UNIVERSITE DE GOMA
« UNIGOM »
B.P. 204 GOMA
DE LA NECESSITE D'UNE PROTECTION DE LA CAUTION EN
MATIERE DE SURETES EN DROIT POSITIF CONGOLAIS
Faculté de Droit
Par : Justin LURATWAMUZIRE
KAKARA
Mémoire présenté et défendu en vue
de l'obtention du Diplôme de Licence en Droit.
Option : Droit Privé et Judiciaire
Directeur : Professeur Janine KEWANG à NWAL
Encadreur: Assistant Erick BIRINDWA NYAMAZI
ANNEE ACADEMIQUE: 2007- 2008
« L'homme dépourvu de sens prend des
engagements, il cautionne son prochain ».
(Proverbe 17 : 18).
À Tecla
L'auteur remercie Madame le Professeur Janine KEWANG
à NWAL et Monsieur l'Assistant Erick BIRINDWA NYAMZAZI pour l'aide d'une
valeur inestimable qu'ils lui ont apporté dans la rédaction du
présent travail.
A travers ces mêmes lignes, il exprime sa profonde
gratitude pour tous ceux qui, de près ou de loin, l'ont soutenu tant
matériellement que moralement.
SIGLES ET ABREVIATIONS
§. : Paragraphe
A. Colin : Armand Colin
Al. : Alinéa
Art. : Article
B.O : Bulletin Officiel
Bull. : Bulletin
Bull.Civ. : Bulletin Civil
Cass.fr.civ. : Arrêt de la Chambre
Civile de la Cour de Cassation
Française
Cass.fr.com : Chambre Commerciale de la Cour de
Cassation
Française
CCLIII : Code Civil Congolais Livre
Troisième
Cfr. : Confert - se rapporter
à
Civ. Namur : Chambre Civile de
Namur
Coll. : Collection
Doc.parl. : Document Parlementaire
Dr. Patr. : Revue Droit et
Patrimoine
Éd. : Edition
EHECL : Ecole des Hautes Etudes
Commerciales de Liège
Elis. : Elizabethville
http : Hyper Text Transfertt
Protocol
I : Tome I
J.O : Journal Officiel
Jur.col. : Jurisprudence Coloniale
Léo : Léopoldville
LGDJ : Librairie Générale
de Droit et de Jurisprudence
N° : Numéro
Op. Cit. : Opere Citato - dans l'ouvrage
cité
Ord. : Ordonnance
p. : Page
PME : Petites et Moyennes
Entreprises
pp. : Pages
PUF : Presse Universitaire de
France
PUZ : Presse Universitaire du
Zaïre
RCJB : Revue Critique de Jurisprudence
Belge
RDC : République
Démocratique du Congo
RDCB : Revue de Droit Civil Belge
RJCB : Revue de la Jurisprudence
Coloniale Belge
S. : Suivant
UNIGOM : Université de
Goma
Vol. : Volume
WWW : World Wide Web
SOMMAIRE
Introduction générale
...............................................................................1
Chapitre Premier : Généralités sur le
cautionnement..................................9
Section 1 : Définition, historique et typologie du
cautionnement .................9
Section 2 : Caractéristiques et causes d'extinction
du cautionnement .......19
Chapitre Deuxième : De la protection de la caution
..................................38
Section 1 : De la protection de la caution en droit
étranger : Droit Belge et
Droit
Français......................................................................38
Section 2 : De la nécessité d'une protection
de la caution en droit positif
congolais..............................................................................70
Conclusion générale
...............................................................................81
Référence bibliographique
......................................................................84
INTRODUCTION GENERALE
I. PRESENTATION DU SUJET
Le sujet sous examen consiste à démontrer la
nécessité d'une protection de la caution en matière de
sûretés en droit positif congolais, c'est-à-dire l'analyse
suivie des propositions en vue d'améliorer certains articles de la loi
n°80-008 du 18 Juillet 1980 portant régime général
des biens, régime foncier et immobilier et régime des
sûretés.
Le cautionnement, notion se trouvant en droit civil,
spécialement aux articles 335 à 365 de la loi dite
foncière et aux articles 552 à 582 du code civil livre
troisième, peut être compris, en utilisant des termes simples,
comme étant un contrat par lequel une personne dite caution s'engage
à régler à un créancier la dette d'un
débiteur si celui-ci ne s'exécute pas lui-même.
Parlant du cautionnement, Laurent AYNES1(*) dit qu'il s'agit d'un contrat
unilatéral par lequel la caution s'engage envers un créancier
à exécuter l'obligation au cas où le débiteur
principal ne le ferait pas.
Quant au législateur congolais, force est de dire qu'il
n'est pas resté silencieux car en parcourant la loi dite foncière
comme le code civil livre troisième, spécialement à leurs
articles 335 et 552, on peut se rendre compte qu'il essaie aussi de donner une
définition du contrat de cautionnement en ces termes :
« Celui qui se rend caution d'une obligation se soumet envers le
créancier à satisfaire à cette obligation si le
débiteur n'y satisfait pas lui-même ». Cette
définition du législateur congolais présente une grande
conformité, si pas totale, avec celle prévue par les
législateurs français et belge à l'article 2011 du code
civil2(*) .
Toutefois, il sied de rappeler que le cautionnement qui est
une sûreté personnelle est ancienne par rapport à
l'hypothèque ou au gage par exemple, qui sont considérés
comme étant des sûretés réelles.
Au fil des années, le cautionnement a basculé
tantôt en faveur du créancier, tantôt en faveur du
débiteur et selon la politique de chaque Etat. Ainsi, en France par
exemple, des règles ayant pour but la protection du créancier et
du débiteur se sont développées.
A titre d'illustration, on peut prendre l'an 1804 où
ils ont estimé qu'il fallait protéger le créancier. Mais,
depuis la deuxième guerre mondiale, on a assisté à un
renversement de tendance et c'est le débiteur que l'on
protège3(*). Ceci
étant, une question cherchant à connaître le sort de la
caution, qui est une partie au contrat de cautionnement, peut être
soulevée par tout homme avisé.
Pour y répondre, disons que pendant longtemps la
caution était restée dans les oubliettes. Toutefois, aux jours
d'aujourd'hui cela n'est plus à prendre avec rigueur car, comme nous
aurons à le soulever dans la suite, certains Etats ont pris conscience
de la négligence réservée à la caution et ont
adopté des mesures pour sa protection.
Concernant la République Démocratique du Congo,
soulignons que si les législateurs d'autres pays ont adopté des
mesures de protection de la caution afin de limiter les contestations qui
dérivaient du contrat de cautionnement et soulevées souvent par
celle-ci, le législateur congolais a préféré rester
dans son profond sommeil oubliant qu'il a le devoir de prévenir son
peuple du danger qui le guette.
Voilà la motivation qui nous a conduit à parler
de la nécessité d'une protection de la caution en matière
de sûretés en droit positif congolais et cela dans le but
d'interpeller le législateur congolais du devoir consistant qu'il a
à remplir pour une bonne marche de la société.
II. POSITION DU PROBLEME
ET HYPOTHESE
Parmi les éléments favorables à
l'économie d'un pays figure le crédit. Un pays dans lequel le
système de crédit n'est pas opérationnel est un pays
malade économiquement et voué à la
« mort » à cause de sa mauvaise politique
économique.
Le crédit peut intervenir à chaque phase de la
circulation des biens. C'est-à-dire qu'il peut intervenir à la
production, aux échanges et à la consommation.
Cependant, c'est d'ailleurs logique, n'ayant pas confiance au
bénéficiaire du crédit (le débiteur), le
créancier ou prêteur peut lui exiger une garantie d'être
payé au moment convenu. Il peut s'agir d'une garantie réelle ou
d'une garantie personnelle. C'est cette dernière qui sera
développée dans le présent travail, spécialement
dans sa partie relative au cautionnement.
Le code civil congolais consacre 31 articles au cautionnement
qui, pour l'essentiel, demeurent une copie du code Napoléon de
18044(*).
Ces articles adoptés depuis 18885(*) au Congo furent fictivement
modifiés par la loi n°80-008 du 18 Juillet 1980, actuellement en
vigueur dans notre pays.
Analyse faite, on peut affirmer avec moins de risques de se
tromper que le législateur congolais d'aujourd'hui continue à
utiliser principalement les articles du code Napoléon.
Or, comme nous l'apprend Bergel, il est vite stérile de
rechercher dans le passé les solutions du présent, et artificiel
de prêter au législateur l'intention purement fictive de
régler ce qu'il ne pouvait prévoir6(*). Ceci veut dire que le législateur de 1804 ne
pouvait pas imaginer les révolutions économiques, industrielles
et techniques qu'a connu le XIXème Siècle et partant,
les différents bouleversements qu'aurait connue la pratique du
cautionnement.
Ces bouleversements ouvrent aujourd'hui la voie à toute
personne désireuse de mener une analyse objective en cette
matière, en République Démocratique du Congo, de le
faire.
Pour y parvenir, plus d'une question peuvent être
posées par l'analyste dont les plus importantes pour nous sont
structurées de la manière suivante :
1) Quelle est la politique du législateur congolais en
matière de protection de la caution ?
2) Cette politique ne présente-t-elle pas
d'insuffisances au regard de l'état actuel du cautionnement dans le
monde ?
3) Dans l'affirmatif, quelles sont les perspectives à
proposer au législateur congolais pour l'évolution de son droit
civil, spécialement dans sa partie relative au cautionnement ?
C'est sur ces trois questions constituant le noeud, la pierre
d'angle sur laquelle reposera le reste de nos efforts que nous allons devoir
épiloguer.
Sans mener de recherches fouillées, il convient de dire
à titre liminaire, pour la première question qui consiste
à savoir la politique congolaise en matière de protection de la
caution, que le législateur congolais d'hier et d'aujourd'hui consacre
son pouvoir à la protection du créancier.
La caution demeure ainsi marginalisée par lui. Celle-ci
bénéficie, à la lecture de différents textes
légaux nationaux, d'une faible protection car certains aspects d'une
grande importance dont l'obligation d'information7(*), la proportionnalité du contrat de
cautionnement, 8(*) etc.,
manquent pour sa bonne protection.
Eu égard à ce qui précède, et
c'est la réponse à la question qui cherche à
connaître si cette politique ne présente pas d'insuffisances au
regard de l'état actuel du cautionnement dans le monde, la conclusion
selon laquelle le code civil congolais, précisément en
matière de cautionnement, présente actuellement plus d'une
faiblesse sur certains points n'est pas étonnante.
Il suffit, pour s'en convaincre, de parcourir les articles y
relatifs pour voir que nulle part le législateur n'a prévu, par
exemple une obligation générale d'information de la caution tant
lors de la formation du contrat de cautionnement que lors de l'exécution
de ce même contrat.
Or, cette obligation est d'une importance capitale pour
l'engagement de la caution car elle doit non seulement avoir un
intérêt à agir et ne doit subir aucune pression mais aussi
elle doit avoir une conscience de l'importance de son engagement et envisager
l'hypothèse d'un paiement à la place du débiteur.
Ceci limitera certaines pratiques malheureuses où
certaines personnes ne sachant pas ce qu'elles signent s'entendent rapidement
l'une avec l'autre et acceptent de se porter caution pour se couvrir.
L'inconvénient se manifestera lorsque la caution
contestera de s'exécuter parce qu'elle se rend compte qu'elle doit payer
quelque chose dont elle n'a pas profité.
D'autres voient dans le mécanisme de cautionnement un
certain formalisme et se disent, à tort bien sûr, que si le
prêteur prête à l'emprunteur ce qu'il lui fait confiance et
qu'il sait qu'il n'y a pas de risque. Ainsi, elles considèrent la
caution comme une condition pour l'emprunteur d'accéder au
crédit9(*).
Suite à ce constat malheureux du recul de notre droit
en matière de cautionnement, nous proposons au législateur
congolais dans cette réponse à la dernière question soit
de procéder comme ses pairs des pays étrangers à
l'élaboration des lois spéciales10(*)qui vont intégrer toutes ces notions
restées inaperçues et cela en faisant un lien entre elles
à l'image des législateurs français et belge qui, pour
palier à pareil problème ont voté différentes lois
dont la plus importante dans ce domaine est celle relative à la
consommation; soit encore, et c'est ce qui est plus souhaitable par nous, de
réviser la loi n°80-008 du 18 Juillet 1980 dans sa partie relative
au cautionnement afin d'y ajouter, diminuer ou supprimer certains points qui
font défaut.
III. INTERET DU SUJET
Il a été constaté que les règles
en matière de cautionnement contenues dans le code civil livre III et
dans la loi dite foncière respectivement aux articles 552 et suivants
puis aux articles 335 et suivants n'ont pas connu de modification fondamentale
depuis l'adoption du code civil livre III qui s'inspire en grande partie du
code napoléon.
Or, comme l'observait Gény11(*), avant tout, le droit positif
doit rester chose vivante. Il continue en disant que vivre c'est se mouvoir et
se transformer ; c'est-à-dire, pour le droit que, c'est lutter, en
vue d'une parfaite et constante adaptation aux exigences de la vie sociale.
Ainsi, renchérit Bergel J.C.12(*), la célébration
du centenaire du code civil, en 1904, devait également suggérer
aux juristes une adaptation plus libérale des textes aux
réalités et exigences de la vie moderne, plutôt que de s'en
tenir à l'intention du législateur de 1804 et à l'artifice
du postulat d'un législateur outrancier, présupposant que tout
est dans la loi et qu'il suffit de s'en extraire, fût-ce par un usage
abusif des procédés de la logique déductive,
érigée en méthode souveraine d'interprétation.
En pratique, et dans le cadre du sujet ci haut
évoqué, le cautionnement, quel que soit le degré, est
observé dans le secteur bancaire et surtout dans le secteur des
micro-finances aujourd'hui en RDC, ce qui nécessite une certaine
relecture de certaines dispositions qui semblent être
dépassés. Aussi, et d'avis avec certains auteurs, un
déséquilibre manifeste entre la caution et le créancier
est à soulever de ces dispositions et l'unique voie pour y compenser
reste la révision de certaines d'entre-elles.
Soucieux de voir le législateur congolais y parvenir,
il s'est avéré judicieux pour nous d'étudier le
cautionnement et cela dans le but de démontrer les faiblesses qu'en
présente la législation congolaise et de proposer, tant soit peu,
les différentes pistes de sortie envisagées pour ce faire.
Concrètement, l'objectif principal poursuivi est de
faire remarquer que souvent la caution s'engage sans prise de conscience des
conséquences de son acte tout simplement parce que la loi ne le
protège pas par des mécanismes forts comme l'information, la
proportionnalité, etc. D'où un plaidoyer s'impose pour une bonne
protection de celle-ci.
IV. METHODES ET
TECHNIQUIES UTILISEES
Définie comme étant une marche rationnelle de
l'esprit vers la vérité, comme une manière de conduire la
pensée, la méthode est, autrement dit considérée
comme un ensemble des démarches raisonnées, ordonnées et
suivies pour parvenir à un résultat13(*). Ainsi, au cours du
présent travail, il a été fait recours aux méthodes
exégétique ou légaliste et comparatif.
La méthode exégétique ou légiste
nous a permis d'analyser les différents textes de loi intéressant
notre sujet et de déceler les différentes lacunes qu'ils
comportent.
La méthode comparative nous a aidé dans la prise
de position par rapport à notre droit positif car après que nous
l'ayons comparé avec les droits étrangers,
particulièrement le droit belge et le droit français, nous avions
eu des facilités à le commenter et cela en soulevant ses points
forts et surtout ses points faibles.
Quant à la technique, force est de dire qu'elle est un
moyen mis en pratique dans le but d'atteindre une finalité, mais elle se
situe au niveau des opérations limitées, liées à
des éléments pratiques concrets adaptées à un but
défini. Une technique s'avère donc être un droit de travail
mis à la disposition de la recherche et organisé par la
méthode pour ce but.
Dans le cadre de ce travail, ce sont les techniques
documentaire et d'observation directe qui ont permis la récolte des
données relatives au sujet.
La technique documentaire a facilité la consultation et
l'analyse des ouvrages, des fascicules, des notes de cours et des revues
juridiques traitant de cette réflexion.
La technique d'observation directe a permis de
compléter les différentes notions théoriques par des cas
pratiques, de fixer notre prise de position et d'illustrer les
différentes propositions que nous allons faire au législateur
congolais pour une meilleure protection de la caution.
V. DELIMITATION DU SUJET
Etant consacré à la nécessité
d'une protection de la caution en matière de sûretés en
droit positif congolais, il est aisé de fixer l'opinion en disant que ce
travail est délimité tant dans l'espace que dans le temps.
Au point de vue spatial, c'est tout l'espace congolais qui a
été pris en considération.
S'agissant de la délimitation temporelle, cette
étude portera sur la période allant de 1980 à nos jours,
essentiellement sur la loi n°80-008 du 18 juillet 1980 modifiant et
complétant la loi n°073-021 du 20 Juillet 1973 portant
régime général des biens, régime foncier et
immobilier et régime des sûretés.
VI. SUBDIVISION DU
TRAVAIL
Outre l'introduction et la conclusion, le corps du travail
s'articule autour de deux chapitres contenant à leur tour des sections
et ces dernières des paragraphes.
Le premier chapitre traite des
généralités sur le cautionnement et le second de la
protection de la caution.
CHAPITRE PREMIER
GENERALITES SUR LE CAUTIONNEMENT
Il est difficile de parler du cautionnement sans pouvoir
commencer par le situer par rapport aux deux catégories de
sûretés que sont les sûretés réelles et les
sûretés personnelles. Comme nous le savons déjà, une
sûreté réelle est un droit reconnu au créancier,
accessoirement à sa créance dont il garantit le paiement, qui
grève un ou plusieurs biens déterminés (ou un ensemble de
biens) du débiteur14(*). La sûreté personnelle quant à
elle consiste dans l'adjonction au rapport d'obligation principal d'un rapport
d'obligation supplémentaire, permettant au créancier d'exercer
des poursuites contre le garant, lequel est alors tenu pour un autre (le
débiteur principal), et dispose d'un recours contre celui-ci, qui doit
seul, finalement, supporter la dette15(*).
De l'esprit de cette deuxième catégorie de
sûretés, on peut affirmer avec moins de risques de se tromper que
le cautionnement fait partie intégrante des sûretés
personnelles.
Ainsi, tout au long de ce chapitre, il sera question non
seulement de définir, de donner l'historique et la typologie du
cautionnement (section 1), mais aussi de parler des caractéristiques du
cautionnement et des causes d'extinction de celui-ci (section2).
Section 1 : DEFINITION,
HISTORIQUE ET TYPOLOGIE DU CAUTIONNEMENT.
§.1. Définition et
historique du cautionnement
A. Définition du cautionnement
La plupart des législateurs de différents pays
ont reservé une même définition au cautionnement. C'est
ainsi que par exemple l'article 335 de la loi dite foncière ou encore
l'article 552 du CCL III équivalent à l'article 2011 du code
civil Belge et Français définit le cautionnement en ces
termes : « celui qui se rend caution d'une obligation se
soumet envers le créancier à satisfaire à cette
obligation, si le débiteur n'y satisfait pas lui-même ».
Pour rendre cette définition légale claire et
facile à comprendre, la doctrine a prévu d'autres
définitions dont nous ne retiendrons dans le cadre de ce travail que
deux seulement.
La première est celle proposée par Terré
F, Simler Ph et Lequette Y16(*) qui considèrent le cautionnement comme
étant un contrat par lequel une personne, la caution s'engage à
l'égard d'un créancier à payer la dette d'un
débiteur, appelé débiteur principal, au cas où
celui-ci serait défaillant.
La deuxième définition est celle de AYNES
L17(*) qui dit que le
cautionnement est un contrat unilatéral par lequel la caution s'engage
envers un créancier à exécuter l'obligation au cas
où le débiteur ne le ferait pas.
De l'analyse de cette deuxième définition, il
ressort, selon le même auteur que le cautionnement est :
· un contrat
unilatéral.....:contrat (et non acte unilatéral) car il
implique un échange de consentement entre la caution et le
créancier, seules parties, ce qui n'empêche pas ce contrat de se
former par le biais d'une stipulation pour autrui ; contrat
unilatéral, car seule la caution devient débitrice.
· ....par lequel la caution s'engage à
exécuter ....:il ne s'agit donc pas d'une convention
quelconque, d'un gentilmen's agreement, d'un engagement d'honneur,
mais bien d'un contrat générateur de l'obligation civile de
payer ; ce qui distingue le cautionnement de la lettre d'intention ou
comfort letter18(*).
· ....l'obligation du débiteur
principal : l'objet de l'engagement, c'est l'obligation d'un
autre, le débiteur principal. Le cautionnement est accessoire. Son
existence et son étendue dépendent de l'obligation principale. Le
caractère accessoire permet, d'une part, de distinguer le cautionnement
des garanties autonomes : délégation et garantie
à première demande19(*). D' autre part, il implique que la caution dispose en
principe d'un recours après paiement contre le débiteur principal
dont elle aura acquitté la dette. Pourtant, comme tout contrat, le
cautionnement est aussi une source autonome d'obligations. Ses effets
impliquent donc une combinaison parfois complexe de l'autonomie (de la source)
avec la dépendance (par l'objet).
De plus la caution prend un engagement en principe
subsidiaire : elle ne paie qu'à défaut du débiteur
principal. Mais cet élément n'est pas l'essence du cautionnement.
Aujourd'hui, les créanciers exigent souvent que la caution s'engage avec
le débiteur principal en première ligne, ce qui ne
dénature pas le contrat.
Toutefois, retenons que le mot cautionnement peut
revêtir plusieurs sens :
Ø dans le langage commun, il évoque souvent
l'idée d'un dépôt d'espèces ou de valeurs en
garantie de la bonne exécution d'une obligation. La caution, dans ce
cas, est constituée par l'objet du dépôt. S'il s'agit
toujours d'une sûreté, elle est à l'évidence
réelle : elle n'est autre chose qu'un gage20(*).
Ø Si on se place sur l'idée de
sûreté personnelle, on voit que ce mot peut, là aussi,
revêtir deux sens différents21(*) :
o L'opération de cautionnement : cette
opération est en réalité une opération qui met aux
prises trois personnes : créancier, débiteur et caution qui
s'engage à la demande du débiteur mais qui est liée par un
contrat de garantie avec le débiteur.
o Le contrat de cautionnement qui vise seulement le contrat
unissant la caution et le créancier.
B. Historique du cautionnement
Selon BALATE22(*), le cautionnement est une sûreté
personnelle dont l'origine est très ancienne. Il a été
avancé qu'elle était née avec le commerce, ou que les
premières traces remontent au code d'Hammourabi ou encore à la
bible.
