débiteur n'est pas parti à ce contrat, il y est cependant intéressé. Bien plus les relations entre la caution et le débiteur, plus spécialement les recours38(*) que la première peut exercer contre le second, ont toujours été traités, par la doctrine aussi bien que par le législateur, comme partie intégrante du mécanisme du cautionnement (à ces propos voire art. 3350 à 353 de la loi dite foncière). Il en est de même, en cas de pluralité de cautions, des rapports entre elles (art.355 de la même loi).

    La confirmation de la théorie du contrat distinct se base souvent sur l'article 2014 (337) précité qui dispose que l'on peut se rendre caution sans ordre de celui pour lequel on s'oblige même à son insu ». Le consentement du débiteur principal n'est pas une condition de validité du contrat de cautionnement. Cette idée a été retenue aussi par la jurisprudence belge39(*) qui a admis que le cautionnement peut être consenti alors que le débiteur est inconnu.

    Somme toute, le cautionnement est un contrat distinct de l'obligation principale puisqu'il ne lie pas les mêmes acteurs et fait naître une relation triangulaire. L'obligation principale et celle de la caution sont étroitement liées l'une à l'autre et même si le débiteur principal n'intervient pas à l'acte de cautionnement, c'est lui qui a trouvé un tiers complaisant pour couvrir son obligation. Le lien est encore plus tenu lorsque la caution est un proche, conjoint, parents, enfants, frères et soeurs. Dans le cas d'un cautionnement civil donné par une personne physique, la notion de contrat distinct apparaît fort théorique. Elle garde pourtant un intérêt.

    En effet, les modifications de l'obligation principale ne seront pas opposables à la caution si, ultérieurement et sans son consentement, le débiteur principal acceptait d'aggraver l'obligation qu'il a contractée40(*).

    De ce fait, la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal et qui sont inhérentes à la dette sur base de l'art.2036 al 1er du code civil français équivalent à l'art. 358 de la loi dite foncière, sauf les exceptions purement personnelles au débiteur (art. 2036 al 2) dont la caution ne peut se prévaloir.

    b) Le contrat est unilatéral lorsqu'une ou plusieurs personnes sont obligées envers une ou plusieurs autres, sans que de la part de ces dernières il y ait d'engagement (art.3 du CCLIII équivalent à l'art.1103 du code civil français). Tel est le cas du contrat de cautionnement car il ne comporte d'engagement que de la part de la caution, son cocontractant, le créancier, se contentant d'accepter la garantie consentie41(*).

    Le caractère unilatéral n'implique pas nécessairement la gratuité. Le cautionnement peut être accordé à titre gratuit, lorsque la caution obéit à l'égard du débiteur principal à un mobile désintéressée. Cette situation correspond à la conception traditionnelle du cautionnement.

    Toutefois, la caution peut avoir un intérêt indirect à l'obligation garantie (une société mère cautionne la dette de sa filiale par exemple) ou, elle peut demander une rémunération au débiteur principal. Ainsi, le banquier qui cautionne son client se fait payer le service rendu par une commission qui est un pourcentage de la dette garantie. Cette rémunération est extérieure au contrat de cautionnement, conclu entre le créancier et la caution et auquel le débiteur principal demeure étranger.

    La conséquence de ce caractère unilatéral tient à l'application des règles de preuve spécifiques. Ainsi, le cautionnement sera donc soumis à la mention manuscrite de l'art. 1326 du code civil français42(*) mais pas à celle de l'art 1325 du même code qui exige, pour les actes qui contiennent des conventions synallagmatiques, autant d'originaux que des parties. Un seul exemplaire signé par la caution suffira.

    Les banquiers sont très attentifs au respect de cette première formalité, c'est-à-dire celle de l'art. 1326, essentiellement à la preuve du cautionnement, lorsqu'ils soumettent à la signature un formulaire préimprimé d'engagement de la caution.

    Sur ce point du caractère unilatéral du cautionnement, la jurisprudence congolaise43(*) relativise la conception en disant que bien qu'unilatéral, par le fait que seule la caution s'oblige envers le créancier, le cautionnement n'est pas moins un contrat consensuel dont l'existence est subordonnée au concours de consentement de deux parties. La caution n'est obligée que lorsqu'elle a eu connaissance de l'acceptation par le créancier. Il en résulte qu'elle peut retirer le cautionnement avant d'avoir eu connaissance de cette acceptation.

    2. Caractère abstrait

    Pour aborder utilement la problématique de l'abstraction du cautionnement, il convient de préciser ce qu'est un acte abstrait.

    Il s'agit d'un acte qui, à des degrés variables, est détaché de sa cause ou d'un aspect de sa cause, soit en vertu d'une règle légale ou coutumière, soit en vertu d'un accord des parties. Il est généralement admis que les parties peuvent conventionnellement créer des engagements abstraits, ou en d'autres termes renoncer à invoquer tout ou partie des exceptions qu'elles pourraient normalement déduire de la cause de leur convention44(*). C'est dans l'ordre public et les bonnes moeurs que la liberté des parties trouve de limites. Elles ne peuvent aboutir par le biais de l'abstraction, à donner d'effet à un engagement fondé sur une cause illicite.

    Selon Foriers45(*), si l'on s'en tient à cette conception de l'acte abstrait, l'abstraction du cautionnement ne pose guère de difficulté. Elle est en effet intimement liée au mécanisme de sûreté de l'institution. Il est présumé que pour lui conférer toute son efficacité, les parties ont contractuellement détaché cette convention des rapports existant entre la caution et le créancier principal. Ces rapports ont pu entrer dans le champ contractuel, le créancier a pu les connaître, mais ils en ont été exclu.

    En revanche, les parties n'excluent évidement pas la cause objective de leur convention, qui se confond avec son objet : la dette cautionnée. L'absence de dette principale emporterait la nullité du cautionnement. A titre d'exemple, la cour de cassation française a ainsi décidé que le défaut de mention du débiteur cautionné dans l'acte de cautionnement constitue un défaut de cause sanctionné de nullité46(*). Le principe de l'abstraction du cautionnement qui repose sur la volonté présumée des parties ne constitue qu'une règle supplétive. Rien n'empêche les parties de réintroduire dans leur convention certains aspects des relations existant entre la caution et le débiteur principal.

    Le caractère abstrait du cautionnement présente des conséquences dont le nombre ne dépasse pas trois :

    · La caution ne peut opposer au créancier les exceptions qu'elle déduit de ses rapports avec le débiteur principal, car ces rapports constituent la cause subjective de son engagement. Par contre, elle peut faire état de toutes les exceptions que le débiteur principal pourrait invoquer et des exceptions déduites du contrat de cautionnement lui-même.

    · La jurisprudence belge déduit du caractère abstrait du cautionnement l'impossibilité pour la caution de se prévaloir d'une erreur sur la solvabilité du débiteur. A la différence d'un contrat d'assurance, le cautionnement n'est pas un contrat aléatoire et la réalisation du risque couvert au moment de sa conclusion ne peut affecter sa validité47(*). La solvabilité du débiteur au moment de la signature du contrat a pu déterminer la caution à s'engager. Ce mobile qui se rattache à la cause subjective de l'engagement de la caution ne peut cependant pas entrer en ligne de compte sous peine de porter atteinte à l'effet de sûreté du cautionnement.

    · La dernière conséquence de ce caractère abstrait est relative à la cause du cautionnement.

    L'on ne saurait, d'après Balate, souligner l'importance de cette conséquence tant elle fonde des solutions qui, sur le plan purement socio-économique, paraissent révéler des évidences.

    Comment en effet, continue l'auteur, concilier l'idée du maintien du cautionnement dès lors que le rapport matrimonial a cessé par l'effet du divorce ?

    La cause subjective du cautionnement dans le chef d'un des époux cesse et pourtant par le caractère abstrait du cautionnement, le droit ignore cette raison profonde susceptible de modifier la situation de base.

    Le droit allemand à ce sujet nous a montré comment précisément, une semblable réponse pouvait être mise en cause.

    Alors même que le droit allemand connaît également l'abstraction du cautionnement, les conséquences qui en découlent sont limitées48(*).

    La cause est un élément nécessaire à la naissance de l'obligation contractuelle. Aucune disposition légale ne subordonne la survie de l'obligation au maintien de sa cause.

    Le cautionnement étant en principe abstrait de sa cause, la disposition de celle-ci devrait rester sans conséquence sur les engagements de la caution.

    Certaines juridictions du fond français ont admis que le cautionnement pouvait prendre fin par disparition de sa cause. L'hypothèse la plus courante est celle de l'actionnaire majoritaire dirigeant de son entreprise qui, s'étant à l'époque porté garant d'emprunts souscrits par sa société, cède celle-ci et abandonne ses fonctions tout en omettant de prendre les dispositions nécessaires pour mettre fin à ses engagements de caution49(*). Cette jurisprudence a été condamnée par la cour de cassation française car elle heurtait de front le principe de l'abstraction du cautionnement50(*).

    Toutefois, Foriers51(*) estime que dans certaines hypothèses la cause pourrait être réintroduite dans le champ contractuel sous la forme d'une condition résolutoire ou d'un terme implicite. Ainsi, un dirigeant social pourrait conditionner son engagement en tant que caution à son statut de dirigeant social et d'actionnaire majoritaire. Mais toujours selon le même auteur, même dans ce cas, le juge du fond devra-t-il constater que dans l'intention commune des parties, la substance des engagements de la caution était indissociablement liée à la survivance de cette cause ?

    Dans l'hypothèse d'un cautionnement donné par un conjoint en faveur de l'autre membre du couple, il n'est pas admis que la dissolution du mariage entraîne la caducité de l'engagement de caution, en raison de la théorie de l'abstraction. Pourtant, il est évident que c'est le lien marital qui conditionne l'engagement. La disparition de ce lien devrait entraîner la résiliation du cautionnement. Une cause expresse et obligatoire insérée dans le contrat pourrait palier cet inconvénient.

    De plus, l'évolution du devoir de conseil du banquier, même s'il est encore hésitant en droit congolais, tend à limiter l'abstraction du cautionnement. Si la caution ne peut invoquer ses rapports personnels avec le débiteur principal, par exemple qu'elle ignorait la situation financière de ce dernier, elle peut reprocher au prêteur de ne pas lui avoir dit.

    B. Caractères accessoire et subsidiaire du contrat de cautionnement

    1. Caractère accessoire

    Le lien de droit qui unit un débiteur au créancier comporte habituellement deux éléments. D'une part, un pouvoir de contrainte donné au créancier, l'obligatio : grâce à lui, le créancier peut poursuivre le débiteur et obtenir, avec le secours de l'Etat, le paiement forcée de la dette.

    D'autre part, ce qui est dû, l'objet même de la dette, le debitum.

    La caution s'engage à payer la dette du débiteur principal. Le créancier acquiert contre elle un droit de poursuite, qui s'ajoute à celui dont il bénéficie contre le débiteur principal et s'en distingue ; telle est sa sûreté : l'obligatio est autonome.

    Mais l'objet de la dette, le debitum de la caution, est l'obligation principale. Par conséquent, dans son principe et son étendue, la dette de la caution est placée sous la dépendance de l'obligation principale. C'est ce qui exprime le principe de l'accessoire : le cautionnement est au service de la dette principale52(*).

    Ce caractère accessoire est exprimé par quatre dispositions53(*) :

    - l'art.2012 al.1 du code civil français qui dispose que « le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable ». De l'analyse de cette disposition légale, on se rend compte que toute obligation, à condition qu'elle soit valable, peut être cautionnée. On ne peut donc cautionner une obligation nulle, une dette ayant un objet ou une cause illicite. Ainsi, si l`obligation garantie est viciée par une cause de nullité, la caution pourra s'en prévaloir, même si la nullité est relative et que le débiteur ne la soulève pas.

    Toutefois, à ce principe existe une exception prévue par l'alinéa 2 du même article qui dispose « qu'on ne peut néanmoins cautionner une obligation encore qu'elle pût être annulée par une exception purement personnelle à l'obligé, par exemple dans le cas de minorité ». Cette exception vaut pour toutes les minorités.

    - L'art. 2036, al. 1er du même code : de l'esprit de cette disposition ressort que la caution poursuivie en paiement par le créancier lui opposera toutes les exceptions « inhérentes à la dette ». ce principe est en quelque sorte le corollaire de l'art. 2012, al. 1er précité.

    Tout ce qui affecte non seulement l'existence mais aussi l'étendue de l'obligation principale a une incidence sur le cautionnement. D'où :

    1. La caution peut invoquer la déchéance ou la forclusion du créancier, la prescription de la dette, son extinction, même partielle, par novation ;

    2. La compensation qui éteint la dette principale profite à la caution qui sera libérée à due concurrence ;

    3. La dation en paiement acceptée par le créancier décharge aussi la caution même si, par la suite, le créancier est évincé de la chose reçue ;

    4. La remise des dettes ou décharge conventionnelle accordée au débiteur principal libère la caution ;

    5. La caution pourra invoquer l'autorité de la chose jugée entre le créancier et le débiteur, si elle profite de ce dernier, par exemple un jugement de débouter du créancier (dans le cas contraire, la condamnation du débiteur principal ne sera pas opposable à la caution, si elle n'a pas été appelée à la cause).

    La caution est aussi fondée à invoquer l'exceptio non adimpleti contractus et même à demander la résolution du contrat principal pour inexécution fautive par le créancier.

    Retenons que toutes ces exceptions seront opposées au créancier par la caution en son nom propre et indépendamment du débiteur.

    Toutefois, l'alinéa 2 du même article apporte un tempérament à la règle : la caution ne peut opposer au créancier « les exceptions qui sont purement personnelles au débiteur ». Ce texte reproduit les termes de l'article 2012, al.2. Il concerne les incapacités de protection du débiteur principal, dont la caution ne peut se prévaloir.

    - L'art. 2013 qui veut dire que l'engagement de la caution ne puisse excéder celui du débiteur principal. En d'autres mots, le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur ni être contracté à des conditions plus onéreuses. Ainsi, le cautionnement qui viole cette disposition légale n'est pas nul mais plutôt réductible à la mesure de l'obligation principale.

    En revanche, le cautionnement peut s'appliquer à une partie seulement de l'obligation principale ou être contracté à des conditions moins onéreuses. La caution peut ainsi limiter son engagement à un maximum convenu, un « plafond », ce qui est fréquent particulièrement lorsqu'elle s'oblige à garantir toutes les sommes dues par le débiteur au créancier. Cette limitation lui évite des surprises désagréables.

    - Et enfin l'art. 2250 du code civil Français et Belge sur les effets de l'interruption de la prescription qui veut que l'interpellation faite au débiteur principal, ou sa reconnaissance, interrompe la prescription contre la caution. On remarque que l'inverse n'est pas évident : l'acte interruptif dirigé contre la caution serait sans effet à l'égard du débiteur principal.

    2. Caractère subsidiaire

    En vertu de l'art. 2021 du code civil français équivalent à l'art. 343 de la loi dite foncière en RDC, « la caution n'est obligée envers le créancier à le payer qu'à défaut du débiteur, qui doit être préalablement discuté dans ses biens.... ».

    De l'analyse de cette disposition légale, il ressort que la caution n'est appelée à jouer qu'en cas d'inexécution de l'obligation principale. Le créancier doit en premier lieu réclamer le paiement au débiteur principal, la caution n'étant tenu que si ce dernier ne paie pas.

    Le créancier ne peut poursuivre la caution qu'à défaut d'exécution par le débiteur principal. Et, dans ce cas, la caution est reçue (à moins qu'elle y ait renoncée) à invoquer le bénéfice de discussion.

    Ceci distingue le cautionnement de la solidarité passive54(*). L'engagement du débiteur solidaire est relatif à la même dette que celle de son codébiteur. Mais, dans la solidarité, cet engagement est principal : le débiteur solidaire est tenu au même titre et au même rang que son codébiteur. Le créancier a le droit d'élection de celui des débiteurs qu'il entend poursuivre et ce droit ne saurait être entravé.

    A vrai dire, la distinction entre le cautionnement et la solidarité passive tenant au caractère subsidiaire ou principal de l'engagement d'un débiteur supplémentaire, est très atténué en pratique : il est presque systématiquement demandé à la caution, dans tous les contrats de cautionnement, de s'obliger solidairement au côté du débiteur principal55(*). Ceci fait, elle renoncera par une clause insérée dans le contrat au bénéfice de discussion.

    Néanmoins, l'art. 36 de la loi belge du 12 Juin 1991 relative au crédit à la consommation ne permet au créancier d'agir contre la caution que si le débiteur principal est en défaut de paiement d'au moins deux échéances ou d'une somme équivalent à 20% du montant total à rembourser ou de la dernière échéance, et que si après avoir mis le consommateur en demeure, celui-ci ne s'est pas exécuté dans le mois.

    §.2. Causes d'extinction du cautionnement

    La caution, n'attendant rien en contre partie lorsqu'elle s'engage, a une unique perspective qui n'est autre que celle de sa libération. Aussi, souvent lorsque la caution s'engage, elle n'envisage pas de devoir payer un jour. Ceci explique pourquoi l'extinction sans paiement a pour elle un intérêt particulier.

    Toutefois, si le débiteur principal ne paie pas, le cautionnement va entrer dans une phase active et la caution devra payer au lieu et place du débiteur.

    Il y a donc deux grands types d'extinction résultant de la nature dualiste du contrat de cautionnement qui est à la fois un contrat accessoire et indépendant.

