Le capital social dans les sociétés commerciales OHADA

B) La fixité du capital social :

« La connaissance du capital engagé par les associés représentait une fonction subalterne de la protection des créanciers tant que la responsabilité était illimitée.

Dans la mesure où celle-ci est limitée aux apports, il devient fondamental de s'assurer de l'existence dans l'entreprise de leur valeur.

C'est la raison pour laquelle est édictée le principe de fixité du capital ; car, il convient également de ne pas décourager les actionnaires et donc être en mesure de leur assurer un dividende, même en l'absence de bénéfices.

En France, le Gouvernement était en fait confronté à un dilemme ; Il lui fallait d'une part rassurer les investisseurs potentiels et un public fortement réticent face à un mode de protection qui lui est étranger, et d'autre part, donner des gages d'un retour sur investissement aux premiers souscripteurs^88(*).

L'instruction du 11 juillet 1818, élaborée sous forme de questions-réponses, « faisant suite à l'instruction du 22 octobre 1817, sur l'établissement des sociétés anonymes », a tenté de résoudre ces contradictions en contraignant ces sociétés à la dissolution « Quand donc il est constaté que le fonds social^89(*) est réduit au tiers, au quart ou à telle autre proportion prévue et fixée d'avance dans l'acte d'association »^90(*) et en interdisant la distribution de dividendes lorsque le capital « a été entamé »... mais tout en précisant que cette obligation « ne préjudicie en rien au paiement des intérêts ordinaires ».

Ces deux questions, dont l'articulation repose sur la notion de capital, soulignent bien les difficultés à concevoir un nouveau mode de protection des créanciers.

Ce n'est plus « l'opinion » du créancier qui détermine la confiance qu'il met en la société avec laquelle il traite, mais le capital ; pour ce motif, « tout ce qui concerne son existence doit être public » et « quand on est au point de ne pouvoir plus concilier la sûreté des créanciers futurs, [...] la Compagnie doit être tenue de mettre fin à ses opérations ». La priorité est donc le maintien du capital, fusse-t-il au prix de la dissolution ^91(*) ou de l'absence de dividendes^92(*).

Si l'instruction tente de réconcilier des intérêts antagonistes, une autre question d'égale

Importance était de savoir quelle était l'attitude du Conseil d'Etat^93(*)français chargé d'instruire les dossiers. Il semblerait qu'il faille dissocier selon que la société était en formation ou en cours de fonctionnement.

Le Conseil d'Etat parait particulièrement vigilant à l'existence du capital pendant la période de formation et n'hésite pas à exiger de nombreuses modifications aux statuts.

Il se montre également particulièrement hostile aux apports en nature^94(*), comme l'exprime son refus de voir se transformer en société anonyme la Compagnie des Forges de Commentry Châtillon, au motif que le capital est grevé d'un important passif et que « la jurisprudence était en général de n'autoriser la SA que quand le fond social était entièrement liquide »^95(*).

En revanche, son contrôle était beaucoup plus aléatoire une fois l'autorisation obtenue. A ceci, plusieurs motifs peuvent être retenus.

Premièrement, les sociétés anonymes sont rares à fournir les états semestriels imposés par l'instruction de 1818 ; et quand elles les produisent, ils sont souvent difficiles à comprendre^96(*). Deuxièmement, si les différents corps administratifs^97(*) sont compétents pour évaluer la relation existant entre le capital annoncé et l'estimation des apports, il leur est très difficile de s'assurer de la validité de ce lien au cours de la vie sociale, faute d'outils comptables appropriés.

Autrement dit, se pose déjà là toute la question, qui fera débat en France pendant un siècle, de la pertinence du concept de fixité du capital pour une société en cours d'exploitation. Troisièmement, il est probable que les administrations chargées des contrôles manquaient de moyens humains^98(*) ; l'allongement progressif des délais pour l'obtention de l'autorisation semble indiquer que le Conseil d'Etat ne pouvait mener de front le contrôle a priori et a posteriori. Il paraît donc logique qu'il se soit consacré à effectuer ce qu'il pouvait le mieux vérifier.