A ce sujet, Bastin23(*) dit que la première trace d'un semblant de
caution est une sorte de caution morale, celle du Dieu adoré à
l'endroit où l'opération se nouait. Le Dieu était en
quelque sorte, non pas la caution car il était difficile de lui faire
rendre des comptes, mais une sorte de « témoignage »
de l'engagement. Des traces très anciennes de cet engagement par les
dieux ont été retrouvées chez les
Sumériens24(*).
En droit romain, l'origine de la caution y apparaît
comme étant bien plus ancienne que les garanties réelles et les
obligations contractuelles qui demandent déjà la quasi
nécessité d'un écrit, et postulent un degré
d'instruction qui n'est pas indispensable, en principe pour la caution.
Faute d'écrit chez une population dont la
majorité ne savait ni lire ni écrire, la caution ne pouvait se
concevoir que comme fondement de l'existence d'un marché qui se faisait
de la main à la main. Ainsi, la première garantie imaginable fut
la cession d'un bien ou d'une personne en possession ou en
propriété au bénéficiaire, lequel restituera la
chose lorsqu'il aura reçu la contrepartie initiale en retour. L'otage
constitue donc la première garantie trouvée par l'homme pour
bénéficier du marché qu'il convoitait.
Toutefois, la garantie donnée par l'otage
présentait des inconvénients. Le droit romain a alors
cherché une solution alternative et se fut la caution.
La caution de l'otage est à l'origine un engament
verbal et pour lui donner plus de solennité, il se réalise
d'abord devant un autel, dans un temple, parfois en présence des
témoins.
De cette origine ancienne provient qu'encore dans notre droit,
la caution peut être verbale, et prouvée par toute voie de droit
civil.
Le développement de l'idée de l'engagement
personnel a provoqué la transformation de l'otage détenu
effectivement en une caution affectée seulement à une
détention éventuelle. La caution accepte la menace de
détention, elle assume également le devoir de payer la
rançon pécuniaire de sa libération.
On trouve également en droit romain, la notion de
caution de marché non en faveur d'une entreprise privée mais en
faveur de l'Etat. Il existe déjà à cette date la propre
caution du débiteur principal, pour montrer qu'il est personnellement
engagé.
C'est à cette époque qu'apparaissent les grands
principes du cautionnement qui seront détaillés au cours du
présent travail.
Ainsi en est-il le principe selon lequel la caution qui s'est
libérée de ses engagements est subrogée à tous les
droits du bénéficiaire. Il en est de même de la pratique
que la caution peut s'engager à une somme moins élevée que
le débiteur principal. Une loi Cornelia fixa même au taux
de son engagement un maximum assez bas. Enfin, Justinien en 535 après
Jésus-Christ créa le bénéfice de
discussion, loi plus favorable à la caution, qui permettait de
renvoyer le créancier qui la poursuivait à discuter en premier
lieu avec le débiteur principal.
Le droit romain du cautionnement fut remis à l'honneur
par Pothier au XVIIIème siècle. Le recours à la
pensée de Pothier comme fondement des solutions reprises dans le code
civil constitue assurément l'une des tendances de la pensée
juridique contemporaine. Le tricentenaire de sa naissance n'est sans doute pas
la justification de ce recours.
Mais l'entreprise de codification qu'il avait
réalisé a sans aucun doute simplifié la recherche des
codificateurs et partant exerce encore aujourd'hui un authentique rôle
attractif.
Dans son « traité de droit
français » à propos duquel il écrivait qu'il ne
s'agissait que de l'adaptation aux circonstances de l'époque de vielles
lois du droit romain, Pothier donne une définition de la caution qui
reste toujours valable aujourd'hui : « Le cautionnement est un
contrat par lequel quelqu'un s'oblige pour un débiteur envers le
créancier, à lui payer en tout ou en partie ce que ce
débiteur lui doit, ou accédant à son obligation. On
appelle caution ou fidéjusseur, celui qui contracte une telle
obligation ».
Selon Bastin, la place prise en droit romain par la
sûreté personnelle qu'est la caution est d'autant plus
étonnante, que la plupart des pays qui l'environnaient et notamment la
Grèce, donnaient une préférence à la
sûreté réelle et principalement l'hypothèque. Selon
cet auteur, la raison est d'ordre éthique. Le citoyen romain
préférait la sûreté personnelle car c'était
une question d'honneur que d'avoir la réputation d'être solvable.
L'analyse a posteriori ainsi faite mérite sans doute que l'on y ajoute
un bémol. N'est-elle pas une ratification légitimatrice du
soutènement cherché par l'auteur à la pratique
développée du cautionnement dans le secteur bancaire d'autant
plus que ces derniers jours le cautionnement, qui était un service
d'amis ou des proches parents, c'est-à-dire un contrat de bienfaisance
et par nature gratuit, mettant toute idée d'avantage personnel à
côté, a connue une révolution et est devenue l'une des
pièces essentielles de l'économie ?
§.2. Typologie du
cautionnement
La très grande diversité des domaines et des
circonstances dans lesquels le cautionnement trouve à s'appliquer permet
d'envisager une classification des cautionnements selon divers critères
qui tiennent soit à l'origine du cautionnement, soit à la nature
civile ou commerciale du contrat de cautionnement soit enfin à la
différenciation entre le cautionnement simple et le cautionnement
solidaire.
A. Cautionnement conventionnel, légal ou
judiciaire (art. 362-365)
Ces différents types de cautionnement exigent la
conclusion d'un contrat entre la caution et le créancier. La
différence réside en ce que la fourniture d'une caution par le
débiteur ou le créancier résulte tantôt d'un accord
entre ces derniers, tantôt d'une obligation légale, tantôt
d'une décision de justice25(*).
Il faut se garder, à cet égard, de toute
confusion. Le cautionnement est toujours conventionnel : c'est un contrat
librement conclu entre le créancier et la caution26(*).
Toutefois, il est des cas où différents textes
du code civil prévoient la fourniture d'une caution, tantôt de
manière systématique dès lors que la personne entend
bénéficier d'un droit ou d'un statut donné, tantôt
à l'initiative du créancier, parfois en laissant au
débiteur l'option entre la fourniture d'une caution ou d'une
sûreté réelle.
A titre d'illustration, on peut citer l'art. 1613 du code
civil français qui dispense le vendeur de l'obligation de
délivrance si, depuis la vente, l'acheteur est tombé en faillite
ou en déconfiture, à moins que celui-ci ne lui donne caution de
payer au terme. Pour ce qui est de la législation congolaise, on peut
citer l'art. 187 du code de la famille qui dispose que les héritiers
présomptifs de l'absent, au jour de son départ ou de ses
dernières nouvelles, peuvent, en vertu du jugement qui a
déclaré l'absence, obtenir l'envoi en possession provisoire des
biens qui lui appartenaient au jour de son départ ou de ses
dernières nouvelles à charge de donner caution ou cautionnement
éventuel pour la sûreté de leur administration.
Le cautionnement judicaire quant à lui est celui que le
juge peut exiger d'un débiteur. Le juge n'a cependant un tel pouvoir que
lorsqu'un texte le prévoit, de sorte que l'écart entre le
cautionnement légal et judicaire est relativement mince27(*). Le cautionnement est
légal si la loi l'impose ou permet au créancier de l'exiger dans
certaines circonstances, il est judiciaire si la loi délègue au
juge le pouvoir d'en décider.
A titre d'exemple, on peut citer l'art. 1483 du code judicaire
français qui prévoit que dans les cas de saisie en matière
de contrefaçon, le juge peut imposer au requérant l'obligation de
consigner un cautionnement. Dans ce cas, l'ordonnance du juge n'est
délivrée que sur la preuve de cette consignation.
Critiquant la terminologie du cautionnement légal et du
cautionnement judiciaire qu'il qualifie de trompeuse, AYNES28(*) précise que ce qui est
légal ou judiciaire c'est l'obligation de fournir une caution et que le
cautionnement lui-même ne naîtra que de la conclusion d'un contrat
entre la caution et le créancier.
B. Cautionnement civil, commercial, simple et
solidaire
1. Cautionnement civil et commercial
Le cautionnement, contrat de bienfaisance ou acte à
titre onéreux, est en principe civil. Il ne sera commercial que dans 4
hypothèses29(*) :
· la caution se fait rémunérer. Sur ce
point, Ripert et Roblot30(*)affirment que le cautionnement est commercial
dès lors qu'il est établi que la caution agit dans l'exercice ou
dans l'intérêt de son commerce.
· L'application de la commercialité par la forme
pour les actes fait à propos d'un acte de commerce par la forme. C'est
le cas par exemple de l'aval d'une lettre de change.
· L'application des actes de commerce par nature :
sera commerciale, le cautionnement donné par le commerçant dans
le cadre de son activité commerciale. C'est le cas par exemple du
cautionnement donné contre rémunération par un
établissement de crédit.
· Le cautionnement est un cautionnement
intéressé de nature patrimoniale, ce qui vise les cautionnements
donnés par les chefs d'entreprises ou les associés majoritaires
de la société.
Ainsi, pour déclarer commercial le cautionnement par
lequel un dirigeant ou un associé garantit l'engagement d'une
société commerciale, la jurisprudence française constate
que la caution est intéressée personnellement dans
l'opération à l'occasion de laquelle le cautionnement est
intervenu31(*).
Quant à la jurisprudence belge, contrairement à
celle française qui a connu une évolution remarquable en
matière de cautionnement, celle-ci parait réticente, dans sa
grande majorité, à reconnaître à l'engagement de la
caution la nature (civile ou commerciale) de l'obligation garantie, refusant de
tirer, de ce point de vue, la conséquence logique du caractère
accessoire du cautionnement.
Elle s'en tient, faute d'un texte spécial, à la
règle de droit commun de la commercialité objective32(*). Ceci est aussi le cas en
droit congolais.
Il découle, cependant, de la distinction entre le
cautionnement civil et commercial plusieurs conséquences. La
première est que le cautionnement civil relève des tribunaux
civils et le cautionnement commercial des tribunaux de commerce. La
deuxième concerne la différence des prescriptions. La
prescription est trentenaire en matière civile (art. 647 CCL III) et
décennale en matière commerciale (art. 652 CCL III).
La troisième est que pendant longtemps la
différence entre les actes civils et commerciaux tenait au fait que le
contrat civil obéissait à la preuve par écrit et le
contrat commercial à celle par tous moyens.
Somme toute, la raison la plus importante de distinction entre
ces deux catégories tenait au fait qu'en matière commerciale, il
existe une présomption de solidarité. Ainsi, tout cautionnement
commercial sera solidaire sauf à disposer autrement.
2. cautionnement simple et solidaire
En principe, et s'il faut reprendre les mots d'AYNES, le
cautionnement est simple. C'est lui que réglemente le code civil. Le
cautionnement « solidaire » est, en droit,
exceptionnel : il suppose une convention spéciale.
Toutefois, la pratique nous montre qu'aujourd'hui le
cautionnement solidaire est devenu la règle pour la très grande
majorité des cautionnements conventionnels33(*). La clause de
solidarité permet au créancier, en cas de défaut de
paiement, de procéder au recouvrement des sommes dues auprès du
débiteur principal ou de la caution et ce dès de début de
la procédure, la caution ayant ainsi renoncé au
bénéfice de discussion. CARBONNIER34(*) simplifie cette pensée
en disant que la solidarité, en donnant au créancier plusieurs
débiteurs au lieu d'un seul, multiple ses chances d'être
payé.
En principe, en vertu de l'art. 343 de la loi dite
foncière équivalent à l'art. 2021 du code civil
français, la caution peut exiger du créancier qu'avant de pouvoir
lui demander le paiement de la dette, il mette en oeuvre les moyens
nécessaires pour se faire payer par le débiteur principal. La
caution solidaire quant à lui ne bénéficie pas de cet
avantage. Le créancier peut lui réclamer le paiement
intégral de la dette sans même s'adresser préalablement au
débiteur garanti.
En outre, dans l'hypothèse de pluralité de
cautions, chacune d'entre-elles peut, dans le cas du cautionnement simple,
obliger le créancier de diviser ses poursuites, alors que chaque caution
solidaire peut se voir réclamer par le créancier
l'intégralité de son dû. Selon une analyse qui nous vient
du droit romain, les effets essentiels de la solidarité passive
s'expliqueraient tant par l'unité de l'obligation que par la
pluralité des liens existant entre le créancier et ses
codébiteurs. Cependant, à côté de ses effets
essentiels, le code civil en consacre d'autres, dénommés en
général effets secondaires, qui font échec à la
notion de pluralité de liens.
Ainsi énonce-t-il que la mise en demeure faite par le
créancier à l'un des codébiteurs a effet à
l'égard de tous, que les poursuites engagées contre l'un
interrompent la prescription à l'égard des autres, etc35(*).
Eu égard à ce qui précède, la
conclusion selon laquelle les cautions solidaires ne jouissent ni du
bénéfice de discussion ni de celui de division nous semble
nécessaire sur ce point.
Section 2. CARACTERISTIQUES ET
CAUSES D'EXTINCTION DU CAUTIONNEMENT
§.1. Caractéristiques
du cautionnement
Tel qu'il est défini à l'art. 335 de la loi dite
foncière, le cautionnement est un contrat. Ce simple constat facilite la
distinction à établir entre le cautionnement et d'autres
sûretés personnelles dépourvues du caractère
contractuel mais résultant d'un engagement par déclaration
unilatérale de volonté, telles l'aval36(*) et la garantie à
première demande.
Ainsi, on peut dire que le cautionnement a un caractère
distinct, unilatéral et abstrait (A), mais aussi un caractère
accessoire et subsidiaire (B).
A. Caractère distinct, unilatéral et
abstrait du contrat de cautionnement
1. Caractère distinct et unilatéral
a) Selon Balate, la doctrine majoritaire affirme que le
contrat de cautionnement est un contrat distinct de l'obligation garantie. Il
est conclu entre le créancier et la caution, cette dernière
s'engageant directement envers lui. Nous sommes donc, selon lui toujours, en
présence d'une relation triangulaire. Parlant de cette relation
triangulaire, Philippe Simler et Philippe Delebecque37(*) affirment que dans la
définition du contrat de cautionnement apparaissent trois personnes
entre lesquelles existent au moins deux et plus généralement
trois liens d'obligations.
Ils continuent en disant que toute sûreté suppose
une dette à garantir. Il existe donc nécessairement un lien entre
un créancier et un débiteur. C'est l'obligation de base. Le
cautionnement stricto sensu désigne la relation entre le
créancier et la caution. Très généralement, cette
dernière s'établit à la demande du débiteur, de
sorte qu'il se noue entre la caution et le débiteur un troisième
lien qui n'est cependant pas l'essence du cautionnement : on peut
s'imaginer que la caution s'oblige à l'insu du débiteur,
hypothèse qu'envisage l'art. 2014 du code civil français
équivalent à l'art.337 de la loi dite foncière, voire
contre son gré.
Ils concluent en disant que le contrat de cautionnement ci
haut expliqué, qui oblige la caution envers le créancier, ne
forme que l'un des côtés de cette relation triangulaire. Si le
débiteur n'est pas parti à ce contrat, il y est cependant
intéressé. Bien plus les relations entre la caution et le
débiteur, plus spécialement les recours38(*) que la première peut
exercer contre le second, ont toujours été traités, par la
doctrine aussi bien que par le législateur, comme partie
intégrante du mécanisme du cautionnement (à ces propos
voire art. 3350 à 353 de la loi dite foncière). Il en est de
même, en cas de pluralité de cautions, des rapports entre elles
(art.355 de la même loi).
La confirmation de la théorie du contrat distinct se
base souvent sur l'article 2014 (337) précité qui dispose que
l'on peut se rendre caution sans ordre de celui pour lequel on s'oblige
même à son insu ». Le consentement du débiteur
principal n'est pas une condition de validité du contrat de
cautionnement. Cette idée a été retenue aussi par la
jurisprudence belge39(*)
qui a admis que le cautionnement peut être consenti alors que le
débiteur est inconnu.
Somme toute, le cautionnement est un contrat distinct de
l'obligation principale puisqu'il ne lie pas les mêmes acteurs et fait
naître une relation triangulaire. L'obligation principale et celle de la
caution sont étroitement liées l'une à l'autre et
même si le débiteur principal n'intervient pas à l'acte de
cautionnement, c'est lui qui a trouvé un tiers complaisant pour couvrir
son obligation. Le lien est encore plus tenu lorsque la caution est un proche,
conjoint, parents, enfants, frères et soeurs. Dans le cas d'un
cautionnement civil donné par une personne physique, la notion de
contrat distinct apparaît fort théorique. Elle garde pourtant un
intérêt.
En effet, les modifications de l'obligation principale ne
seront pas opposables à la caution si, ultérieurement et sans son
consentement, le débiteur principal acceptait d'aggraver l'obligation
qu'il a contractée40(*).
De ce fait, la caution peut opposer au créancier toutes
les exceptions qui appartiennent au débiteur principal et qui sont
inhérentes à la dette sur base de l'art.2036 al 1er du
code civil français équivalent à l'art. 358 de la loi dite
foncière, sauf les exceptions purement personnelles au débiteur
(art. 2036 al 2) dont la caution ne peut se prévaloir.
b) Le contrat est unilatéral lorsqu'une ou plusieurs
personnes sont obligées envers une ou plusieurs autres, sans que de la
part de ces dernières il y ait d'engagement (art.3 du CCLIII
équivalent à l'art.1103 du code civil français). Tel est
le cas du contrat de cautionnement car il ne comporte d'engagement que de la
part de la caution, son cocontractant, le créancier, se contentant
d'accepter la garantie consentie41(*).
Le caractère unilatéral n'implique pas
nécessairement la gratuité. Le cautionnement peut être
accordé à titre gratuit, lorsque la caution obéit à
l'égard du débiteur principal à un mobile
désintéressée. Cette situation correspond à la
conception traditionnelle du cautionnement.
Toutefois, la caution peut avoir un intérêt
indirect à l'obligation garantie (une société mère
cautionne la dette de sa filiale par exemple) ou, elle peut demander une
rémunération au débiteur principal. Ainsi, le banquier qui
cautionne son client se fait payer le service rendu par une commission qui est
un pourcentage de la dette garantie. Cette rémunération est
extérieure au contrat de cautionnement, conclu entre le créancier
et la caution et auquel le débiteur principal demeure étranger.
La conséquence de ce caractère unilatéral
tient à l'application des règles de preuve spécifiques.
Ainsi, le cautionnement sera donc soumis à la mention manuscrite de
l'art. 1326 du code civil français42(*) mais pas à celle de l'art 1325 du même
code qui exige, pour les actes qui contiennent des conventions
synallagmatiques, autant d'originaux que des parties. Un seul exemplaire
signé par la caution suffira.
Les banquiers sont très attentifs au respect de cette
première formalité, c'est-à-dire celle de l'art. 1326,
essentiellement à la preuve du cautionnement, lorsqu'ils soumettent
à la signature un formulaire préimprimé d'engagement de la
caution.
Sur ce point du caractère unilatéral du
cautionnement, la jurisprudence congolaise43(*) relativise la conception en disant que bien
qu'unilatéral, par le fait que seule la caution s'oblige envers le
créancier, le cautionnement n'est pas moins un contrat consensuel dont
l'existence est subordonnée au concours de consentement de deux parties.
La caution n'est obligée que lorsqu'elle a eu connaissance de
l'acceptation par le créancier. Il en résulte qu'elle peut
retirer le cautionnement avant d'avoir eu connaissance de cette acceptation.
2. Caractère abstrait
Pour aborder utilement la problématique de
l'abstraction du cautionnement, il convient de préciser ce qu'est un
acte abstrait.
Il s'agit d'un acte qui, à des degrés variables,
est détaché de sa cause ou d'un aspect de sa cause, soit en vertu
d'une règle légale ou coutumière, soit en vertu d'un
accord des parties. Il est généralement admis que les parties
peuvent conventionnellement créer des engagements abstraits, ou en
d'autres termes renoncer à invoquer tout ou partie des exceptions
qu'elles pourraient normalement déduire de la cause de leur
convention44(*). C'est
dans l'ordre public et les bonnes moeurs que la liberté des parties
trouve de limites. Elles ne peuvent aboutir par le biais de l'abstraction,
à donner d'effet à un engagement fondé sur une cause
illicite.
Selon Foriers45(*), si l'on s'en tient à cette conception de
l'acte abstrait, l'abstraction du cautionnement ne pose guère de
difficulté. Elle est en effet intimement liée au mécanisme
de sûreté de l'institution. Il est présumé que pour
lui conférer toute son efficacité, les parties ont
contractuellement détaché cette convention des rapports existant
entre la caution et le créancier principal. Ces rapports ont pu entrer
dans le champ contractuel, le créancier a pu les connaître, mais
ils en ont été exclu.
En revanche, les parties n'excluent évidement pas la
cause objective de leur convention, qui se confond avec son objet : la
dette cautionnée. L'absence de dette principale emporterait la
nullité du cautionnement. A titre d'exemple, la cour de cassation
française a ainsi décidé que le défaut de mention
du débiteur cautionné dans l'acte de cautionnement constitue un
défaut de cause sanctionné de nullité46(*). Le principe de l'abstraction
du cautionnement qui repose sur la volonté présumée des
parties ne constitue qu'une règle supplétive. Rien
n'empêche les parties de réintroduire dans leur convention
certains aspects des relations existant entre la caution et le débiteur
principal.
Le caractère abstrait du cautionnement présente
des conséquences dont le nombre ne dépasse pas trois :
· La caution ne peut opposer au créancier les
exceptions qu'elle déduit de ses rapports avec le débiteur
principal, car ces rapports constituent la cause subjective de son engagement.
Par contre, elle peut faire état de toutes les exceptions que le
débiteur principal pourrait invoquer et des exceptions déduites
du contrat de cautionnement lui-même.
· La jurisprudence belge déduit du
caractère abstrait du cautionnement l'impossibilité pour la
caution de se prévaloir d'une erreur sur la solvabilité du
débiteur. A la différence d'un contrat d'assurance, le
cautionnement n'est pas un contrat aléatoire et la réalisation du
risque couvert au moment de sa conclusion ne peut affecter sa
validité47(*). La
solvabilité du débiteur au moment de la signature du contrat a pu
déterminer la caution à s'engager. Ce mobile qui se rattache
à la cause subjective de l'engagement de la caution ne peut cependant
pas entrer en ligne de compte sous peine de porter atteinte à l'effet de
sûreté du cautionnement.
· La dernière conséquence de ce
caractère abstrait est relative à la cause du cautionnement.
