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Droit de la condition des étrangers les limites du droit applicable au regroupement familial


par Dominique Arnaud Christ DINGHAT
Université Bourgogne - Master 2 2010
Dans la categorie: Droit et Sciences Politiques > Droit Privé
   
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3UNIVERSITE DE BOURGOGNE Faculté de Droit et de Science politique

Master II Recherche : Protection des droits fondamentaux et des libertés Mention : Droit Public

DROIT DE LA CONDITION DES ETRANGERS

LES LIMITES DU DROIT APPLICABLE AU REGROUPEMENT FAMILIAL

Par

Dominique DINGHAT

Sous la direction de : M. ALI BENCHENEB, professeur à l'université de Bourgogne

REMERCIEMENTS

La présente étude est l'aboutissement de plusieurs mois de recherches auxquelles un certain nombre de personnes ont été associées à titres divers : que celles - ci veuillent bien trouver dans ces quelques lignes un modeste hommage à leur contribution .

IL m'est agréable d'exprimer ma reconnaissance au Professeur A. BENCHENEB, mon directeur de mémoire, homme de sciences, d'esprit et

de tolérance intellectuelle dont les précieux enseignements ont nourri ma réflexion et qui n' a cessé de me prodiguer conseils et encouragements tout au long de cette recherche .

SOMMAIRE

1re partie :

ENCADREMENT DE LA NOTION DE REGROUPEMENT FAMILIAL Chapitre I : Une vision restrictive du droit au regroupement familial en droit français Section I : Les bénéficiaires du droit au regroupement familial

Section II : Le réfugié et l'apatride dans le regroupement familial

Section III : Des conditions strictes d'exercice du droit au regroupement familial Chapitre II :

Vers une harmonisation européenne de la notion de regroupement familial

Section I : Le pacte européen sur l'immigration et le programme pluriannuel de la commission européenne

Section II : Le regroupement familial et le droit communautaire

IIe partie :

LE CONTRÖLE JURIDICTIONNEL DU REGROUPEMENT FAMILIAL Chapitre I : Le contrôle du regroupement familial par les juridictions européennes

Section I : Le contenu du contrôle exercé par la Cour européenne des droits de l'Homme

Section II : Le rôle de la Cour de justice de l'Union européenne

Chapitre II : Le contrôle par les juridictions françaises du droit au regroupement familial

Section I : Le regroupement familial : un principe à valeur constitutionnelle Section II : Le regroupement familial : un principe général du droit

Principales abréviations

AFDI : Annuaire français de droit international

AJDA : Actualité juridique de droit administratif

AJ Fam : Actualité juridique famille

Ass. : Assemblée

Ass. Plén. : Assemblée plénière

Bull. civ. : Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles)

CA : Cour d'appel

CAA : Cour administrative d'appel

Cah. dr. eur. : Cahiers de droit européen

Cass. civ. 1re : Cour de cassation, Première Chambre civile

CE : Conseil d'État Cf. Se rapporter à Chron. : Chronique Comm. : Commentaire

Comm. EDH : Commission européenne des droits de l'Homme

Concl. : Conclusions cons. : Considérant Cons. const. : Conseil Constitutionnel

Cour EDH : Cour européenne des droits de l'Homme

CJCE : Cour de justice des Communautés européennes

D. Recueil Dallez déc. : Décision

Dr. adm. : Revue mensuelle du Jurisclasseur - Droit administratif

Dr. fam. : Revue mensuelle du Jurisclasseur - Droit de la famille

Dr. soc. : Droit social éd. : Édition

Gaz. Pal. : Gazette du Palais

Gr. ch. : Grande chambre

Hudoc : Recueil en ligne des décisions et des arrêts de la Commission et de la Cour

européenne

inf. rap. : Informations rapides

JCP G : Jurisclasseur Périodique (édition générale) JDI : Journal de droit international (Clunet)

JOUE : Journal officiel de l'Union européenne

JOCE : Journal officiel des Communautés européennes

JORF : Journal officiel de la République française

jurispr. : Jurisprudence

n° : Numéro

not. : Notamment

obs. : Observations

par. : Paragraphe

préc. : Précité rapp. : Rapport

Rappr. : Rapprocher de

Rec. : Recueil

Rec déc. : Recueil des décisions de la Commission européenne des droits de l'homme Rec Lebon : Recueil des décisions du Conseil d'État

req. : Requête

Rev. adm. : Revue administrative

Rev. crit. DIP : Revue critique de droit international privé

RD publ. : Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger RD sanit. soc. : Revue de droit sanitaire et social

RFD adm. : Revue française de droit administratif

RFD const. : Revue française de droit constitutionnel

RGDI publ. : Revue générale de droit international public

RID comp. : Revue internationale de droit comparé

RJPF : Revue juridique - Personnes et famille

RRJ : Revue de recherche juridique - Droit prospectif

RTD civ. : Revue trimestrielle de droit civil

RTD eur. : Revue trimestrielle de droit européen

RTDH : Revue trimestrielle des droits de l'homme

RUDH : Revue universelle des droits de l'Homme

S. : Sirey

sect. : Section somm. : Sommaire

somm. comm. : Sommaire commenté

spéc. : Spécialement

T. : Tables

T. civ. : Tribunal civil

TGI : Tribunal de grande instance

T A : Tribunal administratif

V. : Voir

INTRODUCTION

« L'Allemagne est faite pour y voyager, l'Italie pour y séjourner, l'Angleterre pour y penser, la France pour y vivre »1. Cette pensée de Jean le Rond d'Alembert est-elle encore vraie aujourd'hui ? La France est-elle toujours cette terre propice à l'épanouissement de l'homme dans son individualité et dans sa vie familiale?

Manifestation de la souveraineté de l'État, le droit des étrangers est relativement récent2 Adoptée par le gouvernement provisoire, l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 19453 a été le premier texte qui a défini une véritable politique d'immigration. A partir de 1945, l'immigration étrangère en France reste encore marginale. Le 2 novembre 1945 a lieu le vote de l'ordonnance sur l'entrée et le séjour des étrangers en France, avec la création de l'O.N.I (Office National d'Immigration), à qui il est notamment confié la tâche d'introduire les familles de travailleurs4, et permet à l'État d'avoir le monopole de l'introduction de la main d'oeuvre étrangère. Trois cartes de séjour sont instaurées (1,3 et 10 ans) ; l'immigration des familles est souhaitée dans une optique démographique, l'accès à la nationalité est libéralisée par une ordonnance du 18 octobre 1945. La France s'efforça d'accueillir les familles des travailleurs auxquels elle avait fait appel : dès 1947, une circulaire du Ministre de la Santé et de la Population5 insistait sur l'importance de l'immigration des familles des travailleurs étrangers pour la réussite des opérations d'introduction en France de la main d'oeuvre et de l'intégration de celle-ci dans l'ensemble du corps social français.

Pourtant, malgré les nombreuses interventions réglementaires en matière de condition des étrangers, le regroupement familial ne fait l'objet d'aucune disposition particulière, et le Ministère de la Population est donc libre de fixer les conditions de la venue de la famille de l'immigré. En revanche, à cette époque, l'immigration familiale est toutefois l'un des impératifs les plus pressants de la politique à l'égard des étrangers ; en effet l'intégration de l'enfant apparaît comme la condition majeure de la réussite de la politique d'immigration, qui accorde dès cette époque une place prépondérante aux facteurs d'intégration. La France semble avoir préféré une immigration de

1 Cité par P. GRANT in thèse : La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit des étrangers, coll. Genevoise, 2000, p. 2

2 Pour une présentation de l'évolution de la politique migratoire en France, voir not. : F. JULIEN-LAFERRIERE, Droit des étrangers, PUF, coll. Droit fondamental.

3 Ordonnance n°45-2658 du 2 novembre 1945 relative à l'entrée et au séjour des étrangers en France et portant création de l'Office National d'Immigration, JORF, 4 novembre 1945, p. 7225.

4 Cf. art. 1er du Décret n°46-550 du 26 mars 1946 .

5 Cf. JO 1947, p. 1230

peuplement à une immigration de main-d'oeuvre, même si cette option sera plus ou moins remise en cause au gré des fluctuations de la conjoncture économique.

Cette volonté d'intégration se concrétise en 1976, lors qu'est adopté un décret6 qui énonce de façon libérale les conditions que doivent remplir les membres de la famille d'un travailleur étranger pour entrer et séjourner en France. Très rapidement le gouvernement français semble regretter cette politique en faveur de l'immigration familiale et essaie d'en atténuer certains effets. A cette fin, il adopte en 1977 un décret interdisant le regroupement des membres de la famille aspirant à accéder au marché du travail .

Le recours pour excès de pouvoir qui frappe ce décret, donne l'occasion au Conseil d'État7 de reconnaître l'existence d'un principe général du droit comportant la « faculté pour les étrangers de faire venir auprès d'eux leur conjoint et leurs enfants mineurs8 » : il annule ainsi le décret du 10 novembre 1977. A une époque marquée par la crise économique et par la volonté de restreindre le plus possible l'immigration, cette décision fait de la France un « modèle en matière de regroupement familial »9

Depuis cette date, les différentes lois adoptées en matière migratoire contiennent des règles qui concernent directement les étrangers qui justifient d'une vie familiale, qu'il s'agisse des règles relatives à l'entrée et au séjour des étrangers ou de celles ayant trait à la protection contre l'éloignement. Depuis la codification des règles énoncées dans l'ordonnance du 2 novembre 194510, la politique de l'immigration est désormais traduite au plan juridique dans le Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile qui regroupe l'ensemble des dispositions législatives et réglementaires qui régissent cette matière.

L'analyse des règles françaises relatives au droit des étrangers présente un intérêt particulier dans la mesure où le régime de la police des étrangers est un exemple emblématique du phénomène de l'inflation législative. Le recours à des principes intangibles, tels les droits et libertés fondamentaux de l'homme, s'avère salvateur, car il est de nature à assurer une plus grande stabilité du droit des étrangers.

6 Décret du 29 avril 1976

7 Cf. arrêt GISTI du 5 décembre 1978, les grands arrêts de droit administratif, 9ème éd., n°110, concl. Dondoux, AJDA 1979 p.3

8 Conclusions Dondoux précitées.

9 Cf F. JAULT, Thèse, le regroupement familial en droit comparé français et allemand, p. 7

10 Ordonnance n° 2004-1248 du 24 novembre 2004 relative à la partie législative du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, JORF, 25 novembre 2004, p. 19924.

En France, en matière de droit des étrangers, les réformes se succèdent au rythme des changements de majorités parlementaires11, voire parfois des alternances de ministres appartenant à la même majorité gouvernementale12. Il a d'ailleurs été proposé un nouvel adage susceptible de compléter et d'actualiser les Institutes coutumières de Loisel : « Si change la majorité, change le droit des étrangers »13

Les promoteurs de ces lois invoquent la priorité et la nécessité de réformer le droit des étrangers. Mais, à force de légiférer dans l'urgence et par complaisance au profit de tel ou tel électorat ou groupe de pression, il n'est pas certain que la démocratie ressorte grandie de ce nouveau mode législatif reposant sur un « rafistolage » permanent des textes. La succession effrénée des réformes du statut des étrangers n'est pas le meilleur gage d'une politique normative cohérente. Quelles que soient les attentes supposées des citoyens en ce domaine, un droit plus stable serait bienvenu afin de donner plus de crédit à la sécurité juridique des étrangers.

Le droit des étrangers peut être défini comme l'ensemble des règles de police qui régissent les conditions d'entrée, de séjour et d'éloignement des étrangers sur le territoire français. Il définit le

11 Loi n° 80-9 du 10 janvier 1980 relative à la prévention de l'immigration clandestine et portant modification de l'ordonnance n°45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour en France des étrangers et portant création de l'office national de l'immigration, (dite Loi Bonnet), JORF, 11 janvier 1980, p. 71; - Loi n° 81- 973 du 29 octobre 1981 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France (dite Loi Questiaux), JORF, 30 octobre 1981, p. 2970 ; Loi n° 84-622 du 17 juillet 1984 portant modification de l'ordonnance du 2 novembre 1945 et du Code du travail et relative aux étrangers séjournant en France et aux titres uniques de séjour et de travail, JORF, 19 juillet 1984, p. 2324 ; Loi n° 86-1025 du 9 septembre 1986 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France (dite Loi Pasqua), JORF, 12 septembre 1986, p. 11035 ; - Loi n° 89-548 du 2 août 1989 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France (dite Loi Joxe), JORF, 8 août 1989, p. 9952 ; Loi n° 90-34 du 10 janvier 1990 modifiant l'ordonnance du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France, JORF, 12 janvier 1990 ; Loi n° 91-1383 du 31 décembre 1991 renforçant la lutte contre le travail clandestin et la lutte contre l'organisation de l'entrée et le séjour irréguliers d'étrangers en France, JORF, 1er janvier 1992, p.15 ; Loi n° 92-190 du 26 février 1992 portant modification de l'ordonnance du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France, JORF, 29 février 1992, p.3094 ; Loi n° 93-1027 du 24 août 1993 portant modification de l'ordonnance du 2 novembre 1945 et relative à la maîtrise de l'immigration et aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France, JORF, 29 août 1993, p. 12196 et la Loi n° 93-1417 du 30 décembre 1993 portant diverses modifications relatives à la maîtrise de l'immigration et modifiant le Code civil, JORF, 1er janvier 1994, p.11 ; Loi n° 97-396 du 24 avril 1997 portant diverses dispositions relatives à l'immigration (dite Loi Debré), JORF, 25 avril 1997, p. 6268 ; Loi n° 98-349 du 11 mai 1998 relative à l'entrée et au séjour des étrangers en France et au droit d'asile, JORF, 12 mai 1998, p. 7087 ; Loi n°2003-1119 du 26 novembre 2003 relative à la maîtrise de l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité, JORF, 27 novembre 2003, p. 20136 ; Loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006 relative à l'immigration et à l'intégration, JORF, 25 juillet 2006, p. 11047 ; Loi n° 2007-1631 du 20 novembre 2007 relative à la maîtrise de l'immigration, à l'intégration et à l'asile, JORF, 21 novembre 2007, p. 18993.

12 Depuis 2003, cinq lois intéressant la politique migratoire ont été adoptées : la loi n°2003-1119 du 26 novembre 2003, relative à l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité, la loi n° 2003-1176 du 10 décembre 2003 modifiant la loi n° 52-893 du 25 juillet 1952 relative au droit d'asile, la loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006, relative à l'immigration et à l'intégration, la loi n° 2006-1376 du 14 novembre 2006 relative au contrôle de validité des mariages et la loi n° 2007-1631 du 20 novembre 2007 relative à la maîtrise de l'immigration, à l'intégration et à l'asile. Elles ont respectivement été défendues par Messieurs Sarkozy, De Villepin, Sarkozy, Clément et Hortefeux.

13 H. FULCHIRON, Réforme du droit des étrangers, Litec, coll. Carré droit, novembre 1999, p. 1.

contrôle des entrées et de l'établissement sur le territoire français, organise la protection du marché national du travail et assure la sauvegarde de l'ordre public. Rationae personae, le droit des étrangers a un champ d'application restreint puisqu'il vise les personnes qui n'ont pas la nationalité française. La qualité d'étranger se définit au prisme du critère juridique de la nationalité. Est considéré comme étranger, tout individu qui n'a pas la nationalité française, qu'il ait une nationalité étrangère ou qu'il n'ait pas de nationalité14. Cette notion ne doit pas être confondue avec celle d'immigré qui repose sur un critère factuel : le lieu de naissance15. Est immigrée, toute personne, née dans un État tiers, qui décide de s'établir en France, indépendamment de sa nationalité. Partant, stricto sensu, les personnes nées en France d'ascendants d'immigrés ne peuvent être regardées comme étant des immigrés. En revanche, elles peuvent être considérées comme des personnes d'origine étrangère dont la plupart ont la nationalité française. Les personnes qui sont nées à l'étranger et qui se sont installés en France sont des étrangers, au sens de l'article L. 111-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dès lors qu'elles n'ont pas la nationalité française. Le droit des étrangers intéresse donc toutes les personnes qui ne peuvent prouver qu'elles possèdent la nationalité française, quel que soit leur lieu de naissance.