    A l'intérieur de cette extinction existe une autre possibilité : on a prévu une extinction interne au contrat de cautionnement (A). Mais, il arrive aussi que le cautionnement cesse du fait d'une attitude fautive du créancier ; c'est l'extinction externe du cautionnement (B).

    A. Extinction interne du cautionnement

    1. Extinction par voie accessoire

    Elle part d'un principe simple : la dette de la caution s'éteint chaque fois que la dette principale est elle-même éteinte. Ceci dit, la caution peut donc opposer au créancier l'exception d'extinction de la dette principale.

    Les différentes causes d'extinction de l'obligation principale sont. :

    · Le paiement : le paiement éteint l'obligation principale, donc celle de la caution à deux conditions56(*) :

    Ø Seul le paiement total éteint totalement l'obligation. Un paiement partiel par le débiteur laisserait subsister le cautionnement. De plus, si la dette n'est que partiellement cautionnée, ce paiement partiel s'impute, sauf conclusion contraire, sur la partie de la dette non cautionnée.

    Ø Le paiement doit être fait par le débiteur. Si c'est un tiers qui paie, la dette n'est pas éteinte mais transmise au solvens, lorsque les conditions de la subrogation légale ou conventionnelle sont réunies. Le maintien du cautionnement donne précisément à la subrogation son intérêt.

    · La novation : elle est l'extinction d'une obligation par la création d'une obligation nouvelle, qui prend la place de l'ancienne57(*). Il découle de cette définition que la novation de l'obligation principale l'éteint lorsque deux éléments sont réunis.

    Un élément objectif : quelque chose (novation par changement d'objet) ou quelqu'un de nouveau (novation par changement du débiteur ou du créancier)58(*).

    Un élément subjectif : la volonté d'éteindre l'ancienne obligation par la création d'une nouvelle. Si l'un de ces éléments fait défaut, la caution n'est pas libérée. Elle pourra seulement s'en tenir à son engagement initial, le changement survenu ne lui sera pas opposable.

    · La remise de dette : la remise ou décharge conventionnelle accordée au débiteur principal libère les cautions, peu importe sa cause, gratuite ou onéreuse.

    · La compensation et la confusion : la compensation et la confusion sont deux causes différentes d'extinction de l'obligation. On suppose dans le premier cas que le débiteur principal est devenu créancier de son créancier. La loi permet à la caution simple d'opposer l'exception de compensation. Pour la caution solidaire, l'hésitation était permise parce que l'art. 1294, al. 3 du code civil français interdit au contraire au codébiteur solidaire de l'invoquer. Mais les auteurs admettaient que la caution solidaire, pour l'application de ce texte, fût plus caution (tenue pour un autre) que débiteur solidaire (tenue avec un autre) : elle peut donc se prévaloir de la compensation.

    · La nullité, la forclusion et la résolution :

    S'agissant de la prescription extinctive de l'obligation principale, la caution peut toujours l'invoquer, même si le débiteur a négligé de le faire et s'est laissé condamner.

    Cependant, la nullité ou la résolution d'un contrat n'éteint pas l'obligation de la caution, lorsque le débiteur principal demeure lui-même tenu d'une obligation. Seule la « disparition » de l'obligation du débiteur principal rend caduque celle de la caution59(*).

    · La dation en paiement : celle-ci est une cause d'extinction de l'obligation principale et par ricochet elle libère la caution même si le créancier est évincé du meuble ou de l'immeuble remis en paiement.

    2. Extinction par voie indépendante

    L'art. 356 (2034 du code civil français) de la loi dite foncière en RDC dispose que « l'obligation qui résulte du cautionnement s'éteint par les mêmes causes que les autres obligations ». C'est le cas par exemple de l'annulation du contrat de cautionnement (pour vice de consentement, incapacité, etc.), de la décharge accordée à la caution (ou seulement à l'une d'elles) par le créancier, de la confusion entre les qualifiés de créancier et de la caution.

    En effet, il s'impose ici une distinction entre le cautionnement des dettes présentes (obligation de règlement) et celui des dettes futures (obligation de couverture). L'obligation de la caution présente, en ce dernier cas, un caractère successif ; son extinction a une originalité marquée.

    1° L'obligation de règlement est celle qui pèse sur la caution de dettes présentes, et sur la caution de dettes futures, lorsque a pris fin l'obligation de couverture et qu'existe une dette principale. Cette obligation, éventuelle60(*), prend fin par l'une des causes citées ci haut (paiement, novation, remise de dettes, compensation) intervenues dans les rapports de la caution avec le créancier.

    Les causes d'extinction par voie principale ne soulèvent guère de difficultés. Seuls peuvent être étudiés, les effets de la libération de la caution à l'égard du débiteur principal (a) et des cofidéjusseurs (b).

    a. Effets à l'égard du débiteur principal : ici on fait application du principe accessorium sequitur principale ; c'est-à-dire qu'en principe, l'accessoire ne joue qu'à sens unique. Lorsque le débiteur est libéré, la caution l'est également. Mais lorsque la caution est libérée, le débiteur ne l'est pas ; le créancier a seulement perdu une sûreté, il conserve sa créance. Il en est autrement lorsque la caution est libérée parce qu'elle l'a satisfait, totalement ou partiellement. Le débiteur principal, libéré envers le créancier, s'expose au recours de la caution.

    b. Effets à l'égard des cofidéjusseurs : en principe, la libération de l'une des cautions ne libère pas les autres, à moins que celles-ci n'aient fait de l'engagement de la première la condition de leur propre engagement. Mais elle n'est pas sans effets : l'obligation des cofidéjusseurs solidaires envers le créancier (poursuite) est diminuée de la part de la caution libérée, lorsque la libération de celle-ci provient de la satisfaction, au moins indirecte, du créancier, ou d'un acte de volonté de celui-ci. Au contraire, l'extinction de la dette de l'une des cautions, imposée au créancier en raison de la « faillite » de celle-ci, ne profite pas à ses cofidéjusseurs. 61(*)

    2° L'obligation de couverture née du cautionnement de dettes futures présente des traits particuliers (durée, intuitus personae) qui justifient un régime d'extinction spécial, par ses causes (a) et ses effets (b).

    a. Les causes d'extinction : l'obligation de couverture présente un caractère successif : elle a pour objet des dettes à naître, pendant une durée expressément déterminée, ou, plus souvent, indéterminée. Dans le premier cas, la survenance du terme extinctif exprès met fin à l'obligation de couverture. Dans le second, celle-ci peut prendre fin de deux manières : par la résiliation unilatérale ou la survenance d'événements jouant le rôle d'un terme extinctif.

    b. Les effets de l'extinction : lorsque se produit l'un des éléments extinctifs (résiliation, décès de la caution, survenance du terme), l'obligation de couverture disparaît pour l'avenir ; pour le passé, seule subsiste une obligation de règlement. La caution ne garantit pas les obligations qui naîtront postérieurement.

    En revanche, elle garantit celles qui sont nées antérieurement. Pour ces dettes principales, son obligation est identique à celle d'une caution des dettes présentes : les dettes cautionnées sont déterminées certaines et limitées. Cette obligation est elle-même soumise aux causes d'extinction du droit commun.

    B. Extinction externe du cautionnement

    Elle intervient dans l'hypothèse où la sûreté va s'éteindre sans pour autant que le créancier obtienne satisfaction. Il va donc perdre tout ou partie de sa sûreté.

    Ces hypothèses peuvent se regrouper autour de l'idée que le créancier a d'une certaine façon été déloyal ce qui sera sanctionné par la perte de la sûreté. Cette sanction existe depuis toujours en cas de bénéfice de cession d'actions (1) mais aussi, depuis quelques années, en cas de cautionnement excessif (2)62(*).

    1. Le bénéfice de cession d'actions ou subrogation

    L'expression bénéfice de cession d'actions ou de subrogation est trompeuse, d'après Laurent AYNES. Il continue en disant que la subrogation de la caution solvens dans les droits et actions du créancier sont imposées par l'art.2029 du code civil français. Or, il s'agit précisément des cas dans lesquels cette subrogation est devenue illusoire ou impossible. La caution n'en tirerait aucun bénéfice. Elle invoque alors non le bénéfice, mais l'absence du bénéficiaire pour se délier. Ce bénéfice est prévu à l'art. 2037 du même code équivalent à l'art. 359 de la loi dite foncière en RDC : la caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier ne peut plus, par le fait du créancier, s'opérer en faveur de la caution.

    Cette disposition est d'ordre public. L'hypothèse visée est celle où le créancier, en plus du cautionnement, est titulaire d'une ou plusieurs sûretés contre le débiteur principal.

    Si la caution doit exécuter son engagement, elle pourra alors en bénéficier si elle utilise le recours subrogatoire.

    Si ces autres sûretés disparaissent par le fait du créancier, celui-ci sera privé en tout ou partie de son action contre la caution. Toutes les cautions personnelles ou réelles en bénéficient.

    · Les manquements imputables au créancier

    Ø Les droits, privilèges et hypothèques : l'art. 2037 vise en premier lieu l'ensemble des sûretés dont bénéficie le créancier peu importe aussi leur source (conventionnelle, légale ou judiciaire). Ce texte vise aussi les droits préférentiels du créancier qui consistent à conférer au créancier un avantage particulier. Mais malgré tout, ces deux notions (les sûretés et les droits préférentiels) ne sont pas automatiquement déclencheurs de l'art.2037. Il est donc nécessaire que ces sûretés et droits préférentiels aient été constitués avant la conclusion du contrat de cautionnement car on considère que la caution s'est engagée en raison de l'exercice des autres garanties ou droits préférentiels qui sont de nature à favoriser son recours contre le débiteur principal. Par conséquent, l'art. 2037 ne s'applique pas si le créancier a constitué les sûretés postérieurement au cautionnement ou s'il a négligé de constituer postérieurement une telle sûreté.

    Cependant, cette exception connaît elle-même deux exceptions lorsque le créancier s'était engagé à la constitution de telles sûretés ou lorsque celle-ci était entrée dans le champ contractuel.

    Ø Le fait du créancier : l'art. 2037 utilise l'expression de « fait du créancier » et indique que la perte des sûretés ou droits préférentiels doit être personnellement imputable au créancier ou à une personne dont celui-ci doit répondre.

    Par conséquent, si la perte est imputable au débiteur principal, à la caution ou à un tiers, l'art. 2037 ne sera pas d'application. Il est possible aussi qu'il y ait « partage » des responsabilités dans la perte de la sûreté entre le créancier et la caution.

    La grande question concerne la preuve :

    a. Dans un premier temps il appartiendra à la caution de prouver qu'il existait bien une sûreté ou un droit préférentiel qui a disparu au moment où elle entend exercer son recours. Une fois cet élément démontré, on doit déduire que cette disparition est a priori imputable au créancier.

    b. Il appartiendra au créancier de démontrer la faute d'autrui.

    · Le préjudice de la caution

    Même si l'article précité n'utilise pas le mot préjudice, il est admis en doctrine tant qu'en jurisprudence que la hauteur de la décharge de la caution résultera du préjudice subit par elle.

    A partir delà, la jurisprudence s'est quelques fois engagée sur une autre voie consistant à tenir compte de la qualité du créancier. Il existe une tendance jurisprudentielle à être beaucoup plus stricte pour les créanciers professionnels.

    La valeur du droit perdu s'apprécie au jour de l'exigibilité de la dette garantie par la caution car c'est à ce moment qu'elle est actionnée.

    2. La déchéance pour cautionnement excessif

    Pendant longtemps, il a été admis qu'en matière de cautionnement conventionnel, il appartenait au créancier d'apprécier la solvabilité de la caution et de l'accepter ou non comme garantie. Pourtant, dans le code civil de 1804, c'est-à-dire le code napoléonien, il existait un article 2018 équivalent à l'art. 341 de la loi dite foncière en RDC qui prévoît que la caution doit avoir un bien suffisant. Mais cette disposition s'applique uniquement au cautionnement légal et il a toujours été admis que le créancier pouvait admettre une caution ne remplissant pas ces conditions.

    A ce sujet, la loi « Neiertz » semble être la mieux adaptée : parmi les nombreuses mesures destinées à protéger la caution d'un consommateur de crédit, imposées par la loi du 31 Décembre 1989, figure une sanction originale : l'interdiction, pour un établissement de crédit de se prévaloir d'un cautionnement consenti par une personne physique, dont l'engagement était manifestement disproportionné à ses biens et revenus lors de sa conclusion, à moins qu'au moment de la mise en oeuvre du cautionnement, le patrimoine de la caution ne lui permette de faire face à son obligation (code de la consommation, article L313-10). Le prêteur professionnel, outre son devoir de bonne foi, a donc un devoir de vérification des moyens de la caution (moyens actuels et prévisibles) dont l'exécution s'avérera probablement difficile63(*).

    D'où, une nécessité des règles directes et claires pour cristalliser cette protection de la caution qui n'est plus un rêve en droit étranger, spécialement en droit Français et Belge.

    CHAPITRE DEUXIEME

    DE LA PROTECTION DE LA CAUTION

    Le droit congolais à la différence du droit étranger dont le droit français et belge en principal n'a pas encore, jusqu'aujourd'hui, réservé une protection suffisante à la caution. Certains disent que pour résoudre un différend relatif à ce sujet le juge congolais se réfère aux usages en se fondant sur les prescrits de l'art. 34 CCLIII. Toutefois, disons que ceci n'est pas à encourager car l'homme congolais n'est pas un super homme, moins encore très instruit par rapport à l'homme français ou belge par exemple pour qui on a pris toutes les précautions nécessaires de protection parce que convaincu que le contrat de cautionnement est un acte dangereux.

    C'est dans cette optique que nous allons respectivement examiner la protection de la caution en droit étranger (section1) et la nécessité d'une protection de la caution en droit positif congolais (section 2).

    Section 1. DE LA PROTECTION DE LA CAUTION EN DROIT ETRANGER : DROIT BELGE ET DROIT FRANÇAIS

    Pour sa protection, la caution bénéficiée de la même protection que le débiteur principal64(*), et d'une protection qui lui est spécifique.

    §.1. Lors de la formation du cautionnement

    A. Le formalisme juridique de l'acte de cautionnement et les pratiques de cautionnement

    I. Le formalisme juridique de l'acte de cautionnement

    Le contrat de cautionnement est un contrat consensuel qui se conclut par la seule volonté des parties : le créancier et la caution. Selon BALATE, il n'est soumis à aucune formalité et ne doit pas être constaté par écrit.

    Toutefois, l'art.2015 (nouvel art. 2291, ord. N°2006-346, 23 mars 2006, art 5-1, en droit français) du code civil équivalent à notre article 338 (555) dispose : « Le cautionnement ne se présume point, il doit être exprès (...) ». Cette disposition ne soumet cependant l'existence du cautionnement à aucune forme mais exige une manifestation de volonté non équivoque dans le chef de la caution65(*). Cette même idée avait déjà été lancée par le juge congolais lorsqu'il a estimé que la loi n'avait pas dit sous quelle forme le consentement de la caution devrait être exprimé. Il a considéré que le consentement donné verbalement pouvait être établi conformément aux règles du code civil sur les obligations66(*).

    La preuve du cautionnement civil est régie par l'art. 1326 du code civil belge équivalent à l'art 208 du CCCLIII qui dispose : « Le billet ou la promesse sous seing privé par lequel une seule partie s'engage envers l'autre à lui payer une somme d'argent ou une chose appréciable, doit être écrit en entier de la main de celui qui le souscrit ; ou du moins il faut qu'outre sa signature, il ait écrit de sa main un bon ou un approuvé portant en toutes lettres la somme ou la quantité de la chose ». Cette rédaction correspond à l'ancienne rédaction française de la même disposition légale qui fut modifiée dans sa forme par la loi n°80-525, du 12 Juillet 198067(*).

    Le cautionnement civil en tant que contrat unilatéral est donc soumis à la formalité du « bon pour » prescrit par l'article précité.

    Cependant, la cour de cassation française décide de manière constante que cette formalité n'est pas requise si le montant de l'engagement ou la quantité ne sont pas connus au moment où la caution s'engage et qu'ils ne peuvent s'exprimer par un chiffre68(*). Tel sera le cas d'un cautionnement pour sûreté de toutes sommes.

    Certaines cautions ont tâché d'invoquer ces mentions comme conditions de validité du cautionnement et non uniquement comme des règles de preuve de l'acte.

    En Belgique, d'après BALATE, cette théorie n'a jamais été admise par la jurisprudence, à la seule exception d'un jugement du tribunal de première instance de Bruxelles du 9 avril 1990. Le tribunal a déclaré que, dans le cas d'un cautionnement pour sûreté de toutes sommes, la partie qui s'oblige devrait soit écrire l'acte en entier de sa main, soit, à tout le moins, exprimer dans un « bon » ou un « approuvé » la nature de l'engagement qu'elle contracte.

    Cette décision est directement inspirée de la jurisprudence de la cour de cassation française qui, en 1987, avait déduit d'une combinaison des articles 1326 et 2015 du code civil, que la mention manuscrite n'était pas une simple règle de preuve, mais avait pour finalité la protection de la caution. Elle était donc exigée pour la validité même du cautionnement69(*). Très critiquée en doctrine et ayant entraîné immédiatement un développement considérable du contentieux en la manière, cette solution fut très vite abandonnée et depuis fin 1989, la cour de cassation réaffirme, de manière constante, que l'exigence de la mention manuscrite est une simple règle de preuve.