L'on ne saurait, d'après Balate, souligner l'importance
de cette conséquence tant elle fonde des solutions qui, sur le plan
purement socio-économique, paraissent révéler des
évidences.
Comment en effet, continue l'auteur, concilier l'idée
du maintien du cautionnement dès lors que le rapport matrimonial a
cessé par l'effet du divorce ?
La cause subjective du cautionnement dans le chef d'un des
époux cesse et pourtant par le caractère abstrait du
cautionnement, le droit ignore cette raison profonde susceptible de
modifier la situation de base.
Le droit allemand à ce sujet nous a montré
comment précisément, une semblable réponse pouvait
être mise en cause.
Alors même que le droit allemand connaît
également l'abstraction du cautionnement, les conséquences qui en
découlent sont limitées48(*).
La cause est un élément nécessaire
à la naissance de l'obligation contractuelle. Aucune disposition
légale ne subordonne la survie de l'obligation au maintien de sa cause.
Le cautionnement étant en principe abstrait de sa
cause, la disposition de celle-ci devrait rester sans conséquence sur
les engagements de la caution.
Certaines juridictions du fond français ont admis que
le cautionnement pouvait prendre fin par disparition de sa cause.
L'hypothèse la plus courante est celle de l'actionnaire majoritaire
dirigeant de son entreprise qui, s'étant à l'époque
porté garant d'emprunts souscrits par sa société,
cède celle-ci et abandonne ses fonctions tout en omettant de prendre les
dispositions nécessaires pour mettre fin à ses engagements de
caution49(*). Cette
jurisprudence a été condamnée par la cour de cassation
française car elle heurtait de front le principe de l'abstraction du
cautionnement50(*).
Toutefois, Foriers51(*) estime que dans certaines hypothèses la cause
pourrait être réintroduite dans le champ contractuel sous la forme
d'une condition résolutoire ou d'un terme implicite. Ainsi, un dirigeant
social pourrait conditionner son engagement en tant que caution à son
statut de dirigeant social et d'actionnaire majoritaire. Mais toujours selon le
même auteur, même dans ce cas, le juge du fond devra-t-il constater
que dans l'intention commune des parties, la substance des engagements de la
caution était indissociablement liée à la survivance de
cette cause ?
Dans l'hypothèse d'un cautionnement donné par un
conjoint en faveur de l'autre membre du couple, il n'est pas admis que la
dissolution du mariage entraîne la caducité de l'engagement de
caution, en raison de la théorie de l'abstraction. Pourtant, il est
évident que c'est le lien marital qui conditionne l'engagement. La
disparition de ce lien devrait entraîner la résiliation du
cautionnement. Une cause expresse et obligatoire insérée dans le
contrat pourrait palier cet inconvénient.
De plus, l'évolution du devoir de conseil du banquier,
même s'il est encore hésitant en droit congolais, tend à
limiter l'abstraction du cautionnement. Si la caution ne peut invoquer ses
rapports personnels avec le débiteur principal, par exemple qu'elle
ignorait la situation financière de ce dernier, elle peut reprocher au
prêteur de ne pas lui avoir dit.
B. Caractères accessoire et subsidiaire du
contrat de cautionnement
1. Caractère accessoire
Le lien de droit qui unit un débiteur au
créancier comporte habituellement deux éléments. D'une
part, un pouvoir de contrainte donné au créancier,
l'obligatio : grâce à lui, le créancier peut
poursuivre le débiteur et obtenir, avec le secours de l'Etat, le
paiement forcée de la dette.
D'autre part, ce qui est dû, l'objet même de la
dette, le debitum.
La caution s'engage à payer la dette du débiteur
principal. Le créancier acquiert contre elle un droit de poursuite, qui
s'ajoute à celui dont il bénéficie contre le
débiteur principal et s'en distingue ; telle est sa
sûreté : l'obligatio est autonome.
Mais l'objet de la dette, le debitum de la caution,
est l'obligation principale. Par conséquent, dans son principe et son
étendue, la dette de la caution est placée sous la
dépendance de l'obligation principale. C'est ce qui exprime le principe
de l'accessoire : le cautionnement est au service de la dette
principale52(*).
Ce caractère accessoire est exprimé par quatre
dispositions53(*) :
- l'art.2012 al.1 du code civil français qui dispose
que « le cautionnement ne peut exister que sur une obligation
valable ». De l'analyse de cette disposition légale, on se
rend compte que toute obligation, à condition qu'elle soit valable, peut
être cautionnée. On ne peut donc cautionner une obligation nulle,
une dette ayant un objet ou une cause illicite. Ainsi, si l`obligation garantie
est viciée par une cause de nullité, la caution pourra s'en
prévaloir, même si la nullité est relative et que le
débiteur ne la soulève pas.
Toutefois, à ce principe existe une exception
prévue par l'alinéa 2 du même article qui dispose
« qu'on ne peut néanmoins cautionner une obligation encore
qu'elle pût être annulée par une exception purement
personnelle à l'obligé, par exemple dans le cas de
minorité ». Cette exception vaut pour toutes les
minorités.
- L'art. 2036, al. 1er du même code : de
l'esprit de cette disposition ressort que la caution poursuivie en paiement par
le créancier lui opposera toutes les exceptions
« inhérentes à la dette ». ce principe est en
quelque sorte le corollaire de l'art. 2012, al. 1er
précité.
Tout ce qui affecte non seulement l'existence mais aussi
l'étendue de l'obligation principale a une incidence sur le
cautionnement. D'où :
1. La caution peut invoquer la déchéance ou la
forclusion du créancier, la prescription de la dette, son extinction,
même partielle, par novation ;
2. La compensation qui éteint la dette principale
profite à la caution qui sera libérée à due
concurrence ;
3. La dation en paiement acceptée par le
créancier décharge aussi la caution même si, par la suite,
le créancier est évincé de la chose reçue ;
4. La remise des dettes ou décharge conventionnelle
accordée au débiteur principal libère la caution ;
5. La caution pourra invoquer l'autorité de la chose
jugée entre le créancier et le débiteur, si elle profite
de ce dernier, par exemple un jugement de débouter du créancier
(dans le cas contraire, la condamnation du débiteur principal ne sera
pas opposable à la caution, si elle n'a pas été
appelée à la cause).
La caution est aussi fondée à invoquer
l'exceptio non adimpleti contractus et même à demander la
résolution du contrat principal pour inexécution fautive par le
créancier.
Retenons que toutes ces exceptions seront opposées au
créancier par la caution en son nom propre et indépendamment du
débiteur.
Toutefois, l'alinéa 2 du même article apporte un
tempérament à la règle : la caution ne peut opposer
au créancier « les exceptions qui sont purement personnelles
au débiteur ». Ce texte reproduit les termes de l'article
2012, al.2. Il concerne les incapacités de protection du débiteur
principal, dont la caution ne peut se prévaloir.
- L'art. 2013 qui veut dire que l'engagement de la caution ne
puisse excéder celui du débiteur principal. En d'autres mots, le
cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur
ni être contracté à des conditions plus onéreuses.
Ainsi, le cautionnement qui viole cette disposition légale n'est pas nul
mais plutôt réductible à la mesure de l'obligation
principale.
En revanche, le cautionnement peut s'appliquer à une
partie seulement de l'obligation principale ou être contracté
à des conditions moins onéreuses. La caution peut ainsi limiter
son engagement à un maximum convenu, un « plafond »,
ce qui est fréquent particulièrement lorsqu'elle s'oblige
à garantir toutes les sommes dues par le débiteur au
créancier. Cette limitation lui évite des surprises
désagréables.
- Et enfin l'art. 2250 du code civil Français et Belge
sur les effets de l'interruption de la prescription qui veut que
l'interpellation faite au débiteur principal, ou sa reconnaissance,
interrompe la prescription contre la caution. On remarque que l'inverse n'est
pas évident : l'acte interruptif dirigé contre la caution
serait sans effet à l'égard du débiteur principal.
2. Caractère subsidiaire
En vertu de l'art. 2021 du code civil français
équivalent à l'art. 343 de la loi dite foncière en RDC,
« la caution n'est obligée envers le créancier à
le payer qu'à défaut du débiteur, qui doit être
préalablement discuté dans ses biens.... ».
De l'analyse de cette disposition légale, il ressort
que la caution n'est appelée à jouer qu'en cas
d'inexécution de l'obligation principale. Le créancier doit en
premier lieu réclamer le paiement au débiteur principal, la
caution n'étant tenu que si ce dernier ne paie pas.
Le créancier ne peut poursuivre la caution qu'à
défaut d'exécution par le débiteur principal. Et, dans ce
cas, la caution est reçue (à moins qu'elle y ait renoncée)
à invoquer le bénéfice de discussion.
Ceci distingue le cautionnement de la solidarité
passive54(*). L'engagement
du débiteur solidaire est relatif à la même dette que celle
de son codébiteur. Mais, dans la solidarité, cet engagement est
principal : le débiteur solidaire est tenu au même titre et
au même rang que son codébiteur. Le créancier a le droit
d'élection de celui des débiteurs qu'il entend poursuivre et ce
droit ne saurait être entravé.
A vrai dire, la distinction entre le cautionnement et la
solidarité passive tenant au caractère subsidiaire ou principal
de l'engagement d'un débiteur supplémentaire, est très
atténué en pratique : il est presque systématiquement
demandé à la caution, dans tous les contrats de cautionnement, de
s'obliger solidairement au côté du débiteur
principal55(*). Ceci fait,
elle renoncera par une clause insérée dans le contrat au
bénéfice de discussion.
Néanmoins, l'art. 36 de la loi belge du 12 Juin 1991
relative au crédit à la consommation ne permet au
créancier d'agir contre la caution que si le débiteur principal
est en défaut de paiement d'au moins deux échéances ou
d'une somme équivalent à 20% du montant total à rembourser
ou de la dernière échéance, et que si après avoir
mis le consommateur en demeure, celui-ci ne s'est pas exécuté
dans le mois.
§.2. Causes d'extinction du
cautionnement
La caution, n'attendant rien en contre partie lorsqu'elle
s'engage, a une unique perspective qui n'est autre que celle de sa
libération. Aussi, souvent lorsque la caution s'engage, elle n'envisage
pas de devoir payer un jour. Ceci explique pourquoi l'extinction sans paiement
a pour elle un intérêt particulier.
Toutefois, si le débiteur principal ne paie pas, le
cautionnement va entrer dans une phase active et la caution devra payer au lieu
et place du débiteur.
Il y a donc deux grands types d'extinction résultant de
la nature dualiste du contrat de cautionnement qui est à la fois un
contrat accessoire et indépendant.
A l'intérieur de cette extinction existe une autre
possibilité : on a prévu une extinction interne au contrat
de cautionnement (A). Mais, il arrive aussi que le cautionnement cesse du fait
d'une attitude fautive du créancier ; c'est l'extinction externe du
cautionnement (B).
A. Extinction interne du cautionnement
1. Extinction par voie accessoire
Elle part d'un principe simple : la dette de la caution
s'éteint chaque fois que la dette principale est elle-même
éteinte. Ceci dit, la caution peut donc opposer au créancier
l'exception d'extinction de la dette principale.
Les différentes causes d'extinction de l'obligation
principale sont. :
· Le paiement : le paiement éteint
l'obligation principale, donc celle de la caution à deux
conditions56(*) :
Ø Seul le paiement total éteint totalement
l'obligation. Un paiement partiel par le débiteur laisserait subsister
le cautionnement. De plus, si la dette n'est que partiellement
cautionnée, ce paiement partiel s'impute, sauf conclusion contraire, sur
la partie de la dette non cautionnée.
Ø Le paiement doit être fait par le
débiteur. Si c'est un tiers qui paie, la dette n'est pas éteinte
mais transmise au solvens, lorsque les conditions de la subrogation
légale ou conventionnelle sont réunies. Le maintien du
cautionnement donne précisément à la subrogation son
intérêt.
· La novation : elle est l'extinction d'une
obligation par la création d'une obligation nouvelle, qui prend la place
de l'ancienne57(*). Il
découle de cette définition que la novation de l'obligation
principale l'éteint lorsque deux éléments sont
réunis.
Un élément objectif : quelque chose
(novation par changement d'objet) ou quelqu'un de nouveau (novation par
changement du débiteur ou du créancier)58(*).
Un élément subjectif : la volonté
d'éteindre l'ancienne obligation par la création d'une nouvelle.
Si l'un de ces éléments fait défaut, la caution n'est pas
libérée. Elle pourra seulement s'en tenir à son engagement
initial, le changement survenu ne lui sera pas opposable.
· La remise de dette : la remise ou décharge
conventionnelle accordée au débiteur principal libère les
cautions, peu importe sa cause, gratuite ou onéreuse.
· La compensation et la confusion : la compensation
et la confusion sont deux causes différentes d'extinction de
l'obligation. On suppose dans le premier cas que le débiteur principal
est devenu créancier de son créancier. La loi permet à la
caution simple d'opposer l'exception de compensation. Pour la caution
solidaire, l'hésitation était permise parce que l'art. 1294, al.
3 du code civil français interdit au contraire au codébiteur
solidaire de l'invoquer. Mais les auteurs admettaient que la caution solidaire,
pour l'application de ce texte, fût plus caution (tenue pour un autre)
que débiteur solidaire (tenue avec un autre) : elle peut donc se
prévaloir de la compensation.
· La nullité, la forclusion et la
résolution :
S'agissant de la prescription extinctive de l'obligation
principale, la caution peut toujours l'invoquer, même si le
débiteur a négligé de le faire et s'est laissé
condamner.
Cependant, la nullité ou la résolution d'un
contrat n'éteint pas l'obligation de la caution, lorsque le
débiteur principal demeure lui-même tenu d'une obligation. Seule
la « disparition » de l'obligation du débiteur
principal rend caduque celle de la caution59(*).
· La dation en paiement : celle-ci est une cause
d'extinction de l'obligation principale et par ricochet elle libère la
caution même si le créancier est évincé du meuble ou
de l'immeuble remis en paiement.
2. Extinction par voie indépendante
L'art. 356 (2034 du code civil français) de la loi dite
foncière en RDC dispose que « l'obligation qui résulte
du cautionnement s'éteint par les mêmes causes que les autres
obligations ». C'est le cas par exemple de l'annulation du contrat de
cautionnement (pour vice de consentement, incapacité, etc.), de la
décharge accordée à la caution (ou seulement à
l'une d'elles) par le créancier, de la confusion entre les
qualifiés de créancier et de la caution.
En effet, il s'impose ici une distinction entre le
cautionnement des dettes présentes (obligation de règlement) et
celui des dettes futures (obligation de couverture). L'obligation de la caution
présente, en ce dernier cas, un caractère successif ; son
extinction a une originalité marquée.
1° L'obligation de règlement est celle qui
pèse sur la caution de dettes présentes, et sur la caution de
dettes futures, lorsque a pris fin l'obligation de couverture et qu'existe une
dette principale. Cette obligation, éventuelle60(*), prend fin par l'une des
causes citées ci haut (paiement, novation, remise de dettes,
compensation) intervenues dans les rapports de la caution avec le
créancier.
Les causes d'extinction par voie principale ne
soulèvent guère de difficultés. Seuls peuvent être
étudiés, les effets de la libération de la caution
à l'égard du débiteur principal (a) et des
cofidéjusseurs (b).
a. Effets à l'égard du débiteur
principal : ici on fait application du principe accessorium sequitur
principale ; c'est-à-dire qu'en principe, l'accessoire ne joue
qu'à sens unique. Lorsque le débiteur est libéré,
la caution l'est également. Mais lorsque la caution est
libérée, le débiteur ne l'est pas ; le
créancier a seulement perdu une sûreté, il conserve sa
créance. Il en est autrement lorsque la caution est
libérée parce qu'elle l'a satisfait, totalement ou partiellement.
Le débiteur principal, libéré envers le créancier,
s'expose au recours de la caution.
b. Effets à l'égard des
cofidéjusseurs : en principe, la libération de l'une des
cautions ne libère pas les autres, à moins que celles-ci n'aient
fait de l'engagement de la première la condition de leur propre
engagement. Mais elle n'est pas sans effets : l'obligation des
cofidéjusseurs solidaires envers le créancier (poursuite) est
diminuée de la part de la caution libérée, lorsque la
libération de celle-ci provient de la satisfaction, au moins indirecte,
du créancier, ou d'un acte de volonté de celui-ci. Au contraire,
l'extinction de la dette de l'une des cautions, imposée au
créancier en raison de la « faillite » de celle-ci,
ne profite pas à ses cofidéjusseurs. 61(*)
2° L'obligation de couverture née du cautionnement
de dettes futures présente des traits particuliers (durée,
intuitus personae) qui justifient un régime d'extinction spécial,
par ses causes (a) et ses effets (b).
a. Les causes d'extinction : l'obligation de couverture
présente un caractère successif : elle a pour objet des
dettes à naître, pendant une durée expressément
déterminée, ou, plus souvent, indéterminée. Dans le
premier cas, la survenance du terme extinctif exprès met fin à
l'obligation de couverture. Dans le second, celle-ci peut prendre fin de deux
manières : par la résiliation unilatérale ou la
survenance d'événements jouant le rôle d'un terme
extinctif.
b. Les effets de l'extinction : lorsque se produit l'un
des éléments extinctifs (résiliation, décès
de la caution, survenance du terme), l'obligation de couverture disparaît
pour l'avenir ; pour le passé, seule subsiste une obligation de
règlement. La caution ne garantit pas les obligations qui naîtront
postérieurement.
En revanche, elle garantit celles qui sont nées
antérieurement. Pour ces dettes principales, son obligation est
identique à celle d'une caution des dettes présentes : les
dettes cautionnées sont déterminées certaines et
limitées. Cette obligation est elle-même soumise aux causes
d'extinction du droit commun.
B. Extinction externe du cautionnement
Elle intervient dans l'hypothèse où la
sûreté va s'éteindre sans pour autant que le
créancier obtienne satisfaction. Il va donc perdre tout ou partie de sa
sûreté.
Ces hypothèses peuvent se regrouper autour de
l'idée que le créancier a d'une certaine façon
été déloyal ce qui sera sanctionné par la perte de
la sûreté. Cette sanction existe depuis toujours en cas de
bénéfice de cession d'actions (1) mais aussi, depuis quelques
années, en cas de cautionnement excessif (2)62(*).
1. Le bénéfice de cession d'actions
ou subrogation
L'expression bénéfice de cession d'actions ou de
subrogation est trompeuse, d'après Laurent AYNES. Il continue en disant
que la subrogation de la caution solvens dans les droits et actions du
créancier sont imposées par l'art.2029 du code civil
français. Or, il s'agit précisément des cas dans lesquels
cette subrogation est devenue illusoire ou impossible. La caution n'en tirerait
aucun bénéfice. Elle invoque alors non le bénéfice,
mais l'absence du bénéficiaire pour se délier. Ce
bénéfice est prévu à l'art. 2037 du même code
équivalent à l'art. 359 de la loi dite foncière en
RDC : la caution est déchargée lorsque la subrogation aux
droits, hypothèques et privilèges du créancier ne peut
plus, par le fait du créancier, s'opérer en faveur de la caution.
Cette disposition est d'ordre public. L'hypothèse
visée est celle où le créancier, en plus du cautionnement,
est titulaire d'une ou plusieurs sûretés contre le débiteur
principal.
Si la caution doit exécuter son engagement, elle pourra
alors en bénéficier si elle utilise le recours subrogatoire.
Si ces autres sûretés disparaissent par le fait
du créancier, celui-ci sera privé en tout ou partie de son action
contre la caution. Toutes les cautions personnelles ou réelles en
bénéficient.
· Les manquements imputables au
créancier
Ø Les droits, privilèges et
hypothèques : l'art. 2037 vise en premier lieu l'ensemble des
sûretés dont bénéficie le créancier peu
importe aussi leur source (conventionnelle, légale ou judiciaire). Ce
texte vise aussi les droits préférentiels du créancier qui
consistent à conférer au créancier un avantage
particulier. Mais malgré tout, ces deux notions (les
sûretés et les droits préférentiels) ne sont pas
automatiquement déclencheurs de l'art.2037. Il est donc
nécessaire que ces sûretés et droits
préférentiels aient été constitués avant la
conclusion du contrat de cautionnement car on considère que la caution
s'est engagée en raison de l'exercice des autres garanties ou droits
préférentiels qui sont de nature à favoriser son recours
contre le débiteur principal. Par conséquent, l'art. 2037 ne
s'applique pas si le créancier a constitué les
sûretés postérieurement au cautionnement ou s'il a
négligé de constituer postérieurement une telle
sûreté.
Cependant, cette exception connaît elle-même deux
exceptions lorsque le créancier s'était engagé à la
constitution de telles sûretés ou lorsque celle-ci était
entrée dans le champ contractuel.
Ø Le fait du créancier : l'art. 2037
utilise l'expression de « fait du créancier » et
indique que la perte des sûretés ou droits
préférentiels doit être personnellement imputable au
créancier ou à une personne dont celui-ci doit
répondre.
Par conséquent, si la perte est imputable au
débiteur principal, à la caution ou à un tiers, l'art.
2037 ne sera pas d'application. Il est possible aussi qu'il y ait
« partage » des responsabilités dans la perte de la
sûreté entre le créancier et la caution.
La grande question concerne la preuve :
a. Dans un premier temps il appartiendra à la caution
de prouver qu'il existait bien une sûreté ou un droit
préférentiel qui a disparu au moment où elle entend
exercer son recours. Une fois cet élément démontré,
on doit déduire que cette disparition est a priori imputable au
créancier.
b. Il appartiendra au créancier de démontrer la
faute d'autrui.
· Le préjudice de la
caution
Même si l'article précité n'utilise pas le
mot préjudice, il est admis en doctrine tant qu'en jurisprudence que la
hauteur de la décharge de la caution résultera du
préjudice subit par elle.
A partir delà, la jurisprudence s'est quelques fois
engagée sur une autre voie consistant à tenir compte de la
qualité du créancier. Il existe une tendance jurisprudentielle
à être beaucoup plus stricte pour les créanciers
professionnels.
La valeur du droit perdu s'apprécie au jour de
l'exigibilité de la dette garantie par la caution car c'est
à ce moment qu'elle est actionnée.
2. La déchéance pour cautionnement
excessif
Pendant longtemps, il a été admis qu'en
matière de cautionnement conventionnel, il appartenait au
créancier d'apprécier la solvabilité de la caution et de
l'accepter ou non comme garantie. Pourtant, dans le code civil de 1804,
c'est-à-dire le code napoléonien, il existait un article 2018
équivalent à l'art. 341 de la loi dite foncière en RDC qui
prévoît que la caution doit avoir un bien suffisant. Mais cette
disposition s'applique uniquement au cautionnement légal et il a
toujours été admis que le créancier pouvait admettre une
caution ne remplissant pas ces conditions.