Définie en considération des nécessités sociales et économiques, la politique d'immigration est également sensible à l'opinion publique. Au cours des périodes de prospérité économique et d'expansion industrielle, les besoins de main-d'oeuvre expliquent les courants d'immigration. A toute époque, pour pallier la pénurie de main-d'oeuvre dans certains secteurs économiques, il a été fait appel à des étrangers. Par exemple, sous la IIIe République, aucun contrôle n'était exigé des étrangers s'installant en France pour exercer une profession. Il leur était seulement demandé de déclarer leur présence à la mairie de leur résidence. Le recours à la main-d'oeuvre étrangère s'imposa également au lendemain de la Première Guerre mondiale et à la Libération en 1945. Pour faire face aux conséquences économiques de ces combats, qui ont fait nombre de morts ou d'invalides dans la population active, et pour permettre la reconstruction de la France, les autorités françaises ont favorisé l'immigration16. En revanche, les périodes de crise économique, au cours desquelles l'hostilité de l'opinion se fait plus prégnante, conduisent les autorités publiques à adopter des dispositions visant à ralentir l'afflux d'étrangers sur le territoire. Par exemple, pour affronter la crise de 1929, des mesures restrictives ont été votées. La loi du 10

14 Cf. article L. 111-1 du CESEDA

15 Sur la distinction entre ces différents termes, voir not. : F. JULIEN-LAFERRIERE, droit des étrangers, pp. 14-16.

16 Avec le vote de l'ordonnance du 2 novembre qui devait permettre de combler le vide démographique en accueillant des familles étrangères.

août 1932 a durci les conditions d'entrée sur le territoire français et a interdit la régularisation des étrangers clandestins. Afin de protéger la main-d'oeuvre nationale, elle a également autorisé le gouvernement à prendre des décrets fixant des quotas par profession17. De même, le choc pétrolier de 1973 a incité le Gouvernement à suspendre l'immigration des travailleurs et des membres de leur famille, à qui a été opposée la situation de l'emploi, en juillet 1974. Depuis cette date, la maîtrise de l'immigration est devenue un enjeu politique majeur, dont la succession des législation , depuis la loi Bonnet du 10 janvier 1980 jusqu'à la loi Hortefeux du 20 novembre 2007, est révélatrice. Le contexte économique, social et démographique détermine donc largement la venue en France d'étrangers.

Les bouleversements politiques conduisent également à l'apparition d'une immigration politique. Terre d'asile, la France accueille les étrangers fuyant leur pays. Ce fut notamment le cas à la suite de la Révolution russe, des persécutions antisémites et des répressions nazies, de la victoire franquiste en Espagne, ou, plus tard de la situation au Liban et dans les pays d'Amérique latine ou du Sud-Est asiatique. De même, à la suite de l'indépendance de l'Algérie, en application des Accords d'Evian qui prévoyaient la libre circulation entre l'Algérie et la France pour les ressortissants de ces deux pays, des Algériens qui avaient soutenu l'action de la France ont été accueillis en France18.

De ces courants d'immigration, qu'ils soient économiques ou politiques, peut découler un mouvement d'immigration familiale puisque tout étranger établi sur le territoire français peut espérer pouvoir vivre avec les membres de sa famille. Le droit au respect de la vie familiale se trouve donc au coeur de la mise en oeuvre des choix politiques adoptés en matière d'immigration pour motif familial.

L'immigration familiale implique une approche globale de la politique d'immigration dans la mesure où elle intéresse non seulement la politique des flux de nouveaux migrants, mais également la politique d'insertion d'une part de l'étranger régulièrement établi sur le territoire français et, d'autre part, des membres de la famille qui souhaitent le rejoindre. Au prisme de la politique menée en matière d'immigration familiale, peut donc être mesurée la cohérence de la politique d'immigration dans sa globalité. D'ailleurs, depuis le choc pétrolier de 1973, la question de l'immigration familiale est au coeur de l'évolution de la politique migratoire. Elle en est devenue l'un

17 V. D. LOCHAK, Étrangers : de quel droit ? PUF, 1985, p. 139 et s.

18 L'afflux des Algériens a conduit les autorités françaises a renégocié les Accords d'Evian. Les discussions ont abouti à l'adoption de l'Accord franco-algérien du 27 décembre 1968, JORF, 22 mars 1969, p. 2901.

des enjeux essentiels depuis 2003, date à laquelle a été clairement affirmée l'intention de privilégier l'immigration « choisie »19 et de limiter l'immigration subie dont l'immigration familiale est une manifestation.

L'immigration familiale est une immigration de droit20, puisque les membres de la famille d'un étranger régulièrement établi ou d'un Français sont admis sur le territoire français en raison de leur appartenance à l'une des catégories objectives définies par la législation relatives à l'entrée et au séjour ou bien de la protection due au titre du droit au respect de leur vie familiale. Elle est qualifiée d'immigration subie dans la mesure où l'État ne fait pas le choix d'accueillir l'étranger en raison de ses qualités, de ses compétences, de ses mérites ou d'un besoin particulier pour la France.

La volonté gouvernementale de privilégier une immigration choisie, c'est-à dire une immigration sélective favorisant l'immigration de travail, et de limiter l'immigration familiale explique les restrictions apportées au régime d'entrée et de séjour en France pour motif familial, qu'il s'agisse de l'admission en France au titre du regroupement familial ou de l'accès à un statut stable à raison de l'existence d'un lien familial. La réaction des pouvoirs publics français à la persistance de la pression migratoire vers l'Europe n'est pas isolée. Dans la plupart des pays d'immigration européens, la volonté de limiter la migration d'établissement est affirmée alors que l'accueil d'une immigration temporaire, répondant aux besoins structurels du marché du travail, est souhaité. Dans cette perspective, les États adoptent des mesures destinées à restreindre l'immigration familiale, faisant abstraction au fait que l'immigration du travail peut impliquer de nouveaux flux migratoires liés à l'immigration familiale, le travailleur étranger pouvant légitimement revendiquer le droit d'être rejoint par les membres de sa famille.

De manière habituelle, l'immigration familiale est associée au regroupement familial. On peut la définir comme un droit pour un étranger régulièrement établi sur le territoire français de se faire rejoindre par son conjoint et ses enfants mineurs de moins de dix-huit ans21. Aussi, l'immigration familiale intéresse l'ensemble des flux migratoires pour motif familial dont le

19 A cette fin, le Gouvernement a décidé de rouvrir l'immigration de travail notamment pour pourvoir les besoins de main-d'oeuvre avérés dans certains secteurs d'activités ou dans des zones géographiques caractérisées par des difficultés de recrutement et d'attirer les talents en facilitant la venue des meilleurs étudiants et des étrangers hautement qualifiés.

20 Cf. art.8 de la Convention européenne des droits de l'homme qui dispose que « toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance » et art 63 bis du Traité de l'Union européenne qui affirme en substance que l'Union développe une politique migratoire visant à assurer un traitement équitable des ressortissants des pays tiers même aux fins du regroupement familial.

21 Cf. art. L. 411-1 du CESEDA.

regroupement familial n'est qu'un élément. Doivent également être pris en considération, la venue des membres de la famille d'un réfugié ou d'un apatride ainsi que les hypothèses d'admission en France fondée sur l'intensité des liens personnels et familiaux. Ainsi, l'immigration familiale, à la différence du regroupement familial, peut être définie, comme tout déplacement, individuel ou collectif, pour motif familial, en vue de constituer, de réunir ou de maintenir une cellule familiale dans le pays d'accueil ou sur le territoire d'un État dont l'un des membres de la famille a la nationalité. Elle représente le volume22 d'entrée d'étrangers le plus important en France.

Parmi les entrées à caractère permanent en France23, c'est à dire celle qui concerne les étrangers recevant une première carte de séjour d'une durée de validité d'au moins un an, l'immigration familiale est le premier vecteur d'immigration24. Comparativement, l'immigration de travail à caractère permanent demeure marginale. Les entrées en France au titre des migrations familiales sont mesurées en France au regard de trois catégories de personnes25 : les étrangers admis en France dans le cadre de la procédure de regroupement familial, les étrangers qui rejoignent en France un membre de leur famille de nationalité française et les étrangers qui ont des liens personnels et familiaux avec la France et pour lesquels le refus de les autoriser à séjourner sur le territoire français porterait à leur droit au respect de la vie privée et familiale, une atteinte disproportionnée au regard des motifs du refus. Outre ces trois catégories, le flux migratoire des familles de réfugiés et d'apatrides26 et des conjoints de scientifiques est également pris en compte dans les statistiques réalisées par les services de l'Agence nationale de l'accueil des étrangers et des migrations. Après une évolution relativement importante du nombre d'admission sur le territoire français pour motif familial jusqu'en 2003, depuis cinq ans, ce flux migratoire est stable27. Les membres de la famille de français représentent la catégorie la plus importante des étrangers qui immigrent pour motif familial. Le regroupement familial est le deuxième motif d'immigration familiale28.

22 Cf. sixième rapport sur l'immigration, la documentation française p.58.

23 Les entrées à caractère permanent intéressent principalement les migrations du travail, les migrations familiales, l'entrée des visiteurs et des réfugiés. Sont par ailleurs prises en compte les entrées à caractère temporaire comme les étudiants, les stagiaires, les bénéficiaires d'une autorisation provisoire de travail ou les travailleurs saisonniers.

24 Sur les 83550, 93000, 107550, 124800, 136 400 et 140.100 entrées à caractère permanent 53.850 (64,4%), 64.250 (69,1%), 73.250 (68,1%), 89.550 (71,7%), 100.150 (73,4%) et 102.650 (73,3%) concernent des migrations pour motif familial respectivement en 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 et 2004;

25 Cette classification est adoptée par la Direction de la population et des migrations.

26 Les membres de la famille de réfugiés et d'apatrides admis en France étaient respectivement de 943, 1.100, 1.399, 1.450, 1205 et 1.585 en 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 et 2004.

27 Selon les statistiques de l'Agence nationale de l'accueil des étrangers et des migrations, 102 619 étrangers sont entrés en France pour motif familial en 2004 contre 100 105, 88 835, 72 611 et 63 609 respectivement en 2003, 2002, 2001 et 2000.

28 Aux fins du regroupement familial , sont entrés en France 81177 étrangers, Cf. Le sixième rapport sur

Dans l'exercice de sa souveraineté, l'État français a le pouvoir de décider librement les conditions d'entrée et de séjour des étrangers sur son territoire. Toutefois, aujourd'hui, la politique d'immigration subit l'influence d'instruments internationaux, notamment en matière de droits de l'homme. Le droit au respect de la vie familiale est l'un des droits fondamentaux qui a prise sur la politique migratoire des États. Le droit au respect de la vie familiale est traditionnellement étudié sous ses deux composantes, d'une part, le droit de fonder une famille et, d'autre part, le droit de tout individu de ne pas subir d'ingérences dans sa vie familiale. Il convient dès lors, de mesurer l'emprise du droit au respect de la vie familiale, entendu comme un mode de protection contre les ingérences, sur la mise en oeuvre de la politique migratoire familiale. Le droit au respect de la vie familiale est proclamé dans plusieurs instruments internationaux et régionaux.

Outre la consécration de la famille en tant qu'élément fondamental de la société et des États29, les textes internationaux relatifs aux droits de l'homme garantissent le droit individuel de toute personne au respect de sa vie familiale

« Nul ne sera l'objet d'immixtions arbitraires dans sa vie privée, sa famille, son domicile ou sa correspondance, ni d'atteintes à son honneur et à sa réputation. Toute personne a droit à la protection de la loi contre de telles immixtions ou de telles atteintes ». L'article 12 de la Déclaration universelle des droits de l'homme, adoptée le 10 décembre 1948 par l'Assemblée générale des Nations Unies, protège donc toute personne contre les atteintes portées à sa famille, quel que soit son auteur. L'article 17 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966 rappelle ce droit en proclamant d'une part que « nul ne sera l'objet d'immixtions arbitraires ou illégales à son honneur et réputation »30, et d'autre part , que « toute personne a droit à la protection de la loi contre de telles immixtions ou de telles atteintes »31.

Trois articles de la Convention de New York de 1989 relative aux droits de l'enfant intéressent également la protection de l'unité familiale et soulignent les fonctions protectrices de la famille pour l'enfant32. Ces instruments internationaux des droits de l'homme ne visent pas de manière spécifique

l'immigration, La documentation française p.58.

29 En termes identiques, la Déclaration universelle des droits de l'homme du 10 décembre 1948 (article 16, paragraphe 3) et le Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966 (art. 23§1) énoncent que la « famille est l'élément naturel fondamental de la société et a droit à la protection de la société et de l'État ». Rappr. De l'art. 10§1, du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels du 16 décembre 1966 : Les États parties reconnaissent qu'une « protection et une assistance aussi larges que possible doivent être accordées à la famille, qui est l'élément naturel et fondamental de la société, en particulier pour sa formation et aussi longtemps quelle a la responsabilité de l'entretien et de l'éducation d'enfants à charge [...] ».

30 Cf. art. 17 § 1 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966.

31 Cf § 2 de l'art. 17 précité.

32 Cf art. 8§1, art. 9 l'art. 10 §1 de la Convention de New York de 1989

Art. 8§1 « Les États parties s'engagent à respecter le droit de l'enfant , de préserver son identité y compris sa

le sort des étrangers mais, en prenant l'engagement de respecter les droits et libertés garantis par ces textes, les États s'obligent à ne pas leur porter atteinte, quels que soient la nationalité ou l'origine du bénéficiaire du droit ou de liberté en cause.

Par ailleurs, certains instruments internationaux intéressent en particulier la vie des étrangers. La protection de la vie familiale des travailleurs migrants est prise en compte dans plusieurs textes internationaux. Ainsi, la Convention 143 de l'Organisation internationale du Travail sur les travailleurs migrants du 24 juin 1975 prévoit que tout État partie doit prendre toutes mesures nécessaires pour « faciliter le regroupement familial de tous les travailleurs migrants résidant légalement sur son territoire ». Le regroupement familial apparaît donc clairement comme un élément essentiel du droit au respect de la vie familiale des étrangers33.

Au plan régional, plusieurs sources peuvent être répertoriées. Aux termes de l'article 19, paragraphe 6, de la Charte sociale européenne du 18 octobre 196134, en vue d'assurer l'exercice effectif du droit des travailleurs migrants et de leurs familles à la protection et à l'assistance, les États s'engagent « à faciliter autant que possible le regroupement de la famille du travailleur migrant autorisé à s'établir lui même sur le territoire »35. De même, l'article 12 de la Convention européenne du 24 novembre 197736 relative au statut juridique du travailleur migrant prévoit que le conjoint et les enfants mineurs non mariés, qui sont à sa charge, sont autorisés à rejoindre le travailleur salarié migrant, ressortissant d'un État partie à la Convention, déjà résidant sur le territoire d'une partie contractante, à condition que ce dernier dispose d'un logement considéré comme normal pour les travailleurs nationaux dans la région où il est employé. En outre, les États peuvent subordonner le regroupement familial à la condition que le travailleur migrant dispose de ressources suffisantes et

nationalité, son nom et ses relations familiales, tels qu'ils sont reconnus par la loi sans ingérence illégale »

Art 9 « Les États parties veillent à ce que l'enfant ne soit pas séparé de ses parents contre leur gré à moins que les autorités compétentes ne décident sous réserve de révision judiciaire et conformément aux lois et procédures applicables, que cette séparation est nécessaire dans l'intérêt supérieur de l'enfant. Une décision en ce sens peut être nécessaire dans certains cas particuliers, par exemple lorsque les parents maltraitent ou négligent l'enfant, ou lorsqu'ils vivent séparément et qu'une décision doit être prise au sujet du lieu de résidence de l'enfant »

Art. 10 §1 « Conformément à l'obligation incombant aux États parties en vertu du paragraphe 1 de l'article 9, toute demande faite par un enfant ou ses parents en vue d'entrer dans un État partie ou de le quitter aux fins de réunification familiale, est considérée par les États parties dans un esprit positif, avec humanité et diligence. Les États parties veillent en outre à ce que la présentation d'une telle demande n'entraine pas de conséquences fâcheuses pour les auteurs de la demande et les membres de leur famille »

33 Cf art. 13 § 1 de la Convention sur les travailleurs migrants

34 Ratifiée par la France par une loi du 23 décembre 1972, cette charte a été publié par décret du 4 octobre 1974.

35 Aux fins de cette disposition, les termes »famille du travailleur » visent au moins le conjoint du travailleur et ses enfants non mariés mineurs qui sont à sa charge (Charte sociale européenne révisée du 3 mai 1996 : le texte révisé est entré en vigueur le 1er juillet 1999 et la France l'a ratifié par un décret du 4 février 2000).

36 Adoptée par le comité des ministres du Conseil de l'Europe, elle est entrée en vigueur le 1er mai 1983 et ouvert

stables pour subvenir aux besoins de sa famille.

Ces instruments ont pour but de préserver des ingérences excessives des autorités publiques. La liberté ou le droit de tout individu de vivre avec les membres de sa famille et invitent les États à prendre les mesures adéquates pour préserver ou assurer l'unité familiale. Rares sont les textes qui contiennent des dispositions ayant trait au droit des étrangers.