    Toutefois, la cour de cassation française continue à utiliser l'art. 1326 du code civil comme une règle de protection du consentement de la caution.

    Selon Ancel70(*), en dépit de l'affirmation réitérée que l'art. 1326 du code civil pose une simple règle de preuve, la cour de cassation reste fidèle à la jurisprudence de 1987.

    L'évolution réside dans le fait que la nullité n'est plus automatique comme entre 1987 et 1989, mais elle est subordonnée à l'appréciation du juge, qui devra rechercher dans chaque cas si la mention incomplète, jointe aux circonstances traduit un consentement suffisant de la caution.

    En pratique, la signature d'un contrat de cautionnement ne s'accompagne guère de formes qui pourraient renforcer la qualité du consentement et ainsi rejoindre les objectifs que nous croyons pouvoir déceler dans la jurisprudence de la cour de cassation française. En effet, bien souvent, il s'agit d'une clause insérée dans le contrat principal et c'est simplement sur ces quelques lignes que la caution manifeste son consentement. De plus, la manifestation du consentement résulte simplement de la mention manuscrite suivie de la signature.

    En matière de crédit professionnel, Balate nous dit que le contrat de cautionnement fait souvent l'objet d'un contrat distinct du contrat de crédit. Il renchérit en disant que cela est beaucoup moins fréquent en matière de crédit à la consommation.

    La proposition des sénateurs belge Poty et Siquets71(*) souhaite généraliser la pratique d'un acte distinct qui expliciterait les engagements de la caution. La proposition envisage d'insérer un nouvel article 2027 bis dans le code civil ainsi rédigé : « lorsque le cautionnement est contracté par une personne physique, en son nom propre, la convention par laquelle elle se porte caution doit faire l'objet d'un acte distinct du contrat principal dans lequel figure de manière lisible un texte par lequel la caution est informée des conséquences potentielles de cette convention sur son patrimoine.

    Le Roi peut déterminer la forme et le contenu du texte, qui sera reproduit intégralement dans le contrat. Le non respect de ces dispositions entraîne la nullité du contrat de cautionnement ».

    Les auteurs de la proposition constatent que trop souvent les cautions se portent garants sans pleinement percevoir les conséquences de leur engagement. La plupart se rendent difficilement compte qu'ils s'engagement dans la même mesure que l'emprunteur et que la défaillance du débiteur principal peut faire d'eux le redevable principal de la dette.

    Cheminant dans la même optique, Yves PICOD et Hélène DAVO72(*), soulignent aussi la nécessité d'une protection spécifique de la caution en justifiant leur position en ces propos : « des liens amicaux, familiaux unissent souvent débiteur et caution, ce qui permet d'expliquer que certaines cautions s'engagent parce qu'elles ne peuvent pas faire autrement en raison des liens qui les unissent au débiteur principal, sans pour autant avoir vraiment les moyens de le faire sérieusement ! De plus lorsque la caution a payé à la place du débiteur principal, elle peut se retourner contre le débiteur principal, disposant de l'action personnelle et de l'action subrogatoire. Ces possibilités sont à l'évidence bien théorique en matière de cautionnement donné pour un consommateur. Les liens d'une part unissant le débiteur à cette dernière empêcheront bien souvent celle-ci d'agir contre l'ami ou le parent...mais surtout il faut comprendre le peu d'intérêt de cette action ; le débiteur est généralement insolvable quant une caution a été appelée par un créancier : la caution a peut être une action mais n'aboutira à rien de concret ».

    Toujours selon les sénateurs Poty et Siquets, de nombreuses cautions ont l'impression de n'être qu'une caution morale, un simple témoin comme on peut l'être d'un acte de l'état civil. Il faudrait faire une enquête auprès des cautions pour savoir si elles avaient conscience de la portée de leur engagement et jusqu'à quel point.

    Cette théorie développée par ces auteurs est un moyen de défense souvent invoqué par les cautions qui n'est que très exceptionnellement admis par les juges.

    II. Les pratiques de cautionnement

    a) Le recours à la caution

    Après enquête, Eric BALATE s'est rendu compte qu'en matière de crédit à la consommation le cautionnement est peu pratiqué. En Belgique par exemple, le chiffre est d'environ 5% des contrats et pour les opérations telles que les prêts à tempérament, les ventes à tempérament 73(*)et le crédit-bail74(*).

    En ce qui concerne les crédits hypothécaires, le préteur ne demande en principe pas de caution car il est garanti contre l'insolvabilité de l'emprunteur par l'hypothèque. Toutefois, il est des cas où le prêteur choisit de recourir à la caution comme garantie complémentaire : c'est le cas du crédit hypothécaire à 125%.

    L'auteur renchérit en précisant que c'est au niveau du crédit professionnel que le cautionnement est plus important.

    Le chiffre approximatif, après enquête, est de 20% des contrats. La caution est fréquemment un particulier. Pour l'essentiel, c'est le gérant de l'entreprise qui se porte caution. Le prêteur demande que le gérant se porte caution lorsque l'entreprise est récente ou en raison du fait qu'elle est sous capitalisée.

    Le cautionnement peut envelopper des réalités différentes selon le segment de marché concerné.

    On peut différencier :

    1) Les consommateurs qui empruntent dans un but privé et qui sont protégés par la loi du 12 juin 1991 sur le crédit à la consommation.

    Les prêteurs exigent une caution dans plusieurs hypothèses : le débiteur principal débute sa carrière professionnelle, occupe un emploi en raison du métier exercé, lorsqu'il s'agit de couples jeunes qui ont des revenus mais sans stabilité d'emploi.

    Dans cet ordre d'idée, AYNES75(*) précise que le cautionnement est la sûreté de ceux qui n'ont rien et ne peuvent offrir une sûreté réelle.

    2) Les personnes agissant dans un but professionnel, c'est-à-dire principalement les commerçants et les PME. On peut fractionner les PME en personnes exerçant diverses activités professionnelles en tant que personnes physiques (indépendants, professions libérales, ...) et en sociétés.

    La finalité du cautionnement ici est de responsabiliser le chef de l'entreprise et de lutter contre l'hyper séparabilité du patrimoine : le patrimoine n'est pas toujours dans la société tandis qu'il sert à la société, c'est le cas notamment du gérant propriétaire de l'immeuble qu'il loue à la société.

    Pour Philippe MERLE76(*), le gérant en se portant caution, ne devient pas nécessairement un associé.

    En demandant le cautionnement du gérant d'entreprise, le prêteur poursuit deux objectifs77(*) :

    Ø L'extension des garanties parce que le plus souvent certains biens de la société n'appartiennent pas directement à celle-ci ;

    Ø La responsabilité du gérant car le gérant caution se soucie de rembourser les crédits.

    b) La pratique du cautionnement

    Le cautionnement peut garantir toute obligation valable, nous avions dit. Il s'agit d'une sûreté personnelle qui peut être demandée pour garantir différents actes juridiques tels qu'un crédit à la consommation, un crédit professionnel, parfois un crédit hypothécaire.

    En France, le cautionnement est très utilisé pour garantir la bonne exécution du bail d'habitation. Il semble que cette pratique commence à se développer en Belgique.

    1. Le cautionnement « Omnibus »

    L'art. 1129 du code civil équivalent à l'art. 28 CCLIII dispose : « il faut que l'obligation ait pour objet une chose au moins déterminée quant à son espèce. La qualité de la chose peut être incertaine, pourvu qu'elle puisse être déterminée ». Conformément à cet article, l'objet du cautionnement doit être déterminée ou déterminable. La règle se rattache moins à la protection du débiteur qu'à la notion même d'obligation.

    Une obligation dont l'objet est indéterminable laisse le débiteur entièrement libre de définir la nature et l'étendue de son engagement. Le créancier ne dispose alors d'aucun moyen de le contraindre.

    Dès lors que son objet est déterminable, le cautionnement peut porter sur des dettes conditionnelles ou des dettes futures. Une jurisprudence constante de la cour de cassation admet la validité de ce type de cautionnement que l'on appelle cautionnement « Omnibus ». La validité de ce type de cautionnement n'est pas affectée par l'absence de plafond, dès lors que l'obligation garantie est définie avec une précision suffisante. A ces propos, la jurisprudence congolaise nous dit qu'une obligation n'est nul pour manque d'un objet certain formant la matière de l'engagement que s'il y a incertitude absolue ne permettant pas d'établir à quoi les parties se sont engagées78(*).

    Toutefois, l'art. 1134 alinéa 3 (art. 33 al.3 CCLIII) dispose : « Elles (les conventions) doivent être exécutées de bonne foi ». Ce principe est une limite au pouvoir du créancier garanti d'étendre les engagements de la caution. D'après Foriers79(*), le créancier ne peut se désintéresser du sort de la caution, en lui faisant supporter des montants sans aucune proportion avec ceux qui étaient raisonnablement prévisibles lors de la signature du contrat de cautionnement. Le problème est de déterminer ce qu'est un montant raisonnablement prévisible. Il s'agit, continue l'auteur, d'une notion subjective qui dépendra de l'appréciation de chacun.

    Toujours selon Foriers, en cas de cautionnement « Omnibus » illimitée, la prudence imposera donc que le créancier avise la caution et recueille son accord si une modification substantielle devait intervenir quant aux obligations garanties. A défaut, le créancier s'exposerait à une réduction des engagements de la caution à hauteur de ce qui était raisonnablement prévisible lors de la signature du cautionnement.

    Cette réduction serait la réparation du manquement du créancier à son devoir de bonne foi.

    Pour éviter un tel désagrément, le créancier pourrait-il insérer dans le contrat de cautionnement une clause l'exonérant de son devoir de bonne foi ? Paul Alain Foriers estime cette possibilité peu probable car si elle a pour but de conférer un pouvoir arbitraire de fixation des quantum de l'obligation de la caution, elle affecterait sa déterminabilité. Le cautionnement pourrait être annulé, faute d'objet déterminable.

    Il ajoute en précisant que la clause par laquelle le créancier stipulerait qu'il n'aura pas à aviser la caution des modifications qui seraient apportées aux montants des crédits ou des crédits nouveaux qui seraient consentis, doit dès lors s'interpréter comme ne dispensant le créancier de son devoir d'information que dans le cadre d'une évolution raisonnable des encours garantis.

    Foriers observe qu'en pratique, ce type de clause d'exonération se retrouve fréquemment dans des cautionnements plafonnés. Elle a donc essentiellement pour objet d'éviter un grief qui serait déduit d'une aggravation du risque couvert par la caution résultant de la diminution relative de la surface financière du débiteur principal et non d'une augmentation du montant garanti.

    La loi belge du 12 juin 1991 relative au crédit à la consommation a prévu un plafonnement de l'engagement de la caution. Le contrat de cautionnement doit préciser le montant garanti.

    L'engagement ne vaut que pour ce montant éventuellement augmenté des intérêts de retard. Le prêteur doit remettre préalablement et gratuitement un exemplaire de l'offre ou du contrat de crédit à la caution. Il doit également informer la caution de la conclusion du contrat de crédit, ainsi que de manière préalable, de toute modification du contrat.

    2. La durée du cautionnement

    En pratique, selon BALATE80(*), le cautionnement est souvent souscrit pour une durée illimitée. Conformément au principe général de droit applicable aux contrats à durée indéterminée, un tel cautionnement peut être résilié unilatéralement par la caution moyennant un préavis raisonnable. Cette résiliation ne vaut que pour l'avenir et n'est pas de nature à libérer la caution de son obligation de garantir le montant de la dette principale au moment où le cautionnement prend fin.

    L'auteur poursuit en disant que ces solutions se retrouvent également en France à propos du cautionnement donné pour une société par son dirigeant social.

    En cas de résiliation de son cautionnement, le dirigeant n'est tenu que des dettes contractées par la société avant la résiliation mais il en est tenu même si elles ne deviennent exigibles qu'après cette résiliation.

    Eric BALATE ajoute en disant que la doctrine française et spécialement MOULY admet que le cautionnement des dettes futures engendre deux obligations distinctes : l'obligation de couverture et celle de règlement81(*). La première, l'obligation de couverture est immédiate et certaine. Elle fixe le cadre de garanties offertes par la caution. La seconde, l'obligation de règlement, vient remplir le cadre de l'obligation de couverture au fur et à mesure de la naissance des dettes garanties. Elle est future et éventuelle. L'obligation de couverture existe dès la conclusion du contrat et s'exécute de manière successive tandis que l'obligation de règlement naît à chaque dette et commande une exécution instantanée.

    L'extinction du cautionnement, notamment par la résiliation de celui-ci, détermine les obligations de règlement mises à la charge de la caution et la soulage de celles qui sont nées après la résiliation. Elle marque la date à laquelle les dettes de règlement ne sont plus garanties. Afin de déterminer les dettes qui seront garanties et dettes qui ne le seront pas, il faut se référer à leur date de naissance et non à leur date d'exigibilité. Cette distinction propre au droit français s'explique partiellement, toujours selon BALATE, par l'existence d'une réflexion accrue de la pensée juridique sur la faculté de résiliation alors même qu'en Belgique la durée du cautionnement et partant son terme n'ont guère suscité de discussions.

    3. Le décès de la caution

    L'article 2017 du code civil équivalent à l'art. 340 de la loi dite foncière (557 CCLIII) dispose : « Les engagements des cautions passent à leurs héritiers ».

    Depuis un arrêt de principe du 29 juin 198282(*), la cour de cassation française, renversant sa jurisprudence antérieure décide que l'art. 2017 ne vise que l'obligation de règlement de la caution, c'est-à-dire son obligation de payer ce que doit le débiteur, et non son obligation de couverture, qui permet de savoir quelles dettes sont garanties.

    En d'autres mots, seules les obligations de règlement nées avant le décès sont dues par les héritiers quelle que soit leur date d'échéance. Les héritiers ne sont donc tenus que si la caution était elle-même obligée au paiement au jour du décès.

    La cour de cassation de France a confirmé cette position en 198683(*) et poursuivant sa volonté de protéger les héritiers de la caution, la cour a été jusqu'à condamner les clauses contractuelles qui ont pour effet de mettre à charge des héritiers une obligation née après le décès de leur auteur.

    Balate précise que cette solution est approuvée par une partie de la doctrine belge84(*) qui estime que s'il n'existe aucune dette à la charge du débiteur principal au décès de la caution, celle-ci, n'étant pas tenue à cette date, ne peut dès lors transmettre d'engagements à ses héritiers pour des dettes nées postérieurement. De telles dettes ne rentrent pas dans l'obligation de couverture de la caution qui s'éteint avec le décès de celui-ci.

    L'auteur renchérit en affirmant que Van Ryn et Heeneen85(*) semblent par contre considérer que l'article 2017 précité a une portée générale et estime que les héritiers doivent être tenues des dettes nées jusqu'au moment où ils mettent fin au cautionnement par voie de la résiliation.

    Si cette analyse devait l'emporter, la banque pourrait engager sa responsabilité si elle n'avertit pas les héritiers de la caution des engagements pris par celle-ci aussitôt qu'elle a connaissance de son décès86(*). Les héritiers seront en effet bien souvent dans l'ignorance de ces engagements qu'ils ne pourraient par la suite résilier.

    Pour combattre le principe de l'article 2017, poursuit l'auteur, il pourrait également être soutenu que le contrat de cautionnement est un contrat intuitu personae. Ainsi, le décès de la caution entraîne l'extinction du contrat et les héritiers sont libérés. Cette thèse a été reprise par la cour d'appel de Mons, dans un arrêt du 14 janvier 199787(*).

    Selon Limpens88(*), l'intuitu personae a une intensité variable. Dans la relation débiteur-caution, le cautionnement à titre gratuit possède un caractère intuitu personae dès lors que la caution garantit davantage la personne du débiteur qu'une dette particulière. Limpens trouve donc logique de soutenir que cette modification de la personne du débiteur met fin à l'engagement de la caution. Toutefois, l'intuitu personae n'intervient pas dans la relation caution-créancier, car l'engagement de la caution n'est envisagé que sous l'angle d'une garantie d'exécution. Il s'agit d'une simple obligation pécuniaire à exécuter sur le patrimoine de la caution qui se transmet aux héritiers.

    Il termine en disant que la notion d'intuitu personae évolue en jurisprudence de manière restrictive. La dissolution du contrat de cautionnement sur un tel fondement ne peut donc être envisagée que dans des cas exceptionnels.

    L'article 3 de la proposition des sénateurs belges De Clipelle et Istasse89(*) envisage de modifier l'article 2017 du code civil en limitant la portée du cautionnement à l'émolument net de l'héritage. Toutefois, le cautionnement ayant une validité théorique de 30 ans, au moment où l'héritier est appelé à payer le créancier, cette somme ne sera peut-être plus en sa possession. De plus, si l'héritage est matérialisé par un immeuble, la mise en oeuvre du cautionnement pourra entraîner la vente de l'immeuble. Et si l'immeuble a été vendu par les héritiers, sur quoi pourra-t-on matérialiser la mise en oeuvre du cautionnement ?

    Voilà pourquoi cette proposition des sénateurs belges est critiquable et nous parait insatisfaisante.

    B. La solvabilité et l'information de la caution

    1. La solvabilité de la caution

    a) Les pratiques

    L'enquête de solvabilité de la caution est réalisée au moment de la décision d'octroi du crédit et suivant les mêmes critères que pour le débiteur principal (revenus, crédits en cours, ancienneté bancaire, stabilité de l'emploi, stabilité dans l'habitat), pensent certains doctrinaires. Le prêteur fait remplir un formulaire par la caution. Ce formulaire est basé sur celui que doit remplir le débiteur principal pour évaluer sa solvabilité.