A ce sujet, la loi « Neiertz » semble
être la mieux adaptée : parmi les nombreuses mesures
destinées à protéger la caution d'un consommateur de
crédit, imposées par la loi du 31 Décembre 1989, figure
une sanction originale : l'interdiction, pour un établissement de
crédit de se prévaloir d'un cautionnement consenti par une
personne physique, dont l'engagement était manifestement
disproportionné à ses biens et revenus lors de sa conclusion,
à moins qu'au moment de la mise en oeuvre du cautionnement, le
patrimoine de la caution ne lui permette de faire face à son obligation
(code de la consommation, article L313-10). Le prêteur professionnel,
outre son devoir de bonne foi, a donc un devoir de vérification des
moyens de la caution (moyens actuels et prévisibles) dont
l'exécution s'avérera probablement difficile63(*).
D'où, une nécessité des règles
directes et claires pour cristalliser cette protection de la caution qui n'est
plus un rêve en droit étranger, spécialement en droit
Français et Belge.
CHAPITRE DEUXIEME
DE LA PROTECTION DE LA CAUTION
Le droit congolais à la différence du droit
étranger dont le droit français et belge en principal n'a pas
encore, jusqu'aujourd'hui, réservé une protection suffisante
à la caution. Certains disent que pour résoudre un
différend relatif à ce sujet le juge congolais se
réfère aux usages en se fondant sur les prescrits de l'art. 34
CCLIII. Toutefois, disons que ceci n'est pas à encourager car l'homme
congolais n'est pas un super homme, moins encore très instruit par
rapport à l'homme français ou belge par exemple pour qui on a
pris toutes les précautions nécessaires de protection parce que
convaincu que le contrat de cautionnement est un acte dangereux.
C'est dans cette optique que nous allons respectivement
examiner la protection de la caution en droit étranger (section1) et la
nécessité d'une protection de la caution en droit positif
congolais (section 2).
Section 1. DE LA PROTECTION DE LA
CAUTION EN DROIT ETRANGER : DROIT BELGE ET DROIT FRANÇAIS
Pour sa protection, la caution bénéficiée
de la même protection que le débiteur principal64(*), et d'une protection qui lui
est spécifique.
§.1. Lors de la formation du
cautionnement
A. Le formalisme juridique de l'acte de
cautionnement et les pratiques de cautionnement
I. Le formalisme juridique de l'acte de cautionnement
Le contrat de cautionnement est un contrat consensuel qui se
conclut par la seule volonté des parties : le créancier et
la caution. Selon BALATE, il n'est soumis à aucune formalité et
ne doit pas être constaté par écrit.
Toutefois, l'art.2015 (nouvel art. 2291, ord. N°2006-346,
23 mars 2006, art 5-1, en droit français) du code civil
équivalent à notre article 338 (555) dispose :
« Le cautionnement ne se présume point, il doit être
exprès (...) ». Cette disposition ne soumet cependant
l'existence du cautionnement à aucune forme mais exige une manifestation
de volonté non équivoque dans le chef de la caution65(*). Cette même idée
avait déjà été lancée par le juge congolais
lorsqu'il a estimé que la loi n'avait pas dit sous quelle forme le
consentement de la caution devrait être exprimé. Il a
considéré que le consentement donné verbalement pouvait
être établi conformément aux règles du code civil
sur les obligations66(*).
La preuve du cautionnement civil est régie par l'art.
1326 du code civil belge équivalent à l'art 208 du CCCLIII qui
dispose : « Le billet ou la promesse sous seing privé par
lequel une seule partie s'engage envers l'autre à lui payer une somme
d'argent ou une chose appréciable, doit être écrit en
entier de la main de celui qui le souscrit ; ou du moins il faut qu'outre
sa signature, il ait écrit de sa main un bon ou un
approuvé portant en toutes lettres la somme ou la
quantité de la chose ». Cette rédaction correspond
à l'ancienne rédaction française de la même
disposition légale qui fut modifiée dans sa forme par la loi
n°80-525, du 12 Juillet 198067(*).
Le cautionnement civil en tant que contrat unilatéral
est donc soumis à la formalité du « bon
pour » prescrit par l'article précité.
Cependant, la cour de cassation française décide
de manière constante que cette formalité n'est pas requise si le
montant de l'engagement ou la quantité ne sont pas connus au moment
où la caution s'engage et qu'ils ne peuvent s'exprimer par un
chiffre68(*). Tel sera le
cas d'un cautionnement pour sûreté de toutes sommes.
Certaines cautions ont tâché d'invoquer ces
mentions comme conditions de validité du cautionnement et non uniquement
comme des règles de preuve de l'acte.
En Belgique, d'après BALATE, cette théorie n'a
jamais été admise par la jurisprudence, à la seule
exception d'un jugement du tribunal de première instance de Bruxelles du
9 avril 1990. Le tribunal a déclaré que, dans le cas d'un
cautionnement pour sûreté de toutes sommes, la partie qui s'oblige
devrait soit écrire l'acte en entier de sa main, soit, à tout le
moins, exprimer dans un « bon » ou un
« approuvé » la nature de l'engagement qu'elle
contracte.
Cette décision est directement inspirée de la
jurisprudence de la cour de cassation française qui, en 1987, avait
déduit d'une combinaison des articles 1326 et 2015 du code civil, que la
mention manuscrite n'était pas une simple règle de preuve, mais
avait pour finalité la protection de la caution. Elle était donc
exigée pour la validité même du cautionnement69(*). Très critiquée
en doctrine et ayant entraîné immédiatement un
développement considérable du contentieux en la manière,
cette solution fut très vite abandonnée et depuis fin 1989, la
cour de cassation réaffirme, de manière constante, que l'exigence
de la mention manuscrite est une simple règle de preuve.
Toutefois, la cour de cassation française continue
à utiliser l'art. 1326 du code civil comme une règle de
protection du consentement de la caution.
Selon Ancel70(*), en dépit de l'affirmation
réitérée que l'art. 1326 du code civil pose une simple
règle de preuve, la cour de cassation reste fidèle à la
jurisprudence de 1987.
L'évolution réside dans le fait que la
nullité n'est plus automatique comme entre 1987 et 1989, mais elle est
subordonnée à l'appréciation du juge, qui devra rechercher
dans chaque cas si la mention incomplète, jointe aux circonstances
traduit un consentement suffisant de la caution.
En pratique, la signature d'un contrat de cautionnement ne
s'accompagne guère de formes qui pourraient renforcer la qualité
du consentement et ainsi rejoindre les objectifs que nous croyons pouvoir
déceler dans la jurisprudence de la cour de cassation française.
En effet, bien souvent, il s'agit d'une clause insérée dans le
contrat principal et c'est simplement sur ces quelques lignes que la caution
manifeste son consentement. De plus, la manifestation du consentement
résulte simplement de la mention manuscrite suivie de la signature.
En matière de crédit professionnel, Balate nous
dit que le contrat de cautionnement fait souvent l'objet d'un contrat distinct
du contrat de crédit. Il renchérit en disant que cela est
beaucoup moins fréquent en matière de crédit à la
consommation.
La proposition des sénateurs belge Poty et
Siquets71(*) souhaite
généraliser la pratique d'un acte distinct qui expliciterait les
engagements de la caution. La proposition envisage d'insérer un nouvel
article 2027 bis dans le code civil ainsi rédigé :
« lorsque le cautionnement est contracté par une personne
physique, en son nom propre, la convention par laquelle elle se porte caution
doit faire l'objet d'un acte distinct du contrat principal dans lequel figure
de manière lisible un texte par lequel la caution est informée
des conséquences potentielles de cette convention sur son patrimoine.
Le Roi peut déterminer la forme et le contenu du texte,
qui sera reproduit intégralement dans le contrat. Le non respect de ces
dispositions entraîne la nullité du contrat de
cautionnement ».
Les auteurs de la proposition constatent que trop souvent les
cautions se portent garants sans pleinement percevoir les conséquences
de leur engagement. La plupart se rendent difficilement compte qu'ils
s'engagement dans la même mesure que l'emprunteur et que la
défaillance du débiteur principal peut faire d'eux le redevable
principal de la dette.
Cheminant dans la même optique, Yves PICOD et
Hélène DAVO72(*), soulignent aussi la nécessité d'une
protection spécifique de la caution en justifiant leur position en ces
propos : « des liens amicaux, familiaux unissent souvent
débiteur et caution, ce qui permet d'expliquer que certaines cautions
s'engagent parce qu'elles ne peuvent pas faire autrement en raison des liens
qui les unissent au débiteur principal, sans pour autant avoir vraiment
les moyens de le faire sérieusement ! De plus lorsque la caution a
payé à la place du débiteur principal, elle peut se
retourner contre le débiteur principal, disposant de l'action
personnelle et de l'action subrogatoire. Ces possibilités sont à
l'évidence bien théorique en matière de cautionnement
donné pour un consommateur. Les liens d'une part unissant le
débiteur à cette dernière empêcheront bien souvent
celle-ci d'agir contre l'ami ou le parent...mais surtout il faut comprendre le
peu d'intérêt de cette action ; le débiteur est
généralement insolvable quant une caution a été
appelée par un créancier : la caution a peut être une
action mais n'aboutira à rien de concret ».
Toujours selon les sénateurs Poty et Siquets, de
nombreuses cautions ont l'impression de n'être qu'une caution morale, un
simple témoin comme on peut l'être d'un acte de l'état
civil. Il faudrait faire une enquête auprès des cautions pour
savoir si elles avaient conscience de la portée de leur engagement et
jusqu'à quel point.
Cette théorie développée par ces auteurs
est un moyen de défense souvent invoqué par les cautions qui
n'est que très exceptionnellement admis par les juges.
II. Les pratiques de cautionnement
a) Le recours à la caution
Après enquête, Eric BALATE s'est rendu compte
qu'en matière de crédit à la consommation le cautionnement
est peu pratiqué. En Belgique par exemple, le chiffre est d'environ 5%
des contrats et pour les opérations telles que les prêts à
tempérament, les ventes à tempérament 73(*)et le
crédit-bail74(*).
En ce qui concerne les crédits hypothécaires, le
préteur ne demande en principe pas de caution car il est garanti contre
l'insolvabilité de l'emprunteur par l'hypothèque. Toutefois, il
est des cas où le prêteur choisit de recourir à la caution
comme garantie complémentaire : c'est le cas du crédit
hypothécaire à 125%.
L'auteur renchérit en précisant que c'est au
niveau du crédit professionnel que le cautionnement est plus
important.
Le chiffre approximatif, après enquête, est de
20% des contrats. La caution est fréquemment un particulier. Pour
l'essentiel, c'est le gérant de l'entreprise qui se porte caution. Le
prêteur demande que le gérant se porte caution lorsque
l'entreprise est récente ou en raison du fait qu'elle est sous
capitalisée.
Le cautionnement peut envelopper des réalités
différentes selon le segment de marché concerné.
On peut différencier :
1) Les consommateurs qui empruntent dans un but privé
et qui sont protégés par la loi du 12 juin 1991 sur le
crédit à la consommation.
Les prêteurs exigent une caution dans plusieurs
hypothèses : le débiteur principal débute sa
carrière professionnelle, occupe un emploi en raison du métier
exercé, lorsqu'il s'agit de couples jeunes qui ont des revenus mais sans
stabilité d'emploi.
Dans cet ordre d'idée, AYNES75(*) précise que le
cautionnement est la sûreté de ceux qui n'ont rien et ne peuvent
offrir une sûreté réelle.
2) Les personnes agissant dans un but professionnel,
c'est-à-dire principalement les commerçants et les PME. On peut
fractionner les PME en personnes exerçant diverses activités
professionnelles en tant que personnes physiques (indépendants,
professions libérales, ...) et en sociétés.
La finalité du cautionnement ici est de responsabiliser
le chef de l'entreprise et de lutter contre l'hyper séparabilité
du patrimoine : le patrimoine n'est pas toujours dans la
société tandis qu'il sert à la société,
c'est le cas notamment du gérant propriétaire de l'immeuble qu'il
loue à la société.
Pour Philippe MERLE76(*), le gérant en se portant caution, ne devient
pas nécessairement un associé.
En demandant le cautionnement du gérant d'entreprise,
le prêteur poursuit deux objectifs77(*) :
Ø L'extension des garanties parce que le plus souvent
certains biens de la société n'appartiennent pas directement
à celle-ci ;
Ø La responsabilité du gérant car le
gérant caution se soucie de rembourser les crédits.
b) La pratique du cautionnement
Le cautionnement peut garantir toute obligation valable, nous
avions dit. Il s'agit d'une sûreté personnelle qui peut être
demandée pour garantir différents actes juridiques tels qu'un
crédit à la consommation, un crédit professionnel, parfois
un crédit hypothécaire.
En France, le cautionnement est très utilisé
pour garantir la bonne exécution du bail d'habitation. Il semble que
cette pratique commence à se développer en Belgique.
1. Le cautionnement
« Omnibus »
L'art. 1129 du code civil équivalent à l'art. 28
CCLIII dispose : « il faut que l'obligation ait pour objet une
chose au moins déterminée quant à son espèce. La
qualité de la chose peut être incertaine, pourvu qu'elle puisse
être déterminée ». Conformément à
cet article, l'objet du cautionnement doit être déterminée
ou déterminable. La règle se rattache moins à la
protection du débiteur qu'à la notion même d'obligation.
Une obligation dont l'objet est indéterminable laisse
le débiteur entièrement libre de définir la nature et
l'étendue de son engagement. Le créancier ne dispose alors
d'aucun moyen de le contraindre.
Dès lors que son objet est déterminable, le
cautionnement peut porter sur des dettes conditionnelles ou des dettes futures.
Une jurisprudence constante de la cour de cassation admet la validité de
ce type de cautionnement que l'on appelle cautionnement
« Omnibus ». La validité de ce type de cautionnement
n'est pas affectée par l'absence de plafond, dès lors que
l'obligation garantie est définie avec une précision suffisante.
A ces propos, la jurisprudence congolaise nous dit qu'une obligation n'est nul
pour manque d'un objet certain formant la matière de l'engagement que
s'il y a incertitude absolue ne permettant pas d'établir à quoi
les parties se sont engagées78(*).
Toutefois, l'art. 1134 alinéa 3 (art. 33 al.3 CCLIII)
dispose : « Elles (les conventions) doivent être
exécutées de bonne foi ». Ce principe est une limite au
pouvoir du créancier garanti d'étendre les engagements de la
caution. D'après Foriers79(*), le créancier ne peut se
désintéresser du sort de la caution, en lui faisant supporter des
montants sans aucune proportion avec ceux qui étaient raisonnablement
prévisibles lors de la signature du contrat de cautionnement. Le
problème est de déterminer ce qu'est un montant raisonnablement
prévisible. Il s'agit, continue l'auteur, d'une notion subjective qui
dépendra de l'appréciation de chacun.
Toujours selon Foriers, en cas de cautionnement
« Omnibus » illimitée, la prudence imposera donc que
le créancier avise la caution et recueille son accord si une
modification substantielle devait intervenir quant aux obligations garanties. A
défaut, le créancier s'exposerait à une réduction
des engagements de la caution à hauteur de ce qui était
raisonnablement prévisible lors de la signature du cautionnement.
Cette réduction serait la réparation du
manquement du créancier à son devoir de bonne foi.
Pour éviter un tel désagrément, le
créancier pourrait-il insérer dans le contrat de cautionnement
une clause l'exonérant de son devoir de bonne foi ? Paul Alain
Foriers estime cette possibilité peu probable car si elle a pour but de
conférer un pouvoir arbitraire de fixation des quantum de l'obligation
de la caution, elle affecterait sa déterminabilité. Le
cautionnement pourrait être annulé, faute d'objet
déterminable.
Il ajoute en précisant que la clause par laquelle le
créancier stipulerait qu'il n'aura pas à aviser la caution des
modifications qui seraient apportées aux montants des crédits ou
des crédits nouveaux qui seraient consentis, doit dès lors
s'interpréter comme ne dispensant le créancier de son devoir
d'information que dans le cadre d'une évolution raisonnable des encours
garantis.
Foriers observe qu'en pratique, ce type de clause
d'exonération se retrouve fréquemment dans des cautionnements
plafonnés. Elle a donc essentiellement pour objet d'éviter un
grief qui serait déduit d'une aggravation du risque couvert par la
caution résultant de la diminution relative de la surface
financière du débiteur principal et non d'une augmentation du
montant garanti.
La loi belge du 12 juin 1991 relative au crédit
à la consommation a prévu un plafonnement de l'engagement de la
caution. Le contrat de cautionnement doit préciser le montant garanti.
L'engagement ne vaut que pour ce montant
éventuellement augmenté des intérêts de retard. Le
prêteur doit remettre préalablement et gratuitement un exemplaire
de l'offre ou du contrat de crédit à la caution. Il doit
également informer la caution de la conclusion du contrat de
crédit, ainsi que de manière préalable, de toute
modification du contrat.
2. La durée du cautionnement
En pratique, selon BALATE80(*), le cautionnement est souvent souscrit pour une
durée illimitée. Conformément au principe
général de droit applicable aux contrats à durée
indéterminée, un tel cautionnement peut être
résilié unilatéralement par la caution moyennant un
préavis raisonnable. Cette résiliation ne vaut que pour l'avenir
et n'est pas de nature à libérer la caution de son obligation de
garantir le montant de la dette principale au moment où le cautionnement
prend fin.
L'auteur poursuit en disant que ces solutions se retrouvent
également en France à propos du cautionnement donné pour
une société par son dirigeant social.
En cas de résiliation de son cautionnement, le
dirigeant n'est tenu que des dettes contractées par la
société avant la résiliation mais il en est tenu
même si elles ne deviennent exigibles qu'après cette
résiliation.
Eric BALATE ajoute en disant que la doctrine française
et spécialement MOULY admet que le cautionnement des dettes futures
engendre deux obligations distinctes : l'obligation de couverture et
celle de règlement81(*). La première, l'obligation de couverture est
immédiate et certaine. Elle fixe le cadre de garanties offertes par la
caution. La seconde, l'obligation de règlement, vient remplir le cadre
de l'obligation de couverture au fur et à mesure de la naissance des
dettes garanties. Elle est future et éventuelle. L'obligation de
couverture existe dès la conclusion du contrat et s'exécute de
manière successive tandis que l'obligation de règlement
naît à chaque dette et commande une exécution
instantanée.
L'extinction du cautionnement, notamment par la
résiliation de celui-ci, détermine les obligations de
règlement mises à la charge de la caution et la soulage de celles
qui sont nées après la résiliation. Elle marque la date
à laquelle les dettes de règlement ne sont plus garanties. Afin
de déterminer les dettes qui seront garanties et dettes qui ne le seront
pas, il faut se référer à leur date de naissance et non
à leur date d'exigibilité. Cette distinction propre au droit
français s'explique partiellement, toujours selon BALATE, par
l'existence d'une réflexion accrue de la pensée juridique sur la
faculté de résiliation alors même qu'en Belgique la
durée du cautionnement et partant son terme n'ont guère
suscité de discussions.
3. Le décès de la caution
L'article 2017 du code civil équivalent à l'art.
340 de la loi dite foncière (557 CCLIII) dispose : « Les
engagements des cautions passent à leurs héritiers ».
Depuis un arrêt de principe du 29 juin 198282(*), la cour de cassation
française, renversant sa jurisprudence antérieure décide
que l'art. 2017 ne vise que l'obligation de règlement de la caution,
c'est-à-dire son obligation de payer ce que doit le débiteur, et
non son obligation de couverture, qui permet de savoir quelles dettes sont
garanties.
En d'autres mots, seules les obligations de règlement
nées avant le décès sont dues par les héritiers
quelle que soit leur date d'échéance. Les héritiers ne
sont donc tenus que si la caution était elle-même obligée
au paiement au jour du décès.
La cour de cassation de France a confirmé cette
position en 198683(*) et
poursuivant sa volonté de protéger les héritiers de la
caution, la cour a été jusqu'à condamner les clauses
contractuelles qui ont pour effet de mettre à charge des
héritiers une obligation née après le décès
de leur auteur.
Balate précise que cette solution est approuvée
par une partie de la doctrine belge84(*) qui estime que s'il n'existe aucune dette à la
charge du débiteur principal au décès de la caution,
celle-ci, n'étant pas tenue à cette date, ne peut dès lors
transmettre d'engagements à ses héritiers pour des dettes
nées postérieurement. De telles dettes ne rentrent pas dans
l'obligation de couverture de la caution qui s'éteint avec le
décès de celui-ci.
L'auteur renchérit en affirmant que Van Ryn et
Heeneen85(*) semblent par
contre considérer que l'article 2017 précité a une
portée générale et estime que les héritiers doivent
être tenues des dettes nées jusqu'au moment où ils mettent
fin au cautionnement par voie de la résiliation.
Si cette analyse devait l'emporter, la banque pourrait engager
sa responsabilité si elle n'avertit pas les héritiers de la
caution des engagements pris par celle-ci aussitôt qu'elle a connaissance
de son décès86(*). Les héritiers seront en effet bien souvent
dans l'ignorance de ces engagements qu'ils ne pourraient par la suite
résilier.
Pour combattre le principe de l'article 2017, poursuit
l'auteur, il pourrait également être soutenu que le contrat de
cautionnement est un contrat intuitu personae. Ainsi, le
décès de la caution entraîne l'extinction du contrat et les
héritiers sont libérés. Cette thèse a
été reprise par la cour d'appel de Mons, dans un arrêt du
14 janvier 199787(*).
Selon Limpens88(*), l'intuitu personae a une intensité
variable. Dans la relation débiteur-caution, le cautionnement à
titre gratuit possède un caractère intuitu personae
dès lors que la caution garantit davantage la personne du
débiteur qu'une dette particulière. Limpens trouve donc logique
de soutenir que cette modification de la personne du débiteur met fin
à l'engagement de la caution. Toutefois, l'intuitu personae
n'intervient pas dans la relation caution-créancier, car l'engagement de
la caution n'est envisagé que sous l'angle d'une garantie
d'exécution. Il s'agit d'une simple obligation pécuniaire
à exécuter sur le patrimoine de la caution qui se transmet aux
héritiers.
Il termine en disant que la notion d'intuitu personae
évolue en jurisprudence de manière restrictive. La dissolution du
contrat de cautionnement sur un tel fondement ne peut donc être
envisagée que dans des cas exceptionnels.