En droit communautaire, le droit des étrangers n'entre pas non plus directement dans le champ d'application du Traité de Rome, texte fondateur de la Communauté européenne. Les questions ayant trait à l'asile et à l'immigration ne sont devenues des préoccupations communautaires qu'à partir de 1992, date à laquelle a été adoptée la Traité de Maastricht. Au regard de la libre circulation des travailleurs, le droit au respect de la vie familiale est intimement lié à la construction de l'Union européenne. Pour qu'il puisse s'exercer dans des conditions objectives de liberté et de dignité, le droit à la libre circulation exige d'une part, que soit assurée, en fait et en droit, l'égalité de traitement et, d'autre part, « que soient éliminés les obstacles qui s'opposent à la mobilité des travailleurs notamment en ce qui concerne le droit pour le travailleur de se faire rejoindre par sa famille, et les conditions d'intégration de cette famille dans le milieu du pays d'accueil »37. Cet objectif a été consacré dans la directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leur famille de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres. Dans la mesure où, par ricochet, la libre circulation des citoyens européens risquait d'être mise en péril si l'unité familiale n'était pas préservée, le droit communautaire dérivé en a tiré les conséquences en prévoyant une protection de la vie familiale. Par ailleurs, la directive 2003/86/CE du Conseil du 22 septembre 2003 participe également à la construction d'un statut communautaire de l'étranger en harmonisant les règles relatives au regroupement familial en vue d'assurer la protection de l'unité de la vie familiale. En ce domaine, le droit communautaire est pionnier puisque, jusqu'alors, nul texte international ou régional ne garantissait en termes clairs et précis le droit des étrangers à vivre en famille38. S'agissant de cette harmonisation des règles applicables au regroupement familial en Europe, la signature du Pacte européen sur l'immigration et l'asile en 2008 en est une illustration.

37 Préambule du règlement (CEE) n° 1612/68 du Conseil du 15 octobre 1968 relatif à la libre circulation des travailleurs à l'intérieur de la Communauté (cons.5), JOCE L. 257, 19 octobre 1968, p. 2.

38 Sur la question de l'influence du droit communautaire sur la situation des migrants, V., J-Y. CARLIER, la condition
des personnes dans l'Union européenne,
Précis de la Faculté de droit de L'université de Louvain, Larcier, 2007.

Nombre de textes39 contenant des règles relatives au droit au respect de la vie familiale de tout individu, démontre le caractère primordial de ce droit. Mais, il convient dès lors de s'interroger sur leur application par les autorités françaises. Celles-ci, dans l'exercice de sa souveraineté, peuvent en effet restreindre ce droit à la vie familiale, notamment le droit au regroupement familial qui retiendra notre attention. Il importe d'examiner dans quelle mesure l'encadrement du droit au regroupement familial peut porter atteinte à cette liberté fondamentale qui est, le droit au respect de la vie familiale. Et de s'interroger sur la place du juge dans les relations entre l'État et les étrangers s'agissant notamment du regroupement familial .

.

Dès lors, nous envisagerons la question de l'encadrement législatif du regroupement familial en droit français ( première partie), avant, d'examiner dans quelle mesure le juge intervient pour la bonne application des règles applicables au regroupement familial, et donc pour veiller à l'effectivité du droit au respect de la vie familiale (deuxième partie).

39 Avec notamment la Charte des droits fondamentaux et la Convention internationale sur les droits de l'enfant.

PREMIERE PARTIE

ENCADREMENT DE LA NOTION DE REGROUPEMENT FAMILIAL

La politique française de l'immigration s'oriente autour de deux principes : l'un égalitaire, soucieux d'accorder aux étrangers des droits sans distinction d'origine nationale, religieuse, raciale ou culturelle. L'autre, fondé sur la présomption de degrés « d'intégration » dans la nation française en fonction de l'origine.

L'ordonnance du 19 octobre 1945, complétée par celle du 2 novembre 194540, portant création du Code de la nationalité, fait officiellement de la France, un pays ouvert aux travailleurs immigrés et à leurs familles qui compenseraient la faible fécondité française. Toutefois, il est spécifié que « Tout étranger séjournant en France depuis plus de trois mois doit être en possession d'un titre de séjour »41. Au cours des trente glorieuses (entre 1945 et 1975), la France allait donc chercher à l'étranger42 la main d'oeuvre dont elle avait besoin. Elle bénéficiait également, de manière informelle, de l'apport important de ses anciennes colonies, mandats, protectorats, particulièrement le Maroc ou anciens départements français devenus indépendants, le cas de l'Algérie.

Le démarrage de la crise économique, liée à la hausse des prix de l'énergie, en 1974, va modifier cette approche. Les frontières se ferment aux travailleurs étrangers, mais l'immigration familiale est rétablie dès le début de 1975 et ouvre des négociations avec les pays d'origine. Dans le domaine culturel, on développe l'enseignement des langues d'origine à l'école ou la pratique de l'islam dans les entreprises au nom du « droit à la différence », mais également pour favoriser le retour éventuel de certaines communautés immigrés dans leur pays d'origine. En mars 1977, le retour des immigrés non européens devient l'axe prioritaire. Le Gouvernement43 considère que le retour des immigrés est un des moyens propres à faire diminuer le chômage. Ainsi, pour favoriser les départs, l'on institue une aide au retour volontaire, soit dix mille francs pour tous ceux d'entre eux qui sont au chômage ou résident en France depuis plus de cinq ans ; parallèlement, l'on a restreint l'entrée des familles ou des étudiants. L'incitation aux départs volontaires s'avèrent peu

40 Préc.

41 Cf. art. 6 de l'ordonnance du 2 novembre 1945.

42 En Italie, Espagne, Portugal, Turquie, Yougoslavie, etc.

43 Le gouvernement sous Valéry Giscard d'Estaing, président de la République française jusqu'en 1981.

efficace, le Gouvernement décide en mars 1978, d'organiser le retour forcé de la majeur partie des étrangers nord-africains, et plus particulièrement des Algériens.

La loi du 10 janvier 1980, dite loi Bonnet, fait de l'entrée ou du séjour irrégulier un motif d'expulsion au même titre que la menace pour l'ordre public. Elle permet par conséquent, d'éloigner du territoire les clandestins ou ceux dont le titre de séjour n'a pas été renouvelé, elle prévoit la faculté de reconduire l'étranger expulsé à la frontière et de le présenter au juge au bout de sept jours. En substance, cette loi réforme et étend le champ de l'expulsion, qui devient la mesure d'éloignement de droit commun.

La loi Peyrefitte44, adopté en février 1981 parachève le dispositif de contrôle policier sur la population étrangère en légalisant les contrôles d'identité à titre préventif. En 1981 et 1982, le Gouvernement Mauroy régularise cent quarante mille clandestins. La loi du 27 octobre 1981 abroge la loi Bonnet et introduit une série de garanties nouvelles : l'expulsion ne peut être prononcée que si l'étranger a été condamné à une peine égale à un an de prison ferme. Les garanties entourant l'expulsion sont accrues. En avril 1984, les autorités françaises instaurent une aide publique à la réinsertion pour les étrangers privés d'emplois qui acceptent de repartir chez eux. Le décret du 4 décembre 1984, interdit désormais la régularisation sur place des conjoints et des enfants. Aussi, la loi du 9 septembre 198645, rend aux préfets le droit de prononcer la reconduite aux frontières des étrangers en situation irrégulière. Elle rétablit le régime de l'expulsion tel qu'il existait avant la loi d'octobre 1981. Elle restreint la liste des étrangers qui obtiennent de plein droit la carte de résident.

La réélection en 1988, de François Mittérand ne modifiera guère en profondeur la politique de l'immigration : la lutte contre l'entrée des immigrés en situation irrégulière est progressivement renforcée, tandis que la volonté d'intégrer se manifeste par la création d'un Haut conseil à l'intégration et d'un conseil de la communauté musulmane en France.

Il faut dire que plusieurs lois se sont succédées en matière d'immigration jusqu'en 2003, en revanche, la loi n° 2006-911, du 24 juillet 2006, relative à l'immigration et à l'intégration , fait suite à la directive européenne n° 2003/86/CE, du Conseil du 22 septembre 2003 relative au regroupement familial46 . Cette dernière, devant être transposée au 3 octobre 2005, érige de nouvelles règles applicables au regroupement familial, en laissant la possibilité aux États membres de l'Union européenne, de réguler la procédure de regroupement familial.

Pour ce qui est de la France, cette possibilité donnée par la directive, lui a permis de restreindre (Chapitre1) les conditions du regroupement familial, dans la loi du 20 novembre 2007,

44 Cf legifrance.gouv.fr.

45 Cf. legifrance.gouv.fr

46 Cf. journal officiel de l'Union européenne n° L 251, du 3 octobre 2003, p. 12

relative à la maîtrise de l'immigration, à l'intégration, et à l'asile ; celle-ci, adoptée selon la procédure d'urgence47, modifie et encadre les conditions du regroupement familial. Elle complète les lois du 26 novembre 2003 et du 24 juillet 2006 relative à l'immigration et à l'intégration. Avec l'émergence de telles règles au niveau européen, et la signature du Pacte européen sur l'immigration et l'asile, n'allons nous pas, vers une harmonisation de la notion de regroupement familial ? (Chapitre 2 ).

47 Pour être adopté, un projet de loi fait la navette entre l'Assemblée nationale et le Sénat, jusqu'à ce qu'il soit en termes identiques.

En général, si deux lectures ne suffisent pas à dégager un accord, une commission mixte paritaire de députés et de sénateurs se réunit pour trouver un compromis. Le tout prend au minimum deux mois. Sachant qu'il existe désormais un délai obligatoire de six semaines entre le passage d'un texte en conseil des ministres et le début de son examen par le Parlement. Ainsi, avec la procédure d'urgence, une seule lecture est organisée à l'Assemblée nationale et au Sénat avant la réunion de la commission mixte paritaire.

Chapitre 1 : Une vision restrictive du droit au regroupement familial en droit

français

Le législateur français, pour se conformer aux textes communautaires, a transposé la directive relative au regroupement familial, en profitant ainsi, des clauses optionnelles de la directive du 22 septembre 2003 pour retreindre les conditions du regroupement familial. La vision restrictive du législateur français ne peut être mise en lumière qu'après avoir énuméré les différents bénéficiaires de ce droit (Section 1), ce à quoi ils sont confrontés pour exercer ce droit (Section 2), et la place du réfugié et de l'apatride dans le cadre de cette procédure de regroupement familial (Section 3).

Section 1 : Les bénéficiaires du regroupement familial

Le modèle familial retenu par la France, est celui de la famille « nucléaire », au détriment de la famille « naturelle ». Elle est composée uniquement du conjoint et des enfants mineurs de dix huit ans48. Il s'ensuit que les ascendants et les enfants majeurs n'ont pas automatiquement droit au regroupement familial : il ne s'agit que d'une possibilité offerte aux États membres par la directive et par le Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile49 Par ailleurs, même au sein de la famille nucléaire, une sélection peut éventuellement être opérée s'agissant des enfants mineurs. L'interprétation restrictive adoptée par la France au regard des bénéficiaires transparaît donc d'abord à travers une sélection parmi les membres de la famille.(§2)

Cette définition de la famille n'est pas sans intérêt dès lors, qu'elle est examinée sous l'angle du droit civil50, du droit social51, ainsi que du droit fiscal52. Par ailleurs, la perception limitative de la

48 Cf. Art. L.411-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile

49 Cf. art. L. 313-6 applicable à l'ascendant d'un étranger.

50 Cf. Art. 310 du Code civil « quelque soit la qualité de leur filiation, les enfants dont la filiation est légalement établie, ont les mêmes droit et les mêmes devoirs dans leurs rapports avec leur père et mère. Ils entrent dans la famille de chacun d'eux »

51 « Une famille de fait centrée sur la notion de personne à charge » selon l'expression de Jean-Jacques Dupeyroux in Droit de la sécurité sociale, Dalloz, 2005, p.132.

52 « La loi fiscale possède une indépendance qui lui permet d'établir ses propres règles, le droit fiscal comme Charbonnier, est maître chez lui » Louis Trotabas Essai sur le droit fiscal, Revue de science et de la législation financière, 1928, p.225

Le droit fiscal a à voir avec la famille. Les revenus familiaux, le patrimoine familial, les transmissions sont soumis à des
règles d'imposition. Chaque épisode familial heureux ou malheureux, rencontre le droit fiscal, de la naissance au

notion de conjoint transparaît d'une part dans la manière dont le concubinage est pris en compte par le législateur. En effet, alors que dans un premier temps le concubin était considéré de droit comme bénéficiaire du regroupement familial, la version finale de la directive n'en fait plus une obligation. Ceci conduit à s'interroger sur la notion même de conjoint en Europe et à étudier les différentes positions des États, notamment de la France, sur la question. D'autre part, si le mariage se révèle seul créateur de droit il s'agit du mariage entendu strictement, c'est à dire monogame et entre hétérosexuels. Cela pose notamment des difficultés au regard du mariage ainsi que pour le mariage entre homosexuels, rendu possible depuis 2001 aux Pays-Bas et plus récemment en Espagne en 2009. Cette vision restrictive du législateur français, se manifeste donc également à travers la considération de la notion de conjoint (§1).

§ 1 : La notion de conjoint

Avant tout, évoquons quelques lignes sur la notion de famille. Une famille53 est une communauté de personnes, réunies par des liens de parenté. Elle est dotée d'une personnalité juridique, d'un nom, d'un domicile et d'un patrimoine commun et créée entre ses membres, une obligation juridique, de solidarité morale et matérielle, censée les protéger et favoriser leur développement social, physique et affectif. Aussi, la famille a toujours été le principal facteur de l'intégration sociale d'un individu : l'intégration désigne la situation d'un individu qui est en interaction avec les autres groupes ou individus qui partagent les valeurs et les règles de la société à laquelle il appartient.

Le législateur français a une perception limitative de la notion de conjoint. Cela se vérifie d'abord dans la manière dont il prend en compte le concubinage. On constate que le mariage est seul créateur de ce droit. Il s'agit d'ailleurs uniquement du mariage monogamique et hétérosexuel, ce qui constitue la seconde limitation posée par le législateur à la notion de conjoint

Dès lors, le droit au regroupement familial du conjoint d'un étranger est acquis (A) alors que, en principe54, le droit au regroupement familial du concubin ou du partenaire d'un étranger demeure exclu (B).

décès, du mariage à la rupture, le droit fiscal de la famille est un droit qui s'applique à des situations régies par le droit patrimonial de la famille.

53 Cf. lexique des termes juridiques

54 Seul le partenaire avec lequel le citoyen européen a contracté un partenariat enregistré jouit d'un droit au regroupement familial sous certaines conditions.

A- Le droit au regroupement familial du conjoint

L'admission en France au titre du regroupement familial concerne tout d'abord le conjoint. La qualité de conjoint est attachée à la célébration régulière d'un mariage en France ou à l'étranger. Si la qualité d'époux ne posait jusqu'alors pas de problèmes particuliers, l'avènement des mariages de même sexe constitue un nouvel objet de débats. Se pose alors la question de savoir si des étrangers régulièrement mariés selon leur loi personnelle peuvent se prévaloir de leur qualité d'époux dans le cadre de la procédure de regroupement familial. En France, cette possibilité est écartée puisque le regroupement familial est réservé au conjoint au sens du droit interne, c'est-à dire à l'homme et à la femme composant le couple conjugal55.

Le sort du conjoint de même sexe du citoyen européen n'est pas plus favorable. Au sens de l'article 2, paragraphe 2, point a) de la directive, le terme conjoint est réservé aux membres d'un couple marié composé de deux personnes de sexe différent. Au moment de la discussion de la proposition de la directive, le Parlement européen avait préconisé d'adopter une définition du terme conjoint en visant toute personne mariée, quel que soit son sexe56. Cet amendement a été rejeté par le Conseil qui n'a pas souhaité opter pour une définition qui englobe explicitement les personnes de même sexe mariées, dès lors que la majorité des États membres de l'Union ne prévoit pas de dispositions pour les mariages homosexuels57. Il n'est donc pas exclu, à l'avenir, une évolution dans l'appréciation du terme conjoint. Mais, pour l'heure, le terme conjoint vise seulement un rapport fondé sur un mariage entre deux personnes de sexe opposé. Seul le conjoint de sexe différent du citoyen européen a le droit d'entrer et de séjourner sur le territoire de l'État membre58, dès lors que les intéressés ne sont pas divorcés59 alors même qu'ils vivraient séparés60.

55 Sur cette définition du mariage, voir Cass. civ. 1ere, 13 mars 2007, bull. Civ. 2007, I, n°113 pourvoi n°05-16627 Cf. Art. 144 du Code civil tel que modifié par la loi n° 2006-399 du 4 avril 2006, JORF, 5 avril 2006 : « l'homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix ans révolus ».

56 V. Art. 2, paragraphe 2, point a) de la Résolution législative du Parlement européen sur proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leur famille de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres, JOCE C 43 E, 19 février 2004, p. 42.

57 Il a été soutenu que le « terme mariage, selon la définition communément admise par les Etats membres, désigne une union entre personnes de sexe différent [...] sauf évolution future » (COM (2003) 199 final, du 15 avril 2003 (proposition modifiée, p.11). Rappr. de : Position commune (CE) n° 6/2004 arrêtée par le Conseil le 5 décembre 2003, JOUE C 54 E, 2 mars 2004, p. 12 (Cf. l'exposé des motifs du conseil, p. 28).

58 V. Art. 2, paragraphe 2, point a) combiné avec l'article 3, paragraphe 1, de la directive 2004/38/CE.

59 CJCE, 17 avril 1986, aff. 59/85, État néerlandais c. Ann Florence Reed, point 15, Rec. CJCE, p. 1283, concl. C. Otto Lenz.