    Toutefois, d'autres disent que l'enquête de solvabilité de la caution représente une charge inutile.

    On peut donc se poser la question de savoir si la solvabilité de la caution est une condition nécessaire pour la conclusion du contrat de cautionnement.

    Pour y répondre, on peut s'appuyer sur le résultat de l'enquête menée par BALATE dans les établissements de crédit belges en disant qu'il importe que l'emprunteur dispose d'un patrimoine propre suffisant pour supporter la charge d'un crédit.

    Si l'emprunteur peut offrir des garantis provenant d'une tierce personne, il s'agit d'un élément d'appréciation dit accessoire. Néanmoins, c'est grâce à la solvabilité de la caution que la garantie pourra être efficace. Il est dès lors normal de souligner la nécessité de mesurer cette solvabilité. C'est surtout le cas pour les personnes dont les revenus sont les plus faibles et qui sont les plus exposées au risque de surendettement.

    Une autre interprétation oppose à cette opinion que l'essence de la garantie est autre. Lorsque le débiteur principal offre en garantie le patrimoine d'une tierce personne, il appartient à celle-ci d'assurer un risque qu'elle s'est engagée à prendre en s'informant par elle-même de la situation financière de l'emprunteur. Il ne serait dès lors pas justifié de mesurer sa solvabilité. Dans le cas contraire, c'est le principe même du cautionnement qui serait mis en cause et nombre d'emprunteurs ne seraient plus à mesure d'offrir des garanties suffisantes pour obtenir un crédit.

    De ce qui précède, une question s'impose : y a-t-il contradiction dans la position suivant laquelle la solvabilité du débiteur principal s'avère prépondérante avec, en même temps, la nécessité d'apprécier la solvabilité de la caution ?

    La réponse se formule comme suit : la conclusion d'un contrat de crédit et les risques qu'il entraîne reposent certes sur l'emprunteur. C'est pour éviter de propulser la conclusion dans le surendettement à la suite d'une défaillance éventuelle de l'emprunteur qu'il convient de s'attacher de surcroît aux capacités de remboursement de celle-ci (la caution de l'emprunteur).

    b) L'état du droit

    La caution intervient à titre de garantie, nous l'avions dit.

    Ainsi, le créancier doit en premier lieu analyser la capacité de remboursement du débiteur principal pour décider de l'octroi ou non du crédit.

    La caution n'intervient donc pas pour compenser un manque de revenus dans le chef du débiteur, mais pour compenser une certaine méfiance de la part du créancier.

    C'est le cas d'une personne qui vient de démarrer sa carrière professionnelle et qui a besoin d'acheter un véhicule pour faciliter son déplacement jusqu'au lieu du travail mais qui se trouve sans revenu puisqu'elle est en période d'essai ou en contrat à durée déterminée.

    Pour qu'il obtienne le crédit, il sera procédé à une enquête pour savoir s'il a les capacités financières suffisantes pour faire face à la dette.

    Qu'en est-il en ce qui concerne la caution ? La solvabilité de la caution doit être pris en compte par le prêteur car même la loi l'exige en estimant que « la caution doit avoir un bien suffisant pour répondre de l'objet de l'obligation »90(*).

    Deux voies nous font arrivées à un tel résultat :

    - lier le cautionnement à la solvabilité du débiteur principal

    - exiger un engagement proportionné de la caution.

    1) Le cautionnement est lié à la solvabilité du débiteur principal.

    Il peut être considéré, dans un premier temps, que si la solvabilité du débiteur principal n'était pas suffisante à elle seule pour permettre le remboursement de la dette, alors le cautionnement lié à ce contrat ne peut jouer ses effets. Il aurait fallu un codébiteur et non une caution.

    Ce principe, nous dit Joisten91(*) est tiré de la loi du 04 Août 1992 relative au crédit hypothécaire qui interdit la subordination de l'octroi d'un contrat de crédit à la conclusion d'un autre contrat en dehors de ceux qui sont prévus par la loi. Le contrat de cautionnement ne figurant pas sur la liste des contrats autorisés par la loi, il doit donc en être déduit par un raisonnement a contrario que le prêteur d'un crédit hypothécaire ne peut subordonner l'octroi d'un tel prêt à la conclusion d'un contrat de cautionnement. Il ne peut donc être qu'une garantie complémentaire et non la compensation d'une faible solvabilité dans le chef du débiteur principal.

    Les sénateurs belges Poty et Siquets dans leur proportion de la loi du 23 décembre 1999 ont proposé à l'article 3 d'insérer un article 2020 bis dans le code civil qui serait libellé comme suit : « il ne peut être conclu de contrat de cautionnement avec une personne physique en son nom propre en garantie d'un débiteur ne présentant manifestement pas un bien suffisant ou un revenu adéquat pour répondre normalement de l'objet de l'obligation.

    Le cautionnement contracté en violation des dispositions de l'alinéa précédent est frappé de nullité ».

    Analyse faite, on peut se rendre compte que cette proposition généralise le principe de la loi hypothécaire en protégeant toute caution qui se serait portée garante en faveur d'un débiteur qui au moment de la conclusion de la dette n'avait pas les capacités financières pour y faire face.

    2) L'engagement proportionné de la caution

    La couverture du risque doit correspondre à une certaine réalité tant de la part du créancier que de la caution. Le créancier doit s'assurer que la caution a aussi comme le débiteur principal qui la présente les capacités financières de faire face à la dette en cas de défaillance de ce dernier. Dans le cas contraire, une telle caution ne devrait pas être recevable, car elle ne couvre pas le risque.

    En France, l'engagement proportionné de la caution trouve deux applications :

    - La première est d'ordre législatif : selon l'article L 313-10 du code de consommation dont les dispositions ont été reprises et généralisées par le nouvel art. L341-4, « si l'engagement de la caution lors de sa conclusion est manifestement disproportionné aux biens et revenus de celle-ci, l'établissement de crédit ne peut pas s'en prévaloir »92(*). Cette disposition est relative au crédit à la consommation. Le prêteur doit octroyer un prêt adapté aux facultés contributives de l'emprunteur et de ses garantis. Il est question de ne pas placer les emprunteurs et les garants devant des circonstances confuses conduisant à des situations de surendettement.

    La règle ci-haut évoquée déroge donc à la force obligatoire des contrats. Elle laisse un large pouvoir d'appréciation aux tribunaux93(*).

    - La seconde est d'ordre jurisprudentiel. Le 17 juin 1997, la chambre commerciale de la cour de cassation française rendait un arrêt connu sous le nom de jurisprudence Macron94(*).

    La Cour d'Appel de Paris dans son arrêt du 08 février 1995 a estimé que l'engagement souscrit par Macron était manifestement disproportionné à ses revenus et à son patrimoine. Elle a également estimé que la banque a commis une faute grave en demandant un tel engagement car : « elle avait le devoir impératif, compte tenu de l'énormité de la somme garantie par une personne physique, de s'interroger sur la fortune de celui qui l'avalisait afin de s'assurer qu'elle n'incitait pas celui-ci à prendre un risque tel qu'il se mettait à vie à sa merci ».

    La Cour d'Appel a donc décidé que la banque avait commis une faute grave et que le préjudice subi par la caution est égal au dépassement manifeste de ses facultés financières de l'époque. La Cour de Cassation a confirmé l'arrêt et a jugé l'engagement manifestement disproportionné par rapport à ses revenus et patrimoine.

    La doctrine majoritaire dont AYNES95(*) a perçu dans cet arrêt l'annonce d'une nouvelle avancée dans la protection de la caution, en posant un principe de proportionnalité entre la dette garantie et le patrimoine de la caution.

    Certains auteurs96(*) estiment par contre que la cour de cassation n'a qu'approuvé du bout des lèvres l'arrêt objet du pourvoi en ne retenant pas l'argumentation relative au lien de dépendance perpétuelle qu'engendrerait un engagement de caution disproportionné.

    En tout état de cause, depuis l'arrêt Macron, un premier bilan a été établi à partir de la consultation de la banque de données Juris-data97(*). Il apparaît que si le principe de proportionnalité est fréquemment invoqué par les cautions, il est retenu dans les hypothèses beaucoup plus rares. Ceci implique, selon PICOD et DAVO98(*), que la disproportion doit être manifeste, c'est-à-dire flagrante ou évidente pour un professionnel raisonnablement diligent. Elle ne résulte pas du seul fait que le montant du cautionnement excède la valeur du patrimoine de la caution. Elle ne se ramène pas non plus, en sens inverse, à une simple situation d'insolvabilité.

    La faute de l'établissement n'a pas à être caractérisée et il appartient à la caution de prouver le caractère manifestement disproportionné. Pour y arriver, la caution doit avoir préalablement déclaré l'importance de ses revenus réels à la banque et estimé la valeur du bien dont il est propriétaire.

    Plusieurs autres précisions ont été apportées par la cour de cassation. Tout d'abord, la disproportion doit être évaluée en fonction de tous les éléments du patrimoine et pas seulement des revenus de la caution. En suite, en cas de pluralité des cautions solidaires, la proportionnalité doit être appréciée séparément puisque chaque caution est tenue au paiement intégral de la dette sans pouvoir opposer le bénéfice de discussion ou celui de division.

    Cette disproportion poursuivent DAVO et PICOD, doit s'apprécier d'une part au moment de la formation du contrat, d'autre part au moment où la caution est appelée. En effet, l'engagement initialement disproportionné peut trouver son équilibre dans le temps si la situation patrimoniale de la caution s'améliore. Dès lors, la caution ne pourra invoquer le bénéfice du principe de proportionnalité si le déséquilibre initial disparaît au moment où elle est poursuivie.

    La sanction légale, concluent les auteurs, ne s'apparente pas à une nullité ou une caducité. Il s'agit à l'évidence d'une déchéance du droit de poursuite du créancier professionnel.

    2. Information de la caution

    Il n'existe, en droit commun du cautionnement aucune obligation générale d'information de la caution et pendant longtemps on pensait en principe qu'il appartenait à la caution de s'informer99(*). Cette inexistence de l'obligation d'information se justifie traditionnellement par le caractère unilatéral du cautionnement.

    Toutefois, retenons qu'il existe quelques dispositions éparses et spécifiques à certains cautionnements qui prévoient l'obligation d'information. Cette dernière intervient, comme le déclarent certains auteurs100(*), tantôt lors de la formation du contrat, tantôt lors de son exécution.

    Tout d'abord, elle intervient lors de la formation du contrat : la cour de cassation française admet que la caution puisse obtenir l'annulation de son engagement lorsque le prêteur ne l'a pas informé de la situation lourdement obérée du débiteur principal. Le prêteur commet un dol par réticence car sachant la situation du débiteur principal, il omet d'en avertir la caution et obtient ainsi l'engagement de celle-ci101(*).

    Elle intervient ensuite au moment de l'exécution de différentes façons ; en l'absence d'une obligation générale d'information que la jurisprudence aurait pu avoir l'occasion de consacrer en se fondant sur l'exigence de la bonne foi. C'est alors le législateur, comme le précisent DAVO et PICOD102(*), qui a fixé le rythme et les modalités de cette obligation au gré des réformes entreprises, sans cohérence d'ensemble et avec des effets inévitables de superposition.

    a) Régime Belge

    Selon BALATE103(*), qui est un auteur belge, dans l'état actuel du droit commun belge, le créancier n'a aucune obligation d'information à l'égard de la caution.

    Ainsi, un créancier qui bénéficie d'un cautionnement pour sûreté de toutes sommes n'est pas tenu d'informer la caution de l'évolution de son engagement. La caution peut être actionnée pour un montant important, alors qu'au moment de la souscription du contrat, la dette initiale était d'un faible montant.

    L'auteur continue en disant que la jurisprudence impose seulement au créancier de respecter le principe de bonne foi et de loyauté contractuelle. Ainsi, a-t-il été jugé que le créancier ne saurait se désintéresser du sort de la caution en lui faisant supporter des montants sans proportion avec ceux qui étaient raisonnablement prévisibles lors de la signature du contrat de cautionnement104(*).

    Toujours en vertu du principe d'exécution de bonne foi des conventions, le créancier se doit d'aviser la caution et de recueillir son accord à l'occasion d'une modification substantielle des opérations garanties. A défaut, le débiteur s'expose à une réduction des engagements de la caution à hauteur de ce qui était raisonnablement prévisible lors de la souscription du contrat de cautionnement. Cette réduction n'est que la réparation en nature du manquement du créancier à son devoir de bonne foi.

    Eric BALATE rajoute en fixant que certaines législations prévoient une obligation d'information. Tel est le cas notamment de la loi du 12 juin 1991 relative au crédit à la consommation. L'art. 34 alinéa 1er prévoit que la caution ne peut s'engager sans connaître la teneur de l'engagement principal. Le prêteur doit remettre au préalable et gratuitement, un exemplaire de l'offre de crédit à la personne qui se constitue sûreté personnelle. De surcroît, l'alinéa 2ème précise que le prêteur doit informer la caution de la conclusion du contrat ainsi que de toute modification ultérieure de ce même contrat.

    La caution est déchargée de tout engagement si elle n'a pas reçu l'exemplaire de l'offre de crédit ou du contrat de crédit. Toutefois aucune sanction n'est prévue en cas de non communication d'une modification du contrat.

    Les articles 35 et 36 de la même loi mettent à la charge du prêteur deux obligations. En application de l'art. 35, le prêteur communique à la caution le retard de paiement par le consommateur de deux échéances ou d'au moins un cinquième du montant total à rembourser.

    La caution sera alors informée de la possibilité de voir le prêteur se retourner contre elle. Les facilités de paiement sont également communiquées.

    Concernant l'art. 36, lorsque le débiteur principal est en défaut de paiement d'au moins deux échéances où d'une somme équivalent à 20% du montant total à rembourser, ou de la dernière échéance, il appartiendra au prêteur de la mettre en demeure. Ce n'est qu'un mois à dater de la mise en demeure restée infructueuse que l'action contre la caution pourra être exercée.

    La loi du 05 juillet 1998 relative au règlement collectif de dettes prévoit également une information de la caution. L'article 1675/4, 9° dispose que le requérant doit mentionner dans la requête : « les nom, prénom et domicile ou s'il s'agit d'une personne morale, la dénomination et le siège des créanciers du requérant et le cas échéant, des débiteurs du requérant et des personnes qui ont constitué pour lui une sûreté personnelle ».

    La décision d'admissibilité sera notifiée à la caution. Si la caution a déjà été actionnée par le créancier, elle sera considérée comme un créancier ordinaire et devra introduire une déclaration de créance. Si elle n'a pas encore payé, le créancier pourra agir contre elle, car la décision d'admissibilité n'a d'effet suspensif des poursuites qu'à l'égard du requérant. La caution peut dès lors entrer une déclaration de créance à titre conservatoire.

    L'auteur conclut en disant qu'en Belgique, l'information de la caution est donc peu organisée par la loi par rapport en France. Elle ne concerne que le cautionnement dans le cadre de crédit à la consommation et le règlement collectif des dettes.

    b) Régime Française

    Au niveau du régime général, la situation est identique à celle de la Belgique. Il n'y a pas d'obligation générale d'information. A la limite, on peut se fier à l'article 1341 du code civil équivalent à l'article 217 CCLIII qui impose un acte séparé pour toute obligation excédant 1500€105(*).

    Divers textes particuliers ont cependant mis en place des obligations spécifiques d'information, dont l'objet est, au demeurant, variable106(*).

    1) La loi du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement des difficultés des entreprises a imposé pour la première fois l'obligation d'information à son article 48 en ces termes : « les établissements de crédit ayant accordé un concours financier à une entreprise, sous la condition du cautionnement par une personne physique ou morale, sont tenus au plus tard avant le 31 mars de chaque année de faire connaître à la caution le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation bénéficiant de la caution ainsi que le terme de cet engagement. Si l'engagement est à durée indéterminée, ils rappellent la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée ».

    2) La loi du 31 décembre 1989, connue sous le vocable de loi Neiertz institue un devoir d'information pour le créancier à l'égard de la caution garante d'un crédit hypothécaire, en cas de défaillance du débiteur principal, dès le premier incident de paiement caractérisé susceptible d'inscription au fichier des incidents de paiement. En cas de manquement, la sanction reste similaire à celle prévue dans la loi précédente.

    3) La loi du 29 juillet 1998 : autrement appelée loi d'orientation relative à la lutte contre les exclusions, elle contient dans son chapitre premier cinq articles tendant à améliorer la situation de la plupart des cautions personnes physiques, notamment en cas de cautionnement indéfini. C'est dans cette optique que cette loi a ajoutée à l'art. 2016 du code civil équivalent à l'art. 339 de la loi dite foncière un alinéa obligeant le créancier à informer la caution personne physique, au moins annuellement, de l'évolution du montant de la créance garantie et de ses accessoires, sous peine de déchéance de tous les accessoires de la dette, frais et pénalité107(*).

    Cette nouvelle obligation d'information pèse sur tous les créanciers, qu'il s'agisse d'établissement de crédits, de professionnel ou des simples particuliers. Selon Piedelièvre108(*) cité par BALATE, cette obligation s'avère particulièrement lourde et inadaptée pour ces derniers qui, étant profanes risquent par ignorance de l'omettre.