L'article 3 de la proposition des sénateurs belges De
Clipelle et Istasse89(*)
envisage de modifier l'article 2017 du code civil en limitant la portée
du cautionnement à l'émolument net de l'héritage.
Toutefois, le cautionnement ayant une validité théorique de 30
ans, au moment où l'héritier est appelé à payer le
créancier, cette somme ne sera peut-être plus en sa possession. De
plus, si l'héritage est matérialisé par un immeuble, la
mise en oeuvre du cautionnement pourra entraîner la vente de l'immeuble.
Et si l'immeuble a été vendu par les héritiers, sur quoi
pourra-t-on matérialiser la mise en oeuvre du cautionnement ?
Voilà pourquoi cette proposition des sénateurs
belges est critiquable et nous parait insatisfaisante.
B. La solvabilité et l'information de la
caution
1. La solvabilité de la caution
a) Les pratiques
L'enquête de solvabilité de la caution est
réalisée au moment de la décision d'octroi du
crédit et suivant les mêmes critères que pour le
débiteur principal (revenus, crédits en cours, ancienneté
bancaire, stabilité de l'emploi, stabilité dans l'habitat),
pensent certains doctrinaires. Le prêteur fait remplir un formulaire par
la caution. Ce formulaire est basé sur celui que doit remplir le
débiteur principal pour évaluer sa solvabilité.
Toutefois, d'autres disent que l'enquête de
solvabilité de la caution représente une charge inutile.
On peut donc se poser la question de savoir si la
solvabilité de la caution est une condition nécessaire pour la
conclusion du contrat de cautionnement.
Pour y répondre, on peut s'appuyer sur le
résultat de l'enquête menée par BALATE dans les
établissements de crédit belges en disant qu'il importe que
l'emprunteur dispose d'un patrimoine propre suffisant pour supporter la charge
d'un crédit.
Si l'emprunteur peut offrir des garantis provenant d'une
tierce personne, il s'agit d'un élément d'appréciation dit
accessoire. Néanmoins, c'est grâce à la solvabilité
de la caution que la garantie pourra être efficace. Il est dès
lors normal de souligner la nécessité de mesurer cette
solvabilité. C'est surtout le cas pour les personnes dont les revenus
sont les plus faibles et qui sont les plus exposées au risque de
surendettement.
Une autre interprétation oppose à cette opinion
que l'essence de la garantie est autre. Lorsque le débiteur principal
offre en garantie le patrimoine d'une tierce personne, il appartient à
celle-ci d'assurer un risque qu'elle s'est engagée à prendre en
s'informant par elle-même de la situation financière de
l'emprunteur. Il ne serait dès lors pas justifié de mesurer sa
solvabilité. Dans le cas contraire, c'est le principe même du
cautionnement qui serait mis en cause et nombre d'emprunteurs ne seraient plus
à mesure d'offrir des garanties suffisantes pour obtenir un
crédit.
De ce qui précède, une question s'impose :
y a-t-il contradiction dans la position suivant laquelle la solvabilité
du débiteur principal s'avère prépondérante avec,
en même temps, la nécessité d'apprécier la
solvabilité de la caution ?
La réponse se formule comme suit : la conclusion
d'un contrat de crédit et les risques qu'il entraîne reposent
certes sur l'emprunteur. C'est pour éviter de propulser la conclusion
dans le surendettement à la suite d'une défaillance
éventuelle de l'emprunteur qu'il convient de s'attacher de
surcroît aux capacités de remboursement de celle-ci (la caution de
l'emprunteur).
b) L'état du droit
La caution intervient à titre de garantie, nous
l'avions dit.
Ainsi, le créancier doit en premier lieu analyser la
capacité de remboursement du débiteur principal pour
décider de l'octroi ou non du crédit.
La caution n'intervient donc pas pour compenser un manque de
revenus dans le chef du débiteur, mais pour compenser une certaine
méfiance de la part du créancier.
C'est le cas d'une personne qui vient de démarrer sa
carrière professionnelle et qui a besoin d'acheter un véhicule
pour faciliter son déplacement jusqu'au lieu du travail mais qui se
trouve sans revenu puisqu'elle est en période d'essai ou en contrat
à durée déterminée.
Pour qu'il obtienne le crédit, il sera
procédé à une enquête pour savoir s'il a les
capacités financières suffisantes pour faire face à la
dette.
Qu'en est-il en ce qui concerne la caution ? La
solvabilité de la caution doit être pris en compte par le
prêteur car même la loi l'exige en estimant que « la
caution doit avoir un bien suffisant pour répondre de l'objet de
l'obligation »90(*).
Deux voies nous font arrivées à un tel
résultat :
- lier le cautionnement à la solvabilité du
débiteur principal
- exiger un engagement proportionné de la caution.
1) Le cautionnement est lié à la
solvabilité du débiteur principal.
Il peut être considéré, dans un premier
temps, que si la solvabilité du débiteur principal n'était
pas suffisante à elle seule pour permettre le remboursement de la dette,
alors le cautionnement lié à ce contrat ne peut jouer ses effets.
Il aurait fallu un codébiteur et non une caution.
Ce principe, nous dit Joisten91(*) est tiré de la loi du 04 Août 1992
relative au crédit hypothécaire qui interdit la subordination de
l'octroi d'un contrat de crédit à la conclusion d'un autre
contrat en dehors de ceux qui sont prévus par la loi. Le contrat de
cautionnement ne figurant pas sur la liste des contrats autorisés par la
loi, il doit donc en être déduit par un raisonnement a contrario
que le prêteur d'un crédit hypothécaire ne peut subordonner
l'octroi d'un tel prêt à la conclusion d'un contrat de
cautionnement. Il ne peut donc être qu'une garantie complémentaire
et non la compensation d'une faible solvabilité dans le chef du
débiteur principal.
Les sénateurs belges Poty et Siquets dans leur
proportion de la loi du 23 décembre 1999 ont proposé à
l'article 3 d'insérer un article 2020 bis dans le code civil qui serait
libellé comme suit : « il ne peut être conclu de
contrat de cautionnement avec une personne physique en son nom propre en
garantie d'un débiteur ne présentant manifestement pas un bien
suffisant ou un revenu adéquat pour répondre normalement de
l'objet de l'obligation.
Le cautionnement contracté en violation des
dispositions de l'alinéa précédent est frappé de
nullité ».
Analyse faite, on peut se rendre compte que cette proposition
généralise le principe de la loi hypothécaire en
protégeant toute caution qui se serait portée garante en faveur
d'un débiteur qui au moment de la conclusion de la dette n'avait pas les
capacités financières pour y faire face.
2) L'engagement proportionné de la
caution
La couverture du risque doit correspondre à une
certaine réalité tant de la part du créancier que de la
caution. Le créancier doit s'assurer que la caution a aussi comme le
débiteur principal qui la présente les capacités
financières de faire face à la dette en cas de défaillance
de ce dernier. Dans le cas contraire, une telle caution ne devrait pas
être recevable, car elle ne couvre pas le risque.
En France, l'engagement proportionné de la caution
trouve deux applications :
- La première est d'ordre législatif :
selon l'article L 313-10 du code de consommation dont les dispositions ont
été reprises et généralisées par le nouvel
art. L341-4, « si l'engagement de la caution lors de sa conclusion
est manifestement disproportionné aux biens et revenus de celle-ci,
l'établissement de crédit ne peut pas s'en
prévaloir »92(*). Cette disposition est relative au crédit
à la consommation. Le prêteur doit octroyer un prêt
adapté aux facultés contributives de l'emprunteur et de ses
garantis. Il est question de ne pas placer les emprunteurs et les garants
devant des circonstances confuses conduisant à des situations de
surendettement.
La règle ci-haut évoquée déroge
donc à la force obligatoire des contrats. Elle laisse un large pouvoir
d'appréciation aux tribunaux93(*).
- La seconde est d'ordre jurisprudentiel. Le 17 juin 1997, la
chambre commerciale de la cour de cassation française rendait un
arrêt connu sous le nom de jurisprudence Macron94(*).
La Cour d'Appel de Paris dans son arrêt du 08
février 1995 a estimé que l'engagement souscrit par Macron
était manifestement disproportionné à ses revenus et
à son patrimoine. Elle a également estimé que la banque a
commis une faute grave en demandant un tel engagement car :
« elle avait le devoir impératif, compte tenu de
l'énormité de la somme garantie par une personne physique, de
s'interroger sur la fortune de celui qui l'avalisait afin de s'assurer qu'elle
n'incitait pas celui-ci à prendre un risque tel qu'il se mettait
à vie à sa merci ».
La Cour d'Appel a donc décidé que la banque
avait commis une faute grave et que le préjudice subi par la caution est
égal au dépassement manifeste de ses facultés
financières de l'époque. La Cour de Cassation a confirmé
l'arrêt et a jugé l'engagement manifestement
disproportionné par rapport à ses revenus et patrimoine.
La doctrine majoritaire dont AYNES95(*) a perçu dans cet
arrêt l'annonce d'une nouvelle avancée dans la protection de la
caution, en posant un principe de proportionnalité entre la dette
garantie et le patrimoine de la caution.
Certains auteurs96(*) estiment par contre que la cour de cassation n'a
qu'approuvé du bout des lèvres l'arrêt objet du pourvoi en
ne retenant pas l'argumentation relative au lien de dépendance
perpétuelle qu'engendrerait un engagement de caution
disproportionné.
En tout état de cause, depuis l'arrêt Macron, un
premier bilan a été établi à partir de la
consultation de la banque de données Juris-data97(*). Il apparaît que si le
principe de proportionnalité est fréquemment invoqué par
les cautions, il est retenu dans les hypothèses beaucoup plus rares.
Ceci implique, selon PICOD et DAVO98(*), que la disproportion doit être manifeste,
c'est-à-dire flagrante ou évidente pour un professionnel
raisonnablement diligent. Elle ne résulte pas du seul fait que le
montant du cautionnement excède la valeur du patrimoine de la caution.
Elle ne se ramène pas non plus, en sens inverse, à une simple
situation d'insolvabilité.
La faute de l'établissement n'a pas à être
caractérisée et il appartient à la caution de prouver le
caractère manifestement disproportionné. Pour y arriver, la
caution doit avoir préalablement déclaré l'importance de
ses revenus réels à la banque et estimé la valeur du bien
dont il est propriétaire.
Plusieurs autres précisions ont été
apportées par la cour de cassation. Tout d'abord, la disproportion doit
être évaluée en fonction de tous les éléments
du patrimoine et pas seulement des revenus de la caution. En suite, en cas de
pluralité des cautions solidaires, la proportionnalité doit
être appréciée séparément puisque chaque
caution est tenue au paiement intégral de la dette sans pouvoir opposer
le bénéfice de discussion ou celui de division.
Cette disproportion poursuivent DAVO et PICOD, doit
s'apprécier d'une part au moment de la formation du contrat, d'autre
part au moment où la caution est appelée. En effet, l'engagement
initialement disproportionné peut trouver son équilibre dans le
temps si la situation patrimoniale de la caution s'améliore. Dès
lors, la caution ne pourra invoquer le bénéfice du principe de
proportionnalité si le déséquilibre initial
disparaît au moment où elle est poursuivie.
La sanction légale, concluent les auteurs, ne
s'apparente pas à une nullité ou une caducité. Il s'agit
à l'évidence d'une déchéance du droit de poursuite
du créancier professionnel.
2. Information de la caution
Il n'existe, en droit commun du cautionnement aucune
obligation générale d'information de la caution et pendant
longtemps on pensait en principe qu'il appartenait à la caution de
s'informer99(*). Cette
inexistence de l'obligation d'information se justifie traditionnellement par le
caractère unilatéral du cautionnement.
Toutefois, retenons qu'il existe quelques dispositions
éparses et spécifiques à certains cautionnements qui
prévoient l'obligation d'information. Cette dernière intervient,
comme le déclarent certains auteurs100(*), tantôt lors de la formation du contrat,
tantôt lors de son exécution.
Tout d'abord, elle intervient lors de la formation du
contrat : la cour de cassation française admet que la caution
puisse obtenir l'annulation de son engagement lorsque le prêteur ne l'a
pas informé de la situation lourdement obérée du
débiteur principal. Le prêteur commet un dol par
réticence car sachant la situation du débiteur principal, il
omet d'en avertir la caution et obtient ainsi l'engagement de
celle-ci101(*).
Elle intervient ensuite au moment de l'exécution de
différentes façons ; en l'absence d'une obligation
générale d'information que la jurisprudence aurait pu avoir
l'occasion de consacrer en se fondant sur l'exigence de la bonne foi. C'est
alors le législateur, comme le précisent DAVO et PICOD102(*), qui a fixé le rythme
et les modalités de cette obligation au gré des réformes
entreprises, sans cohérence d'ensemble et avec des effets
inévitables de superposition.
a) Régime Belge
Selon BALATE103(*), qui est un auteur belge, dans l'état actuel
du droit commun belge, le créancier n'a aucune obligation d'information
à l'égard de la caution.
Ainsi, un créancier qui bénéficie d'un
cautionnement pour sûreté de toutes sommes n'est pas tenu
d'informer la caution de l'évolution de son engagement. La caution peut
être actionnée pour un montant important, alors qu'au moment de la
souscription du contrat, la dette initiale était d'un faible montant.
L'auteur continue en disant que la jurisprudence impose
seulement au créancier de respecter le principe de bonne foi et de
loyauté contractuelle. Ainsi, a-t-il été jugé que
le créancier ne saurait se désintéresser du sort de la
caution en lui faisant supporter des montants sans proportion avec ceux qui
étaient raisonnablement prévisibles lors de la signature du
contrat de cautionnement104(*).
Toujours en vertu du principe d'exécution de bonne foi
des conventions, le créancier se doit d'aviser la caution et de
recueillir son accord à l'occasion d'une modification substantielle des
opérations garanties. A défaut, le débiteur s'expose
à une réduction des engagements de la caution à hauteur de
ce qui était raisonnablement prévisible lors de la souscription
du contrat de cautionnement. Cette réduction n'est que la
réparation en nature du manquement du créancier à son
devoir de bonne foi.
Eric BALATE rajoute en fixant que certaines
législations prévoient une obligation d'information. Tel est le
cas notamment de la loi du 12 juin 1991 relative au crédit à la
consommation. L'art. 34 alinéa 1er prévoit que la
caution ne peut s'engager sans connaître la teneur de l'engagement
principal. Le prêteur doit remettre au préalable et gratuitement,
un exemplaire de l'offre de crédit à la personne qui se constitue
sûreté personnelle. De surcroît, l'alinéa
2ème précise que le prêteur doit informer la
caution de la conclusion du contrat ainsi que de toute modification
ultérieure de ce même contrat.
La caution est déchargée de tout engagement si
elle n'a pas reçu l'exemplaire de l'offre de crédit ou du contrat
de crédit. Toutefois aucune sanction n'est prévue en cas de non
communication d'une modification du contrat.
Les articles 35 et 36 de la même loi mettent à la
charge du prêteur deux obligations. En application de l'art. 35, le
prêteur communique à la caution le retard de paiement par le
consommateur de deux échéances ou d'au moins un cinquième
du montant total à rembourser.
La caution sera alors informée de la possibilité
de voir le prêteur se retourner contre elle. Les facilités de
paiement sont également communiquées.
Concernant l'art. 36, lorsque le débiteur principal est
en défaut de paiement d'au moins deux échéances où
d'une somme équivalent à 20% du montant total à
rembourser, ou de la dernière échéance, il appartiendra au
prêteur de la mettre en demeure. Ce n'est qu'un mois à dater de la
mise en demeure restée infructueuse que l'action contre la caution
pourra être exercée.
La loi du 05 juillet 1998 relative au règlement
collectif de dettes prévoit également une information de la
caution. L'article 1675/4, 9° dispose que le requérant doit
mentionner dans la requête : « les nom, prénom et
domicile ou s'il s'agit d'une personne morale, la dénomination et le
siège des créanciers du requérant et le cas
échéant, des débiteurs du requérant et des
personnes qui ont constitué pour lui une sûreté
personnelle ».
La décision d'admissibilité sera notifiée
à la caution. Si la caution a déjà été
actionnée par le créancier, elle sera considérée
comme un créancier ordinaire et devra introduire une déclaration
de créance. Si elle n'a pas encore payé, le créancier
pourra agir contre elle, car la décision d'admissibilité n'a
d'effet suspensif des poursuites qu'à l'égard du
requérant. La caution peut dès lors entrer une déclaration
de créance à titre conservatoire.
L'auteur conclut en disant qu'en Belgique, l'information de la
caution est donc peu organisée par la loi par rapport en France. Elle ne
concerne que le cautionnement dans le cadre de crédit à la
consommation et le règlement collectif des dettes.
b) Régime Française
Au niveau du régime général, la situation
est identique à celle de la Belgique. Il n'y a pas d'obligation
générale d'information. A la limite, on peut se fier à
l'article 1341 du code civil équivalent à l'article 217 CCLIII
qui impose un acte séparé pour toute obligation excédant
1500€105(*).
Divers textes particuliers ont cependant mis en place des
obligations spécifiques d'information, dont l'objet est, au demeurant,
variable106(*).
1) La loi du 1er mars 1984 relative à la
prévention et au règlement des difficultés des entreprises
a imposé pour la première fois l'obligation d'information
à son article 48 en ces termes : « les
établissements de crédit ayant accordé un concours
financier à une entreprise, sous la condition du cautionnement par une
personne physique ou morale, sont tenus au plus tard avant le 31 mars de chaque
année de faire connaître à la caution le montant du
principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires
restant à courir au 31 décembre de l'année
précédente au titre de l'obligation bénéficiant de
la caution ainsi que le terme de cet engagement. Si l'engagement est à
durée indéterminée, ils rappellent la faculté de
révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles
celle-ci est exercée ».
2) La loi du 31 décembre 1989, connue sous le vocable
de loi Neiertz institue un devoir d'information pour le créancier
à l'égard de la caution garante d'un crédit
hypothécaire, en cas de défaillance du débiteur principal,
dès le premier incident de paiement caractérisé
susceptible d'inscription au fichier des incidents de paiement. En cas de
manquement, la sanction reste similaire à celle prévue dans la
loi précédente.
3) La loi du 29 juillet 1998 : autrement appelée
loi d'orientation relative à la lutte contre les exclusions, elle
contient dans son chapitre premier cinq articles tendant à
améliorer la situation de la plupart des cautions personnes physiques,
notamment en cas de cautionnement indéfini. C'est dans cette optique que
cette loi a ajoutée à l'art. 2016 du code civil équivalent
à l'art. 339 de la loi dite foncière un alinéa obligeant
le créancier à informer la caution personne physique, au moins
annuellement, de l'évolution du montant de la créance garantie et
de ses accessoires, sous peine de déchéance de tous les
accessoires de la dette, frais et pénalité107(*).
Cette nouvelle obligation d'information pèse sur tous
les créanciers, qu'il s'agisse d'établissement de crédits,
de professionnel ou des simples particuliers. Selon
Piedelièvre108(*)
cité par BALATE, cette obligation s'avère particulièrement
lourde et inadaptée pour ces derniers qui, étant profanes
risquent par ignorance de l'omettre.
Lorsqu'une même dette est garantie par une
pluralité de cautions solidaires, chacune d'entre elles devra être
personnellement informée.
Somme toute, relevons que l'évolution des obligations
du créancier dans ce domaine a amené certains auteurs à
s'interroger sur l'évolution du cautionnement. Ainsi,
Delebecque109(*) se
demande si le contrat de cautionnement est devenu un contra synallagmatique. Il
en conclut qu'il serait excessif de l'affirmer car s'il est vrai que le
créancier se voit imposer des obligations, celles-ci n'ont pas le
même poids que celles qui pèsent sur la caution. Les obligations
de l'un et de l'autre ne sont pas « régulièrement
symétriques ». Les obligations du créancier ne
constituent pas la cause des obligations de la caution. L'une est expresse,
l'autre est implicite.
Le même auteur et Simler110(*) emploient l'expression de
remède apporté aux inconvénients du caractère
unilatéral du cautionnement.
Quant à Mme Behar-Touchais111(*), elle emploie l'expression
d'atténuation du caractère unilatéral du cautionnement,
car les obligations du créancier envers la caution sont de plus en plus
lourdes. Elle exclut toutefois, comme l'a fait Delebecque, l'idée de
dire que ces obligations confèrent au cautionnement un caractère
synallagmatique car ces premiers ne sont pas la cause de l'engagement de la
caution. Elles constituent plutôt un risque supplémentaire pour le
créancier de ne pas profiter du paiement attendu car sa faute sera
sanctionnée par une déchéance, invoquée à
titre de moyen de défense par la caution.
§.2. La mise en oeuvre du
cautionnement, les moyens de défense de la caution et le sort du
débiteur en difficulté.
A. La mise en oeuvre du cautionnement
I. Le bénéfice de discussion
L'article 2021 du code civil équivalent à notre
article 343 (560 CCLIII) dispose : « La caution n'est
obligée envers le créancier qu'à défaut du
débiteur, qui doit être préalablement discuté dans
ses biens, à moins que la caution n'ait renoncée au
bénéfice de discussion, ou au moins qu'elle ne soit
obligée solidairement avec le débiteur, auquel cas l'effet de son
engagement se règle par les principes établis par les dettes
solidaires ».
Le bénéfice de discussion, règle
très ancienne datant du droit romain, est une conséquence du
caractère subsidiaire de l'engagement. Il permet à la caution
d'exiger du créancier qu'avant de lui réclamer le paiement de la
dette, il mette en oeuvre les moyens nécessaires pour obtenir le
paiement du débiteur principal.
L'article ci haut évoqué prévoit
expressément la possibilité pour la caution de renoncer au
bénéfice de discussion. En pratique, cette renonciation est
devenue la règle. Le créancier peut donc réclamer le
paiement intégral de la dette sans même s'adresser
préalablement au débiteur garanti. Les règles de la
solidarité se sont ainsi progressivement instituées comme
étant celles qui régissent la mise en oeuvre du cautionnement
dès lors qu'il y a renonciation au bénéfice de discussion.
L'enthousiasme caractérisé des créanciers
pour le cautionnement solidaire se justifie par le fait que ce dernier facilite
le recouvrement du créancier qui peut directement actionner la caution.
Il reste également exact que le bénéfice de discussion
n'est pas facile à mettre en pratique.
Aux termes de l'article 2022 (344 de la loi dite
foncière) du code civil, ce bénéfice est opposé par
la caution sous la forme d'une exception, en réponse aux
premières poursuites du créancier. La caution doit donc
l'invoquer dès le début de la procédure intentée
contre elle par le créancier. Or, comme l'affirme Eric BALATE112(*), cette règle est
méconnue des profanes et donc rarement mise en avant par les cautions.