60 CJCE, 13 février 1985, aff. 267/83, Aissatou Diatta c. Land Berlin, points 18 et 20, Rec CJCE, p.567, concl. M. Darmon.

Afin d'assurer une meilleure intégration et de prévenir des mariages forcés, la directive 2003/8661 permet aux États membres d'exiger que le regroupant ou son conjoint aient atteint un âge minimal qui ne peut être supérieur à vingt-et-un ans, avant que ne puisse être revendiqué le droit au regroupement familial62. Jusqu'à une époque récente, une telle restriction n'était pas introduite en droit interne. L'article 44 de la loi du 24 juillet 2006 modifie cette règle. Désormais, il est prévu que l'étranger régulièrement établi en France « peut demander à bénéficier de son droit à être rejoint, au titre du regroupement familial, par son conjoint, si ce dernier est âgé d'au moins dix-huit ans »63. Cette restriction du droit au regroupement familial, réservée au seul conjoint majeur, au sens du droit français, s'inscrit dans la suite du relèvement de 15 à 18 ans de l'âge nubile de l'épouse opérée par la loi du 4 avril 2006 visant à lutter et prévenir les mariages forcés64.

Le droit de vivre en famille n'implique pas le droit pour les étrangers bigames à vivre avec leurs différents conjoints. Le principe de la prohibition du regroupement familial des époux bigames a été consacré par la loi du 24 août 1993 et il n'a jamais été remis en cause65. Un étranger ne saurait se prévaloir de son statut personnel autorisant la bigamie pour faire venir sur le territoire français ses différents conjoints. Le regroupement familial d'un autre conjoint d'un étranger bigame vivant en France avec un premier époux doit être refusé par les autorités françaises66. Le cas des Algériens polygames fut un temps discuté dans la mesure où l'accord franco-algérien ne contenait aucune stipulation expresse en cette matière. Tel que modifié par l'avenant du 11 juillet 200167, l'article 4, alinéa 6 de l'accord franco-algérien, exclut expressément la venue des différentes épouses d'un Algérien : « lorsqu'un ressortissant algérien dont la situation matrimoniale n'est pas conforme à la législation réside sur le territoire français avec un premier conjoint, le bénéfice du regroupement familial ne peut être accordé par les autorités françaises à un autre conjoint »68.

Lorsque l'étranger sollicitant le regroupement familial est ressortissant d'un État autorisant la

61 Directive du 22 septembre 2003 relative au regroupement familial précité.

62 V. Art. 4 § 5 de la directive 2003/86 du 22 septembre 2003.

63 V. Art. L. 411-1 du CESEDA, tel que modifié par l'article 44 de la loi n°2006-911 du 24 juillet 2006.

64 Cf. Loi n°2006-399 du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs, JORF, 5 avril 2006, p. 5097.

65 V. Art. L. 411-7 du CESEDA.

66 V. Art L. 411-7 al. 1er du CESEDA.

67 Décret n°2002-1500 du 20 décembre 2002 portant publication du troisième avenant à l'accord du 27 décembre 1968 entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de la République algérienne démocratique et populaire relatif à la circulation, à l'emploi et au séjour en France des ressortissants algériens et de leurs familles et à son protocole annexe, signé à Paris le 11 juillet 2001, JORF, 26 décembre 2002, p. 21614.

68 Cette solution coïncide avec l'évolution du droit de la famille algérien qui, quoique ne l'interdisant pas expressément a une approche de plus en plus restrictive de la polygamie, au moins depuis 1984.

bigamie, il doit produire une déclaration sur l'honneur certifiant que le regroupement familial ne crée pas une situation irrégulière de polygamie. Dans l'hypothèse où le demandeur aurait déjà sollicité l'admission d'un premier conjoint au titre du regroupement familial, il lui appartient de prouver que l'union avec le conjoint résident en France a été dissoute antérieurement à la sollicitation du regroupement familial au bénéfice d'un second conjoint, à la suite d'un décès ou d'une procédure de divorce69.

La situation des étrangers qui ont répudié une première épouse pose des problèmes spécifiques. Une répudiation homologuée par une autorité juridictionnelle étrangère produit les mêmes effets qu'un divorce dans le pays où l'homologation judiciaire intervient. L'étranger régulièrement établi en France peut donc arguer de cet acte pour justifier de la dissolution de l'union avec la femme qui vivait avec lui en France et se faire rejoindre par une autre épouse. En pratique, ces cas peuvent s'avérer délicats. Le tribunal administratif de Besançon a été saisi par un marocain qui contestait la décision du préfet du Jura lui refusant le droit au regroupement familial au bénéfice de la femme qu'il avait épousée en seconde noce70. Le préfet considérait que l'intéressé était bigame, estimant que l'acte de répudiation de sa première épouse n'avait pas dissous cette union dans la mesure où il avait été rendu hors de la présence de la femme. Partant du constat que l'intéressé se croyait valablement libéré de sa première union, et en l'absence de toute allégation de fraude, le commissaire du gouvernement invitait le tribunal à constater que le requérant n'était pas bigame. Le tribunal a suivi les conclusions. Après avoir constaté que la répudiation est un mode de dissolution du mariage admis par la loi nationale des deux époux, il a considéré que le requérant avait coupé le lien matrimonial avec sa première épouse et, partant, il ne se trouvait pas dans la situation d'un étranger polygame résidant sur le territoire français avec un premier conjoint. La demande de regroupement familial pouvait donc être accueillie.

En ce domaine, les instructions ministérielles apparaissent plus restrictives, mais en substance, la position adoptée est identique. Se référant aux arrêts de la Cour de cassation du 1er juin 199471 et du 11mars 199772, selon lesquels les répudiations ne produisent effet en France que si la partie défenderesse a été régulièrement citée, présente ou légalement représentée, le ministre de l'Emploi et de la solidarité et le ministre de l'Intérieur, cosignataires de la circulaire du 28 février 2000

69 v. Art. R. 421-5 4° du CESEDA.

70 TA de Besançon, 29 juin 1995, M. Mohamed Ibar c. Préfet du Jura, RFD adm. 1996, pp. 533-534, concl. F. Garde.

71 Cass. Civ. 1Ere, juin 1994, EL Madani, Bull. Civ. I, n°192, pp.141-142 .

72 Cass. Civ. 1Ere, 11 mars 1997, Dame Malki c. Sieur Bahri, D. 1997, jurispr., pp. 400-403, note M.-L. NiboyetHoegy.

relative au regroupement familial, invitent les préfets à vérifier que ces mentions figurent expressément dans l'acte de répudiation. A défaut, les préfets sont fondés à requérir la production de tout document attestant que, lors du prononcé de la décision, la partie défenderesse a été légalement citée ou représentée. Si ces éléments ne peuvent être vérifiés, le demandeur qui sollicite le regroupement familial pour un nouveau conjoint doit être considéré comme polygame. Dès lors, s'il ne peut attester la présence à l'étranger de son précédent conjoint, un refus peut être opposé à sa demande73. Le regroupement familial n'est pas exclu lorsque le demandeur démontre qu'il n'y a plus de communauté de vie avec la première épouse sur le territoire français. C'est donc la communauté de vie en France avec plusieurs épouses qui est prohibée.

A cet égard, la position adoptée par certaines décisions de juridictions du fond peut paraître restrictive. Ainsi, dans un jugement du 21 octobre 2003, le tribunal administratif d'Orléans a considéré qu'un préfet est fondé à rejeter la demande de regroupement familial présentée par un Marocain au profit de sa seconde épouse alors que la première, dont il prétendait être divorcé, résidait toujours en France. Selon la juridiction orléanaise, l'ordre public français en matière internationale s'opposant à la reconnaissance du jugement de divorce rendu au terme d'une procédure non contradictoire, le Préfet pouvait estimer que le lien matrimonial n'avait pas été rompu et, partant, refuser de faire droit à la demande de regroupement familial sollicitée au bénéfice de la seconde épouse74. Dans une décision du 9 février 2006, le tribunal administratif de Dijon a également statué en ce sens. Il a considéré que c'est à bon droit que le préfet avait refusé le bénéfice du regroupement familial à la seconde épouse d'un Marocain qui se trouvait en situation de polygamie dans la mesure où le jugement du tribunal marocain homologuant la répudiation dont avait fait l'objet la première épouse n'était pas opposable en France car elle n'avait pas été appelée en la cause75. Dans un arrêt du 10 avril 1998, la Cour administrative d'appel de Lyon a également adopté cette position76.

Certes, les conditions de la dissolution de lien conjugal sont sujettes à caution, mais, eu égard à la question de l'admission d'un autre conjoint aux fins du regroupement familial, il importe de vérifier, in concreto, l'absence de situation de polygamie, sans se prononcer sur la validité du mode de dissolution du mariage. A défaut, à la lumière de la jurisprudence récente aux effets de

73 V. Circulaire du 28 février 2000 relative au regroupement familial, pp. 15-16, point III-B-1, abrogée et remplacée

74 TA Orléans, 21 octobre 2003, req. n°01-4511, Boudabbouz, Rec. Lebon, T., p. 808.

75 TA Dijon, 9 février 2006, req. n°0500624 et 0500918, M. et Mme Naciri.

76 CAA Lyon, 10 avril 2008, req. n° 06LY02165, M. Mokadim, AJDA 2008, p. 1557.

répudiations sur le territoire français77, selon laquelle les procédures de répudiation sont intrinsèquement contraires à l'ordre public français en matière internationale78, tout étranger qui répudierait l'une de ses épouses et qui solliciterait le regroupement familial au bénéfice d'une autre risque de se voir opposer ce motif. Il importe de privilégier une méthode pragmatique, sans que soit porté un jugement sur la validité de la répudiation en tant que mode de dissolution du lien conjugal. Dès lors, au regard du droit au regroupement familial, seules les situations de bigamie avérée devraient justifier le rejet d'une demande. Dans la circulaire du 17 janvier 2006, le ministre de l'Emploi, de la cohésion sociale et du logement et le ministre de l'Intérieur et de l'aménagement du territoire ont d'ailleurs adopté cette position. Lorsqu'une union précédente a été dissoute par une décision qui n'est pas opposable en France, telle la répudiation unilatérale du mari, le demandeur peut faire venir un second conjoint sous réserve qu'il apporte la preuve que le précédent conjoint ne se trouve pas sur le territoire français79.

Ajoutons qu'il fut un temps où le juge estimait que « le jugement de répudiation » violait le droit au procès équitable, du fait du caractère unilatéral de la décision de répudiation, de l'absence de citation à comparaitre de l'épouse. Période servant de base à la circulaire du 28 février 2000. Mais depuis 2004, le juge80 estime que ce jugement de répudiation viole le principe d'égalité des époux servant cette fois de base à la circulaire de 2006 susmentionnée, permettant aussi un revirement de la Cour de cassation.

B- La question du regroupement familial du concubin et du partenaire

En principe, les concubins ou les partenaires enregistrés restent exclus du droit au regroupement familial (1). Au regard du droit au respect de la vie familiale, cette position est discutable (2).

77 Rappr. De : Cour EDH, 2e sect., 8 novembre 2005, req. n° 3/02, D. D.c. France, § 27 ; Gaz. Pal. 2006, 1, somm., p. 532.

78 Voir not. Cass. Civ. 1Ere, 17 février 2004 AJ fam., avril 2004, pp. 140-141, obs. S. David ; Cass. Civ. 1Ere, 6 février 2008, RJPF, mai 2008, Brèves, p. 21.

79 Circulaire n° DPM/DMI/2/2005 et NOR : INT/D/06/00009/C du 17janvier 2006 relative au regroupement familial des étrangers, p.13.

80 Cf. CourEDH 2e sect. 8 novembre 2005, req. 3/02, D.D c. France.

1- L'exclusion du partenaire et du concubin du regroupement familial

L'article L. 411-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile exclut les concubins du bénéfice de la procédure de regroupement familial. Il ne vise pas davantage le droit au regroupement familial du partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou par une institution équivalente. Or, les relations de couple hors mariage, entre deux personnes de sexe différent, sont protégés au titre du droit au respect de la vie familiale. En conséquence, il ne serait pas singulier que les membres de ces couples revendiquent le droit de vivre avec leur concubin ou partenaire dans le pays d'établissement sur le fondement du droit au respect de la vie familiale. Sous réserve de la démonstration de la réalité des liens familiaux établis, l'admission des concubins ou des partenaires enregistrés au fins du regroupement familial pourrait être reconnue81 . En outre, il ne peut être exclu, a priori, que le respect de la vie privée puisse justifier la reconnaissance du droit au regroupement familial au bénéfice du concubin ou du partenaire de même sexe d'un étranger régulièrement établi en France.

Cette conception stricte est retenue également dans la directive 2003/86/CE relative au droit au regroupement familial. Cette procédure est réservée au conjoint. Chaque État membre est libre d'autoriser ou de refuser l'admission sur son territoire, aux fins du regroupement familial, du concubin ou du partenaire d'un étranger82. A la diligence des États, le partenaire non marié qui a avec le regroupant une relation durable et stable dûment prouvée, notamment par la production d'un certificat de concubinage, ou qui est lié au regroupant par un partenariat enregistré, peut être autorisé à entrer et séjourner83. Le statut du partenaire ou concubin d'un citoyen européen peut paraître enviable.

2- Une exclusion discutable

L'exclusion en droit français des concubins et des partenaires enregistrés du champ d'application du droit au regroupement familial est contestable au regard du droit au respect de la vie familiale et du principe de non-discrimination. Il est désormais acquis que les relations entre des concubins ou entre des partenaires sont protégés au titre de l'article 8 de la Convention européenne des droits de

81 Pour une position plus réservée, voir not. : F. JAULT-SESSEKE, le regroupement familial en droit comparé français et allemand, p. 115, n°217.

82 Cf Art. 4 § 3, de la directive 2003/86/CE.

83 Cf. Art. 4 § 3, de la directive préc.

l'homme, sous le volet de la vie familiale. Combiné avec l'article 14 de la Convention européenne, l'article 8 garantit le droit au respect de la vie familiale à toute personne sans aucune discrimination. Le maintien des concubins et des partenaires d'un étranger hors du champ d'application du regroupement familial ne semble être justifié par aucun motif raisonnable et proportionné. Il semble difficile de soutenir que la nature des relations hors mariage et l'absence de formalisme ou le formalisme allégé de la formation des relations hors mariage sont des motifs raisonnables et objectifs susceptibles de justifier cette différence de traitement. En outre, la difficulté de prouver l'état de concubin ne saurait à elle seule légitimer l'exclusion du bénéfice du regroupement familial puisqu'il peut être envisagé de mettre en place un document établissant l'existence d'une relation suivie.

Le droit au respect de la vie familiale au sens de l'article 8 de la Convention européenne ne présuppose pas un lien de couple formel. Il inclut toute relation de famille correspondant à une réalité sociale dès lors qu'elle est effective. C'est pourquoi, les membres d'un couple entretenant des relations stables, en dehors du cadre du mariage ou d'un partenariat enregistré, doivent pouvoir revendiquer le droit à vivre ensemble.

L'admission du concubin ou du partenaire sur le territoire français ne remettrait pas en cause la maîtrise des flux migratoires auquel les gouvernements successifs ont rappelé leur attachement avec plus ou moins de vigueur. En effet, le regroupement familial resterait réservé aux membres de la famille nucléaire composée des enfants et des membres du couple, quelle que soit la nature de leur relation. Dès lors, ne serait pas remis en cause le principe selon lequel seules les relations au sein de la famille nucléaire sont couvertes par le droit au regroupement familial. Au contraire, la reconnaissance du droit au regroupement familial pour le concubin ou le partenaire enregistré permettrait de le réaliser pleinement. Cette perspective ne serait pas novatrice puisque, dans le cadre particulier de la protection temporaire, sous certaines conditions restrictives, le droit communautaire prévoit le regroupement familial des étrangers bénéficiaires de ce régime avec le partenaire84.

La reconnaissance du droit au regroupement familial au bénéfice du concubin ou du partenaire pose des difficultés. D'une part, jusqu'alors, le concept de vie familiale ne recouvre que les relations

84 Sont considérés comme membres de la famille « le conjoint du regroupant ou son partenaire non marié engagé dans une relation stable, lorsque la législation ou la pratique en vigueur dans l'État membre concerné traite les couples non mariés de manière comparable aux couples mariés dans le cadre de sa législation sur les étrangers » (Article 15§1 point a) de la directive 2001/55/CE du conseil du 20 juillet 2001 relative à des normes minimales pour l'octroi d'une protection temporaire en cas d'afflux massif des personnes déplacées et à des mesures tendant à assurer un équilibre entre les efforts consentis par les États membres pour accueillir ces personnes et supporter les conséquences de cet accueil, JOUE, L 212, 7 août 2001, p. 12).

de couple entre deux personnes de sexe différent. Il pourrait alors être tentant de réserver le regroupement familial aux concubins ou partenaires de sexe différent. Toutefois, l'exclusion des concubins ou des partenaires étrangers risque d'être analysée comme constituant une discrimination fondée sur l'orientation sexuelle. D'autre part, s'il est fait le choix d'étendre le regroupement familial aux membres des couples de fait, quelle que soit leur nature, il importerait d'étendre ce droit au conjoint homosexuel d'un étranger car son exclusion pourrait être considérée comme violant le principe de non discrimination. De plus, il conviendrait alors de modifier les règles relatives aux conditions d'admission du concubin ou des partenaires d'un français. La prise en compte des relations de couple hors mariage semble nécessaire, y compris dans le cadre du regroupement familial, mais il importe d'adopter une position cohérente à l'égard de l'ensemble des situations susmentionnées. Le droit fondamental à une vie familiale impose que ces différentes relations de couple soient traitées de la même manière, sans dépendre du choix des individus de conclure un mariage.