    Lorsqu'une même dette est garantie par une pluralité de cautions solidaires, chacune d'entre elles devra être personnellement informée.

    Somme toute, relevons que l'évolution des obligations du créancier dans ce domaine a amené certains auteurs à s'interroger sur l'évolution du cautionnement. Ainsi, Delebecque109(*) se demande si le contrat de cautionnement est devenu un contra synallagmatique. Il en conclut qu'il serait excessif de l'affirmer car s'il est vrai que le créancier se voit imposer des obligations, celles-ci n'ont pas le même poids que celles qui pèsent sur la caution. Les obligations de l'un et de l'autre ne sont pas « régulièrement symétriques ». Les obligations du créancier ne constituent pas la cause des obligations de la caution. L'une est expresse, l'autre est implicite.

    Le même auteur et Simler110(*) emploient l'expression de remède apporté aux inconvénients du caractère unilatéral du cautionnement.

    Quant à Mme Behar-Touchais111(*), elle emploie l'expression d'atténuation du caractère unilatéral du cautionnement, car les obligations du créancier envers la caution sont de plus en plus lourdes. Elle exclut toutefois, comme l'a fait Delebecque, l'idée de dire que ces obligations confèrent au cautionnement un caractère synallagmatique car ces premiers ne sont pas la cause de l'engagement de la caution. Elles constituent plutôt un risque supplémentaire pour le créancier de ne pas profiter du paiement attendu car sa faute sera sanctionnée par une déchéance, invoquée à titre de moyen de défense par la caution.

    §.2. La mise en oeuvre du cautionnement, les moyens de défense de la caution et le sort du débiteur en difficulté.

    A. La mise en oeuvre du cautionnement

    I. Le bénéfice de discussion

    L'article 2021 du code civil équivalent à notre article 343 (560 CCLIII) dispose : « La caution n'est obligée envers le créancier qu'à défaut du débiteur, qui doit être préalablement discuté dans ses biens, à moins que la caution n'ait renoncée au bénéfice de discussion, ou au moins qu'elle ne soit obligée solidairement avec le débiteur, auquel cas l'effet de son engagement se règle par les principes établis par les dettes solidaires ».

    Le bénéfice de discussion, règle très ancienne datant du droit romain, est une conséquence du caractère subsidiaire de l'engagement. Il permet à la caution d'exiger du créancier qu'avant de lui réclamer le paiement de la dette, il mette en oeuvre les moyens nécessaires pour obtenir le paiement du débiteur principal.

    L'article ci haut évoqué prévoit expressément la possibilité pour la caution de renoncer au bénéfice de discussion. En pratique, cette renonciation est devenue la règle. Le créancier peut donc réclamer le paiement intégral de la dette sans même s'adresser préalablement au débiteur garanti. Les règles de la solidarité se sont ainsi progressivement instituées comme étant celles qui régissent la mise en oeuvre du cautionnement dès lors qu'il y a renonciation au bénéfice de discussion.

    L'enthousiasme caractérisé des créanciers pour le cautionnement solidaire se justifie par le fait que ce dernier facilite le recouvrement du créancier qui peut directement actionner la caution. Il reste également exact que le bénéfice de discussion n'est pas facile à mettre en pratique.

    Aux termes de l'article 2022 (344 de la loi dite foncière) du code civil, ce bénéfice est opposé par la caution sous la forme d'une exception, en réponse aux premières poursuites du créancier. La caution doit donc l'invoquer dès le début de la procédure intentée contre elle par le créancier. Or, comme l'affirme Eric BALATE112(*), cette règle est méconnue des profanes et donc rarement mise en avant par les cautions.

    Afin d'éviter que l'exception ne soit opposée à la légère, l'art. 2023 (345 de la loi dite foncière et 561 du CCLIII) du même code oblige la caution à indiquer les biens saisissables du débiteur dans le ressort de la cour d'appel, et à avancer les frais de la saisie113(*).

    Critiquant cet article, BALATE114(*) fixe l'opinion en disant que cet article ne correspond plus à la réalité économique d'aujourd'hui. Les personnes disposent d'un patrimoine qui s'étend sur plusieurs zones géographiques d'un même pays voire dans des pays différents.

    A ce point, nous remarquons que le législateur congolais contrairement aux législateurs Belge et Français est en avance car en parcourant l'article 345 de la loi dite foncière comme l'article 561 du CCLIII, on se rend compte que cette partie relative à la délimitation spatiale n'existe pas.

    II. Le bénéfice de division

    Ce bénéfice n'existe qu'en présence d'une pluralité de caution pour une même dette et un même débiteur115(*). Sauf limitation particulière, chacune des cautions est en principe tenu à la totalité de la dette (article 2025 équivalents à l'art. 347 de la loi dite foncière). Cette situation est proche de la solidarité, à deux différences près : sans les effets secondaires de la solidarité, et surtout précisément, avec le bénéfice de division que l'art. 2026 (348) présente comme une faveur exceptionnelle116(*). Le principe édicté par cet article est que chacune des cautions d'un même débiteur pour une même dette peut exiger que le créancier divise préalablement son action et la réduise à la part de chaque caution. Ici également, le législateur a prévue, comme pour le bénéfice de discussion, la possibilité de renoncer à un tel bénéfice en optant pour un cautionnement solidaire.

    D'après BALATE117(*), le projet de loi initial relatif au crédit à la consommation comportait une disposition qui interdisait le cautionnement solidaire lorsque la caution présentait un lien de parenté direct ou par alliance au premier degré avec le débiteur principal.

    Le but de cette mesure était de protéger la famille en empêchant que le créancier actionne la caution avant même d'avoir tenté de récupérer sa créance sur les biens du débiteur.

    Les parents ou conjoint du débiteur principal pouvaient se porter caution, mais ce cautionnement ne pouvait qu'être simple.

    Il en allait de même des beaux-parents, des enfants ou beaux-enfants du débiteur principal.

    L'auteur continue en rappelant qu'un amendement a demandé la suppression de ce qui devait être l'art.36 al.2 de la loi. Le parlementaire justifiait sa position en arguant que l'interdiction de solidarité entre le consommateur et la caution parent allié au premier degré était contraire à la doctrine actuelle.

    De plus, il trouvait injuste que le prêteur fasse les frais d'une dégradation de la situation financière de l'emprunteur, due à des problèmes familiaux (séparation ou divorce). Enfin dernier argument, le conjoint bénéficiait déjà d'une protection en vertu de l'art. 224 du code civil. Cet amendement a été adopté par les députés à une quasi-unanimité, conclut l'auteur.

    B. Les moyens de défense de la caution et le sort de la caution d'un débiteur en difficulté

    I. Moyens de défense de la caution

    Une fois le cautionnement entre dans sa phase active, très souvent, la caution va tenter de se libérer de ses obligations. Les moyens invoqués sont multiples, qu'ils dépendent des règles générales du code civil ou des règles propres au cautionnement.

    a) Les vices de consentement118(*)

    1. L'absence de consentement

    Dans un cas jugé par tribunal de Liège, la caution invoquait la règle de l'art. 1108 du code civil qui prévoit que l'acte accompli par une personne entièrement privée de volonté est frappé de nullité relative et dès lors annulable à la demande de cette personne. Le défendeur produisait des documents indiquant l'étendue de ses maux (diabète, dépression, ...) pour conclure que lorsqu'il signât l'acte de cautionnement, il se trouvait dans une période habituelle d'obscurcissement de conscience et qu'il était inapte à donner un consentement valide.

    Le tribunal rejette l'argument en estimant que le défendeur ne rapportait pas la preuve précise et circonstanciée de son inconscience au moment de la souscription de l'engagement litigieux.

    2. L'erreur

    L'erreur invoquée concerne l'erreur sur la portée des engagements ou sur les sûretés, ou l'erreur sur la solvabilité du débiteur.

    Il est assez fréquent que la caution soutienne qu'elle n'a pas compris les termes de la convention, qu'elle pensait ne donner qu'une simple caution morale et non un engagement juridiquement sanctionné. L'erreur sur la nature des engagements n'est pas souvent retenue par la jurisprudence sauf circonstances exceptionnelles. La doctrine est également défavorable à cette défense. Lucas, dans une note relève : « sauf à être analphabète ou imbécile, ou mieux encore, les deux à la fois, la caution ne saurait espérer une annulation de ce chef »119(*).

    L'erreur sur l'étendue des garantis fournies au créancier et dont les cautions ont vocation à profiter en cas de paiement peut être invoquée. Cette erreur entraîne la nullité si les cautions démontrent qu'elle a été déterminante de leur propre engagement.

    3. Le dol

    Il est le vice de consentement le plus fréquemment soulevé par la caution.

    Le dol par réticence est surtout utilisé pour reprocher au créancier de ne pas avoir révélé la situation exacte du débiteur à la caution, qui ne se serait pas engagée si elle avait été renseignée. Cet argument doit être mis en relation avec le devoir d'information du créancier, lui-même lié au principe général de l'exécution de bonne foi des conventions.

    La doctrine et la jurisprudence se montrent très circonspectes à l'égard de l'application du dol pour réticence dolosive, nous l'avons déjà vu.

    Ainsi, Simont120(*) estime que la caution connaîtra souvent mieux que le créancier la situation du débiteur, et qu'un devoir d'information ne saurait exister, même dans le chef d'un professionnel, quant à des éléments dont son cocontractant a ou devrait avoir connaissance.

    Delebecque et Simler ont aussi abordé dans le même sens en disant que dans bien des cas, la caution est à même, autant, si non mieux que le créancier, de connaître la situation du débiteur, notamment lorsqu'elle est un proche de ce dernier ou qu'elle est investie des fonctions dirigeantes dans la société débitrice121(*).

    b) La responsabilité du créancier à l'égard de la caution.

    1. Régime général

    L'article 2037 du code civil équivalent à l'article 359 de la loi dite foncière dispose : « La caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution ».

    Cet article n'est d'application qu'à la double condition que la perte des droits et des sûretés soit imputable à une faute du créancier et qu'elle cause un préjudice à la caution. Ainsi, la renonciation par le créancier à une sûreté de second rang qui est manifestement inutile ne saurait entraîner la décharge de la caution.

    Il est également admis et cela d'une façon globale que la décharge de la caution est à la mesure du préjudice subi. Celle-ci peut donc être partielle122(*).

    Selon Foriers123(*), l'article 2037 du code civil n'apparaît nullement comme une cause d'extinction du cautionnement dérogatoire au droit commun. Il est une application du principe de l'exécution de bonne foi qui interdit au créancier d'aggraver la situation de la caution en compromettant l'efficacité de son recours subrogatoire. La décharge ne serait que la réparation en nature de ce manquement.

    Retenons toutefois que la renonciation à l'art. 2037 du code civil n'est pas interdite. D'ailleurs, sur base de l'enquête menée par BALATE, cette renonciation est prévue dans la plupart des formules de cautionnement que font souscrire les établissements de crédit.

    2. Régime spécial : la responsabilité du banquier dispensateur de crédit

    Il sied de relever à titre liminaire que dans le domaine du cautionnement les acteurs jouent à cache-cache. Ayant des doutes sur la solvabilité du débiteur, le prêteur demande une garantie complémentaire par le biais du cautionnement, mais il ne fait pas part de ses doutes à la caution. Cette dernière n'ignore certainement pas la situation financière précaire du débiteur principal, tout en ne voulant pas le savoir. Nous nous trouvons, bref, en présence d'un véritable jeu de dupes.

    Si aujourd'hui, comme le consacre De Patoul124(*), le principe de responsabilité du banquier et dès lors son devoir de conseil dans l'octroi du crédit est admis, son application par la jurisprudence et la doctrine belge au cautionnement est très mesurée.

    Toutefois, la doctrine et la jurisprudence française ne manquent pas d'arguments en faveur de la caution. Cette position est due à l'influence du droit de la consommation qui a érigé un véritable droit à l'information du créancier ainsi que le principe de proportionnalité dans la formation du contrat de cautionnement.

    c) L'annulation de la caution consentie par un conjoint.

    L'article 224 §1 du code civil présentant des similitudes avec l'art. 449 litera e du code de la famille congolais dispose ; « sont annulables à la demande du conjoint et sans préjudice de l'octroi de dommages et intérêts (...), les sûretés personnelles données par l'un des époux et qui mettent en péril les intérêts de la famille... ».

    Cette disposition fait partie du régime général. Elle est applicable quelque soit le régime matrimonial choisi. En sus, il ne convient pas de rechercher si la sûreté a été consentie dans le cadre de l'activité professionnelle ou de la vie privée.

    Par un arrêt du 25 avril 1985125(*), la cour de cassation a précisé que la mise en péril des intérêts de la famille devrait s'apprécier, au moment de la conclusion de l'acte, et non pas à celui où son annulation est demandée et d'après le montant de la sûreté comparé à la situation de fortune de la famille.

    Les intérêts de la famille seront en péril si la menace plane sur le logement familial. Même si un époux n'engage que son patrimoine propre dans l'opération, on considérera qu'il y a péril pour la famille si cet époux ne peut plus contribuer de manière convenable aux charges du ménage, à ses obligations alimentaires. Le législateur congolais est arrivé même au point de préciser le montant au delà duquel un conjoint ne peut pas s'engager sans l'accord de l'autre (art. 499 Litera e du code de la famille).

    Le tiers contractant peut, suite à l'annulation de l'acte, introduire une action en dommages intérêts contre le conjoint à qui il reprochera d'avoir donné des renseignements inexacts sur sa situation financière.

    Les prêteurs diligents se prémunissent contre une possible annulation en faisant signer au conjoint une déclaration par laquelle il donne son accord sur le cautionnement ou que la caution ne met pas en péril l'intérêt de la famille. Si la mention est claire, le conjoint peut renoncer à la nullité au plus tôt lors de la conclusion de l'acte.

    Certains auteurs126(*) contestent cette pratique bancaire en arguant que la nullité prévue par l'article 224 du code civil est relative et dès lors, la renonciation à l'action en annulation n'est possible que si le conflit est né de l'effet de l'acte critiquable et non antérieurement au conflit.

    Il découle de ceci que l'action en nullité doit être, à peine de forclusion, introduite dans l'année du jour où l'époux a connaissance de l'acte. Certaines banques, constate BALATE, informent le conjoint dès la conclusion du cautionnement afin de faire courir le délai d'un an et ainsi éviter que la nullité soit invoquée des années plus tard.

    II. Le sort de la caution du débiteur en difficulté

    a) Les facilités de paiement

    La caution bénéficie des délais de grâce accordés par le créancier au débiteur principal, au nom du principe de l'article 2036 alinéa premier du code civil qui équivaut à l'art. 358 de la loi dite foncière selon lequel la caution peut opposer au créancier les exceptions inhérentes à la dette.

    Néanmoins, cette affirmation doit être tempérée lorsque les facilités de paiement sont accordées dans le cadre d'une procédure judiciaire. L'alinéa 2 de ce même article prévoit que la caution ne peut opposer au créancier les exceptions qui sont purement personnelles au débiteur. Cet article concerne principalement les incapacités de protection du débiteur principal. Mais, sur ce même fondement, T'Kint127(*) nous dit qu'on admet que la caution ne peut opposer au créancier les termes et délais accordés au débiteur par le juge sur base de l'art. 1244 al. 2. du code civil.

    En matière de crédit à la consommation, comme le dit BALATE128(*), l'article 38 paragraphe deuxième est intitulé comme suit : « Par dérogation aux articles 2032, 4° et 2039 du code civil, la caution et, le cas échéant la personne qui constitue une sûreté personnelle, doivent respecter le plan de facilité de paiement tel qu'octroyé par le juge de paix au consommateur ».

    Il continue en disant que la règle du paragraphe deux a comme but de prévoir que si le consommateur est poursuivi par la caution, celle-ci devra à son tour respecter les facilités de paiement que le juge aurait pu accorder au consommateur. L'art.38 élargit le mécanisme de la chose jugée en rendant opposable le jugement à la caution.

    Si la caution souhaite bénéficier de facilités de paiement, elle pourra à son tour les solliciter devant le juge de paix dans les mêmes conditions et suivant les mêmes modalités que le débiteur principal. Toutefois, ce n'est que lorsqu'elle sera contrainte de payer que la caution pourra introduire une telle demande.

    Dans le domaine du crédit à la consommation renchérit l'auteur, la caution ne peut bénéficier des facilités octroyées par le juge de paix au débiteur principal, alors qu'elles lui sont opposables. Elle ne peut en bénéficier que par le biais d'une action qui lui est propre.

    Pour conclure, l'auteur précise que la caution peut bénéficier des facilités de paiement lorsqu'elles sont octroyées par le créancier de manière volontaire. Tel n'est pas le cas lorsque de telles facilités sont octroyées dans le cadre d'une procédure judiciaire.

    b) Les remises de dettes

    L'article 1287 alinéa 1er du code civil équivalent à l'art.179 alinéa 1er du code civil congolais livre troisième dispose : « La remise ou décharge conventionnelle accordée au débiteur principal libère les cautions ».

    La caution ne pouvant être tenue au-delà de la dette principale, elle profite de toutes les concessions octroyées par le créancier au débiteur principal. Abordant dans le même ordre d'idée, Michel Jeantin et Paul le Cannu129(*) disent qu'il serait, en effet, inconcevable que la caution soit tenue plus lourdement que le débiteur principal, ce qui méconnaîtrait le caractère accessoire du cautionnement que la jurisprudence et la loi française du 25 janvier 1985 ont entendu réaffirmer.