La loi française du 17 juillet 1867 consacrera l'abandon définitif du contrôle administratif sur la création des sociétés anonymes^99(*).

Mais le principe de fixité du capital demeure et influencera fortement la littérature comptable et juridique française à compter de la deuxième moitié du XIXe siècle. 

* ⁸⁸ En ce sens, cf. Yannick LEMARCHAND (1993), Du dépérissement...

* ⁸⁹ Il est fait référence ici au capital social

* ⁹⁰ Il s'agit de l'acte de société

* ⁹¹ Art. 586.3° C. Cce

* ⁹² Cette position de principe connaîtra cependant de nombreuses entorses ; du fait de la difficulté des sociétés anonymes à trouver des actionnaires, le Conseil d'Etat acceptera jusqu'en 1826 une atteinte à l'intégrité du capital lorsqu'il s'agira de distribuer des intérêts statutaires, puis se ravisera. La loi du 15 juillet 1840 assurant la garantie d'intérêt aux compagnies de chemin de fer relancera le débat.

* ⁹³ Le Conseil d'Etat déléguera au Corps des ingénieurs des Mines, de façon sporadique, puis régulière, l'instruction des dossiers à partir de 1816 pour ne conserver à son actif que la décision définitive, au vu de leur rapport.

* ⁹⁴ A tel point, « qu'il finira par prendre un certain nombre de décisions curieuses, comme celle de ne point faire figurer dans l'acte le montant du capital social lorsque celui-ci est en partie constitué d'apports en nature, sous prétexte que leur évaluation ne peut correspondre à la réalité ! » in Anne LEFEBVRE-TEILLARD (1985), La société anonyme au XIXe siècle: Du Code de commerce à la loi de 1867, histoire d'un instrument juridique du développement capitaliste, Paris, PUF

* ⁹⁵ Extrait du rapport du Chef de la Division des Mines in Anne LEFEBVRE-TEILLARD (1981), «L'intervention de l'Etat dans la constitution des sociétés anonymes »,1807-1867, Revue historique de droit français et étranger, n°3,1981

* ⁹⁶ Cf. E. VINCENS, Des sociétés par actions, Paris, 1837, p. 58 ; Cf. également Yannick LEMARCHAND

(1993), Du dépérissement...,

* ⁹⁷ Le ministère des Finances et la Banque de France interviennent pour la création de banques, l'administration des Mines pour les sociétés minières.

* ⁹⁸ En ce sens, cf. Anne LEFEBVRE-TEILLARD (1985), La société anonyme au XIXe siècle: Du Code de commerce à la loi de 1867, histoire d'un instrument juridique du développement capitaliste, page 142, Paris, PUF

* ⁹⁹ Quelques années plus tard, certains semblent le regretter et l'évoquent encore ; mais la doctrine libérale a fait son chemin et les modes de protection des créanciers s'appuient alors sur la publicité : « Il faut protéger les

créanciers, les acquéreurs ou possesseurs d'actions, contre des fondateurs ou dirigeants de sociétés, plus

habiles que scrupuleux, qui cherchent à utiliser l'anonymat comme instrument de lucre individuel illégitime.

Les moyens de protection peuvent consister dans une mise sous tutelle plus ou moins étendue de la part du

gouvernement, comportant une autorisation préalable à l'existence de la société et une surveillance de son

activité par des fonctionnaires publics. Ils peuvent consister aussi dans le contrôle par les intéressés eux-mêmes

auxquels la loi procure une publicité suffisante des actes qui intéressent la société, pour que leur vigilance

puisse utilement s'exercer.

C'est ce dernier système de protection que le législateur belge a cherché à organiser. Publicité des actes,

révélation de la vérité, vigilance des intéressés, responsabilité civile et pénale de ceux qui abusent de la loi pour

tromper, tel est l'esprit de la loi [belge] du 18 mai 1873 » in F. HOLBACH (1902), Le bilan dans ses rapports...,