§ 2. Une sélection parmi les membres de la famille du regroupant

Dans la mesure où le législateur de 2007, opte pour un modèle familial qui est celui de la famille nucléaire, les ascendants et les enfants majeurs sont exclus du bénéficie de ce droit (A). Ainsi, le droit au regroupement familial est réservé qu'aux enfants mineurs de dix huit ans (B).

A- Le principe de l'exclusion des enfants majeurs

En droit interne, il n'est pas envisagé l'admission des enfants majeurs, y compris à charge, aux fins du regroupement familial. Dans le droit intracommunautaire, la même règle est énoncée. Aux termes de l'article 4, paragraphe 2, point b) de la directive 2003/86/CE, « les enfants majeurs célibataires du regroupant ou de son conjoint, lorsqu'ils sont objectivement dans l'incapacité de subvenir à leurs propres besoins en raison de leur état de santé » peuvent être autorisés à entrer et séjourner. Il n'est donc pas consacré un droit subjectif au regroupement familial car chaque État membre est libre d'autoriser ou de refuser l'entrée des enfants majeurs à charge d'un étranger régulièrement établi sur leur territoire. En revanche, sous certaines conditions, le droit communautaire prévoit l'entrée de l'enfant majeur citoyen européen.

Le règlement (CEE) 1612/68 prévoyait que les descendants de moins de 21ans ou à charge du travailleur communautaire pouvaient s'installer dans le pays d'exercice de son activité professionnelle85. Le seuil de l'âge n'était donc pas rédhibitoire puisque le regroupement familial devait être autorisé lorsque l'enfant majeur était à la charge du parent. En outre, cette disposition avait vocation à s'appliquer dans les rapports entre un travailleur communautaire et ses petits enfants, voire ses arrières petits-enfants86, qui se trouvaient à sa charge87. Le nouveau régime défini dans la directive 2004/38/CE est plus restrictif puisque sont visés les « descendants directs », c'est à dire les seuls enfants, à l'exclusion des autres descendants en ligne directe, tels les petits enfants ou les arrières petits enfants. Les descendants directs du citoyen européen qui sont âgés de moins de vingt et un ans ou qui sont à charge ainsi que les descendants directs de son conjoint ou de son partenaire enregistré bénéficient d'un droit d'entrée et de séjour dans l'État membre d'accueil .

Sous réserve des enfants majeurs des citoyens européens, en droit français, le dix-huitième anniversaire est un seuil au-delà duquel la demande de regroupement familial n'est plus recevable. Certes, l'exclusion des enfants majeurs du bénéfice du regroupement familial n'est pas contraire en soi à l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme88 et le grief tiré de la violation de l'article 8 est irrecevable lorsqu'il concerne une requête relative à l'admission aux fins du regroupement familial d'un enfant majeur89

Toutefois, il importe de prendre en compte les circonstances de dépendance qui justifieraient l'admission des majeurs célibataires à charge et des handicapés, c'est-à-dire « des personnes qui n'ont pas d'existence autonome par rapport au groupe familial, en particulier pour des raisons économiques ou, le cas échéant pour des motifs tels que la poursuite d'études non rémunérées ou des raisons de santé »90

85 Cf. Article 10, par. 1, point a) du règlement (CEE) 1612/68.

86 H. Gaudemet-Tallon, La famille face au droit communautaire, in Internationalisation des droits de l'homme et évolution du droit de la famille, spec. p.100.

87 CE, 22 février 1993, req. N° 107467, Ministère de l'intérieur c. Cordeiro

88 Comm. EDH, déc. du 8septembre 1988, req. N°13654/88, R .R . et S. R. c. Pays-Bas, Déc. et Rapp. pp. 291-294, spéc. p. 293.

L'artice 8 de la ConvEDH dispose que « 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance »

89 Cour EDH, 19 février 1996, req. N° 23218/94, Gûl c. Suisse

90 Cf. article 19, paragraphe 6 de la Charte sociale européenne dans sa rédaction initiale aux termes duquel les États s'engagent « à faciliter autant que possible le regroupement de la famille du travailleur autorisé à s'établir lui même sur le territoire » : Comité des Ministres, Conclusions VIII, p. 216. Adde : P. Boucaud, Les travailleurs migrants et leurs familles, protection dans la Charte sociale européenne, Droits de l'homme - Cahier de la Charte sociale, n°4, Ed. du Conseil de l'Europe, p.57 et s.

B- Le regroupement familial des enfants mineurs

Le droit au regroupement familial bénéficie aux enfants mineurs de dix huit ans venant rejoindre leur père ou leur mère régulièrement établi sur le territoire français (1). En outre, des enfants « recueillis » par un membre du couple peuvent également se prévaloir du droit au regroupement familial (2).

1- Les enfants nés d'un membre du couple conjugal

Le regroupement familial peut être sollicité au bénéfice des enfants mineurs de dix huit ans nés de parents mariés ensemble. Le droit au regroupement familial n'est pas réservé aux enfants communs des époux. Sous certaines conditions, il est également reconnu aux enfants nés d'une précédente relation de l'un des conjoints91

L'étranger qui séjourne régulièrement en France peut solliciter le regroupement familial au bénéfice de son conjoint et des enfants mineurs du couple92. La minorité des enfants titulaires du droit au regroupement familial s'apprécie à la date du dépôt de la demande du regroupement familial, le délai d'instruction de la demande ne devant pas influer sur la réalisation de la condition d'âge93. Elle est déterminée au regard du droit français, quel que soit le seuil prévu par la loi nationale de l'étranger94. Seuls les mineurs de moins de dix-huit ans peuvent être admis sur le territoire français au titre du regroupement familial95, indépendamment de leur capacité à s'intégrer dans la communauté française, notamment au regard de leur âge et de leur faculté d'acquérir les connaissances linguistiques.

En principe, lorsqu'un étranger polygame réside en France avec un premier conjoint, le bénéfice du regroupement familial ne peut être accordé à un autre conjoint ni aux enfants nés de

91 Cf. Article L.411-2 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Rappr. de l'article 4, paragraphe 1. point b) de la directive 2003/86/CE du 22 septembre 2003 relative au regroupement familial qui vise différemment les enfants mineurs du regroupant et de son conjoint.

92 Cf. Article L.411-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

93 Cf. Article R. 411-3 du CESEDA. Rappr. De : TA Lyon, 20 décembre 1993, EL Bouadli, JCP G 1994, IV, 2322, p.304.

94 Rappr. De l'article 4, paragraphe 1, alinéa 2 de la directive 2003/86/CE relative au regroupement familial aux termes duquel les enfants « doivent être d'un âge légal inférieur à la majorité légale de l'État membre concerné ». L'application de la règle de conflit de lois énoncée par l'art. 3 du Code civil devrait conduire à apprécier la minorité d'un étranger par rapport à sa loi nationale.

95 CE, Ass. 29 juin 1990, req. N° 78519, GISTI c. Ministère de l'intérieur, Rec Lebon , p. 171, concl. R. Abraham; AJDA 1990, p. 631, note G. Teboul.

cette union96. En d'autres termes, seuls les enfants du demandeur et de son conjoint qui réside en France peuvent bénéficier de la procédure de regroupement familial. Les enfants nés des autres unions ne peuvent valablement soutenir que le refus de les autoriser à pénétrer sur le territoire français serait discriminatoire, dès lors que cette mesure est justifiée par la défense de la famille monogame à laquelle les États occidentaux sont fermement attachés. En conséquence, le sort des enfants nés d'une union polygame dépend non pas du lien de filiation, mais du statut du parent, conjoint d'un étranger bigame, défini par la politique migratoire du pays hôte. Ainsi dans l'affaire EL Abasse97, la mère de l'enfant n'étant pas autorisée à habiter dans le pays d'accueil dans la mesure où son mari y résidait déjà avec une autre épouse, la Cour européenne des droits de l'homme a considéré que l'enfant ne pouvait pas se prévaloir de la procédure de regroupement familial.

Toutefois, lorsqu'un conjoint bigame réside en France avec un premier conjoint, il peut être fait droit à la demande de regroupement familial sollicitée au bénéfice des enfants nés de l'union avec un autre conjoint, si ce dernier est décédé ou a été déchu de ses droits parentaux98. Dès lors que le parent avec qui l'enfant résidait est décédé ou déchu de ses droits parentaux, l'intérêt de l'enfant justifie que lui soit reconnu le droit de rejoindre son autre parent, aux fins du regroupement familial, alors même que ce dernier vit avec un autre conjoint, car cette possibilité offre à l'enfant un cadre familial dont il ne dispose pas, ou plus, à l'étranger. De même, dans son intérêt, le regroupement familial d'un enfant né d'un divorce est admis.

Le sort des enfants nés d'une précédente union ou relation du demandeur ou de son conjoint a connu une évolution heureuse. Sous l'empire de la loi du 24 août 1993, le regroupement familial pouvait être sollicité « pour les enfants mineurs de dix huit ans du demandeur et ceux de son conjoint dont, au jour de la demande, la filiation n'était établie qu'à l'égard du demandeur ou de son conjoint ou dont l'autre parent était décédé ou déchu de ses droits parentaux »99. Les systèmes juridiques étrangers ne prévoyant pas forcément la procédure de déchéance, l'enfant resté dans le pays d'origine avec un parent qui se désintéresserait de lui ne pouvait pas bénéficier de la procédure de regroupement familial. L'application littérale de ces dispositions privait les étrangers installés en France d'être rejoint par leur enfant mineur dont l'autre parent était ressortissant d'un pays dont la législation ignorait la procédure de déchéance. Elle exposait le demandeur à un refus100.

96 V. Art. L. 411-7, al.1er, du CESEDA

97 Comm. EDH, déc. du 6 janvier 1992, req. n° 14501/89, Alliouch El Abasse, spec. p. 128.

98 V. Art. L. 411-7, al. 1er in fine, du CESEDA

99 Cf. Art. 29 I al. 1er de l'ordonnance du 2 novembre 1945.

100P. WEIL (dir.), Mission d'étude des législations de la nationalité et de l'immigration, Pour une politique de

Dans une circulaire du 24 juin 1997 relative au réexamen de la situation de certaines catégories d'étrangers en situation irrégulière101, il a été observé que l'application stricte de ces règles pouvait « conduire à des situations humainement difficiles ». C'est pourquoi, lorsque le parent résidant en France ne pouvait produire le document attestant de la déchéance de l'autorité parentale de l'autre parent, alors que les autres conditions du regroupement étaient satisfaites, les préfets étaient invités à demander à l'intéressé de fournir une copie du jugement du tribunal étranger compétent lui confiant la garde de l'enfant ainsi qu'une autorisation de l'autre parent pour laisser partir le mineur en France102. La portée de cette instruction ministérielle demeurait restrictive puisque le dispositif était réservé aux enfants de moins de dix ans, considérés comme les plus vulnérables, et qui étaient susceptibles d'obtenir un titre de séjour à leur majorité. La jurisprudence adopta une position plus souple en admettant le regroupement familial dans l'hypothèse où la législation étrangère connaissait une institution équivalente à la déchéance.

Le tribunal administratif de Paris fut saisi de la demande d'une mère tendant à l'annulation d'une décision par laquelle le préfet des Hauts-de-Seine avait refusé de l'autoriser à faire venir sa fille sur le territoire français. Le tribunal décida de soumettre le dossier au Conseil d'État pour avis103. Deux questions étaient alors posées à la Haute juridiction administrative : d'une part, le tribunal s'interrogeait sur le fait de savoir si les dispositions de l'article 29 I de l'ordonnance du 2 novembre 1945 alors applicable, dans sa rédaction issue de la loi du 24 août 1993, impliquaient que fût rejetée la demande d'un étranger tendant à l'admission en France de son enfant mineur alors que l'autre parent était ressortissant d'un pays dont la législation ne prévoyait pas la possibilité de prononcer la déchéance de l'autorité parentale ; d'autre part, en cas de réponse négative, le tribunal souhaitait connaître les critères auxquels devaient répondre les actes susceptibles d'être produits par les demandeurs pour être considérés comme équivalents à une déchéance de l'autorité parentale dans le cadre de la mise en oeuvre de la procédure du regroupement familial.

Le Conseil d'État a considéré que, lors de l'examen d'une demande de regroupement

l'immigration juste et efficace, Rapport remis au Premier ministre le 31 juillet 1997, la documentation française, Coll. Des rapports officiels, 1997, p.77.

101V. JORF, 26 juin 1997, p. 9819; D. 1997, légis., p. 301.

102Point 1.5.3 de la circulaire.

103Avant de statuer sur une requête soulevant une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, le tribunal administratif ou la Cour administrative d'appel peut, par un jugement ou un arrêt qui n'est susceptible d'aucun recours, transmettre le dossier de l'affaire au conseil d'État qui examine dans un délai de trois mois la question soulevée. Sur la procédure de consultation pour avis instaurée par l'article 12 de la loi du 31 décembre 1987, voir note D. Labetoulle, Ni monstre, ni appendice, « le renvoi » de l'art.12, RFD adm. 1988, pp. 213-218.

familial, l'autorité administrative devait examiner si la législation étrangère applicable à l'enfant dont la venue en France était sollicitée, prévoyait une procédure équivalente à la procédure de déchéance de l'autorité parentale adoptée en droit français104. Le Conseil d'État n'a pas répondu à la seconde question dans la mesure où il a constaté que la législation nationale en cause, le droit colombien, prévoyait un régime équivalent à la procédure de déchéance du droit français. En conséquence, en l'espèce, la venue de la fille mineure de la requérante pouvait être autorisée au titre du regroupement familial. Le tempérament de l'équivalence introduit par le Conseil d'État constituait un progrès. Mais il demeurait encore trop restrictif dans l'hypothèse où la loi étrangère ne connaissait pas d'institution équivalente aux procédures françaises de déchéance ou de retrait de l'autorité parentale105

La nouvelle rédaction de l'article 29 I de l'ordonnance du 2 novembre 1945 adoptée quelques mois plus tôt par le législateur français a corrigé les imperfections du régime antérieur. A été consacré le droit au regroupement familial au bénéfice des enfants mineurs de dix-huit ans confiés à l'étranger régulièrement établi en France ou à son son conjoint, au titre de l'exercice de l'autorité parentale, en vertu d'une décision étrangère106. Cette disposition marque un progrès indéniable, mais il peut être regretté que ne soit pas visée l'hypothèse de l'attribution, de plein droit ou par une autorité non juridictionnelle, de l'autorité parentale107. Dans l'intérêt de l'enfant, le cas échéant, il convient d'interpréter largement ces dispositions, en admettant les cas d'attribution de l'autorité parentale, par la loi nationale de l'enfant ou des parents; ou bien par une décision d'une autorité juridictionnelle ou administrative compétente.

Désormais, outre les enfants communs des époux, deux catégories de mineurs sont bénéficiaires du regroupement familial. D'une part, peuvent bénéficier du regroupement familial les enfants mineurs du demandeur et ceux de son conjoint dont, au jour de la demande, la filiation n'est établie qu'à l'égard du demandeur ou de son conjoint ou dont l'autre parent est décédé ou déchu de ses droits parentaux108. D'autre part, le regroupement familial peut être sollicité pour les enfants

104CE, Avis n° 187438, 21 octobre1998, Mme Ramos, Gaz. Pal. 1999, 1, panor. dr. Adm., p. 81 ; Rev. crit. DIP 1999, pp. 493-500, note F. Jault.

105La loi n° 96-604 du 5 juillet 1996 relative à l'adoption ( JORF, 6 juillet 1996, p. 10208) a substitué le retrait de l'autorité parentale à la déchéance.

106Rappr. De l'article 4, paragraphe 1, points a) et c) de la directive 2003/86/CE : il est reconnu un droit au

regroupement familial aux enfants mineurs du regroupant et de son conjoint lorsque ceux-ci exercent le droit de

garde et en ont la charge. En revanche, lorsque la garde est partagée, les États ne sont plus tenus d'autoriser le

regroupement familial. Ils peuvent le permettre, sous réserve du consentement de l'autre titulaire du droit de garde. 107F. JAULT, note sous CE, Avis, 21octobre 1998, Mme Ramos, Rev. Crit. DIP 1999, pp. 493-500, spéc. p. 499. 108V. Art. L. 411-2 du CESEDA

mineurs de dix-huit ans et ceux de son conjoint, qui sont confiés, selon le cas, à l'un ou l'autre, au titre de l'exercice de l'autorité parentale, en vertu d'une décision d'une juridiction étrangère dont la copie doit être produite, accompagnée du consentement de l'autre parent à la venue de l'enfant en France109 dans les formes prévues par la législation du pays de résidence110.