    Ceci implique que comme le contrat de cautionnement est accessoire, la caution pourra bénéficier tant des remises partielles que des remises totales accordées au débiteur principal. La question qu'on peut se poser est de savoir si le créancier peut réserver son recours contre la caution tout en faisant la remise de sa dette au débiteur principal.

    Selon Cabrillac et Mouly130(*), cette solution serait trop hypocrite puisque le débiteur ne serait pas en réalité soulagé de sa dette et le créancier n'aurait fait aucun cadeau : il pourrait demander le paiement à la caution et celle-ci pourrait se retourner contre le débiteur principal. Il faut donc conclure à la nullité de toute réserve des droits du créancier contre la caution. La remise de dette doit profiter à la caution.

    Toutefois, le législateur français de 1989 n'a pas tranché le sort des remises de dettes opposables ou non à la caution. En théorie, deux voies étaient envisageables. En premier lieu, il était possible d'appliquer purement et simplement le caractère accessoire du cautionnement. La caution bénéficierait alors de toutes les mesures accordées au débiteur principal. En second lieu, comme l'insolvabilité du débiteur est démontrée, on peut considérer que la garantie doit jouer dans sa totalité131(*).

    La jurisprudence a du résoudre cette difficulté, affirme BALATE. La cour de cassation française par un arrêt du 13 novembre 1996, a décidé que les mesures consenties au débiteur principal dans un plan conventionnel ou de redressement établi dans le cadre d'une procédure de surendettement ne bénéficient pas à la caution. Pour la cour, les remises volontaires ne constituent pas, eu égard à la finalité du plan, des remises de dettes au sens de l'article 1287 ci haut cité. La seule incertitude tenait à ce que cette décision avait été rendue sous l'empire du droit antérieur à la réforme de la loi du 08 février 1995. La cour de cassation a réaffirmé sa position dans un récent arrêt du 26 avril 2000, conclut l'auteur.

    Section 2 : DE LA NECESSITE D'UNE PROTECTION DE LA CAUTION EN DROIT POSITIF CONGOLAIS.

    En principe, à l'état actuel du monde des affaires, nul ne devrait ignorer le rôle crucial que joue le cautionnement pour l'évolution de l'économie d'un pays. Pour un commerçant, « Time is money » (le temps c'est de l'argent, dit-on). Or, ne se suffisant pas à lui-même, celui-ci a besoin d'un appui (une banque). Ce dernier qui vit également des services qu'il rend aux commerçants doit aussi profiter du service qu'il rend à ces derniers mais parce qu'il n'est pas sûre d'une issue heureuse des activités des commerçants exige de ceux-ci des garanties. Misant sur le temps, le commerçant doit en chercher une qui non seulement est d'une constitution simple et peut onéreuse, mais aussi ne gaspille pas son crédit. Cette garantie n'est rien d'autre que le cautionnement.

    Toutefois, il importe de souligner que cela ne va sans inconvénients car si l'opération profite au débiteur puis au créancier, elle ne profite pas nécessairement à la caution qui par la suite peut s'en désintéresser lorsque les choses tournent en sa défaveur.

    Pour pallier à cette situation, nous l'avions dit, les législateurs d'autres pays ont déjà adoptés les stratégies, à notre avis, assez efficaces ! Bien que se trouvant dans des lois particulières, l'essentiel est qu'elles existent et sont opposables erga omnes.

    Pour la RDC, le constat est amer. Même si nous procédons presque aux mêmes activités que ces autres Etats, remarquons toutefois que mise à part la faible protection de la caution prévue par le droit commun, c'est-à-dire le code civil livre troisième et la loi dite foncière dans sa partie relative au cautionnement, il n'existe aucun autre texte de loi abordant dans cet angle, sous réserve de ce que peut prévoir la jurisprudence congolaise qui n'est pas aussi accessible faute de publication.

    §.1. Situation du cautionnement en RDC : cas de la ville de Goma

    Des entretiens que nous avions eu avec certains travailleurs dans des établissements de crédit, disons que comme sous d'autres cieux, le cautionnement occupe un rang inférieur sur la pyramide des garanties exigées par les établissements de crédit. Au premier rang viennent les hypothèques et les gages qui sont des garanties réelles. Bien sûr qu'ils ne sont pas de constitution facile (les hypothèques) et gaspille le crédit du débiteur, c'est-à-dire non adaptés (les gages) mais l'essentiel, selon eux, est qu'ils sont efficaces et rassurent le prêteur de son paiement. Ainsi, le facteur temps, ingrédient indispensable pour le commerçant, s'effrite.

    Différentes motivations ont poussé les prêteurs à ne pas recourir au premier plan au cautionnement.

    Parmi celles-ci, le professeur DIKETE ONATSUNGU, ancien employé de la banque, cite :

    - Premièrement, la connaissance de la caution. Ainsi, pour exiger la caution en garantie d'un crédit qu'on octroie à l'emprunteur (débiteur), le prêteur (créancier) doit préalablement connaître la caution. Or, il se fait que dans bon nombre des banques congolaises, encore trop jeunes, les apporteurs des capitaux soient des étrangers et par conséquent ne connaissent pas bien les clients.

    Donc, il existe beaucoup d'hésitations pour octroyer le crédit parce que tout simplement les banques ne connaissent pas encore bien leurs clients.

    Nous faisant partager son expérience en qualité d'ancien employé à l'Union Zaïroise des Banques (UZB), actuelle Union des Banques Congolaises (UBC), DIKETE nous dit qu'à leur époque ils exigeaient que la caution soit un client de la banque et d'une certaine ancienneté (10 ans au minimum). Cela leur permettait d'avoir une idée sur le patrimoine de la caution encore qu'il avait son adresse fixe.

    - Deuxièmement, les difficultés relatives à la localisation des cautions. En Afrique en général, en RDC en particulier, les gens changent d'adresses à tout moment et prennent difficilement le courage d'informer aux tiers le changement intervenu dans leur localisation.

    Ceci constitue un motif supplémentaire qui peut pousser le prêteur à ne pas prendre le risque en donnant son argent à un client qui l'apporterait une caution qui se volatiliserait dans l'espace laissant la banque supporter elle-même la charge de cette perte.

    Michel DIKETE a stigmatisé cette idée en donnant la situation de certaines banques du Rwanda qui ont reçu des cautions détenant des adresses fictives et partant se sont retrouvés en difficulté de paiement car difficile de localiser celles-ci faute de changement de nom des avenues et du manque d'une bonne organisation des quartiers. Des cas similaires existent en RD Congo.

    - Troisièmement enfin, le professeur DIKETE a, comme l'avait déjà dit le professeur KATCHUNGA Lucien dans le cours de protection des consommateurs, fustigé l'esprit du congolais qui n'a pas encore atteint un seuil élevé du loyalisme. Lorsqu'il s'engage, il n'envisage que son intérêt. Si les choses tournent en sa défaveur, il se rétracte en changeant de position. Cela inquiète aussi les prêteurs et les poussent à ne pas prioriser le cautionnement.

    Retenons toutefois que la liste n'est pas exhaustive et que bon nombre d'autres raisons peuvent être données.

    Néanmoins, le principal pour nous n'étant pas de rechercher à connaître si le cautionnement occupe le premier rang moins encore s'il occupe le dernier, nous devons alors savoir de quelle manière la caution est protégée malgré la place réservée au cautionnement en RDC.

    Pour répondre à cette préoccupation, disons que dans la pratique, sur base des explications fournies par DIKETE, on présente un formulaire au candidat caution qu'il doit remplir et signer et cela emporte son engagement.

    Ajoutons que cet acte est rédigé dans un langage fort juridique et peu compréhensible. L'acte est signé au moment de la signature du crédit, en présence du débiteur principal. Il n'est pas toujours séparé du contrat principal.

    De l'analyse de cette manière de faire, il ressort que la caution ne vient que pour décliner son identité et pour s'engager par sa signature. Nulle part il n'est fait référence à l'obligation d'information, s'il ne faut citer que celle-là. Ainsi donc, ce caractère confus des conditions dans lesquelles la caution s'engage est pour elle un facteur de faiblesse. Elle n'a pas toujours conscience de la portée de son engagement ce qui peut provoquer, au moment où le cautionnement entre dans la phase active, étonnement, incompréhension, choc en apprenant l'étendue de ses obligations.

    D'une manière générale, la faute n'incombe pas aux banquiers car aucun texte de loi ne les oblige à informer les cautions, moins encore à respecter le principe de proportionnalité, etc. Donc, le premier responsable de cette faute est le législateur congolais qui laisse les cautions s'engager sans mesurer les conséquences que peut entraîner leur engagement faute d'information.

    Cependant, les banquiers ne doivent pas aussi se soustraire derrière l'argument d'une absence de texte les obligeant à fournir les informations à la caution avant et pendant la signature du contrat de cautionnement car ils doivent savoir que le principe général de bonne foi pèse sur leurs têtes et qu'ils doivent l'observer dans l'exercice de leurs activités.

    Disons toutefois que l'application de ce principe de bonne foi est difficile en matière commerciale, encore que nous avions à faire aux congolais qui, comme nous avons eu à le dire, ne s'engagent que quand ils envisagent un intérêt en leur faveur et le contraire les pousse à se résigner.

    Le commerçant est à la recherche du lucrum. Il cherchera à en avoir d'avantage aussi longtemps que les opportunités se présenteront devant lui. Ainsi, en prenant l'exemple congolais, on peut dire qu'aussi longtemps que le commerçant n'a pas une pression légale l'obligeant explicitement de procéder à tel ou tel autre acte bien déterminé, il aura toujours tendance à agir dans son intérêt et il sera toujours difficile de prouver sa mauvaise foi faute d'une obligation précise à laquelle il devrait se conformer.

    Et parce que cette bonne foi ne suffit pas pour une bonne protection de la caution car si elle était suffisante des grandes Nations qui la reconnaissent comme la France, la Belgique, l'Allemagne, etc. n'auraient pas élaborés des lois spécifiques pour une meilleure protection des consommateurs en général et de la caution en particulier.

    Ainsi, différentes propositions peuvent être faites au législateur congolais pour renforcer la protection de la caution par des normes claires et précises et non plus par des principes généraux du droit seulement.

    §.2. Différentes propositions pour une bonne protection de la caution en droit positif congolais

    Avant d'attaquer le travail de fond, relevons que la plupart des propositions que nous allons devoir développer sous ce paragraphe s'inspirent de la philosophie de BALATE se trouvant dans le rapport précédemment cité.

    D'entrée de jeu, la première de choses à demander au législateur congolais est de s'actualiser en matière de lois car il est inconcevable que la RDC puisse ne pas disposer par exemple d'une législation sur la consommation.

    Aujourd'hui, cette législation s'avère indispensable car, comme vous le savez d'ailleurs, le consommateur congolais est laissé pour compte et de ce fait exposé à la malignité des opérateurs économiques. Il est donc sans protection, d'où une ultime nécessité de légiférer dans le sens d'assurer sa protection en impliquant dans le texte certains principes d'intérêt capital en des termes simples et clairs comme celui d'information, de proportionnalité, etc.

    Toutefois, comme les lois spécifiques ne sont pas souvent accessibles à tout le monde, nous suggérons que, mise à part les modifications qu'il faudra apporter aux lois générales sur certains points qui semblent dépassés, ces principes nouveaux d'information, de proportionnalité, ...soient aussi intégrés dans ces lois générales et cela d'une manière ordonnée contrairement à nos prédécesseurs (France, Belgique) qui comme l'affirme certains auteurs132(*), au lieu de poser des obligations générales ont multiplié les obligations spéciales sans tenter de faire un lien ente-elles.

    Et comme cela ne suffit pas, à notre avis, vu le taux élevé d'analphabétisme dans notre pays en particulier et en Afrique en générale, nous estimons qu'après qu'on ait eu une loi avec des dispositions protectrices de la caution, il faudra procéder à une éducation des masses populaires afin qu'une bonne fraction de la population s'en imprègne.

    D'une manière détaillée, les propositions suivantes peuvent être utiles au législateur congolais :

    - Pour ce qui concerne le formalisme juridique de l'acte de cautionnement, disons que le cautionnement quand il est donné par un particulier porte en lui-même un danger fondamental. En effet, en acceptant de payer à la place du débiteur, la caution accepte de supporter le risque de non-paiement qu'un professionnel a jugé trop dangereux d'assurer sans garantie.

    Parlant du cautionnement, Behar-Touchais133(*) disait que celui-ci est une sûreté trop indolore au moment de sa conclusion, et trop douloureuse lorsque la caution doit s'exécuter.

    Il découle donc de ce qui précède que le cautionnement est un acte grave qui nécessite un encadrement. Ainsi, nous proposons que le contrat de cautionnement fasse systématiquement l'objet d'un contrat distinct qui expliquera la portée des engagements de la caution.

    Quant à la mention manuscrite qui aura pour fonction non seulement de prouver l'existence et le contenu du contrat mais aussi d'établir que la caution a pris conscience de la nature et de l'étendue de son engagement, nous proposons au législateur congolais d'opter pour le modèle proposé par BALATE134(*) au législateur belge en ces termes : « En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de ...couvrant le paiement du principal, des intérêts (à moduler en, fonction du choix final) et pour la durée de ..., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X...n'y satisfait pas lui-même ».

    Cette dernière formule qui ferait partie du contrat distinct et qui serait intégrée dans le contrat-type suggéré devrait être isolée dans le contrat.

    - Au sujet de la durée du cautionnement qui est, comme nous l'avions dit, en principe illimitée, retenons que si la caution est liée à une étude de solvabilité du débiteur principal, c'est qu'elle se fonde sur les paramètres eux-mêmes variables dans le temps.

    Ainsi, la solvabilité acquise au moment de la conclusion du contrat principal n'est pas nécessairement identique à celle connue quelques années plus tard.

    En outre, l'état d'endettement du débiteur principal peut s'en trouver réduit par le remboursement. Il est donc, sans doute en raison du caractère abstrait de la caution, peu juste de laisser subsister un engagement dont le caractère fondamental a lui-même été modifié ou en tout cas, risque de se trouver modifié.

    C'est pourquoi, nous ralliant au point de vue de BALATE, nous estimons aussi que quelque soit le type de contrat garanti, le cautionnement doit être limité dans la volonté de faire du modèle informatif la base de différentes solutions préconisées.

    - Concernant l'obligation d'information de la caution, le contrat de cautionnement doit être un acte distinct du contrat garanti tel que nous l'avions préconisé. Il permettrait ainsi une meilleure information de la caution sur la portée de son engagement. Un exemplaire de ce contrat doit être remis à la caution avant la signature. Aussi, la caution doit être informée du contenu du contrat qu'elle va garantir et ce quelque soit le type de dette garantie. Cette information se fera oralement et dans une langue qu'elle connaît s'il s'avère que celle-ci ne sait pas lire.

    Mise à part cette information concernant le contenu du contrat, le créancier doit tenir la caution informée de l'évolution de la dette et donc de l'engagement de la caution. Ce devoir d'information du créancier au cours de l'exécution du contrat permettrait à la caution de rester en contact avec la dette garantie et de pouvoir réagir en cas de déficience du débiteur.

    - Par rapport au décès de la caution, une question peut se poser. L'article 340(557 CCLIII) de la loi dite foncière équivalent de l'article 2017 du code civil français (ancien) et belge a-t-il encore un sens de nos jours ? En effet, en pratique, le cautionnement est donné au bénéfice d'un proche qui a bien souvent la qualité d'héritier. La solution idéale pour les héritiers serait d'envisager le décès de la caution comme un nouveau mode d'extinction du cautionnement. Toutefois, le secteur bancaire ainsi que la doctrine (et la jurisprudence en France et en Belgique) ne nous semble pas prêts à envisager une telle réforme.

    C'est la raison pour laquelle nous proposons d'accueillir en notre droit la solution dégagée par la cour de cassation française. Les héritiers ne seront donc tenus que de l'obligation de règlement de la caution, c'est à dire des dettes dont la caution était déjà tributaire au moment de son décès.

    Selon les explications de Mme Limpens données par BALATE, les juges français sont arrivés à une telle solution, car le législateur français n'a pas modifié l'art.2017 suite à l'abrogation de la contrainte par corps. L'usage s'est alors répandu en France de tronquer l'art.2017 en lui faisant dire que « les engagements des cautions passent à leurs héritiers, ...si l'engagement était tel que la caution y fut obligée ».

    En droit belge, la deuxième partie de l'art.2017 a été abrogée et le législateur congolais de l'époque s'en est ainsi inspiré. Donc, seule l'intervention législative tant en Belgique qu'au Congo RD permettrait d'atteindre une solution analogue à celle de la jurisprudence française.

    Limpens propose de modifier l'article 2017 du code civil équivalent à l'art.340 de la loi dite foncière en ces termes : « Les engagements des cautions ne passent à leurs héritiers que s'ils portent sur des dettes nées au moment du décès ». Nous nous associons donc à cette proposition de l'auteur ci-haut citée.

    - Pour ce qui est de l'engagement proportionné de la caution que nous voulons voir effectif dans notre pays, disons pour ce qui concerne la caution personne physique que celle-ci ne doit garantir que des engagements dont les montants sont en rapport avec ses revenus et ses biens. Le créancier doit vérifier cette proportionnalité en réalisant une enquête approfondie de la solvabilité de la caution.

    Cette proposition vaut pour tous les types de contrats cautionnés qu'il s'agisse de crédit ou de tout autre type de contrat.