Afin d'éviter que l'exception ne soit opposée
à la légère, l'art. 2023 (345 de la loi dite
foncière et 561 du CCLIII) du même code oblige la caution à
indiquer les biens saisissables du débiteur dans le ressort de la cour
d'appel, et à avancer les frais de la saisie113(*).
Critiquant cet article, BALATE114(*) fixe l'opinion en disant que
cet article ne correspond plus à la réalité
économique d'aujourd'hui. Les personnes disposent d'un patrimoine qui
s'étend sur plusieurs zones géographiques d'un même pays
voire dans des pays différents.
A ce point, nous remarquons que le législateur
congolais contrairement aux législateurs Belge et Français est en
avance car en parcourant l'article 345 de la loi dite foncière comme
l'article 561 du CCLIII, on se rend compte que cette partie relative à
la délimitation spatiale n'existe pas.
II. Le bénéfice de division
Ce bénéfice n'existe qu'en présence d'une
pluralité de caution pour une même dette et un même
débiteur115(*).
Sauf limitation particulière, chacune des cautions est en principe tenu
à la totalité de la dette (article 2025 équivalents
à l'art. 347 de la loi dite foncière). Cette situation est proche
de la solidarité, à deux différences près :
sans les effets secondaires de la solidarité, et surtout
précisément, avec le bénéfice de division que
l'art. 2026 (348) présente comme une faveur exceptionnelle116(*). Le principe
édicté par cet article est que chacune des cautions d'un
même débiteur pour une même dette peut exiger que le
créancier divise préalablement son action et la réduise
à la part de chaque caution. Ici également, le législateur
a prévue, comme pour le bénéfice de discussion, la
possibilité de renoncer à un tel bénéfice en optant
pour un cautionnement solidaire.
D'après BALATE117(*), le projet de loi initial relatif au crédit
à la consommation comportait une disposition qui interdisait le
cautionnement solidaire lorsque la caution présentait un lien de
parenté direct ou par alliance au premier degré avec le
débiteur principal.
Le but de cette mesure était de protéger la
famille en empêchant que le créancier actionne la caution avant
même d'avoir tenté de récupérer sa créance
sur les biens du débiteur.
Les parents ou conjoint du débiteur principal pouvaient
se porter caution, mais ce cautionnement ne pouvait qu'être
simple.
Il en allait de même des beaux-parents, des enfants ou
beaux-enfants du débiteur principal.
L'auteur continue en rappelant qu'un amendement a
demandé la suppression de ce qui devait être l'art.36 al.2 de la
loi. Le parlementaire justifiait sa position en arguant que l'interdiction de
solidarité entre le consommateur et la caution parent allié au
premier degré était contraire à la doctrine actuelle.
De plus, il trouvait injuste que le prêteur fasse les
frais d'une dégradation de la situation financière de
l'emprunteur, due à des problèmes familiaux (séparation ou
divorce). Enfin dernier argument, le conjoint bénéficiait
déjà d'une protection en vertu de l'art. 224 du code civil. Cet
amendement a été adopté par les députés
à une quasi-unanimité, conclut l'auteur.
B. Les moyens de défense de la caution et le
sort de la caution d'un débiteur en difficulté
I. Moyens de défense de la caution
Une fois le cautionnement entre dans sa phase active,
très souvent, la caution va tenter de se libérer de ses
obligations. Les moyens invoqués sont multiples, qu'ils dépendent
des règles générales du code civil ou des règles
propres au cautionnement.
a) Les vices de consentement118(*)
1. L'absence de consentement
Dans un cas jugé par tribunal de Liège, la
caution invoquait la règle de l'art. 1108 du code civil qui
prévoit que l'acte accompli par une personne entièrement
privée de volonté est frappé de nullité relative et
dès lors annulable à la demande de cette personne. Le
défendeur produisait des documents indiquant l'étendue de ses
maux (diabète, dépression, ...) pour conclure que lorsqu'il
signât l'acte de cautionnement, il se trouvait dans une période
habituelle d'obscurcissement de conscience et qu'il était inapte
à donner un consentement valide.
Le tribunal rejette l'argument en estimant que le
défendeur ne rapportait pas la preuve précise et
circonstanciée de son inconscience au moment de la souscription de
l'engagement litigieux.
2. L'erreur
L'erreur invoquée concerne l'erreur sur la
portée des engagements ou sur les sûretés, ou l'erreur sur
la solvabilité du débiteur.
Il est assez fréquent que la caution soutienne qu'elle
n'a pas compris les termes de la convention, qu'elle pensait ne donner qu'une
simple caution morale et non un engagement juridiquement sanctionné.
L'erreur sur la nature des engagements n'est pas souvent retenue par la
jurisprudence sauf circonstances exceptionnelles. La doctrine est
également défavorable à cette défense. Lucas, dans
une note relève : « sauf à être
analphabète ou imbécile, ou mieux encore, les deux à la
fois, la caution ne saurait espérer une annulation de ce
chef »119(*).
L'erreur sur l'étendue des garantis fournies au
créancier et dont les cautions ont vocation à profiter en cas de
paiement peut être invoquée. Cette erreur entraîne la
nullité si les cautions démontrent qu'elle a été
déterminante de leur propre engagement.
3. Le dol
Il est le vice de consentement le plus fréquemment
soulevé par la caution.
Le dol par réticence est surtout
utilisé pour reprocher au créancier de ne pas avoir
révélé la situation exacte du débiteur à la
caution, qui ne se serait pas engagée si elle avait été
renseignée. Cet argument doit être mis en relation avec le devoir
d'information du créancier, lui-même lié au principe
général de l'exécution de bonne foi des conventions.
La doctrine et la jurisprudence se montrent très
circonspectes à l'égard de l'application du dol pour
réticence dolosive, nous l'avons déjà vu.
Ainsi, Simont120(*) estime que la caution connaîtra souvent mieux
que le créancier la situation du débiteur, et qu'un devoir
d'information ne saurait exister, même dans le chef d'un professionnel,
quant à des éléments dont son cocontractant a ou devrait
avoir connaissance.
Delebecque et Simler ont aussi abordé dans le
même sens en disant que dans bien des cas, la caution est à
même, autant, si non mieux que le créancier, de connaître la
situation du débiteur, notamment lorsqu'elle est un proche de ce dernier
ou qu'elle est investie des fonctions dirigeantes dans la société
débitrice121(*).
b) La responsabilité du créancier
à l'égard de la caution.
1. Régime général
L'article 2037 du code civil équivalent à
l'article 359 de la loi dite foncière dispose : « La
caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits,
hypothèques et privilèges du créancier ne peut plus, par
le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la
caution ».
Cet article n'est d'application qu'à la double
condition que la perte des droits et des sûretés soit imputable
à une faute du créancier et qu'elle cause un préjudice
à la caution. Ainsi, la renonciation par le créancier à
une sûreté de second rang qui est manifestement inutile ne saurait
entraîner la décharge de la caution.
Il est également admis et cela d'une façon
globale que la décharge de la caution est à la mesure du
préjudice subi. Celle-ci peut donc être partielle122(*).
Selon Foriers123(*), l'article 2037 du code civil n'apparaît
nullement comme une cause d'extinction du cautionnement dérogatoire au
droit commun. Il est une application du principe de l'exécution de bonne
foi qui interdit au créancier d'aggraver la situation de la caution en
compromettant l'efficacité de son recours subrogatoire. La
décharge ne serait que la réparation en nature de ce
manquement.
Retenons toutefois que la renonciation à l'art. 2037 du
code civil n'est pas interdite. D'ailleurs, sur base de l'enquête
menée par BALATE, cette renonciation est prévue dans la plupart
des formules de cautionnement que font souscrire les établissements de
crédit.
2. Régime spécial : la
responsabilité du banquier dispensateur de
crédit
Il sied de relever à titre liminaire que dans le
domaine du cautionnement les acteurs jouent à cache-cache. Ayant des
doutes sur la solvabilité du débiteur, le prêteur demande
une garantie complémentaire par le biais du cautionnement, mais il ne
fait pas part de ses doutes à la caution. Cette dernière n'ignore
certainement pas la situation financière précaire du
débiteur principal, tout en ne voulant pas le savoir. Nous nous
trouvons, bref, en présence d'un véritable jeu de dupes.
Si aujourd'hui, comme le consacre De Patoul124(*), le principe de
responsabilité du banquier et dès lors son devoir de conseil dans
l'octroi du crédit est admis, son application par la jurisprudence et la
doctrine belge au cautionnement est très mesurée.
Toutefois, la doctrine et la jurisprudence française ne
manquent pas d'arguments en faveur de la caution. Cette position est due
à l'influence du droit de la consommation qui a érigé un
véritable droit à l'information du créancier ainsi que le
principe de proportionnalité dans la formation du contrat de
cautionnement.
c) L'annulation de la caution consentie par un
conjoint.
L'article 224 §1 du code civil présentant des
similitudes avec l'art. 449 litera e du code de la famille congolais
dispose ; « sont annulables à la demande du conjoint et
sans préjudice de l'octroi de dommages et intérêts (...),
les sûretés personnelles données par l'un des époux
et qui mettent en péril les intérêts de la
famille... ».
Cette disposition fait partie du régime
général. Elle est applicable quelque soit le régime
matrimonial choisi. En sus, il ne convient pas de rechercher si la
sûreté a été consentie dans le cadre de
l'activité professionnelle ou de la vie privée.
Par un arrêt du 25 avril 1985125(*), la cour de cassation a
précisé que la mise en péril des intérêts de
la famille devrait s'apprécier, au moment de la conclusion de l'acte, et
non pas à celui où son annulation est demandée et
d'après le montant de la sûreté comparé à la
situation de fortune de la famille.
Les intérêts de la famille seront en péril
si la menace plane sur le logement familial. Même si un époux
n'engage que son patrimoine propre dans l'opération, on
considérera qu'il y a péril pour la famille si cet époux
ne peut plus contribuer de manière convenable aux charges du
ménage, à ses obligations alimentaires. Le législateur
congolais est arrivé même au point de préciser le montant
au delà duquel un conjoint ne peut pas s'engager sans l'accord de
l'autre (art. 499 Litera e du code de la famille).
Le tiers contractant peut, suite à l'annulation de
l'acte, introduire une action en dommages intérêts contre le
conjoint à qui il reprochera d'avoir donné des renseignements
inexacts sur sa situation financière.
Les prêteurs diligents se prémunissent contre une
possible annulation en faisant signer au conjoint une déclaration par
laquelle il donne son accord sur le cautionnement ou que la caution ne met pas
en péril l'intérêt de la famille. Si la mention est claire,
le conjoint peut renoncer à la nullité au plus tôt lors de
la conclusion de l'acte.
Certains auteurs126(*) contestent cette pratique bancaire en arguant que la
nullité prévue par l'article 224 du code civil est relative et
dès lors, la renonciation à l'action en annulation n'est possible
que si le conflit est né de l'effet de l'acte critiquable et non
antérieurement au conflit.
Il découle de ceci que l'action en nullité doit
être, à peine de forclusion, introduite dans l'année du
jour où l'époux a connaissance de l'acte. Certaines banques,
constate BALATE, informent le conjoint dès la conclusion du
cautionnement afin de faire courir le délai d'un an et ainsi
éviter que la nullité soit invoquée des années plus
tard.
II. Le sort de la caution du débiteur en
difficulté
a) Les facilités de paiement
La caution bénéficie des délais de
grâce accordés par le créancier au débiteur
principal, au nom du principe de l'article 2036 alinéa premier du code
civil qui équivaut à l'art. 358 de la loi dite foncière
selon lequel la caution peut opposer au créancier les exceptions
inhérentes à la dette.
Néanmoins, cette affirmation doit être
tempérée lorsque les facilités de paiement sont
accordées dans le cadre d'une procédure judiciaire.
L'alinéa 2 de ce même article prévoit que la caution ne
peut opposer au créancier les exceptions qui sont purement personnelles
au débiteur. Cet article concerne principalement les incapacités
de protection du débiteur principal. Mais, sur ce même fondement,
T'Kint127(*) nous dit
qu'on admet que la caution ne peut opposer au créancier les termes et
délais accordés au débiteur par le juge sur base de l'art.
1244 al. 2. du code civil.
En matière de crédit à la consommation,
comme le dit BALATE128(*), l'article 38 paragraphe deuxième est
intitulé comme suit : « Par dérogation aux
articles 2032, 4° et 2039 du code civil, la caution et, le cas
échéant la personne qui constitue une sûreté
personnelle, doivent respecter le plan de facilité de paiement tel
qu'octroyé par le juge de paix au consommateur ».
Il continue en disant que la règle du paragraphe deux a
comme but de prévoir que si le consommateur est poursuivi par la
caution, celle-ci devra à son tour respecter les facilités de
paiement que le juge aurait pu accorder au consommateur. L'art.38
élargit le mécanisme de la chose jugée en rendant
opposable le jugement à la caution.
Si la caution souhaite bénéficier de
facilités de paiement, elle pourra à son tour les solliciter
devant le juge de paix dans les mêmes conditions et suivant les
mêmes modalités que le débiteur principal. Toutefois, ce
n'est que lorsqu'elle sera contrainte de payer que la caution pourra introduire
une telle demande.
Dans le domaine du crédit à la consommation
renchérit l'auteur, la caution ne peut bénéficier des
facilités octroyées par le juge de paix au débiteur
principal, alors qu'elles lui sont opposables. Elle ne peut en
bénéficier que par le biais d'une action qui lui est propre.
Pour conclure, l'auteur précise que la caution peut
bénéficier des facilités de paiement lorsqu'elles sont
octroyées par le créancier de manière volontaire. Tel
n'est pas le cas lorsque de telles facilités sont octroyées dans
le cadre d'une procédure judiciaire.
b) Les remises de dettes
L'article 1287 alinéa 1er du code civil
équivalent à l'art.179 alinéa 1er du code civil
congolais livre troisième dispose : « La remise ou
décharge conventionnelle accordée au débiteur principal
libère les cautions ».
La caution ne pouvant être tenue au-delà de la
dette principale, elle profite de toutes les concessions octroyées par
le créancier au débiteur principal. Abordant dans le même
ordre d'idée, Michel Jeantin et Paul le Cannu129(*) disent qu'il serait, en
effet, inconcevable que la caution soit tenue plus lourdement que le
débiteur principal, ce qui méconnaîtrait le
caractère accessoire du cautionnement que la jurisprudence et la loi
française du 25 janvier 1985 ont entendu réaffirmer.
Ceci implique que comme le contrat de cautionnement est
accessoire, la caution pourra bénéficier tant des remises
partielles que des remises totales accordées au débiteur
principal. La question qu'on peut se poser est de savoir si le créancier
peut réserver son recours contre la caution tout en faisant la remise de
sa dette au débiteur principal.
Selon Cabrillac et Mouly130(*), cette solution serait trop hypocrite puisque le
débiteur ne serait pas en réalité soulagé de sa
dette et le créancier n'aurait fait aucun cadeau : il pourrait
demander le paiement à la caution et celle-ci pourrait se retourner
contre le débiteur principal. Il faut donc conclure à la
nullité de toute réserve des droits du créancier contre la
caution. La remise de dette doit profiter à la caution.
Toutefois, le législateur français de 1989 n'a
pas tranché le sort des remises de dettes opposables ou non à la
caution. En théorie, deux voies étaient envisageables. En premier
lieu, il était possible d'appliquer purement et simplement le
caractère accessoire du cautionnement. La caution
bénéficierait alors de toutes les mesures accordées au
débiteur principal. En second lieu, comme l'insolvabilité du
débiteur est démontrée, on peut considérer que la
garantie doit jouer dans sa totalité131(*).
La jurisprudence a du résoudre cette difficulté,
affirme BALATE. La cour de cassation française par un arrêt du 13
novembre 1996, a décidé que les mesures consenties au
débiteur principal dans un plan conventionnel ou de redressement
établi dans le cadre d'une procédure de surendettement ne
bénéficient pas à la caution. Pour la cour, les remises
volontaires ne constituent pas, eu égard à la finalité du
plan, des remises de dettes au sens de l'article 1287 ci haut cité. La
seule incertitude tenait à ce que cette décision avait
été rendue sous l'empire du droit antérieur à la
réforme de la loi du 08 février 1995. La cour de cassation a
réaffirmé sa position dans un récent arrêt du 26
avril 2000, conclut l'auteur.
Section 2 : DE LA NECESSITE
D'UNE PROTECTION DE LA CAUTION EN DROIT POSITIF CONGOLAIS.
En principe, à l'état actuel du monde des
affaires, nul ne devrait ignorer le rôle crucial que joue le
cautionnement pour l'évolution de l'économie d'un pays. Pour un
commerçant, « Time is money » (le temps c'est de
l'argent, dit-on). Or, ne se suffisant pas à lui-même, celui-ci a
besoin d'un appui (une banque). Ce dernier qui vit également des
services qu'il rend aux commerçants doit aussi profiter du service qu'il
rend à ces derniers mais parce qu'il n'est pas sûre d'une issue
heureuse des activités des commerçants exige de ceux-ci des
garanties. Misant sur le temps, le commerçant doit en chercher une qui
non seulement est d'une constitution simple et peut onéreuse, mais aussi
ne gaspille pas son crédit. Cette garantie n'est rien d'autre que le
cautionnement.
Toutefois, il importe de souligner que cela ne va sans
inconvénients car si l'opération profite au débiteur puis
au créancier, elle ne profite pas nécessairement à la
caution qui par la suite peut s'en désintéresser lorsque les
choses tournent en sa défaveur.
Pour pallier à cette situation, nous l'avions dit, les
législateurs d'autres pays ont déjà adoptés les
stratégies, à notre avis, assez efficaces ! Bien que se
trouvant dans des lois particulières, l'essentiel est qu'elles existent
et sont opposables erga omnes.
Pour la RDC, le constat est amer. Même si nous
procédons presque aux mêmes activités que ces autres Etats,
remarquons toutefois que mise à part la faible protection de la caution
prévue par le droit commun, c'est-à-dire le code civil livre
troisième et la loi dite foncière dans sa partie relative au
cautionnement, il n'existe aucun autre texte de loi abordant dans cet angle,
sous réserve de ce que peut prévoir la jurisprudence congolaise
qui n'est pas aussi accessible faute de publication.
§.1. Situation du
cautionnement en RDC : cas de la ville de Goma
Des entretiens que nous avions eu avec certains travailleurs
dans des établissements de crédit, disons que comme sous d'autres
cieux, le cautionnement occupe un rang inférieur sur la pyramide des
garanties exigées par les établissements de crédit. Au
premier rang viennent les hypothèques et les gages qui sont des
garanties réelles. Bien sûr qu'ils ne sont pas de constitution
facile (les hypothèques) et gaspille le crédit du
débiteur, c'est-à-dire non adaptés (les gages) mais
l'essentiel, selon eux, est qu'ils sont efficaces et rassurent le prêteur
de son paiement. Ainsi, le facteur temps, ingrédient indispensable pour
le commerçant, s'effrite.
Différentes motivations ont poussé les
prêteurs à ne pas recourir au premier plan au cautionnement.
Parmi celles-ci, le professeur DIKETE ONATSUNGU, ancien
employé de la banque, cite :
- Premièrement, la connaissance de la caution. Ainsi,
pour exiger la caution en garantie d'un crédit qu'on octroie à
l'emprunteur (débiteur), le prêteur (créancier) doit
préalablement connaître la caution. Or, il se fait que dans bon
nombre des banques congolaises, encore trop jeunes, les apporteurs des capitaux
soient des étrangers et par conséquent ne connaissent pas bien
les clients.
Donc, il existe beaucoup d'hésitations pour octroyer le
crédit parce que tout simplement les banques ne connaissent pas encore
bien leurs clients.
Nous faisant partager son expérience en qualité
d'ancien employé à l'Union Zaïroise des Banques (UZB),
actuelle Union des Banques Congolaises (UBC), DIKETE nous dit qu'à leur
époque ils exigeaient que la caution soit un client de la banque et
d'une certaine ancienneté (10 ans au minimum). Cela leur permettait
d'avoir une idée sur le patrimoine de la caution encore qu'il avait son
adresse fixe.
- Deuxièmement, les difficultés relatives
à la localisation des cautions. En Afrique en général, en
RDC en particulier, les gens changent d'adresses à tout moment et
prennent difficilement le courage d'informer aux tiers le changement intervenu
dans leur localisation.
Ceci constitue un motif supplémentaire qui peut pousser
le prêteur à ne pas prendre le risque en donnant son argent
à un client qui l'apporterait une caution qui se volatiliserait dans
l'espace laissant la banque supporter elle-même la charge de cette
perte.
Michel DIKETE a stigmatisé cette idée en donnant
la situation de certaines banques du Rwanda qui ont reçu des cautions
détenant des adresses fictives et partant se sont retrouvés en
difficulté de paiement car difficile de localiser celles-ci faute de
changement de nom des avenues et du manque d'une bonne organisation des
quartiers. Des cas similaires existent en RD Congo.
- Troisièmement enfin, le professeur DIKETE a, comme
l'avait déjà dit le professeur KATCHUNGA Lucien dans le cours de
protection des consommateurs, fustigé l'esprit du congolais qui n'a pas
encore atteint un seuil élevé du loyalisme. Lorsqu'il s'engage,
il n'envisage que son intérêt. Si les choses tournent en sa
défaveur, il se rétracte en changeant de position. Cela
inquiète aussi les prêteurs et les poussent à ne pas
prioriser le cautionnement.
Retenons toutefois que la liste n'est pas exhaustive et que
bon nombre d'autres raisons peuvent être données.
Néanmoins, le principal pour nous n'étant pas de
rechercher à connaître si le cautionnement occupe le premier rang
moins encore s'il occupe le dernier, nous devons alors savoir de quelle
manière la caution est protégée malgré la place
réservée au cautionnement en RDC.
Pour répondre à cette préoccupation,
disons que dans la pratique, sur base des explications fournies par DIKETE, on
présente un formulaire au candidat caution qu'il doit remplir et signer
et cela emporte son engagement.
Ajoutons que cet acte est rédigé dans un langage
fort juridique et peu compréhensible. L'acte est signé au moment
de la signature du crédit, en présence du débiteur
principal. Il n'est pas toujours séparé du contrat principal.
De l'analyse de cette manière de faire, il ressort que
la caution ne vient que pour décliner son identité et pour
s'engager par sa signature. Nulle part il n'est fait référence
à l'obligation d'information, s'il ne faut citer que celle-là.