La restriction au droit au regroupement familial des enfants nés d'une précédente relation du demandeur n'est pas en soi critiquable dans la mesure où ce régime garantit le droit au respect de la vie familiale du parent qui réside à l'étranger, en lui permettant de maintenir des relations normales avec l'enfant. Elle devient contestable lorsqu'elle prive un étranger établi en France de la possibilité d'être rejoint par l'enfant alors que le parent resté à l'étranger s'en désintéresse ou le maltraite. Dans cette hypothèse, le parent établi en France doit avoir la possibilité d'accueillir l'enfant, indépendamment d'une décision étrangère prononçant le retrait de l'autorité parentale ou une mesure équivalente111. En outre, dans l'intérêt de l'enfant, il doit être permis de passer outre l'opposition de l'autre parent et d'admettre l'enfant en France aux fins du regroupement familial. Notamment, il peut être envisagé de passer outre le refus du parent s'il s'avère qu'il se désintéresse de l'enfant, le maltraite ou met en danger sa santé physique ou morale.

Outre les enfants communs du couple, marié ou nés d'une relation antérieure de l'un des conjoints, sous réserve que les intéressés aient une filiation légalement établie112 dont la preuve est rapportée par la production de tout acte de l'état civil étranger, conformément aux dispositions de l'article 47113 du Code civil ou bien, en cas d'inexistence de l'acte de l'état civil ou de doute quant à son authenticité, qui n'a pu être levé par la possession d'état, par identification grâce aux empreintes génétiques, le regroupement familial s'étend également à certains enfants « recueillis ».

109V. Art. L. 411-3 du CESEDA

110V. Art. R. 421-5 du CESEDA

111En ce sens, voir F. JAULT note sous CE, Avis, 21 octobre 1998 préc.

112L'étranger mineur dont la loi personnelle prohibe l'établissement des filiations hors mariage ne peut donc bénéficier d'un regroupement familial. Toutefois, en pratique, leur auteur qui réside en France a la possibilité de le reconnaître et les autorités préfectorales accueillent alors la demande de regroupement familial, à moins qu'un motif de refus ne soit opposé.

113Cf. Art. 47 du Code civil modifié par la Loi 2006/1376 du 14 novembre 2006 qui dispose que : « Tout acte de l'état civil des français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d'autres actes ou pièces détenus , des données extérieures ou des éléments tirés de l'acte lui-même, établissent le cas échéant , après vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarées ne correspondent pas à la réalité. »

2- Les enfants «recueilis »

Les enfants ayant une filiation légalement établie, en vertu d'une décision d'adoption, peuvent bénéficier du regroupement familial. En revanche, les enfants simplement recueillis ne sont pas en principe, titulaires du droit au regroupement familial114.

Le regroupement familial vise non seulement les adoptés sous la forme plénière115, mais aussi les mineurs adoptés sous la forme simple116. Le regroupement familial des enfants adoptés est soumis à un régime spécifique puisque le procureur de la République près le tribunal de grande instance dans le ressort duquel est domicilié le demandeur contrôle la régularité de la décision d'adoption et son caractère définitif quand elle a été prononcée par une autorité étrangère117. En outre, lorsque le regroupement familial est sollicité pour un enfant adopté alors que son retour au foyer de ses parents biologiques est possible, la demande de regroupement familial doit être examinée au regard du respect de l'intérêt de l'enfant. Par exemple, il a été jugé que le refus du regroupement familial motivé par la possibilité d'un retour de l'enfant au foyer de son père biologique méconnaissait l'intérêt supérieur de l'intéressé car, adopté à l'âge de trois semaines et ayant depuis toujours vécu auprès de ses parents adoptifs, son retour aurait porté atteinte à son équilibre psychologique et à ses liens affectifs118. Le regroupement familial peut donc être sollicité pour les enfants adoptés. Mais les autres modes d'accueil ou de prise en charge d'un enfant, telle que la kafala119 n'ouvre pas, en principe, ce droit.

114Dans un arrêt isolé, le Conseil d'État a assimilé une décision juridictionnelle de kafala à une adoption: le regroupement familial d'une mineure marocaine bénéficiant d'une kafala avait été autorisé, mais le consul avait refusé de délivrer le visa. Considérant que l'enfant devait être regardée comme ayant fait l'objet d'une adoption, le Conseil d'État a estimé que l'autorité consulaire n'était pas fondée à s'opposer à la délivrance du visa (CE, 8 juin 2005, req. N° 221774, Mohamed A.).

115Adoption provoquant une rupture de tout lien juridique entre la famille d'origine et l'enfant adopté et assimilant ce dernier à un enfant légitime dans la famille légitime. Cf. Art. 343 s. du Code civil

116Adoption laissant subsister des liens juridiques entre l'enfant et sa famille d'origine, tout en créant des liens de filiation entre l'adoptant et l'adopté. Cf. Art. 360 s. du Code civil.

117cf. Articles L.411-4 et L. 314-11 du CESEDA

118CAA Paris, 5 décembre 2000, req. n°98PA02437, Epoux Neggaoui, Rec Lebon,T., pp. 1037-1038. 119A l'instar de l'adoption (plénière ou simple), il existe deux types de Kafala

-La kafala notariale ou adoulaire établie devant notaire, qui correspond le plus souvent à une adoption intrafamiliale, les

parents de l'enfant étant connus et déléguant leurs droits et obligations à un membre de la famille ;

-La kafala judiciaire, ordonnée par un juge lorsque l'enfant a été déclaré abandonné, qui permet à un enfant qui en est

dépourvu d'avoir une famille dans laquelle s'épanouir.

Quelque soit sa forme, la kafala se définit habituellement comme un engagement à titre volontaire de prendre en charge les besoins, l'éducation et la protection d'un enfant mineur « de la même manière qu'un père le ferait pour son fils ». Aucun nouveau lien de filiation ne se crée, la filiation avec la famille d'origine, ou l'absence de filiation, devant rester gravée sur les registres, d'état civil. En revanche, la kafala entraine l'exercice de l'autorité parentale par le « kafil » ou le parent recueillant et une obligation de prise en charge et d'entretien de l'enfant qui cesse à sa majorité.

Par ailleurs, la kafala est un concept juridique particulier aux pays musulmans, qui s'appuie entièrement sur une

En 1987, le tribunal administratif de Limoges a considéré qu'un enfant confié à un étranger séjournant régulièrement en France pouvait être admis aux fins du regroupement familial. Il a estimé que la prise en charge par des époux marocains d'une jeune fille aux termes d'une décision de justice étrangère qualifiée « d'acte de remise d'enfant » attestait l'existence d'un lien juridique leur octroyant « une véritable autorité parentale dont le plein exercice [supposait] la normalité d'une vie familiale commune » et impliquait donc que la jeune fille pût entrer en France au titre du regroupement familial120.

Cette interprétation n'a pas été reprise par le législateur français. Le regroupement familial est réservé aux enfants du demandeur ou de son conjoint à l'égard desquels la filiation est établie. Or, si la kafala opère un transfère d'autorité parentale, elle ne modifie nullement le lien de filiation existant entre l'enfant et ses parents biologiques121. Le parent à qui il est confié ne peut donc se prévaloir d'un lien de filiation avec l'enfant sur le fondement duquel il pourrait revendiquer le droit au regroupement familial. Il en va de même en cas de délégation de l'autorité parentale122.

La jurisprudence du tribunal Limougeaud n'est plus d'actualité, mais elle n'est pas anachronique puisque dans le cadre de l'Accord franco-algérien, ce droit est reconnu. Par application de cet accord, l'enfant juridiquement à charge en vertu d'une décision judiciaire algérienne peut rejoindre les parents à qui il a été confié123. Dès lors, un préfet ne peut refuser la demande de regroupement familial à un algérien résidant régulièrement en France présentée pour sa nièce dont la garde lui a été confiée par un jugement d'un tribunal algérien124. A l'exception des enfants algériens, les enfants recueillis, ceux qui sont seulement à la charge d'un membre établi en France ou ceux qui font l'objet d'une délégation de l'autorité parentale ne sont pas titulaires du droit au regroupement familial.

interprétation de certains articles du Coran sur la question de la filiation. Elle est reconnue par la Convention des Nations unies du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant , mais pas par la Convention de la Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d'adoption internationale, dont le champ recouvre toutes les formes d'adoption créant un lien de filiation. La kafala est donc exclue de son champ.

120TA Limoges, 17 décembre 1987, Mme Khatouff.

121Cass. Civ. 1Ere, 10 octobre 2006, bull. Civ. I, n°431 et 432, pp. 370-372 ; D. 2007, jurisp. ,pp. 816-821, note H. FULCHIRON.

122CE, 18 octobre 1996, req. n°153669, Oustou, D. 1998, somm. comm., p.17, comm. F. Julien-Laferrière.

La délégation de l'autorité parentale peut être totale ou partielle, mais jamais définitive. A tout moment, les parents peuvent recouvrer leurs droits vis-à-vis de leurs enfants. On distingue deux types de délégation d'autorité parentale qui sont : la délégation volontaire et la délégation forcée.

123Cf. le titre II du protocole annexé à l'Accord franco-algérien du 27 décembre 1968 prévoit que le regroupement familial peut être sollicité pour les enfants mineurs d'un ressortissant algérien ainsi que pour les enfants de moins de dix-huit ans dont il a juridiquement la charge en vertu d'une décision de l'autorité judiciaire algérienne. « Les membres de la famille s'entendent du conjoint du ressortissant algérien de ses enfants mineurs ainsi que des enfants de moins de dix huit ans, dont il a juridiquement la charge en vertu d'une décision de l'autorité judiciaire algérienne dans l'intérêt supérieur de l'enfant. »

124TA Limoges, 24 juin 1993, Merouani, JCP G 1994, IV, 744, pp. 97-98.

Toutefois, dans des circonstances particulières, le respect de la vie familiale est susceptible de fonder l'admission de l'enfant sur le territoire français. Sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, il appartient aux autorités préfectorales de s'assurer qu'une décision refusant le bénéfice du regroupement familial sollicité pour un enfant n'appartenant pas à l'une des catégories visées par les dispositions légales, ne porte pas une atteinte excessive aux droits des intéressés au respect de leur vie privée et familiale et ne méconnaît pas l'intérêt supérieur de l'enfant125.

Section III : Le réfugié et l'apatride dans le regroupement familial

Au vu des textes en vigueur126, une distinction est faite entre l'apatride et le réfugié, en ce qui concerne la procédure de regroupement familial. En revanche, une question en devenir justifie que l'on y consacre quelques lignes, celle des réfugiés écologiques127, pour qui à ce jour, aucun texte international, ni régional, notamment français ne prévoient.

Tout d'abord, la Convention du 28 septembre 1954 relative au statut des apatrides dispose dans son article 1er que : « Aux fins de la présente Convention, le terme « apatride » désigne une personne qu'aucun État ne considère comme son ressortissant par application de sa législation ». Ainsi, au contraire des réfugiés, les apatrides et les membres de leur famille ne bénéficient que d'une carte de séjour provisoire d'une année. Elle est délivrée de plein droit, alors qu'avant 1997, un séjour régulier de trois ans était requis128. Cela dit, nous allons nous rendre compte que la législation française est plus restrictive à l'égard des apatrides que des réfugiés pou lesquels cette partie sera consacrée, s'agissant notamment du regroupement familial.

En second lieu, dans l'acte final de la Conférence des plénipotentiaires qui a adopté a Convention de Genève du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés , il est notamment recommandé aux gouvernements de prendre les mesures nécessaires pour la protection de la famille

125Pour une prise en compte de l'intérêt supérieur de l'enfant au sens de l'article 3 de la Convention sur les droits de l'enfant par la Cour européenne, voir : Cour EDH, 1ere sect., 12 octobre 2006, req. n° 13178/03, Mubilanzila Mayeka et Kaniki Mitunga c. Belgique.

126 V. Circulaire du 17 janvier 2006 relative au regroupement familial voir not. Point 1.5; et le Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) Art. L.313-11 10° et Art. L.313-13 al.2

127 Une interrogation à laquelle C. COURNIL répond avec beaucoup de tacts , in les réfugiés écologiques : quelles protections quels statuts? RD. Pub. 20 juin 2007 p. 1035.

128 V. Art. L.313-11 10° du CESEDA et la circulaire du 17 janvier préc.

du réfugié et en particulier pour assurer le maintien de l'unité de la famille. En droit interne, le conjoint et les enfants d'un réfugié qui n'ont pas demandé ou qui n'ont pas obtenu pour eux même la qualité de réfugié peuvent être admis au séjour dans des conditions moins rigoureuses que celles qui sont prévues dans le cadre de la procédure du regroupement familial car ils bénéficient de plein droit d'une carte de résident129. Le cas échéant, le conjoint ou les enfant mineurs qui ne rempliraient pas les conditions rigoureuses pour solliciter ce titre et d'autres membres de la famille du réfugié peuvent être enclins à obtenir la qualité de réfugié sur le fondement du principe de l'unité de famille130. Ce principe permet d'étendre le bénéfice de la Convention de Genève, telle que modifiée par le protocole de New York131, aux membres de la famille d'un réfugié statutaire sans qu'ils aient à établir qu'ils remplissent, à titre personnel, aux conditions de reconnaissance de la qualité de réfugié. Cette extension du statut de réfugié aux membres de la famille des réfugies statutaires contribue à la réunification des membres d'une famille. Indirectement, elle participe donc à la garantie effective du droit au respect de la vie familiale des étrangers auxquels le statut de réfugié a été reconnu.

Section III : Des conditions strictes d'exercice du droit au regroupement familial

Afin d'exercer son droit au regroupement familial, le regroupant, dans la législation française, doit remplir certaines conditions. Cependant, poser des conditions à ce droit, ne le vide pas de tout son sens ? En effet, la directive de 2003 sur le regroupement familial des étrangers, transposée par la France, donne la possibilité aux États membres de fixer des conditions d'exercice du droit au regroupement familial. Conditions particulièrement difficiles à remplir pour le regroupant (§1). A ces conditions, va s'ajouter un délai d'attente pour le regroupant avant de pouvoir faire venir sa famille. Délai qui pourra se révéler particulièrement long (§2).

129 V. Art. L.314-11 8° du CESEDA

130 J. Fougerouse et R. Ricci, Le contentieux de la reconnaissance du statut de réfugié devant la Commission des Recours des Réfugiés, RD publ. 1998, pp. 179-224, spéc. pp. 185-190.

131Loi n°70-1076 du 25 novembre 1970 autorisant l'adhésion de la France au Protocole relatif au statut des réfugiés, signé à New York le 31 janvier 1967 par le président de l'Assemblée générale et par le secrétaire général des Nations Unies, JORF, 26 novembre 1970, p.10851. Le protocole a été publié par le décret n°71-289 du 9 avril 1971, JORF, 18 avril 1971 p. 3752;

§ 1 : Des conditions difficiles à remplir pour le regroupant

Tout d'abord, avant même de pouvoir demander le bénéfice du regroupement familial, le ressortissant de l'État tiers résidant régulièrement en France, doit démontrer une volonté d'installation à long terme sur le territoire132.

Ensuite, pour bénéficier du droit au regroupement familial, le regroupant doit justifier de ressources stables (B), et d'un logement adéquat afin de recevoir sa famille (A).

A- Un logement adéquat

Depuis la loi de 2006133, c'est désormais le maire de la commune de résidence de l'étranger régulièrement établi en France, ou le maire de la commune où il envisage de s'établir, qui vérifie en premier ressort si les conditions de logement et de ressources sont effectivement remplies.

Ces vérifications se font à partir de pièces justificatives fournies par le demandeur et pour la condition de logement et en tant que de besoin, par des contrôles sur place qui seront confiés à des agents des services de la commune, ou par les enquêteurs de l'Agence Nationale de l'Accueil des Étrangers et des Migrations. L'avis du maire sur le logement, agissant en l'espèce, comme représentant de l'État, est toutefois consultatif : l'autorité titulaire du pouvoir de décision en matière de regroupement familial reste le Préfet. Comme c'était déjà le cas auparavant, en l'absence d'avis motivé, l'avis du maire est réputé favorable à l'expiration d'un délai de deux mois.

Ce qui revient à dire que dès lors le regroupant est au chômage, même pendant une courte durée, ou que le famille ne soit entre temps élargie, avec la naissance d'un enfant par exemple, pour que le regroupant ne remplisse plus les conditions de logement. Raison pour laquelle, il est intéressant de faire un parallèle avec l'interprétation que la Cour de justice des communautés européennes fait de la condition de logement prévue pour le regroupement familial des membres de la famille d'un ressortissant communautaire. Cette condition est prévue par l'article 10 §3 du règlement n°1612/68 qui impose la condition d'un « logement normal » pour les ressortissants communautaires souhaitant faire venir leur famille. La Cour, dans un arrêt Commission c/ R.F.A du 18 mai 1989, pose que la condition de logement normal prévue à cet article 10 doit s'entendre uniquement comme condition d'accueil. Ne pourrait-on, dès lors transposer ce raisonnement aux cas des ressortissants des États tiers ?