    Une telle mesure ne peut être mise en oeuvre que par le biais d'une modification législative du code civil. Déjà en Belgique, vers les années 1999, une proposition avait été faite et consistait à insérer un nouvel article 2020 bis dans leur code civil. Ce dernier serait libéré comme suit : « il ne peut être conclu de contrat de cautionnement avec une personne physique en son nom propre en garantie d'une dette dont le montant est manifestement disproportionné à ses revenus ou ses biens. Le cautionnement contracté en violation des dispositions de l'alinéa précédent est frappé de nullité ».

    - Enfin, au sujet des bénéfices de division et de discussion retenons que les deux doivent être analysées d'une manière distincte.

    Pour le bénéfice de division, disons que celui-ci correspond initialement à une réalité économique trop souvent méconnue. L'ampleur de la dette principale a justifié que le créancier ait recours à plusieurs cautions. Dans la logique des propositions précédentes, ceci implique qu'il a évalué correctement le risque de solvabilité ou d'insolvabilité du débiteur principal et a estimé qu'il fallait se prémunir de ce risque par un choix de remplacement particulièrement large.

    Les cautions entre-elles peuvent s'ignorer alors même qu'elles ont une même fonction sur le plan de remboursement. Il est dès lors souhaitable de considérer que le principe du bénéfice de division est la conséquence obligée de la pluralité des cautions.

    Les cautions y trouvent ainsi une garantie essentielle. Certes, ceci obligera le créancier à agir contre les différentes cautions engagées et ce, à due concurrence mais n'est-ce pas là également un corollaire tout à fait justifié du choix initial pris par le créancier ? Il parait donc acquis que la logique de protection de la caution conduit essentiellement à revaloriser le bénéfice de division.

    De manière concrète, notre proposition cherche à faire du bénéfice de division la règle. Cela n'est possible que si et seulement si on abrogeait l'article 347 de la loi dite foncière. Ainsi, lorsque plusieurs personnes se sont rendues cautions d'un même débiteur pour une même dette, le créancier divise préalablement son action et la réduise à la part et portion de chaque caution.

    Quant à l'art. 348 de la même loi qui prévoit les conséquences de l'insolvabilité de la caution qui bénéficie ainsi de la division, disons que celui-ci n'est pas non plus justifié. Il convient en effet que le risque d'insolvabilité de la caution soit tempéré par la pluralité des cautions qui a été choisie.

    Concernant le bénéfice de discussion, la question y relative est plus complexe comme le reconnaissent d'ailleurs certains doctrinaires. Selon eux il parait difficile dans le contexte actuel d'envisager une abrogation pure et simple de cette idée selon laquelle il peut être renoncé au bénéfice de discussion. Il faut donc en améliorer la mise en oeuvre.

    Eu égard à la particularité du bénéfice de discussion, il nous parait que la 1ère règle à adopter est de transférer la mise en oeuvre de ce bénéfice de discussion de la caution vers le créancier. Ceci veut dire que c'est le créancier qui doit demander préalablement à la caution si elle entend mettre en oeuvre le bénéfice de discussion.

    Il conviendrait sans doute dans ces conditions d'informer dans un délai strict le droit pour la caution d'indiquer les biens propriétés du débiteur, bien entendu seuls les biens qui ne sont ni litigieux ni hypothéqués, quelque soit leur emplacement géographique qui peuvent faire l'objet d'une discussion.

    Ce système s'inscrit dans une logique de mesure à caractère impératif destinée à protéger une partie démunie. Cette dernière ne peut renoncer à la protection que si précisément elle est dûment éclairée. De la sorte, nous estimons que les articles 343 et suivant de la loi dite foncière doivent être élevés au rang des règles impératives pour une bonne protection de la caution.

    CONCLUSION GENERALE

    Comme nous venons de le voir tout au long de ce travail, le droit de cautionnement est une matière qui a très peu évolué au plan juridique et qui ne correspond plus à la réalité socio-économique d'aujourd'hui, surtout en RDC où il n'existe aucune législation protectrice des consommateurs.

    Une réforme importante doit donc être entreprise afin de restaurer l'équilibre des relations entre le créancier et la caution.

    Pour y arriver, mises à part les quelques notions vue dans le premier chapitre consacré aux généralités sur le cautionnement, il peut être fait référence aux diverses solutions proposées dans le second chapitre du présent travail et qui concernent principalement la formation du contrat de cautionnement et la mise en oeuvre du cautionnement.

    Pour la formation du contrat de cautionnement, diverses propositions ont été faites au législateur dont les plus alléchantes concernent :

    - le contrat distinct et la mention manuscrite : notre réflexion nous a amené à proposer que le contrat de cautionnement fasse systématiquement l'objet d'un contrat distinct du contrat principal. Ce contrat distinct devra expliquer la portée des engagements de la caution. Dans le même ordre d'idée, nous avions eu à plaider pour une mention manuscrite dans l'acte de cautionnement basée sur le modèle belge proposé par BALATE.

    - Les limitations du cautionnement : celui-ci, nous l'avions proposé, doit être limité dans son montant ainsi que dans sa durée.

    Dans le prolongement de notre souci de renforcer l'intelligibilité du cautionnement donné en connaissance de cause, nous estimons que tout cautionnement souscrit par une personne physique doit être limité à l'engagement existant lors de la conclusion du contrat. Un tel résultat ne peut se réaliser que par une réforme législative prohibant le cautionnement de dettes futures et indéterminées.

    - Le décès de la caution : nous avons eu à dire que la solution idéale pour les héritiers serait d'envisager le décès de la caution comme un nouveau mode d'extinction du cautionnement. C'est la raison pour laquelle nous avions proposé d'accueillir en notre droit la solution dégagée par la jurisprudence française.

    - L'engagement proportionné de la caution : ici, nous avions estimé que la caution personne physique ne peut garantir que des engagements dont le montant sont en rapport avec ses revenus et ses biens. Cette proposition nous l'avions dit, vaut pour tous les types de contrat cautionnés, qu'il s'agisse de crédit ou de tout autre type de contrat.

    - L'information de la caution : retenons tout d'abord que cette obligation comme celle de proportionnalité n'existent nulle part en droit congolais. Sous d'autres cieux, celle-ci existe mais sous forme d'obligation spéciale et non générale. Toutefois, nous avons proposé au législateur congolais de faire de l'obligation d'information une règle impérative. Celle-ci doit être générale pour des raisons liées aux habitudes des congolais qui n'ont pas la culture de consulter les lois spéciales. Et parce que ceci ne suffit pas, nous avions considéré qu'une sensibilisation des masses populaires serait une bonne stratégie d'information vue le taux élevé d'analphabétisme dans notre pays.

    Concernant la mise en oeuvre du cautionnement, les différentes propositions étaient relatives :

    Ø Au bénéfice de discussion : nous avions, pour des motifs détaillés dans le corps de ce travail, proposé d'élever au rang des règles impératives les art. 343 et suivant de la loi dite foncière afin d'améliorer la protection de la caution.

    Actuellement, la caution renonce au bénéfice de discussion au moment de la conclusion du contrat de cautionnement. Nous maintenons la possibilité de renoncer à ce bénéfice mais au moment où elle (la caution) est actionnée. Ainsi, c'est le créancier qui doit interroger préalablement la caution si elle compte mettre en oeuvre le bénéfice de discussion.

    Ø Et au bénéfice de division : notre proposition tend à abroger purement et simplement l'article 347 de la loi présentée et de faire du bénéfice de division la règle.

    En effet, si le créancier a jugé qu'il devrait se prémunir du risque d'insolvabilité du débiteur principal par le biais de plusieurs cautions, il est donc logique de considérer que le bénéfice de division est la conséquence obligée de la pluralité des cautions. Dans un souci de protection des cautions, le bénéfice de division doit être revalorisé.

    Dans la suite de l'art. 347 se trouve l'art. 348 et, à la limite l'art. 349 qui doivent aussi être abrogés pour des raisons liées à celle donnée pour l'art. 347.

    Suite à tout ce qui vient d'être dit, remarquons qu'il est aujourd'hui plus qu'une nécessité pour le législateur congolais d'ajuster sa politique en matière de cautionnement aux réalités socio-économiques du moment en adoptant des lois protectrices de la caution qui est aujourd'hui à la merci du créancier bénéficiaire d'une protection disproportionnée qui le pousse même aux abus.

    En conclusion, retenons que la matière des sûretés, particulièrement le cautionnement pose de nombreuses questions qui ne pourront être examinées de manière exhaustive, encore que le droit des sûretés dépend d'autres droits au carrefour desquels il se trouve.

    Même la doctrine est favorable à cet avis en affirmant que les sûretés sont aujourd'hui nombreuses et variées, et que leur évolution n'est pas achevée, car elles sont tributaires de la vie économique, en constante mutation135(*).

    C'est pourquoi, ne pouvant élucider toutes les facettes relevant du cautionnement, encore qu'il s'agit ici d'une oeuvre scientifique, nous estimons avoir ouvert la porte, tant soit peu, à d'autres auteurs afin de pousser la réflexion plus loin dans ce domaine du cautionnement en droit positif congolais.

    ORIENTATIONS BIBLIOGRAPHIQUES

    I. Textes de loi.

    2. Décret du 30 Juillet 1888 relatif aux contrats ou aux obligations conventionnelles, B.O du 26 août 1959.

    3. Loi n°80-008 du 18 Juillet 1980 portant régime général des biens, régime foncier et immobilier et régime des sûretés, J.O. n°15 du 01 août 1980.

    4. Loi n°87-010 du 1er Août 1987 portant code de la famille, J.O, numéro spéciale du 1er août 1987.

    II. Doctrine

    2. AYNES L., Les sûretés, la publicité foncière, 9ème éd., Paris, CUJAS, 1999, 327p.

    3. BERGEL J-L, Méthodologie juridique, Paris, PUF, 2001, 408p.

    4. CALAIS-AULOY J et STEINMETZ F., Droit de la consommation, 6ème éd., Paris, Dalloz, 2003, 631p.

    5. CAPITANT H., TERRE F. et LEQUETTE Y., Les grands arrêts de la jurisprudence civile, T2, obligations, contrats spéciaux, sûretés, 11ème éd., Paris, Dalloz, 2000, 675p.

    6. CARBONNIER J., Les obligations, 22ème éd. refondue, Paris, PUF, 2000, 665p.

    7. COLLART DUTILLEUL F et DELEBECQUE Ph, Contrats civils et commerciaux, 6ème éd., Paris, Dalloz, 2002, 953p.

    8. JEANTIN M et LE CANNU P., Droit commercial : instruments de paiement et de crédit, entreprises en difficulté, 6me éd., Paris, Dalloz, 2003, 745p.

    9. KALAMBAY LUMPUNGU G, Droit civil, vol III, régime des sûretés, coll. Mafundisho-Mateya A n°4, Kinshasa, Puz, 1990, 350p.

    10. LEVENEUR L., Code civil, Paris, Litec, 2008, 2459p.

    11. LUCAS A., Code civil, Paris, Litec, 2006, 2065p

    12. MALAURIE Ph, AYNES L. et GAUTIER P-Y, Contrats spéciaux, 14ème éd., Paris, CUJAS, 2002, 757p.

    13. MERLE Ph, Droit commercial : Sociétés commerciales, 4ème éd., Paris, Dalloz, 1994, 755p.

    14. PICOD Y et DAVO H., Droit de la consommation, Paris, Armand Colin, 2005, 371p.

    15. PIRON P. et DEVOS J, Les codes et lois du Congo belge, T1, matières civiles, commerciales et pénales, 8ème éd., Bruxelles, Larcier, 1960, 419p.

    16. RIPERT G et ROBLOT R., Traité de droit commercial, Paris, LGDJ, 2001, 905p.

    17. SIMLER Ph et DELEBECQUE Ph, Les sûretés, publicité foncière, 2ème éd., Paris, Dalloz, 1995, 682p.

    18. T'KINT F., Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créancier, 3ème éd., Bruxelles, Larcier, 2000, 469p.

    19. TERRE F et SIMLER Ph, Les biens, 6ème éd., Paris, Dalloz, 2002, 793p.

    20. TERRE F, SIMLER Ph, LEQUETTE Y, Les obligations, Paris, Dalloz, 1999, 1294p.

    III. Autres publications

    2. BALATE E., Rapport de l'Etude relative à la protection des consommateurs dans le domaine du cautionnement, Ministère de l'Economie Belge, Juin 2001, 127p.

    3. http://www·juristfac.blogspot.cour//2005/11/droit-des-srêts.html

    IV. Dictionnaires et lexiques

    2. CORNU G, Vocabulaire Juridique, Coll HENRI CAPITANT, 7ème éd., Paris, PUF, 2005, 970p.

    3. Henri BERTAUD DU CHAZAUD, Dictionnaire des synonymes, collection `Les Usuels', LE ROBERT, Paris, M-Eurolivres, 2005, 738p.

    4. Le Robert Micro, 2005

    5. VINCENT J et GUILLIEN R., Lexique des termes juridiques, 13ème éd., Paris, Dalloz, 2001.

    V. Notes de cours

    1. DIKETE ONATSHUNGU M., Droit des sûretés, notes de cours, 1ère Licence, UNIGOM, polycopié, Goma, 2006-2007, 71p.

    2. JEUNUEHOMME J.F., Introduction à la théorie générale des obligations, Notes de cours, EHECL, 2004-2005, 220p.

    3. MIDAGU BAHATI, Méthodologie juridique, notes de cours, CUEG, 2ème Graduat, polycopié, Goma 2004-2005, 93p.

    4. KATCHUNGA L., Protection des consommateurs, Notes de cours, 2ème Licence, UNIGOM, inédit, Goma, 2007-2008.

    TABLE DE MATIERES

    INTRODUCTION GENERALE 8

    I. PRESENTATION DU SUJET 8

    II. POSITION DU PROBLEME ET HYPOTHESE 10

    III. INTERET DU SUJET 13

    IV. METHODES ET TECHNIQUIES UTILISEES 14

    V. DELIMITATION DU SUJET 15

    VI. SUBDIVISION DU TRAVAIL 16

    Section 1 : DEFINITION, HISTORIQUE ET TYPOLOGIE DU CAUTIONNEMENT. 17

    §.1. Définition et historique du cautionnement 17

    §.2. Typologie du cautionnement 22

    Section 2. CARACTERISTIQUES ET CAUSES D'EXTINCTION DU CAUTIONNEMENT 27

    §.1. Caractéristiques du cautionnement 27

    §.2. Causes d'extinction du cautionnement 37

    CHAPITRE DEUXIEME 46

    DE LA PROTECTION DE LA CAUTION 46

    Section 1. DE LA PROTECTION DE LA CAUTION EN DROIT ETRANGER : DROIT BELGE ET DROIT FRANÇAIS 46

    §.1. Lors de la formation du cautionnement 46

    §.2. La mise en oeuvre du cautionnement, les moyens de défense de la caution et le sort du débiteur en difficulté. 68

    Section 2 : DE LA NECESSITE D'UNE PROTECTION DE LA CAUTION EN DROIT POSITIF CONGOLAIS. 78

    §.1. Situation du cautionnement en RDC : cas de la ville de Goma 79

    §.2. Différentes propositions pour une bonne protection de la caution en droit positif congolais 82

    CONCLUSION GENERALE 89

    ORIENTATIONS BIBLIOGRAPHIQUES 92

    I. Textes de loi. 92

    II. Doctrine 92

    III. Autres publications 93

    IV. Dictionnaires et lexiques 93

    V. Notes de cours 94

    TABLE DE MATIERES ............................................................................95

    * 1 AYNES L, Droit civil : Les sûretés, publicité foncière, 9ème éd ., Paris, CUJAS, 1999, p.25

    * 2 LENEVEUR L., Code civil, Paris, Litec, 2008, p. 1186. Notons toutefois que la numérotation des articles relatifs au cautionnement en France a déjà changé avec l'ordonnance n°2006-346 du 23 mars 2006. Mais pour des raisons d'élégance, nous utiliserons l'ancienne numérotation qui est semblable à celle prévue par le législateur Belge.

    * 3 http://www.juristfac.blogspot.com//2005/11/droit -des-srets.html, 03 Octobre 2007

    * 4 KALAMBAY LUMPUNGU G., Droit civil, vol III, Régimes des sûretés, Coll. Mafundisho-Mateya, A n°4, Kinshasa, PUZ, 1990, pp 303-304

    * 5 PIRON P. & DEVOS J., Codes et lois du Congo Belge, Tome 1, matières civils, commerciales et pénales, 8ème éd., Bruxelles, Larcier, 1960, p 141

    * 6 BERGEL J. L., Mé thodologie juridique, Paris, PUF, 2001, p 24.

    * 7 SIMLER Ph. & DELEBECQUE Ph., Les sûretés, la publicité foncière, 2ème éd., Paris, Dalloz, 1995, n°113.

    * 8 PICOD Y & DAVO H., Droit de la consommation, Paris, Armand Colin, 2005, p. 297.

    * 9 Etude relative à la protection des consommateurs dans le domaine du cautionnement, rapport présenté par Eric BALATE au ministre de l'économie belge en juin 2001, p.100

    * 10 - En France :

    · la loi du 31 décembre 1989 (cfr. Eric BALATE, op.cit, p. 62)

    · La loi du 1er mars 1984 (cfr Simler et Delebecque, op.cit., p. 109)

    · La loi du 29 Juillet 1998 (cfr. BALATE, op.cit., pp. 60 et S).