Ainsi donc, ce caractère confus des conditions dans lesquelles la
caution s'engage est pour elle un facteur de faiblesse. Elle n'a pas toujours
conscience de la portée de son engagement ce qui peut provoquer, au
moment où le cautionnement entre dans la phase active,
étonnement, incompréhension, choc en apprenant l'étendue
de ses obligations.
D'une manière générale, la faute
n'incombe pas aux banquiers car aucun texte de loi ne les oblige à
informer les cautions, moins encore à respecter le principe de
proportionnalité, etc. Donc, le premier responsable de cette faute est
le législateur congolais qui laisse les cautions s'engager sans mesurer
les conséquences que peut entraîner leur engagement faute
d'information.
Cependant, les banquiers ne doivent pas aussi se soustraire
derrière l'argument d'une absence de texte les obligeant à
fournir les informations à la caution avant et pendant la signature du
contrat de cautionnement car ils doivent savoir que le principe
général de bonne foi pèse sur leurs têtes et
qu'ils doivent l'observer dans l'exercice de leurs activités.
Disons toutefois que l'application de ce principe de bonne
foi est difficile en matière commerciale, encore que nous avions
à faire aux congolais qui, comme nous avons eu à le dire, ne
s'engagent que quand ils envisagent un intérêt en leur faveur et
le contraire les pousse à se résigner.
Le commerçant est à la recherche du
lucrum. Il cherchera à en avoir d'avantage aussi longtemps que
les opportunités se présenteront devant lui. Ainsi, en prenant
l'exemple congolais, on peut dire qu'aussi longtemps que le commerçant
n'a pas une pression légale l'obligeant explicitement de procéder
à tel ou tel autre acte bien déterminé, il aura toujours
tendance à agir dans son intérêt et il sera toujours
difficile de prouver sa mauvaise foi faute d'une obligation précise
à laquelle il devrait se conformer.
Et parce que cette bonne foi ne suffit pas pour une bonne
protection de la caution car si elle était suffisante des grandes
Nations qui la reconnaissent comme la France, la Belgique, l'Allemagne, etc.
n'auraient pas élaborés des lois spécifiques pour une
meilleure protection des consommateurs en général et de la
caution en particulier.
Ainsi, différentes propositions peuvent être
faites au législateur congolais pour renforcer la protection de la
caution par des normes claires et précises et non plus par des principes
généraux du droit seulement.
§.2. Différentes
propositions pour une bonne protection de la caution en droit positif
congolais
Avant d'attaquer le travail de fond, relevons que la plupart
des propositions que nous allons devoir développer sous ce paragraphe
s'inspirent de la philosophie de BALATE se trouvant dans le rapport
précédemment cité.
D'entrée de jeu, la première de choses à
demander au législateur congolais est de s'actualiser en matière
de lois car il est inconcevable que la RDC puisse ne pas disposer par exemple
d'une législation sur la consommation.
Aujourd'hui, cette législation s'avère
indispensable car, comme vous le savez d'ailleurs, le consommateur congolais
est laissé pour compte et de ce fait exposé à la
malignité des opérateurs économiques. Il est donc sans
protection, d'où une ultime nécessité de
légiférer dans le sens d'assurer sa protection en impliquant dans
le texte certains principes d'intérêt capital en des termes
simples et clairs comme celui d'information, de proportionnalité,
etc.
Toutefois, comme les lois spécifiques ne sont pas
souvent accessibles à tout le monde, nous suggérons que, mise
à part les modifications qu'il faudra apporter aux lois
générales sur certains points qui semblent
dépassés, ces principes nouveaux d'information, de
proportionnalité, ...soient aussi intégrés dans ces lois
générales et cela d'une manière ordonnée
contrairement à nos prédécesseurs (France, Belgique) qui
comme l'affirme certains auteurs132(*), au lieu de poser des obligations
générales ont multiplié les obligations spéciales
sans tenter de faire un lien ente-elles.
Et comme cela ne suffit pas, à notre avis, vu le taux
élevé d'analphabétisme dans notre pays en particulier et
en Afrique en générale, nous estimons qu'après qu'on ait
eu une loi avec des dispositions protectrices de la caution, il faudra
procéder à une éducation des masses populaires afin qu'une
bonne fraction de la population s'en imprègne.
D'une manière détaillée, les propositions
suivantes peuvent être utiles au législateur congolais :
- Pour ce qui concerne le formalisme juridique de l'acte de
cautionnement, disons que le cautionnement quand il est donné par un
particulier porte en lui-même un danger fondamental. En effet, en
acceptant de payer à la place du débiteur, la caution accepte de
supporter le risque de non-paiement qu'un professionnel a jugé trop
dangereux d'assurer sans garantie.
Parlant du cautionnement, Behar-Touchais133(*) disait que celui-ci est une
sûreté trop indolore au moment de sa conclusion, et trop
douloureuse lorsque la caution doit s'exécuter.
Il découle donc de ce qui précède que le
cautionnement est un acte grave qui nécessite un encadrement. Ainsi,
nous proposons que le contrat de cautionnement fasse systématiquement
l'objet d'un contrat distinct qui expliquera la portée des engagements
de la caution.
Quant à la mention manuscrite qui aura pour fonction
non seulement de prouver l'existence et le contenu du contrat mais aussi
d'établir que la caution a pris conscience de la nature et de
l'étendue de son engagement, nous proposons au législateur
congolais d'opter pour le modèle proposé par BALATE134(*) au législateur belge
en ces termes : « En me portant caution de X..., dans la limite
de la somme de ...couvrant le paiement du principal, des intérêts
(à moduler en, fonction du choix final) et pour la durée de ...,
je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes
revenus et mes biens si X...n'y satisfait pas lui-même ».
Cette dernière formule qui ferait partie du contrat
distinct et qui serait intégrée dans le contrat-type
suggéré devrait être isolée dans le contrat.
- Au sujet de la durée du cautionnement qui est, comme
nous l'avions dit, en principe illimitée, retenons que si la caution est
liée à une étude de solvabilité du débiteur
principal, c'est qu'elle se fonde sur les paramètres eux-mêmes
variables dans le temps.
Ainsi, la solvabilité acquise au moment de la
conclusion du contrat principal n'est pas nécessairement identique
à celle connue quelques années plus tard.
En outre, l'état d'endettement du débiteur
principal peut s'en trouver réduit par le remboursement. Il est donc,
sans doute en raison du caractère abstrait de la caution, peu juste de
laisser subsister un engagement dont le caractère fondamental a
lui-même été modifié ou en tout cas, risque de se
trouver modifié.
C'est pourquoi, nous ralliant au point de vue de BALATE, nous
estimons aussi que quelque soit le type de contrat garanti, le cautionnement
doit être limité dans la volonté de faire du modèle
informatif la base de différentes solutions
préconisées.
- Concernant l'obligation d'information de la caution, le
contrat de cautionnement doit être un acte distinct du contrat garanti
tel que nous l'avions préconisé. Il permettrait ainsi une
meilleure information de la caution sur la portée de son engagement. Un
exemplaire de ce contrat doit être remis à la caution avant la
signature. Aussi, la caution doit être informée du contenu du
contrat qu'elle va garantir et ce quelque soit le type de dette garantie. Cette
information se fera oralement et dans une langue qu'elle connaît s'il
s'avère que celle-ci ne sait pas lire.
Mise à part cette information concernant le contenu du
contrat, le créancier doit tenir la caution informée de
l'évolution de la dette et donc de l'engagement de la caution. Ce devoir
d'information du créancier au cours de l'exécution du contrat
permettrait à la caution de rester en contact avec la dette garantie et
de pouvoir réagir en cas de déficience du débiteur.
- Par rapport au décès de la caution, une
question peut se poser. L'article 340(557 CCLIII) de la loi dite
foncière équivalent de l'article 2017 du code civil
français (ancien) et belge a-t-il encore un sens de nos jours ? En
effet, en pratique, le cautionnement est donné au bénéfice
d'un proche qui a bien souvent la qualité d'héritier. La solution
idéale pour les héritiers serait d'envisager le
décès de la caution comme un nouveau mode d'extinction du
cautionnement. Toutefois, le secteur bancaire ainsi que la doctrine (et la
jurisprudence en France et en Belgique) ne nous semble pas prêts à
envisager une telle réforme.
C'est la raison pour laquelle nous proposons d'accueillir en
notre droit la solution dégagée par la cour de cassation
française. Les héritiers ne seront donc tenus que de l'obligation
de règlement de la caution, c'est à dire des dettes dont la
caution était déjà tributaire au moment de son
décès.
Selon les explications de Mme Limpens données par
BALATE, les juges français sont arrivés à une telle
solution, car le législateur français n'a pas modifié
l'art.2017 suite à l'abrogation de la contrainte par corps. L'usage
s'est alors répandu en France de tronquer l'art.2017 en lui faisant dire
que « les engagements des cautions passent à leurs
héritiers, ...si l'engagement était tel que la caution y fut
obligée ».
En droit belge, la deuxième partie de l'art.2017 a
été abrogée et le législateur congolais de
l'époque s'en est ainsi inspiré. Donc, seule l'intervention
législative tant en Belgique qu'au Congo RD permettrait d'atteindre une
solution analogue à celle de la jurisprudence française.
Limpens propose de modifier l'article 2017 du code civil
équivalent à l'art.340 de la loi dite foncière en ces
termes : « Les engagements des cautions ne passent à
leurs héritiers que s'ils portent sur des dettes nées au moment
du décès ». Nous nous associons donc à cette
proposition de l'auteur ci-haut citée.
- Pour ce qui est de l'engagement proportionné de la
caution que nous voulons voir effectif dans notre pays, disons pour ce qui
concerne la caution personne physique que celle-ci ne doit garantir que des
engagements dont les montants sont en rapport avec ses revenus et ses biens. Le
créancier doit vérifier cette proportionnalité en
réalisant une enquête approfondie de la solvabilité de la
caution.
Cette proposition vaut pour tous les types de contrats
cautionnés qu'il s'agisse de crédit ou de tout autre type de
contrat.
Une telle mesure ne peut être mise en oeuvre que par le
biais d'une modification législative du code civil. Déjà
en Belgique, vers les années 1999, une proposition avait
été faite et consistait à insérer un nouvel article
2020 bis dans leur code civil. Ce dernier serait libéré comme
suit : « il ne peut être conclu de contrat de
cautionnement avec une personne physique en son nom propre en garantie d'une
dette dont le montant est manifestement disproportionné à ses
revenus ou ses biens. Le cautionnement contracté en violation des
dispositions de l'alinéa précédent est frappé de
nullité ».
- Enfin, au sujet des bénéfices de division et
de discussion retenons que les deux doivent être analysées d'une
manière distincte.
Pour le bénéfice de division, disons que
celui-ci correspond initialement à une réalité
économique trop souvent méconnue. L'ampleur de la dette
principale a justifié que le créancier ait recours à
plusieurs cautions. Dans la logique des propositions précédentes,
ceci implique qu'il a évalué correctement le risque de
solvabilité ou d'insolvabilité du débiteur principal et a
estimé qu'il fallait se prémunir de ce risque par un choix de
remplacement particulièrement large.
Les cautions entre-elles peuvent s'ignorer alors même
qu'elles ont une même fonction sur le plan de remboursement. Il est
dès lors souhaitable de considérer que le principe du
bénéfice de division est la conséquence obligée de
la pluralité des cautions.
Les cautions y trouvent ainsi une garantie essentielle.
Certes, ceci obligera le créancier à agir contre les
différentes cautions engagées et ce, à due concurrence
mais n'est-ce pas là également un corollaire tout à fait
justifié du choix initial pris par le créancier ? Il parait
donc acquis que la logique de protection de la caution conduit essentiellement
à revaloriser le bénéfice de division.
De manière concrète, notre proposition cherche
à faire du bénéfice de division la règle. Cela
n'est possible que si et seulement si on abrogeait l'article 347 de la loi dite
foncière. Ainsi, lorsque plusieurs personnes se sont rendues cautions
d'un même débiteur pour une même dette, le créancier
divise préalablement son action et la réduise à la part et
portion de chaque caution.
Quant à l'art. 348 de la même loi qui
prévoit les conséquences de l'insolvabilité de la caution
qui bénéficie ainsi de la division, disons que celui-ci n'est pas
non plus justifié. Il convient en effet que le risque
d'insolvabilité de la caution soit tempéré par la
pluralité des cautions qui a été choisie.
Concernant le bénéfice de discussion, la
question y relative est plus complexe comme le reconnaissent d'ailleurs
certains doctrinaires. Selon eux il parait difficile dans le contexte actuel
d'envisager une abrogation pure et simple de cette idée selon laquelle
il peut être renoncé au bénéfice de discussion. Il
faut donc en améliorer la mise en oeuvre.
Eu égard à la particularité du
bénéfice de discussion, il nous parait que la
1ère règle à adopter est de transférer
la mise en oeuvre de ce bénéfice de discussion de la caution vers
le créancier. Ceci veut dire que c'est le créancier qui doit
demander préalablement à la caution si elle entend mettre en
oeuvre le bénéfice de discussion.
Il conviendrait sans doute dans ces conditions d'informer dans
un délai strict le droit pour la caution d'indiquer les biens
propriétés du débiteur, bien entendu seuls les biens qui
ne sont ni litigieux ni hypothéqués, quelque soit leur
emplacement géographique qui peuvent faire l'objet d'une discussion.
Ce système s'inscrit dans une logique de mesure
à caractère impératif destinée à
protéger une partie démunie. Cette dernière ne peut
renoncer à la protection que si précisément elle est
dûment éclairée. De la sorte, nous estimons que les
articles 343 et suivant de la loi dite foncière doivent être
élevés au rang des règles impératives pour une
bonne protection de la caution.
CONCLUSION GENERALE
Comme nous venons de le voir tout au long de ce travail, le
droit de cautionnement est une matière qui a très peu
évolué au plan juridique et qui ne correspond plus à la
réalité socio-économique d'aujourd'hui, surtout en RDC
où il n'existe aucune législation protectrice des consommateurs.
Une réforme importante doit donc être entreprise
afin de restaurer l'équilibre des relations entre le créancier et
la caution.
Pour y arriver, mises à part les quelques notions vue
dans le premier chapitre consacré aux généralités
sur le cautionnement, il peut être fait référence aux
diverses solutions proposées dans le second chapitre du présent
travail et qui concernent principalement la formation du contrat de
cautionnement et la mise en oeuvre du cautionnement.
Pour la formation du contrat de cautionnement, diverses
propositions ont été faites au législateur dont les plus
alléchantes concernent :
- le contrat distinct et la mention manuscrite : notre
réflexion nous a amené à proposer que le contrat de
cautionnement fasse systématiquement l'objet d'un contrat distinct du
contrat principal. Ce contrat distinct devra expliquer la portée des
engagements de la caution. Dans le même ordre d'idée, nous avions
eu à plaider pour une mention manuscrite dans l'acte de cautionnement
basée sur le modèle belge proposé par BALATE.
- Les limitations du cautionnement : celui-ci, nous
l'avions proposé, doit être limité dans son montant ainsi
que dans sa durée.
Dans le prolongement de notre souci de renforcer
l'intelligibilité du cautionnement donné en connaissance de
cause, nous estimons que tout cautionnement souscrit par une personne physique
doit être limité à l'engagement existant lors de la
conclusion du contrat. Un tel résultat ne peut se réaliser que
par une réforme législative prohibant le cautionnement de dettes
futures et indéterminées.
- Le décès de la caution : nous avons eu
à dire que la solution idéale pour les héritiers serait
d'envisager le décès de la caution comme un nouveau mode
d'extinction du cautionnement. C'est la raison pour laquelle nous avions
proposé d'accueillir en notre droit la solution dégagée
par la jurisprudence française.
- L'engagement proportionné de la caution : ici,
nous avions estimé que la caution personne physique ne peut garantir que
des engagements dont le montant sont en rapport avec ses revenus et ses biens.
Cette proposition nous l'avions dit, vaut pour tous les types de contrat
cautionnés, qu'il s'agisse de crédit ou de tout autre type de
contrat.
- L'information de la caution : retenons tout d'abord que
cette obligation comme celle de proportionnalité n'existent nulle part
en droit congolais. Sous d'autres cieux, celle-ci existe mais sous forme
d'obligation spéciale et non générale. Toutefois, nous
avons proposé au législateur congolais de faire de l'obligation
d'information une règle impérative. Celle-ci doit être
générale pour des raisons liées aux habitudes des
congolais qui n'ont pas la culture de consulter les lois spéciales. Et
parce que ceci ne suffit pas, nous avions considéré qu'une
sensibilisation des masses populaires serait une bonne stratégie
d'information vue le taux élevé d'analphabétisme dans
notre pays.
Concernant la mise en oeuvre du cautionnement, les
différentes propositions étaient relatives :
Ø Au bénéfice de discussion : nous
avions, pour des motifs détaillés dans le corps de ce travail,
proposé d'élever au rang des règles impératives les
art. 343 et suivant de la loi dite foncière afin d'améliorer la
protection de la caution.
Actuellement, la caution renonce au bénéfice de
discussion au moment de la conclusion du contrat de cautionnement. Nous
maintenons la possibilité de renoncer à ce bénéfice
mais au moment où elle (la caution) est actionnée. Ainsi, c'est
le créancier qui doit interroger préalablement la caution si elle
compte mettre en oeuvre le bénéfice de discussion.
Ø Et au bénéfice de division : notre
proposition tend à abroger purement et simplement l'article 347 de la
loi présentée et de faire du bénéfice de division
la règle.
En effet, si le créancier a jugé qu'il devrait
se prémunir du risque d'insolvabilité du débiteur
principal par le biais de plusieurs cautions, il est donc logique de
considérer que le bénéfice de division est la
conséquence obligée de la pluralité des cautions. Dans un
souci de protection des cautions, le bénéfice de division doit
être revalorisé.
Dans la suite de l'art. 347 se trouve l'art. 348 et, à
la limite l'art. 349 qui doivent aussi être abrogés pour des
raisons liées à celle donnée pour l'art. 347.
Suite à tout ce qui vient d'être dit, remarquons
qu'il est aujourd'hui plus qu'une nécessité pour le
législateur congolais d'ajuster sa politique en matière de
cautionnement aux réalités socio-économiques du moment en
adoptant des lois protectrices de la caution qui est aujourd'hui à la
merci du créancier bénéficiaire d'une protection
disproportionnée qui le pousse même aux abus.
En conclusion, retenons que la matière des
sûretés, particulièrement le cautionnement pose de
nombreuses questions qui ne pourront être examinées de
manière exhaustive, encore que le droit des sûretés
dépend d'autres droits au carrefour desquels il se trouve.
Même la doctrine est favorable à cet avis en
affirmant que les sûretés sont aujourd'hui nombreuses et
variées, et que leur évolution n'est pas achevée, car
elles sont tributaires de la vie économique, en constante
mutation135(*).
C'est pourquoi, ne pouvant élucider toutes les facettes
relevant du cautionnement, encore qu'il s'agit ici d'une oeuvre scientifique,
nous estimons avoir ouvert la porte, tant soit peu, à d'autres auteurs
afin de pousser la réflexion plus loin dans ce domaine du cautionnement
en droit positif congolais.
ORIENTATIONS BIBLIOGRAPHIQUES
I. Textes de loi.
2. Décret du 30 Juillet 1888 relatif aux contrats ou
aux obligations conventionnelles, B.O du 26 août 1959.
3. Loi n°80-008 du 18 Juillet 1980 portant régime
général des biens, régime foncier et immobilier et
régime des sûretés, J.O. n°15 du 01 août
1980.
4. Loi n°87-010 du 1er Août 1987 portant
code de la famille, J.O, numéro spéciale du 1er
août 1987.
II. Doctrine
2. AYNES L., Les sûretés, la publicité
foncière, 9ème éd., Paris, CUJAS, 1999,
327p.
3. BERGEL J-L, Méthodologie juridique, Paris,
PUF, 2001, 408p.
4. CALAIS-AULOY J et STEINMETZ F., Droit de la
consommation, 6ème éd., Paris, Dalloz, 2003,
631p.
5. CAPITANT H., TERRE F. et LEQUETTE Y., Les grands
arrêts de la jurisprudence civile, T2, obligations, contrats
spéciaux, sûretés, 11ème éd.,
Paris, Dalloz, 2000, 675p.
6. CARBONNIER J., Les obligations,
22ème éd. refondue, Paris, PUF, 2000, 665p.
7. COLLART DUTILLEUL F et DELEBECQUE Ph, Contrats civils
et commerciaux, 6ème éd., Paris, Dalloz, 2002,
953p.
8. JEANTIN M et LE CANNU P., Droit commercial :
instruments de paiement et de crédit, entreprises en
difficulté, 6me éd., Paris, Dalloz, 2003, 745p.
9. KALAMBAY LUMPUNGU G, Droit civil, vol III,
régime des sûretés, coll. Mafundisho-Mateya A
n°4, Kinshasa, Puz, 1990, 350p.
10. LEVENEUR L., Code civil, Paris, Litec, 2008,
2459p.
11. LUCAS A., Code civil, Paris, Litec, 2006,
2065p
12. MALAURIE Ph, AYNES L. et GAUTIER P-Y, Contrats
spéciaux, 14ème éd., Paris, CUJAS, 2002,
757p.
13. MERLE Ph, Droit commercial :
Sociétés commerciales, 4ème éd.,
Paris, Dalloz, 1994, 755p.
14. PICOD Y et DAVO H., Droit de la consommation,
Paris, Armand Colin, 2005, 371p.
15. PIRON P. et DEVOS J, Les codes et lois du Congo belge,
T1, matières civiles, commerciales et pénales,
8ème éd., Bruxelles, Larcier, 1960, 419p.
16. RIPERT G et ROBLOT R., Traité de droit
commercial, Paris, LGDJ, 2001, 905p.
17. SIMLER Ph et DELEBECQUE Ph, Les sûretés,
publicité foncière, 2ème éd.,
Paris, Dalloz, 1995, 682p.
18. T'KINT F., Sûretés et principes
généraux du droit de poursuite des créancier,
3ème éd., Bruxelles, Larcier, 2000, 469p.
19. TERRE F et SIMLER Ph, Les biens,
6ème éd., Paris, Dalloz, 2002, 793p.
20. TERRE F, SIMLER Ph, LEQUETTE Y, Les obligations,
Paris, Dalloz, 1999, 1294p.
III. Autres publications
2. BALATE E., Rapport de l'Etude relative à la
protection des consommateurs dans le domaine du cautionnement,
Ministère de l'Economie Belge, Juin 2001, 127p.