132 Cf Art. L. 411-1 du CESEDA

133 Préc.

Depuis la loi du 24 juillet 2006, les conditions de logement sont appréciées par référence à ce qui est normal « pour une famille comparable dans la même région géographique ». Le législateur a en effet estimé que les caractéristiques du logement n'étant pas homogènes, les conditions d'habitat devraient s'apprécier en fonction du lieu de résidence. Sur ce fondement, est considéré comme « normal », un logement qui présente une superficie minimale134 et qui satisfait aux conditions de salubrité et d'équipement.

B- Des ressources stables

Le regroupement familial peut être refusé si le demandeur ne justifie pas de ressources135 stables et suffisantes pour subvenir aux besoins de sa famille. Dans ce calcul sont prises en compte les ressources du demandeur, et de son conjoint, pour autant que ce dernier soit régulièrement présent en France ou dispose de revenus qui continueront à lui être versés lorsqu'il quittera son pays d'origine. Si le conjoint est salarié à l'étranger, il ne dispose plus, par hypothèse, de revenus salariés lorsqu'il quitte son pays, En le quittant, ses ressources ne peuvent être pris en compte.

§ 2 : Des délais d'attente important

Comme nous l'avons vu plus haut, l'intégration du regroupant dans l'État d'accueil se fait essentiellement grâce à la venue de sa famille et à la réunification de celle-ci . Pourtant, paradoxalement, le droit français exige que le regroupant ait séjourné légalement sur le territoire pendant une période de dix-huit-mois avant de se faire rejoindre par sa famille136.

Au vu d'une telle disposition, l'on se demande dès lors, si l'intégration est réellement un droit, ou ne devient pas plutôt une condition à remplir. En effet, l'intégration devient indirectement pour le regroupant une condition à remplir pour accéder au droit au regroupement familial puisque le délai fixé avant de pouvoir faire venir sa famille est justement prévu afin d'attendre qu'il soit bien intégré. Elle devient également une condition directe pour le membre de la famille rejoignant puisqu'il est prévu à l'article 7§2 de la directive de 2003 relative au regroupement familial ; que les

134 Cf. Art. R. 411-5 du CESEDA

135 Cf. Art. L.411-5 du CESEDA et Circulaire du 7 janvier 2009 fixant les conditions de ressources.

136 Cf Art. L411-1 du CESEDA

États membres peuvent exiger des « ressortissants des États tiers qu'ils se conforment aux mesures d'intégration, dans le respect du droit national ». L'intégration devient dès lors une notion ambiguë, puisqu'elle peut désormais « exclure ». Comme nous l'avons déjà constaté à propos des dérogations prévues pour les mineurs, il semblerait qu'en faisant de la notion d'intégration un critère, la directive détourne celle-ci de son sens premier.

Cette vision restrictive du regroupement familial par le législateur français, ne faisant que transposer la politique européenne d'immigration, suscite de s'interroger sur l'harmonisation européenne de la notion de regroupement familial.

Chapitre II : Vers une harmonisation européenne de la notion de regroupement

familial

La construction de l'Europe et la définition de nouvelles frontières pose inéluctablement la question de savoir si et comment le droit européen doit se saisir des sujets relatifs à l'entrée et au séjour des étrangers non communautaires, spécialement pour ce qui nous concerne, le regroupement familial.

On peut à cet égard se référer au texte suivant : « La mise en place d'une politique européenne globale en matière de migrations qui s'inscrive dans une perspective d'avenir et soit fondée sur la solidarité et la responsabilité, reste un objectif primordial pour l'Union européenne. Il convient d'entreprendre la mise en oeuvre effective de l'ensemble des instruments juridiques pertinents et de recourir pleinement aux agences et offices intervenants dans ce domaine. Des migrations bien maîtrisées peuvent être profitables à tous. Le Pacte européen sur l'immigration et l'asile constituent une base claire pour poursuivre les travaux dans ce domaine. L'Europe aura besoin d'une politique souple, modulée en fonction des priorités et des besoins des États membres et permettant aux migrants de tirer pleinement partie de leur potentiel. La création d'un régime d'asile commun en 2012 reste un de nos objectifs, et il convient de garantir aux personnes qui ont besoin d'une protection, la possibilité d'accéder à des procédures d'asile juridiquement sûres et efficaces. En outre, afin de maintenir dans l'Union européenne de systèmes d'immigrations et d'asile qui soient crédibles et qui s'inscrivent dans la durée, il est nécessaire de prévenir, maîtriser et combattre l'immigration clandestine, conformément aux conclusions du conseil européen d'octobre 2009, les flux migratoires clandestins exerçant une pression croissante sur l'Union européenne, et en particulier sur les États membres situés à ses frontières méridionales ».137

Faut il, au regard de ces conclusions du Conseil européen, croire à une harmonisation de la politique migratoire, notamment celle applicable au regroupement familial?. Pour s'en rendre compte, il sied, d'examiner dans un premier temps les préconisations du pacte européen sur l'immigration ainsi que du programme pluriannuel de la Commission européenne (Section 1), avant d'envisager l'examen du droit au regroupement familial sous l'égide du droit communautaire (Section 2).

137 Conclusions du Conseil européen : Bruxelles 10-11 décembre 2009, Europa.fr point 31.

Section 1 : Le Pacte européen sur l'immigration et le programme pluriannuel de la Commission européenne

Pour une harmonisation effective du regroupement familial, l'Europe s'est dotée d'un Pacte sur l'immigration et l'asile138 (§1), ainsi, par le biais de sa Commission, elle s'est fixée des perspectives dans son programme pluriannuel 2010-2014139 (§2), applicables au regroupement familial.

§1 : Le dispositif du Pacte européen applicable au regroupement familial

Signé le 16 octobre 2008, le Pacte européen sur l'immigration et l'asile est le « socle d'une politique commune ». Il est constitué de cinq engagements fondamentaux, pris par le Conseil européen qui sont :

- Organiser l'immigration légale en tenant compte des priorités, des besoins et des capacités

d'accueil déterminées par chaque État membre et favoriser l'intégration.

- Lutter contre l'immigration irrégulière, notamment en assurant le retour dans leur pays

d'origine ou vers des pays de transit, des étrangers en situation irrégulière.

- Renforcer l'efficacité des contrôles aux frontières

- Bâtir une Europe de l'asile

- Créer un partenariat global avec les pays d'origine et de transit favorisant les synergies entre

les migrations et le développement.

L'engagement qui fera l'objet de notre examen est celui consacrer à « organiser l'immigration légale... ». S'agissant du regroupement familial, le Pacte européen prévoit de « mieux réguler l'immigration familiale en invitant chaque État membre à prendre en compte dans sa législation nationale, dans le respect de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ses capacités d'accueil et les capacités d'intégration des familles appréciées au regard de leurs conditions de ressources et de logement dans le pays de destination ainsi que, par exemple de leur connaissance de la langue de ce pays ;... »140.

138 Signé le 16 octobre 2008, cf. europa.fr

139 Signé LE 11 décembre 2009 à Stockholm

140 Pacte européen sur l'immigration et l'asile, I, c), europa.fr.

L'on peut d'ores et déjà affirmer que, les dispositions du Pacte européen sur l'immigration sont restrictives vis à vis du droit au regroupement familial car ce dernier affirme que « la création d'un espace commun de libre circulation confronte par ailleurs les États membres à des défis nouveaux. Le comportement d'un État peut affecter les intérêts des autres. L'accès au territoire de l'un des États membres peut être suivi de l'accès au territoire d'autres États membres. Aussi est-il impératif que chaque État membre prenne en compte les intérêts de ses partenaires dans la définition et la mise en oeuvre de ses politiques d'immigration, d'intégration et d'asile »141

Il découle de cette affirmation, que le Pacte exhorte les États membres a beaucoup plus de fermeté, afin d'éviter toute « attractivité de l'Europe », de ce fait il incite à une régularisation « au cas par cas » et non à une régularisation « massive » des étrangers en situation irrégulière.

Au regard de tout ce qui précède, l'on peut affirmer qu'il se « profile » une harmonisation de la notion de regroupement familial. Reste à examiner si tel est la cas avec le programme pluriannuel de la Commission européenne.

§ 2 : Les perspectives de la Commission sur la notion de regroupement familial

Onze ans après le Conseil européen de Tampere142, l'Union européenne a donné un nouveau cadre à la construction de l'espace commun de liberté, de sécurité et de justice143. D'ores et déjà, le nouveau programme pluriannuel reflète une nouvelle détermination à mettre en oeuvre les décisions prises au niveau politique et reposer sur une indispensable culture de l'évaluation.

La première priorité de la contribution française144 pour le programme pluriannuel, c'est de prôner une approche commune des États membres pour l'immigration afin de répondre à un double défi qui est d'une part, d'organiser la migration professionnelle pour répondre aux besoins du marché du travail des États membres et, d'autre part, de lutter contre l'immigration irrégulière, source de difficultés pour l'intégration des ressortissants de pays tiers.

Pour la France, le programme de travail de la Commission devrait se conformer au Pacte européen sur l'immigration et l'asile notamment avec la « régulation de l'immigration familiale, dans

141 V. §5 du Pacte européen sur l'immigration et l'asile préc.

142 Conseil européen de Tampere des 15-16 octobre 1999.

143 Cf le plan quinquennal de la commission sur la justice et la sécurité intérieure du 20 avril 2010

144 Cf. contribution française à l'élaboration du programme pluriannuel 2010-2014, europa.fr.

le respect des droits fondamentaux et de la Convention européenne des droits de l'homme, et en fonction des capacités d'accueil des États membres et des capacités d'intégration des familles ».

En somme, il ne figure aucune perspective applicable au regroupement familial dans ce programme de travail de la Commission, si ce n'est qu'il « envisage une politique d'ensemble de l'immigration ». Mais, il n'en demeure pas moins que ce programme pluriannuel se fonde sur les dispositions du Pacte européen sur l'immigration et l'asile, tel que l'a préconisé la France.

Section 2 : Le regroupement familial et le droit communautaire

Le droit au regroupement familial a tout d'abord été reconnu aux membres de la famille des citoyens européens (§1), avant qu'il ne soit étendu aux membres de la famille d'un étranger régulièrement établi sur le territoire d'un État membre (§2).

§ 1 : Le regroupement familial des membres de la famille du citoyen européen

En droit communautaire, le droit au regroupement familial est entendu comme un droit propre du travailleur communautaire. Il a pour objet de permettre l'intégration du travailleur dans le pays dans lequel il s'est établi pour exercer une activité professionnelle. A cette fin, des droits dérivés sont reconnus aux membres de sa famille, en particulier le droit d'entrer, de séjourner et de travailler. Le droit au regroupement familial et la reconnaissance de droits dérivés aux membres de la famille sont donc entendus comme des moyens de rendre effectif l'exercice de la liberté de circulation des travailleurs communautaires garantie par le Traité de Rome145.

Indirectement, la vie familiale des citoyens européens est protégée en vue d'éliminer les obstacles à l'exercice des libertés fondamentales garanties par le Traité de Rome146. Cet objectif est la clef de voûte de la consécration du droit au regroupement familial au bénéfice des membres de la famille du citoyen européen. Le rattachement au droit au respect de la vie familiale est plus récent.

En 1989, à la lumière des stipulations de l'article 8 de la Convention européenne, La Cour de justice des communautés européenne a considéré que le regroupement familial constituait un droit

145Le droit au regroupement familial n'est pas réservé aux étrangers membres de la famille du citoyen européen. Il a également été reconnu dans le cadre de l'application de l'Accord d'association conclu entre l'union européenne et la Turquie. Le droit au regroupement familial est reconnu aux travailleurs turcs afin de rendre effectif l'accès au marché du travail dans les États membres de l'Union européenne.

146Voir not. : CJCE, 11 juillet 2002, aff. C-60-00, Mary Carpentier, point 38 ; CJCE, 25 juillet 2002, aff. C-459/99, MRAX c. Belgique, point 53.

fondamental147. Depuis, la référence au droit au respect de la vie familiale est plus prégnante.

§ 2 : Le regroupement familial des membres de la famille des étrangers

Jusqu'à une époque récente, ni le droit communautaire originaire ni le droit communautaire dérivé, ne consacraient le droit au regroupement familial des étrangers au sens du droit communautaire, c'est à dire des ressortissants qui n'ont pas la nationalité de l'un des États membres. L'adoption de la directive 2003/86/CE du Conseil européen du 22 septembre 2003 relative au droit au regroupement familial148 marque donc une étape importante dans la protection des droits des étrangers dans les États membres de l'Union européenne. Le droit au regroupement familial est défini comme étant la cohésion au sein du pays d'accueil149. Il permet donc d'atteindre un double objectif correspondant pour le premier à un intérêt individuel, garantir la vie familiale des étrangers, et pour le second à un intérêt général, assurer la cohésion sociale et économique dans les pays d'accueil .

Le champ d'application personnel de la directive 2003/86/CE est restreint. Le régime défini dans cet instrument communautaire ne s'applique qu'aux ressortissants de pays tiers titulaires d'un titre de séjour d'une durée de validité supérieure ou égale à un an et justifiant d'une perspective fondée d'obtenir un droit de séjour permanent150 ainsi qu'aux réfugiés151. Les étrangers qui ont sollicité la reconnaissance de la qualité de réfugié et dont la demande n'a pas fait l'objet d'une demande définitive152, les bénéficiaires de protections temporaire ou subsidiaire et les membres de la famille d'un citoyen européen153 sont exclus de son domaine d'application. Élaborée à partir d'un

147CJCE, 18 mai 1989, aff. C-249/86, Commission c. République fédérale d'Allemagne, point 10, Rec. CJCE, p. 1263, concl. J.Mischo ; JDI 1990, chron. De jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes, pp. 476- 477, obs. M-C Boutard-Labarde.

148Directive 2003/86/CE du Conseil du 22 septembre 2003 relative au droit au regroupement familial, JOUE L 251, 3 octobre 2003, p. 12. Sur ce texte , voir not. : C. Urbano de Sousa, le regroupement familial au regard des standards internationaux, in F. Julien-Laferrière, H. Labayle et Ö. Edstrôm (dir.), La politique européenne d'immigration et d'asile : bilan critique 5 ans après le Traité d'Amsterdam, pp. 127-139.

149Considérant 4 de la directive 2003/86/CE : « le regroupement familial est un moyen nécessaire pour permettre la vie en famille. Il contribue à la création d'une stabilité socioculturelle facilitant l'intégration des ressortissants des pays tiers dans les États membres, ce qui permet par ailleurs de promouvoir la cohésion économique et sociale, objectif fondamental de la Communauté énoncé dans le Traité instituant la Communauté européenne ».

150 Cf. Art. 1Er et 3, paragraphe 1, de la directive 2003/86/CE.

151 Cf. Art. 9, paragraphe 1, de la directive 2003/86/CE.

152 Cf. Art. 3, paragraphe 2, point a) de la directive préc.

153 CF. Art. 3, § 3 de la directive . Le regroupement familial des membres de la famille du citoyen européen qui a exercé son droit à la libre circulation est régi par la directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative a droit des citoyens de l'Union et des membre de leur famille.

dénominateur commun minimal des politiques nationales migratoires, la directive est un texte novateur dans la mesure où le droit des étrangers au regroupement familial est formellement consacré par l'Union européenne alors que, jusqu'ici, le droit au regroupement familial garanti par le règlement (CEE) 1612/68, concernait exclusivement les travailleurs communautaires154. En outre, l'adoption de règles communes permet d'éviter que les étrangers choisissent un pays d'accueil en considération du régime favorable au regroupement familial adopté dans cet État.

La directive 2003/109/CE du Conseil du 25 novembre 2003155 étend le régime de regroupement familial défini par la directive 2003/86/CE aux membres de la famille du résident de longue durée, c'est à dire du ressortissant d'un État tiers156 qui réside de manière légale et ininterrompue depuis cinq ans sur le territoire d'un État membre157. Afin de maintenir l'unité familiale et de ne pas entraver l'exercice du droit au séjour du résident de longue durée. Les membres de sa famille peuvent l'accompagner ou le rejoindre dans tout État membre autre que celui qui a octroyé le statut de résident de longue durée et dans lequel il exerce son droit de séjour158. Les membres de sa famille qui remplissent les conditions visées à l'article 4, paragraphe 1, de la directive 2003/86/CE sont autorisés à l'accompagner . Pour les autres membres de la famille, les États sont libres de les autoriser à vivre auprès du résident de longue durée159. Le deuxième État membre, remet aux membres de la famille un titre de séjour renouvelable de durée identique à celle du titre délivré au résident de longue durée. Lorsque le résident de longue durée a fondé une famille dans le deuxième État membre, il est fait application des règles énoncées par la directive 2003/86/CE160.

Le droit au regroupement familial au sens de la directive 2003/86/CE est fondé sur l'obligation des États de protéger la famille et de respecter la vie familiale. Dans la directive 2003/109/CE, à l'instar de la directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au

154H. TAGARAS, le champ d'application personnel du regroupement familial et de l'égalité de traitement des membres de la famille du travailleur dans le cadre du règlement 1612/68, Cah. dr. Eur. 1998, pp. 329-341.