    - En Belgique :

    · la loi du 12 Juin 1991 relative au crédit à la consommation (cfr. BALATE E., op.cit., pp. 60 et S)

    · la loi du 05 Juillet 1998 relative au règlement collectif des dettes (cfr. BALATE E., op.cit., pp. 61 et S)

    * 11 Gény F., Méthodes d'interprétation en droit privé et sources en droit positif, 2ème éd., Paris, LGDJ cité par Bergel, op.cit., p. 250.

    * 12Ibidem

    * 13 DELNOY (P) Cité par MIDAGU BAHATI, Cours de méthodologie juridique, CUEG, 2ème Graduat, polycopié, Goma, 2004-2005, p. 2

    * 14 T'KINT F., Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, 3ème éd., Bruxelles, Larcier, 2000, n°189

    * 15 AYNES L., Sûretés, publicité foncière, T4, 9ème éd., Paris, CUJAS, 1998, n°100

    * 16 TERRE F., SIMLER Ph. Et LECQUETTE Y., In droit civil : Les obligations, Paris, Dalloz, 1999, n° 326-1. Voire aussi Simler et Delebecque, les sûretés, publicité foncière, Paris, Dalloz, 1995, n°22

    * 17 Op. Cit. , n°101

    * 18 Engagement pris par une société mère envers un créancier, généralement une banque, de faire en sorte que la filiale remplisse ses obligations financières. D'origine anglo-saxone, ces engagements soulèvent des difficultés d'interprétation.

    * 19 La garantie à 1ère demande est la plus fréquente et la plus rigoureuse de toutes les garanties autonomes. Comme l'indique sa dénomination, elle sera exigible à tout moment, à l'entière discrétion et sur simple appel du bénéficiaire. Aucune justification n'est requise. Et le paiement devra intervenir sans délai, encore que la garantie à 1ère demande est dominée par le principe de l'inopposabilité des exceptions tenant à l'obligation garantie. Le banquier (et plus encore le donneur d'ordre) s'en remet à totale bonne foi du bénéficiaire. Le jargon financier américain qualifie la garantie à 1ère demande de suicide guanrantee (Cfr. TIKINT F, Op. Cit., n°841) et AYNES. La qualifie de sûreté négative (Op. Cit., n°320)

    * 20 SIMLER Ph et DELEBECQUE Ph, Op. Cit., n°320

    * 21 http://www.juristfac.blogspot.com//2005/11/droit-des-srets.html, 03 Octobre 2007

    * 22 BALATE E., In « étude relative à la protection des consommateurs dans le domaine du cautionnement, p. 14 et s »

    * 23 Bastin in « le paiement de la dette d'autrui », LGDJ, 1999, p. 19 et S.

    * 24 La première trace de la caution se trouve dans le recueil des lois d'Ennuna découvert en 1948 sur les bords d'un affluent du Tigre. Il en est question dans les articles 22 à 25 du recueil, où sont évoqués des sanctions qui frappent celui qui conserve abusivement un gage, lorsque la dette est échue et payée ou l'otage qui se soustrait à l'emprise du créancier. Selon le législateur d'Ennuna, un otage majeur est responsable et doit respecter sa situation d'otage, mais on ne peut lui reprocher, si l'otage est un enfant, de vouloir retourner chez ses parents. Dans cette hypothèse, il y a lieu d'offrir une caution pour garantir les engagements pris par le débiteur. Selon Bastin, il s'agit de la 1ère trace d'une véritable caution offerte par quelqu'un qui ne parait pas, à première vue, devoir être membre de la famille, mais qui devait probablement l'être dans la pratique. De Ennuna, la caution serait ensuite posée dans les villes Sumériennes. Puis elle se serait introduite dans le nord de la Phénicie. Le droit commercial phénicien se serait alors répandu à Rhodes et Justinien reprit la caution dans son oeuvre de codification : la loi des Rhodiens. Elle est aussi restée la base du droit commercial maritime Byzantin et ce dernier se serait alors introduite vers Venise où la loi des Rhodiens fut effectivement adoptée. Venise a eu un rôle considérable tant dans l'introduction du commerce que des lois le régissant et c'est par ce biais que la caution s'est répandue dans toute l'Europe, puis dans le reste du monde.

    * 25 BALATE E., Op. Cit., p. 16

    * 26 T'KINT Fr. Op. Cit., n°724

    * 27 BALATE E. Op. Cit. p. 17

    * 28 Op. Cit., n° 201

    * 29 http ://www.juristfac.blogspot.com//2005/11/droit-des-srets.html, 03 Octobre 2007

    * 30 RIPERT G. et ROBLOT, In « traité de droit commercial, Paris, LGDJ, 2001, n°371

    * 31 RIPERT et alii, Op. Cit., n°371

    * 32 T'KINT, Op. Cit., n°738

    * 33 BALATE E, Op. Cit., p. 19

    * 34 CARBONNIER J., In « droit civil, T4, Les obligations, 22ème éd., réfondue, Paris, PUF, 2000,n° 345 »

    * 35 CAPITANT H. et alii ; Les grands arrêts de la jurisprudence civile, T2., obligations, contrats spéciaux, sûretés, 11ème éd., Paris, Dalloz, 2000, p.458.

    * 36 L'aval, qui oppose sa signature sur une lettre de change ou un billet à ordre, garantit le paiement de l'effet à l'échéance à l'égard des porteurs successifs (sauf indication contraire, la garantie est donnée pour le tireur). Mais l'aval se distingue du cautionnement précisément parce que la rigueur cambiaire à la quelle il est soumis en fait une obligation formelle et abstraite : la nullité de l'obligation garantie (sauf si elle découle d'un vice apparent du titre) ne saurait libérer l'aval de sa promesse (cfr. T'Kint F, Op. Cit., n°721).

    * 37 Op. Cit., n°22

    * 38 La caution (simple ou solidaire) est tenue pour un autre, le débiteur principal. Aussi dispose-t-elle contre lui d'un recours, en principe après paiement, exceptionnellement avant paiement (cfr. AYNES L., Op. Cit., p.51

    * 39 13 Janvier 1941, Ps, 1941, I, p.17 ; et 25 Avril 1966, Ps, 1966, I, p.1074 cité par BALATE, Op. Cit., p.21.

    * 40 BALATE E., Op. Cit, p21

    * 41 TERRE F. et alii, Op. Cit., n°326-1

    * 42 Qui veut à ce que la caution fasse précéder la signature (si l'acte n'est pas entièrement rédigé de sa main) d'un « bon » ou d'un « approuvé » suivi du montant, en touts lettres, pour lequel elle s'oblige (cfr. T'Kint F., Op. Cit., n°734).

    * 43 Léo, 47 Mai 1957, R.J.C.B., p.359 cité par PIRON et DEVOS, codes et lois du Congo Belge, T1, 8ème éd., Bruxelles, Larcier, 1960, p.141.

    * 44 DE PAGE H., Traité élémentaire de droit civil, T III, p. 175 et S. cité par BALATE, Op. Cit., p. 22

    * 45 « Les sûretés traditionnelles » in le droit des sûretés, Ed. Jeune Barreau, 1992, p. 163 cité par BALATE, Idem.

    * 46 Cass. Fr. com. 20 Octobre 1987, Dalloz, 1987, IR, p. 217 cité par Balate Op. Cit., p. 23

    * 47 CiV. Namur, 1er Avril 1988, J.T., 1988, p.410, Idem.

    * 48 MICKLITZ, H. W., Rot, P. « Konsumkredit, Überschuldung und sculdensanierung in der Bundesrepublik Deutshland», Jahrbuch des Schmeizerischen Konsumentenrechts, 197, p. 131 et s. cité par Balate, Op. cit., p. 24.

    * 49 Voire Mouly, Chr., les causes d'extension du cautionnement, Litec, 1979, n°342, Idem.

    * 50 Cass. Fr. Com. 24 Avril 1990, R. P.S., 1991, p. 133, Idem

    * 51 Op. Cit., p. 167

    * 52 AYNES L., Op. Cit., n°121

    * 53 Sur cette analyse, T'KINT Fr, Op. Cit., n°740 et s.

    * 54 La solidarité passive a plusieurs sources : tantôt elle résulte de la volonté de l'homme, c'est-à-dire qu'elle naît d'un acte juridique, convention ou testament ; tantôt elle existe de plein droit, c'est-à-dire qu'elle est légale, textuelle (cfr. CARBONNIER, Op. Cit., n°345)

    * 55 T'KINT Fr., Op. Cit., n°758

    * 56 AYNES L, Op. Cit., n°252

    * 57 CARBONNIER J., Op. Cit., n°348

    * 58 L'inscription d'une obligation en compte courant, longtemps considérée comme une novation, produit un effet identique : l'obligation disparaît dans son individualité ; et avec elle le cautionnement qui la garantie. Pour être maintenu, celui-ci doit être expressément reporté sur le solde : com., 19 Mars 1980, B. IV, n°135 cité par AYNES, Op. Cit., n°253

    * 59 AYNES L, Op. Cit., n°258

    * 60 Car la caution n'est obligée de payer que si le débiteur ne le fait pas (cfr. AYNES L, Op. Cit., p. 100)

    * 61 Com., 28 Janvier 1997, B. IV, n°27 ; sur l'ensemble de la question, J. MESTRE, les cofidéjusseurs, Dr. et Patr., 1998, p 66 et s. cité par L. AYNES, Op. Cit., p 101

    * 62 http://www.juristfañ.blogspot.com//2005//11/doit-des-srtes.html, 03 octobre 2007

    * 63 Civ. 1, 20 Octobre 1996, B.I, n°362 ; D, 97. 515, n. Waconge ; J.C.P, 97., II. 22826, n. Piedelièvre cités par AYNES L, Op. Cit., n° 299

    * 64 Pour la protection du débiteur principal, on peut lire Ph. Malaurie et alii, contrats spéciaux, 14ème éd., Paris, CUJAS, 2002, pp 601 et s.

    * 65 Cass. 11 septembre 1986, JT, 1987, 4 Cité par BALATE, Op. Cit., p. 36

    * 66 Léo., 3 octobre 1939 (R.J.C.B, 1940, p.61) cité par Piron et Devos, Op. Cit., p. 141

    * 67 Leveneur L., Op. Cit., p.788

    * 68 Cass., 26 Février 1993, Pas., 1993, I, 220 cité par BALATE, Op. Cit., p.37

    * 69 Cass. Civ. 1ère, 30 Juin 1987, Bull. civ., I, n°210, Ibidem

    * 70 Note sous arrêt du 23 février 1999 cité par BALATE, Op. Cit, p 37

    * 71 Doc. Parl., sénat, 1999-2000, 2-259/1 Ibidem

    * 72 Droit de la consommation, Paris, A. Colin, 2005, p.292

    * 73 La vente à tempérament est celle par laquelle le vendeur consent des facilités ou un crédit à l'acheteur (cfr. F Collart Dutilleur et Ph. Debelecque, contrats civils et commerciaux, 6ème éd., paris, Dalloz, 2002, n°333).

    * 74 Le crédit-bail ou « Leasing » est une opération de crédit à moyen ou long terme se réalisant par la combinaison de plusieurs techniques contractuelles (pour la suite cfr Collart Dutilleur et Delebecque, Op. Cit., n°833).

    * 75 Op. Cit., n°110

    * 76 MERLE Ph., Droit commercial : sociétés commerciales, 4ème éd., Paris, Dalloz, 1994, n°3

    * 77 BALATE, Op. Cit., p.41

    * 78 Elis, 22 janvier 1916 (Jur. Col., 1926, p.296) cité par Piron et Devos, Op. Cit. , p.100

    * 79 « Les sûretés traditionnelles », in Le droit des sûretés Ed. jeune Barreau, 1992, p. 153 cité par BALATE, Op. Cit., p. 43

    * 80 Op. Cit., P. 46

    * 81 AYNES L., Op. Cit., n° 240, p. 88

    * 82 Bull. Civ., I, n°258, p. 224 cité par Laurent LEVENEUR, Op. Cit., p.1201

    * 83 Cass. 1ère Civ., 3 juin 1986 : Juris Classeur Pratique 86, II, 20666, Corcl. Gulphe, Ibidem

    * 84 SIMONT L., De GRAEVE J. ; FORIERS P.A ; R.C.J.B., 4ème Trimestre 1999, p.910

    * 85 VAN RYN et HEENEEN, Principes de droit commercial, T.IV, 2ème éd., p. 424.

    * 86 SIMLER et DELEBECQUE, Op. Cit., n°113

    * 87 J.T., 1999, p.155

    * 88 « Le cautionnement des dettes futures donnerait-il naissance en droit belge à une obligation de couverture ? », R. C.J.B, 2èmeTrimestre, 2001/2-610/1 cité par Balate, Op. Ci., p.49

    * 89 Doc. Parl., Sénat, 1999-2000, 2-259/1, Ibidem.

    * 90 KALAMBAY LUMPUNGU, Op. Cit., 87

    * 91 JOISTIN P., La loi sur le crédit hypothécaire recyclage en droit, FUCAM, 2000, p. 22 et s. cité par BALATE, Op. Cit., p. 52

    * 92 PICOD Y et DAVO H., Op. Cit., p.297 ; LEVENEUR L, Op. Cit, p. 1200

    * 93 CALAIS-AULOY J. et STEINMETZ F. Droit de la consommation. 6ème éd., Paris, Dalloz, 2003, n° 357.

    * 94 Bull. Civ., IV, n°188 cité par AYNES L, Op. Cit., notes sous la page n° 119

    * 95 Op. Cit., n° 294

    * 96 Voir notamment « l'engagement de la caution disproportionné », Saint-cène M. et Grillot J., Revue de droit bancaire et finacier, 2000, p. 190 et s cité par BALATE, Op. Cit, p.54.

    * 97 Revue de droit bancaire et financier, mars/avril 2000, p. 190 et s., Ibidem.

    * 98 Op. Cit., p. 297.

    * 99 http://www.jurisfac.blogspot.com//2005/11/droit-des-srets.html, 03 octobre 2007

    * 100 PICOD Y. et DAVO H., Op. Cit. , p.297

    * 101 CALAIS-AULOY et STEINMETZ F., Op. Cit., n°357

    * 102 Op. Cit., p.297

    * 103 Op. Cit., p.60

    * 104 Bruxelles, 11 septembre 1987, R.D.C.B., 1987, p.7

    * 105 Ce montant a été fixé par le décret n°2004-826 du 20 août 2004 à son article 56 cité par LEVENEUR, Op. Cit., p.794

    * 106 SIMLER et DELEBECQUE, Op. Cit., pp.109ets

    * 107 CALAIS-AULOY et STEINMETZ, Op. Cit., n° 357 ; LEVENEUR, Op. Cit., p. 1200

    * 108 « Le cautionnement dans la loi relative à la dette contre les exclusions », JurisClasseur Pratique, G., pp. 1795 et s.

    * 109 Dalloz, 1990, Chronique, p.256 cité par BALATE, Op. Cit., p.64.

    * 110 Op. Cit., p. 109

    * 111 Revenue Trimestrielle de Droit Civil, 1993, pp.750 et s cité par BALATE, Op. Cit., p.64

    * 112 Op. Cit., p. 67

    * 113 AYNES L, Op. Cit., n°142

    * 114 Op. Cit., p 68

    * 115 Si plusieurs cautions garantissent des dettes distinctes (ex : l'une, le principal ; l'autre, les intérêts) ou des fractions distinctes de la même dette, la question du bénéfice de division (sous-entend : de la même dette) ne se pose pas ; et lorsqu'elles sont solidaires du débiteur, la solidarité ne change rien en ce cas (cfr.AYNES L, Op. Cit., note sous la page 45).

    * 116 AYNES L., Op. Cit., p.45

    * 117 Op. Cit., p.68

    * 118 BALATE E, Op. Cit., pp 72 et s.

    * 119  LUCAS André, Code civil, Paris, Litec, 2006 : Notes sous Cass., fr, 16 mai 1995, Jurisclasseur Pratique, 1996, p22736

    * 120 Les contrats spéciaux, examen de jurisprudence, R.C.J.B, 1999, n°232

    * 121 SIMLER et DELEBECQUE, Op. Cit., n°113

    * 122 Cass., fr., Civ. 24 février 21987, Bull. civ., I, n°64

    * 123 Op. Cit., p. 174

    * 124 Questions d'actualités relatives à la protection du consommation du consommateur : loi sur le crédit à la consommation, FUCAM, Recyclage en droit, 22ème session 2000, p. 15 et s.

    * 125 Pas. 1985, I., p 1052 cité par BALATE, Op. Cit., p75

    * 126 BALATE, DEJEMEPPE P., DE PATOUL Fr, Droit du crédit à la consommation, De Boeck, 1995, p. 253 cité par BALATE E, Op. Cit., p.76

    * 127 Op. Cit., n°753

    * 128 Op. Cit., p. 80

    * 129 JEANTIN M. et LE CANNU P., Droit commercial : instruments de paiement et de crédit entreprises en difficulté, 6ème éd., Paris, Dalloz, 2003, n°908, p.652

    * 130 CABRILLAC et MOULY, Droit des sûretés, Litec, n°290, p235

    * 131 BALATE E, Op. Cit., pp81 et s.

    * 132 http://www.juristfac.blogspot.com//2005//11/droit-des-srets.html, 03 octobre 2007

    * 133 Op. Cit., p.737

    * 134 Op. Cit., p.39

    * 135 AYNES L., Op. Cit., n° 13