3.
http://www·juristfac.blogspot.cour//2005/11/droit-des-srêts.html
IV. Dictionnaires et lexiques
2. CORNU G, Vocabulaire Juridique, Coll HENRI
CAPITANT, 7ème éd., Paris, PUF, 2005, 970p.
3. Henri BERTAUD DU CHAZAUD, Dictionnaire des
synonymes, collection `Les Usuels', LE ROBERT, Paris, M-Eurolivres, 2005,
738p.
4. Le Robert Micro, 2005
5. VINCENT J et GUILLIEN R., Lexique des termes
juridiques, 13ème éd., Paris, Dalloz, 2001.
V. Notes de cours
1. DIKETE ONATSHUNGU M., Droit des
sûretés, notes de cours, 1ère Licence,
UNIGOM, polycopié, Goma, 2006-2007, 71p.
2. JEUNUEHOMME J.F., Introduction à la
théorie générale des obligations, Notes de cours,
EHECL, 2004-2005, 220p.
3. MIDAGU BAHATI, Méthodologie juridique,
notes de cours, CUEG, 2ème Graduat, polycopié, Goma
2004-2005, 93p.
4. KATCHUNGA L., Protection des consommateurs, Notes
de cours, 2ème Licence, UNIGOM, inédit, Goma,
2007-2008.
TABLE DE MATIERES
INTRODUCTION GENERALE
8
I. PRESENTATION DU SUJET
8
II. POSITION DU PROBLEME ET HYPOTHESE
10
III. INTERET DU SUJET
13
IV. METHODES ET TECHNIQUIES UTILISEES
14
V. DELIMITATION DU SUJET
15
VI. SUBDIVISION DU TRAVAIL
16
Section 1 : DEFINITION, HISTORIQUE ET
TYPOLOGIE DU CAUTIONNEMENT.
17
§.1. Définition et historique du
cautionnement
17
§.2. Typologie du cautionnement
22
Section 2. CARACTERISTIQUES ET CAUSES D'EXTINCTION
DU CAUTIONNEMENT
27
§.1. Caractéristiques du
cautionnement
27
§.2. Causes d'extinction du cautionnement
37
CHAPITRE DEUXIEME
46
DE LA PROTECTION DE LA CAUTION
46
Section 1. DE LA PROTECTION DE LA CAUTION EN DROIT
ETRANGER : DROIT BELGE ET DROIT FRANÇAIS
46
§.1. Lors de la formation du cautionnement
46
§.2. La mise en oeuvre du cautionnement, les
moyens de défense de la caution et le sort du débiteur en
difficulté.
68
Section 2 : DE LA NECESSITE D'UNE PROTECTION
DE LA CAUTION EN DROIT POSITIF CONGOLAIS.
78
§.1. Situation du cautionnement en RDC :
cas de la ville de Goma
79
§.2. Différentes propositions pour une
bonne protection de la caution en droit positif congolais
82
CONCLUSION GENERALE
89
ORIENTATIONS BIBLIOGRAPHIQUES
92
I. Textes de loi.
92
II. Doctrine
92
III. Autres publications
93
IV. Dictionnaires et lexiques
93
V. Notes de cours
94
TABLE DE MATIERES
............................................................................95
* 1 AYNES L, Droit
civil : Les sûretés, publicité foncière,
9ème éd ., Paris, CUJAS, 1999, p.25
* 2 LENEVEUR L., Code
civil, Paris, Litec, 2008, p. 1186. Notons toutefois que la
numérotation des articles relatifs au cautionnement en France a
déjà changé avec l'ordonnance n°2006-346 du 23 mars
2006. Mais pour des raisons d'élégance, nous utiliserons
l'ancienne numérotation qui est semblable à celle prévue
par le législateur Belge.
* 3
http://www.juristfac.blogspot.com//2005/11/droit
-des-srets.html, 03 Octobre 2007
* 4 KALAMBAY LUMPUNGU G.,
Droit civil, vol III, Régimes des sûretés, Coll.
Mafundisho-Mateya, A n°4, Kinshasa, PUZ, 1990, pp 303-304
* 5 PIRON P. & DEVOS J.,
Codes et lois du Congo Belge, Tome 1, matières civils, commerciales
et pénales, 8ème éd., Bruxelles, Larcier,
1960, p 141
* 6 BERGEL J. L., Mé
thodologie juridique, Paris, PUF, 2001, p 24.
* 7 SIMLER Ph. & DELEBECQUE
Ph., Les sûretés, la publicité foncière,
2ème éd., Paris, Dalloz, 1995, n°113.
* 8 PICOD Y & DAVO H.,
Droit de la consommation, Paris, Armand Colin, 2005, p. 297.
* 9 Etude relative à
la protection des consommateurs dans le domaine du cautionnement, rapport
présenté par Eric BALATE au ministre de l'économie belge
en juin 2001, p.100
* 10 - En France :
· la loi du 31 décembre 1989 (cfr. Eric BALATE,
op.cit, p. 62)
· La loi du 1er mars 1984 (cfr Simler et
Delebecque, op.cit., p. 109)
· La loi du 29 Juillet 1998 (cfr. BALATE, op.cit.,
pp. 60 et S).
- En Belgique :
· la loi du 12 Juin 1991 relative au crédit à
la consommation (cfr. BALATE E., op.cit., pp. 60 et S)
· la loi du 05 Juillet 1998 relative au règlement
collectif des dettes (cfr. BALATE E., op.cit., pp. 61 et S)
* 11 Gény F.,
Méthodes d'interprétation en droit privé et sources en
droit positif, 2ème éd., Paris, LGDJ cité
par Bergel, op.cit., p. 250.
* 12Ibidem
* 13 DELNOY (P) Cité par
MIDAGU BAHATI, Cours de méthodologie juridique, CUEG,
2ème Graduat, polycopié, Goma, 2004-2005, p. 2
* 14 T'KINT F.,
Sûretés et principes généraux du droit de poursuite
des créanciers, 3ème éd., Bruxelles,
Larcier, 2000, n°189
* 15 AYNES L.,
Sûretés, publicité foncière, T4,
9ème éd., Paris, CUJAS, 1998, n°100
* 16 TERRE F., SIMLER Ph. Et
LECQUETTE Y., In droit civil : Les obligations, Paris, Dalloz,
1999, n° 326-1. Voire aussi Simler et Delebecque, les
sûretés, publicité foncière, Paris,
Dalloz, 1995, n°22
* 17 Op. Cit. ,
n°101
* 18 Engagement pris par une
société mère envers un créancier,
généralement une banque, de faire en sorte que la filiale
remplisse ses obligations financières. D'origine anglo-saxone, ces
engagements soulèvent des difficultés d'interprétation.
* 19 La garantie à
1ère demande est la plus fréquente et la plus
rigoureuse de toutes les garanties autonomes. Comme l'indique sa
dénomination, elle sera exigible à tout moment, à
l'entière discrétion et sur simple appel du
bénéficiaire. Aucune justification n'est requise. Et le paiement
devra intervenir sans délai, encore que la garantie à
1ère demande est dominée par le principe de
l'inopposabilité des exceptions tenant à l'obligation garantie.
Le banquier (et plus encore le donneur d'ordre) s'en remet à totale
bonne foi du bénéficiaire. Le jargon financier américain
qualifie la garantie à 1ère demande de suicide
guanrantee (Cfr. TIKINT F, Op. Cit., n°841) et AYNES. La qualifie
de sûreté négative (Op. Cit., n°320)
* 20 SIMLER Ph et DELEBECQUE
Ph, Op. Cit., n°320
* 21
http://www.juristfac.blogspot.com//2005/11/droit-des-srets.html,
03 Octobre 2007
* 22 BALATE E., In
« étude relative à la protection des consommateurs
dans le domaine du cautionnement, p. 14 et s »
* 23 Bastin in
« le paiement de la dette d'autrui », LGDJ, 1999,
p. 19 et S.
* 24 La première trace
de la caution se trouve dans le recueil des lois d'Ennuna découvert en
1948 sur les bords d'un affluent du Tigre. Il en est question dans les articles
22 à 25 du recueil, où sont évoqués des sanctions
qui frappent celui qui conserve abusivement un gage, lorsque la dette est
échue et payée ou l'otage qui se soustrait à l'emprise du
créancier. Selon le législateur d'Ennuna, un otage majeur est
responsable et doit respecter sa situation d'otage, mais on ne peut lui
reprocher, si l'otage est un enfant, de vouloir retourner chez ses parents.
Dans cette hypothèse, il y a lieu d'offrir une caution pour garantir les
engagements pris par le débiteur. Selon Bastin, il s'agit de la
1ère trace d'une véritable caution offerte par
quelqu'un qui ne parait pas, à première vue, devoir être
membre de la famille, mais qui devait probablement l'être dans la
pratique. De Ennuna, la caution serait ensuite posée dans les villes
Sumériennes. Puis elle se serait introduite dans le nord de la
Phénicie. Le droit commercial phénicien se serait alors
répandu à Rhodes et Justinien reprit la caution dans son oeuvre
de codification : la loi des Rhodiens. Elle est aussi restée la
base du droit commercial maritime Byzantin et ce dernier se serait alors
introduite vers Venise où la loi des Rhodiens fut effectivement
adoptée. Venise a eu un rôle considérable tant dans
l'introduction du commerce que des lois le régissant et c'est par ce
biais que la caution s'est répandue dans toute l'Europe, puis dans le
reste du monde.
* 25 BALATE E., Op.
Cit., p. 16
* 26 T'KINT Fr. Op.
Cit., n°724
* 27 BALATE E. Op.
Cit. p. 17
* 28 Op. Cit., n°
201
* 29
http ://www.juristfac.blogspot.com//2005/11/droit-des-srets.html,
03 Octobre 2007
* 30 RIPERT G. et ROBLOT, In
« traité de droit commercial, Paris, LGDJ, 2001,
n°371
* 31 RIPERT et alii, Op.
Cit., n°371
* 32 T'KINT, Op. Cit.,
n°738
* 33 BALATE E, Op.
Cit., p. 19
* 34 CARBONNIER J., In
« droit civil, T4, Les obligations, 22ème
éd., réfondue, Paris, PUF, 2000,n° 345 »
* 35 CAPITANT H. et alii ;
Les grands arrêts de la jurisprudence civile, T2., obligations,
contrats spéciaux, sûretés, 11ème
éd., Paris, Dalloz, 2000, p.458.
* 36 L'aval, qui oppose sa
signature sur une lettre de change ou un billet à ordre, garantit le
paiement de l'effet à l'échéance à l'égard
des porteurs successifs (sauf indication contraire, la garantie est
donnée pour le tireur). Mais l'aval se distingue du cautionnement
précisément parce que la rigueur cambiaire à la quelle il
est soumis en fait une obligation formelle et abstraite : la
nullité de l'obligation garantie (sauf si elle découle d'un vice
apparent du titre) ne saurait libérer l'aval de sa promesse (cfr. T'Kint
F, Op. Cit., n°721).
* 37 Op. Cit.,
n°22
* 38 La caution (simple ou
solidaire) est tenue pour un autre, le débiteur principal. Aussi
dispose-t-elle contre lui d'un recours, en principe après paiement,
exceptionnellement avant paiement (cfr. AYNES L., Op. Cit., p.51
* 39 13 Janvier 1941, Ps, 1941,
I, p.17 ; et 25 Avril 1966, Ps, 1966, I, p.1074 cité par BALATE,
Op. Cit., p.21.
* 40 BALATE E., Op.
Cit, p21
* 41 TERRE F. et alii, Op.
Cit., n°326-1
* 42 Qui veut à ce que
la caution fasse précéder la signature (si l'acte n'est pas
entièrement rédigé de sa main) d'un
« bon » ou d'un « approuvé »
suivi du montant, en touts lettres, pour lequel elle s'oblige (cfr. T'Kint F.,
Op. Cit., n°734).
* 43 Léo, 47 Mai 1957,
R.J.C.B., p.359 cité par PIRON et DEVOS, codes et lois du Congo
Belge, T1, 8ème éd., Bruxelles, Larcier, 1960,
p.141.
* 44 DE PAGE H.,
Traité élémentaire de droit civil, T III, p. 175 et
S. cité par BALATE, Op. Cit., p. 22
* 45 « Les
sûretés traditionnelles » in le droit des
sûretés, Ed. Jeune Barreau, 1992, p. 163 cité par
BALATE, Idem.
* 46 Cass. Fr. com. 20 Octobre
1987, Dalloz, 1987, IR, p. 217 cité par Balate Op. Cit., p.
23
* 47 CiV. Namur, 1er
Avril 1988, J.T., 1988, p.410, Idem.
* 48 MICKLITZ, H. W., Rot, P.
« Konsumkredit, Überschuldung und sculdensanierung in der
Bundesrepublik Deutshland», Jahrbuch des Schmeizerischen
Konsumentenrechts, 197, p. 131 et s. cité par Balate, Op. cit.,
p. 24.
* 49 Voire Mouly, Chr., les
causes d'extension du cautionnement, Litec, 1979, n°342,
Idem.
* 50 Cass. Fr. Com. 24 Avril
1990, R. P.S., 1991, p. 133, Idem
* 51 Op. Cit., p.
167
* 52 AYNES L., Op.
Cit., n°121
* 53 Sur cette analyse, T'KINT
Fr, Op. Cit., n°740 et s.
* 54 La solidarité
passive a plusieurs sources : tantôt elle résulte de la
volonté de l'homme, c'est-à-dire qu'elle naît d'un acte
juridique, convention ou testament ; tantôt elle existe de plein
droit, c'est-à-dire qu'elle est légale, textuelle (cfr.
CARBONNIER, Op. Cit., n°345)
* 55 T'KINT Fr., Op.
Cit., n°758
* 56 AYNES L, Op.
Cit., n°252
* 57 CARBONNIER J., Op.
Cit., n°348
* 58 L'inscription d'une
obligation en compte courant, longtemps considérée comme une
novation, produit un effet identique : l'obligation disparaît dans
son individualité ; et avec elle le cautionnement qui la garantie.
Pour être maintenu, celui-ci doit être expressément
reporté sur le solde : com., 19 Mars 1980, B. IV, n°135
cité par AYNES, Op. Cit., n°253
* 59 AYNES L, Op.
Cit., n°258
* 60 Car la caution n'est
obligée de payer que si le débiteur ne le fait pas (cfr. AYNES L,
Op. Cit., p. 100)
* 61 Com., 28 Janvier 1997, B.
IV, n°27 ; sur l'ensemble de la question, J. MESTRE, les
cofidéjusseurs, Dr. et Patr., 1998, p 66 et s. cité par L.
AYNES, Op. Cit., p 101
* 62
http://www.juristfañ.blogspot.com//2005//11/doit-des-srtes.html,
03 octobre 2007
* 63 Civ. 1, 20 Octobre 1996,
B.I, n°362 ; D, 97. 515, n. Waconge ; J.C.P, 97., II. 22826, n.
Piedelièvre cités par AYNES L, Op. Cit., n° 299
* 64 Pour la protection du
débiteur principal, on peut lire Ph. Malaurie et alii, contrats
spéciaux, 14ème éd., Paris, CUJAS, 2002,
pp 601 et s.
* 65 Cass. 11 septembre 1986,
JT, 1987, 4 Cité par BALATE, Op. Cit., p. 36
* 66 Léo., 3 octobre
1939 (R.J.C.B, 1940, p.61) cité par Piron et Devos, Op. Cit.,
p. 141
* 67 Leveneur L., Op.
Cit., p.788
* 68 Cass., 26 Février
1993, Pas., 1993, I, 220 cité par BALATE, Op. Cit., p.37
* 69 Cass. Civ.
1ère, 30 Juin 1987, Bull. civ., I, n°210,
Ibidem
* 70 Note sous arrêt du
23 février 1999 cité par BALATE, Op. Cit, p 37
* 71 Doc. Parl., sénat,
1999-2000, 2-259/1 Ibidem
* 72 Droit de la
consommation, Paris, A. Colin, 2005, p.292
* 73 La vente à
tempérament est celle par laquelle le vendeur consent des
facilités ou un crédit à l'acheteur (cfr. F Collart
Dutilleur et Ph. Debelecque, contrats civils et commerciaux,
6ème éd., paris, Dalloz, 2002, n°333).
* 74 Le crédit-bail ou
« Leasing » est une opération de crédit
à moyen ou long terme se réalisant par la combinaison de
plusieurs techniques contractuelles (pour la suite cfr Collart Dutilleur et
Delebecque, Op. Cit., n°833).
* 75 Op. Cit.,
n°110
* 76 MERLE Ph., Droit
commercial : sociétés commerciales,
4ème éd., Paris, Dalloz, 1994, n°3
* 77 BALATE, Op. Cit.,
p.41
* 78 Elis, 22 janvier 1916
(Jur. Col., 1926, p.296) cité par Piron et Devos, Op. Cit. ,
p.100
* 79 « Les
sûretés traditionnelles », in Le droit des
sûretés Ed. jeune Barreau, 1992, p. 153 cité par
BALATE, Op. Cit., p. 43
* 80 Op. Cit., P.
46
* 81 AYNES L., Op.
Cit., n° 240, p. 88
* 82 Bull. Civ., I, n°258,
p. 224 cité par Laurent LEVENEUR, Op. Cit., p.1201
* 83 Cass.
1ère Civ., 3 juin 1986 : Juris Classeur Pratique 86, II,
20666, Corcl. Gulphe, Ibidem
* 84 SIMONT L., De GRAEVE
J. ; FORIERS P.A ; R.C.J.B., 4ème Trimestre 1999,
p.910
* 85 VAN RYN et HEENEEN,
Principes de droit commercial, T.IV, 2ème éd., p.
424.
* 86 SIMLER et DELEBECQUE, Op.
Cit., n°113
* 87 J.T., 1999, p.155
* 88 « Le
cautionnement des dettes futures donnerait-il naissance en droit belge à
une obligation de couverture ? », R. C.J.B,
2èmeTrimestre, 2001/2-610/1 cité par Balate, Op. Ci.,
p.49
* 89 Doc. Parl., Sénat,
1999-2000, 2-259/1, Ibidem.
* 90 KALAMBAY LUMPUNGU, Op.
Cit., 87
* 91 JOISTIN P., La loi sur
le crédit hypothécaire recyclage en droit, FUCAM, 2000, p.
22 et s. cité par BALATE, Op. Cit., p. 52
* 92 PICOD Y et DAVO H.,
Op. Cit., p.297 ; LEVENEUR L, Op. Cit, p. 1200
* 93 CALAIS-AULOY J. et
STEINMETZ F. Droit de la consommation. 6ème
éd., Paris, Dalloz, 2003, n° 357.
* 94 Bull. Civ., IV, n°188
cité par AYNES L, Op. Cit., notes sous la page n° 119
* 95 Op. Cit., n°
294
* 96 Voir notamment
« l'engagement de la caution
disproportionné », Saint-cène M. et Grillot J.,
Revue de droit bancaire et finacier, 2000, p. 190 et s cité par
BALATE, Op. Cit, p.54.
* 97 Revue de droit bancaire et
financier, mars/avril 2000, p. 190 et s., Ibidem.
* 98 Op. Cit., p.
297.
* 99
http://www.jurisfac.blogspot.com//2005/11/droit-des-srets.html,
03 octobre 2007
* 100 PICOD Y. et DAVO H.,
Op. Cit. , p.297
* 101 CALAIS-AULOY et
STEINMETZ F., Op. Cit., n°357
* 102 Op. Cit.,
p.297
* 103 Op. Cit.,
p.60
* 104 Bruxelles, 11 septembre
1987, R.D.C.B., 1987, p.7
* 105 Ce montant a
été fixé par le décret n°2004-826 du 20
août 2004 à son article 56 cité par LEVENEUR, Op.
Cit., p.794
* 106 SIMLER et DELEBECQUE,
Op. Cit., pp.109ets
* 107 CALAIS-AULOY et
STEINMETZ, Op. Cit., n° 357 ; LEVENEUR, Op. Cit.,
p. 1200
* 108 « Le
cautionnement dans la loi relative à la dette contre les
exclusions », JurisClasseur Pratique, G., pp. 1795 et s.
* 109 Dalloz, 1990,
Chronique, p.256 cité par BALATE, Op. Cit., p.64.
* 110 Op. Cit., p.
109
* 111 Revenue
Trimestrielle de Droit Civil, 1993, pp.750 et s cité par BALATE,
Op. Cit., p.64
* 112 Op. Cit., p.
67
* 113 AYNES L, Op.
Cit., n°142
* 114 Op. Cit., p
68
* 115 Si plusieurs cautions
garantissent des dettes distinctes (ex : l'une, le principal ;
l'autre, les intérêts) ou des fractions distinctes de la
même dette, la question du bénéfice de division
(sous-entend : de la même dette) ne se pose pas ; et
lorsqu'elles sont solidaires du débiteur, la solidarité ne change
rien en ce cas (cfr.AYNES L, Op. Cit., note sous la page
45).
* 116 AYNES L., Op.
Cit., p.45
* 117 Op. Cit.,
p.68
* 118 BALATE E, Op.
Cit., pp 72 et s.
* 119 LUCAS
André, Code civil, Paris, Litec, 2006 : Notes sous Cass.,
fr, 16 mai 1995, Jurisclasseur Pratique, 1996, p22736
* 120 Les contrats
spéciaux, examen de jurisprudence, R.C.J.B, 1999, n°232
* 121 SIMLER et DELEBECQUE,
Op. Cit., n°113
* 122 Cass., fr., Civ. 24
février 21987, Bull. civ., I, n°64
* 123 Op. Cit., p.
174
* 124 Questions
d'actualités relatives à la protection du consommation du
consommateur : loi sur le crédit à la consommation,
FUCAM, Recyclage en droit, 22ème session 2000, p. 15 et
s.
* 125 Pas. 1985, I., p 1052
cité par BALATE, Op. Cit., p75
* 126 BALATE, DEJEMEPPE P., DE
PATOUL Fr, Droit du crédit à la consommation, De Boeck,
1995, p. 253 cité par BALATE E, Op. Cit., p.76
* 127 Op. Cit.,
n°753
* 128 Op. Cit., p.
80
* 129 JEANTIN M. et LE CANNU
P., Droit commercial : instruments de paiement et de crédit
entreprises en difficulté, 6ème éd.,
Paris, Dalloz, 2003, n°908, p.652
* 130 CABRILLAC et MOULY,
Droit des sûretés, Litec, n°290, p235
* 131 BALATE E, Op.
Cit., pp81 et s.
* 132
http://www.juristfac.blogspot.com//2005//11/droit-des-srets.html,
03 octobre 2007
* 133 Op. Cit.,
p.737
* 134 Op. Cit.,
p.39
* 135 AYNES L., Op.
Cit., n° 13