155Directive 2003/109/CE du Conseil du 25 novembre 2003 relative au statut des ressortissants de pays tiers résidents de longue durée, JOUE L 16, 23 janvier 2004, pp. 44.

156Le champ d'application ratione personae de la directive est défini de manière restrictive. Aux termes de son article 3, § 2, elle ne s'applique pas aux ressortissants de pays tiers qui : « a) séjournent pour faire des études ou suivre une formation professionnelle : b) sont autorisés à séjourner dans un État membre en vert d'une protection temporaire ou ont demandé l'autorisation de séjourner pour ce même motif et attendent une décision sur leur statut... .

157 V. Art. 4, § 1 de la directive 2003/109/CE.

158 Lorsque le résident concerné exerce son droit de séjour dans un deuxième État membre, les membres de sa famille ne peuvent l'accompagner ou le rejoindre que si la famille était déjà constituée dans le premier État membre. Le principe et les conditions de séjour dans un deuxième État membre du résident de longue durée sont énoncées aux articles 14 à 23 de la directive 2003/109/CE.

159 V. Art.16 § 2 , de la directive 2003/109/CE.

160 V. Art. 19, § 3 de la directive 2003/109/CE.

Par ailleurs, avec la signature du Traité de Lisbonne161, outre le fait que la Charte des droits fondamentaux de l'Union a dorénavant une force juridique contraignante, l'on peut enfin de nouveau affirmer que l'harmonisation européenne sur la politique migratoire se veut être dorénavant effective, notamment en ce qui concerne le regroupement familial avec l'article 63 bis dudit Traité qui dispose que :

« 1. L'union développe une politique commune de l'immigration visant à assurer, à tous les stades, une gestion efficace des flux migratoires, un traitement équitable des ressortissants de pays tiers en séjour régulier dans les États membres, ainsi qu'une prévention de l'immigration illégale et de la traite des êtres humains et une lutte renforcée contre celle-ci ;

2. Aux fins du paragraphe 1, le Parlement européen et le Conseil, statuant conformément à la

procédure législative ordinaire, adoptent les mesures dans les domaines suivants :

a) les conditions d'entrée et de séjour, ainsi que les normes concernant la délivrance par les États membres de visas et de titres de séjour de longue durée, y compris aux fins du regroupement familial ; ... ». Il n'en demeure pas moins, que le Traité de Lisbonne ne vient que consolider les instruments juridiques communautaires existants en leur donnant une force juridique obligatoire.

Ceci dit, l'on a pu constater tout au long de cette première partie, que les États membres de l'Union européenne, tiennent à préserver leur souveraineté en matière migratoire, en voulant maîtriser les flux migratoires, notamment, pour le regroupement familial en particulier. Ainsi, ces restrictions législatives des États membres applicables au regroupement familial, tel qu'en France, pouvant susciter des discriminations, ne laissent pas les juges des libertés fondamentales162 indifférents. A cet égard, un contrôle visant à faire respecter et appliquer cette liberté fondamentale qui est « le respect de la vie familiale » s'impose.

161 Traité de Lisbonne, signé le 13 décembre 2007, et entré en vigueur le 1er décembre 2009.

162 En l'occurrence, le juge communautaire, le juge européen, le juge administratif, le juge constitutionnel.

IIe partie: LE CONTRÖLE JURIDICTIONNEL DU REGROUPEMENT FAMILIAL

Le droit au regroupement familial se trouve au coeur d'une actualité juridique que les juridictions ont la responsabilité de contrôler, car l'affirmation des textes n'est rien sans le secours du juge163 . La souveraineté des États au titre de l'encadrement de l'entrée et le séjour des étrangers sur leur territoire, n'empêche pas que le juge peut être sollicité et soit ainsi confronté à cette encadrement. Le juge est en effet le garant de la préservation du respect des libertés fondamentales, notamment en ce qui nous concerne, le droit de vivre en famille, plus particulièrement celui au regroupement familial.

De plus, notons qu'il existe une multiplicité de juridictions susceptibles d'être saisies164. De ce fait, les juges européens notamment, ceux de la Cour européenne des droits de l'homme et de la Cour de justice de l'Union européenne prennent des décisions qui s'imposent aux juges nationaux du fait de leur suprématie.

Il convient ainsi, dans cette seconde partie, d'une part, d'examiner le regroupement familial sous l'angle du droit européen (Chapitre 1). D'autre part, il sera question de l'étude du contrôle juridictionnel du droit à être rejoint par sa famille exercé par les juridictions internes (Chapitre 2),

163 Cf . H. LABAYLE, Le droit des étrangers au regroupement familial, regards croisés du droit interne et du droit européen, RFDA 2007, p. 102.

164 Nous faisons ici référence aux juridictions européennes, telles la Cour EDH, la Cour de justice de l'Union européenne et nationales parmi lesquelles le Conseil constitutionnel et le conseil d'État .

Chapitre 1: Le contrôle du regroupement familial par les juridictions européennes

Le droit des étrangers de mener une vie familiale normale trouve aujourd'hui ses sources autant dans le droit communautaire et la directive 2003/86 du 22 septembre 2003 relative au droit au regroupement familial que dans le Préambule constitutionnel et la Convention européenne des droits de l'homme. Les contrôles opérés tant par la Cour de justice (Section 2), sur la directive 2003/86 que par la Cour européenne des droits de l'homme (Section 1) sur l'applicabilité de l'article 8 de la Convention méritent d'être développés.

Section 1 : Le contrôle exercé par la Cour européenne des droits de l'homme

Il semble nécessaire, afin de constater qu'il existe des violations de l'article 8, notamment par la directive relative au regroupement familial, d'analyser la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme à l'égard du regroupement familial et de voir quelle est son interprétation de l'article 8 dans ce domaine.

L'article 8 § 1 dispose que « Toute personne a droit au respect de la vie privée et familiale, de son son domicile et de sa correspondance » . Ce droit au respect est interprété conjointement avec le paragraphe 2 de l'article qui énonce qu'il « ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui ». La Cour, après avoir constaté que le cas posé correspond au domaine de la « vie familiale », examine donc s'il y a ingérence. Si telle est sa conclusion, elle opte pour une approche analytique en examinant si cette ingérence est « conforme à la loi », et « nécessaire dans une société démocratique » au regard des intérêts énumérés au paragraphe 2 (sécurité nationale, sûreté publique...) .

Si en principe, l'État ne peut s'ingérer dans les relations familiales de l'étranger, la Cour a également établi qu'il pouvait être tenu d'assurer le respect de ces relations au moyen de dispositions législatives, réglementaires, ou de tout autre moyen approprié. En effet, si « l'article 8 a essentiellement pour objet de prémunir l'individu contre des ingérences arbitraires des pouvoirs

publics, il ne se contente pas d'astreindre l'État à s'abstenir de pareilles ingérences : à cet engagement plutôt négatif peuvent s'ajouter des obligations positives inhérentes à un respect effectif de la vie privée ou familiale... »165. Cette interprétation de la Cour, de l'article 8 permet donc d'imposer à l'État des obligations plus contraignantes, dans la mesure où il n'aura plus uniquement des obligations « négatives »166, mais également des obligations « de faire »167. Selon la Cour168 « les principes applicables à pareilles obligations sont comparables à ceux qui gouvernent les obligations négatives » Dans les deux cas, « il faut tenir compte du juste équilibre à ménager entre les intérêts concurrents de l'individu et de la société dans son ensemble ». De même, « dans les deux hypothèses, l'État jouit d'une certaine marge d'appréciation »169. S'agissant des cas relatifs au regroupement familial, la Cour européenne se fonde exclusivement sur les obligations positives de l'État, et non sur son ingérence, afin de constater la violation ou non de l'article 8 de la Convention européenne. Dans ces affaires, la Cour contrôle que les États ont effectivement levé tous les obstacles appliqués par les pouvoirs publics à l'exercice du droit à la vie familiale. Cela pourrait traduire une attitude protectrice à l'égard du droit au regroupement familial. Cependant la jurisprudence de la Cour européenne au regard du regroupement familial sera jusqu'en 2001 particulièrement restrictive. En effet, elle conclut à chaque fois que l'État n'a pas failli à ses obligations positives et qu'il a ménagé de façon équitable, après avoir mis en balance, les intérêts des requérants et ceux de l'État qui sont en général le contrôle de l'immigration . Cette jurisprudence va néanmoins se trouver assouplie par l'arrêt Sen de 2001 qui, même s'il ne pose toujours pas que l'article 8 garantit un droit au regroupement familial, va représenter une inflexion importante à la jurisprudence antérieure de la Cour.

L'évolution de la jurisprudence de la Cour EDH dans ce domaine montre que l'on passe d'une attitude restrictive (§1), à une position plus protectrice du droit au regroupement familial (§2). On relèvera notamment, afin de mieux comprendre ces décisions, les différences d'interprétation par rapport aux cas de dégroupement familial170. En effet, dans ce domaine, la Cour analyse la rupture de la vie familiale différemment qu'en matière de regroupement familial, ce qui se constate par l'analyse de la jurisprudence Ciliz171.

165 CEDH, 9 octobre 1979, Airey, série A, n°32, p. 17 § 32-33.

166 Les obligations négatives sont des obligations de ne pas faire incombant à un État

167 Les obligations de faire ou obligations positives qui incombent à l'État

168 V. notamment CourEDH, 21 décembre 2001, Sen c. Pays-Bas, req. n° 31465/96, §31.

169 V. également à ce sujet CourEDH, 19 juin 1996, Gûl c. Suisse, Req. 232 18/94, §38 et CourEDH, 28 novembre 1996, Ahmut c. Pays-Bas, Req. n°21702/93, §63.

170 Dégroupement familial ou rupure de la vie familiale, notamment pour des cas d'expulsion

171 CourEDH, 11 juillet 2000, Ciliz c. Pays-Bas, Req. n°29192/95

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§ 1 : Une attitude restrictive vis à vis du droit au regroupement familial

Il est d'abord essentiel de constater qu'il n'existe pas de « droit au regroupement familial » formulé en tant que tel, que ce soit dans le cadre de la Convention, ou dans la jurisprudence de la Cour européenne. Celle-ci est même, dans un premier temps très stricte dans ce domaine. Dans l'arrêt Abdulaziz de 1985172, la Cour pose que « l'article 8 ne saurait s'interpréter comme comportant pour un État contractant l'obligation générale de respecter le choix, par un couple marié, de leur domicile commun et d'accepter l'installation de conjoints non nationaux dans le pays » dans la mesure où en l'espèce, « les requérantes n'ont pas prouvé l'existence d'obstacles qui les aient empêchées de mener une vie familiale dans leur propre pays, ou dans celui de leur mari ni des raisons spéciales de ne pas s'attendre à les voir opter pour une telle solution ». Elle juge qu'il n'y a pas de violation de l'article 8. Nous pouvons donc conclure que, dès que la vie familiale peut se construire ailleurs que dans l'État membre, ce sera aux requérants de prouver le contraire , ce dernier ne viole pas l'article 8 en refusant une demande de regroupement familial.

Ce raisonnement est appliqué par la Cour alors même que les faits pourraient justifier la délivrance d'un titre de séjour pour raisons humanitaires. Dans l'arrêt Gûl de 1996, la Cour reprend le même raisonnement que dans sa décision précédente. Elle pose que le litige a « trait non seulement à la vie familiale, mais aussi à l'immigration. Or l'étendue de l'obligation, pour un État, d'admettre sur son territoire des parents d'immigrés dépend de la situation des intéressés et de l'intérêt général. D'après un principe de droit international bien établi, les États ont le droit, sans préjudice des engagements découlant pour eux des traités, de contrôler l'entrée des non-nationaux sur leur sol »173 et, « l'article 8 ne saurait s'interpréter comme comportant pour un État l'obligation générale de respecter le choix, par des couples mariés, de leur résidence commune et de permettre le regroupement familial sur son territoire. Afin d'établir l'ampleur des obligations de l'État, il convient d'examiner les différents éléments de la situation ». Celle-ci paraissait cependant relever ici d'un cas humanitaire. Il s'agissait de la demande de regroupement familial du fils d'un couple de ressortissants turcs, M. et Mme Gûl. Le mari ayant immigré en Suisse où il avait fait une demande d'asile, sa femme l'avait rejoint quelques années après pour raisons médicales graves, laissant son fils en Turquie. La demande d'asile fut refusée mais M. Gûl obtint néanmoins un titre de séjour pour raisons humanitaires. Le regroupement familial de son fils ayant également été refusé, il saisit alors la Commission européenne des droits de l'Homme qui conclut à une violation

172 CourEDH, 28 mai 1985, Abdulaziz c. Royaume-Uni, req. n°9214/80.

173 V. arrêt Abdulaziz préc.

de l'article 8, ce que la Cour européenne rejeta à dix sept voix contre deux. La Cour, pour arriver à cette conclusion, avait comme dans l'arrêt Abdulaziz, apprécié les faits afin de déterminer si la venue du fils de M. Gûl en Suisse constituait le seul moyen de développer une vie familiale ; dans quelle mesure la famille « Gûl » pouvait reconstruire une vie familiale ailleurs. L'appréciation des faits par la Cour européenne est particulièrement « sévère ». Il est nécessaire de relever tout d'abord, que selon une « attestation établie par un spécialiste de médecine interne de Pratteln et datée du 31 mars 1989, un retour en Turquie s'avérait impossible pour Mme Gûl et risquerait même de lui être fatal eu égard à son grave état de santé ». D'autre part, cette dernière a donné naissance à une fille ayant toujours vécu en Suisse. Enfin, M. Gûl vit depuis plus de dix ans en Suisse et possède un titre de séjour pour raison humanitaire, au regard notamment de son état de santé. Cependant malgré ces éléments, la Cour déclare qu'en s'installant en Suisse, « M. Gûl a été à l'origine de la séparation avec son fils », et que concernant l'état de santé de Mme Gûl, « il n'est pas démontré que par la suite, elle pouvait disposer des soins médicaux adéquats dans les hôpitaux spécialisés en Turquie ». Elle conclut alors que « compte tenu de la durée de leur séjour en Suisse, un retour en Turquie des époux Gûl ne s'annonce certes pas facile, mais il n'existe pas à proprement parler d'obstacles au développement d'une vie familiale en Turquie »

La Cour européenne paraît donc plutôt conciliante avec les États en matière de regroupement familial. Dès que la vie familiale peut être reconstruite ailleurs, il n'y a pas violation de la part de l'État membre de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, ce qui, au regard de ces décisions, semble toujours le cas, car même dans des situations où le retour paraît très délicat, voire impossible, la violation de l'article 8 n'est toujours pas constatée. Cela se confirme dans un arrêt Ahmut de 1996174. Il s'agissait du cas du regroupement familial d'un enfant aux Pays-Bas dont la mère était décédée et dont le père , M. Ahmut, était résident aux Pays-Bas depuis de nombreuses années. La Cour considère dans cet arrêt qu'alors même que M. Ahmut a la nationalité néerlandaise, vit depuis plus de dix ans aux Pays-Bas et y tient un commerce depuis plusieurs années, celui-ci « ne se trouve pas empêché de maintenir le degré de vie familiale qu'il a lui-même choisi lorsqu'il a émigré aux Pays-Bas, et il n'y a pas non plus d'obstacle à son retour au Maroc »

La Cour déclare que, certes « M. Salah préfèrerait maintenir et intensifier ses liens familiaux » avec son fils aux Pays-Bas, mais que « l'article 8 ne garantit pas le droit de choisir le lieu le plus approprié pour développer une vie familiale ». Dans ces conditions, après avoir mis en balance les

174 CourEDH, 28 novembre 1996, Ahmut c. Pays-Bas, req. n°21702/93

intérêts des requérants et ceux de l'État défendeur à contrôler l'immigration, la Cour conclut que l'équilibre ménagé par les autorités néerlandaises a été équitable.

La reconnaissance d'un droit au regroupement familial de ces trois décisions semble impossible. On relève également, que dans ces arrêts, l'intérêt de l'enfant n'a pas été pris en considération. La Cour conclut indirectement que, la vie familiale ayant été volontairement rompue par le parent qui est venu s'installer sur le territoire de l'État membre, il doit désormais assumer ce choix : soit maintenir la vie familiale telle qu'elle est, c'est à dire « à distance », soit retourner dans le pays d'origine. Elle vérifie que l'enfant possède encore une personne de sa famille dans le pays d'origine et y a vécu la majeure partie de sa vie pour conclure qu'il n' y a dès lors pas de nécessité à ce qu'il rejoigne ses parents dans l'État membre.

Afin de mieux comprendre la jurisprudence de la Cour européenne, il est intéressant de soulever à propos de l'intérêt de l'enfant, que la Cour y accorde plus d'importance dans les décisions liées à l'expulsion. La Cour opte alors pour une position très différente, notamment vis à vis de l'intérêt de l'enfant. Contrairement à sa jurisprudence sur le regroupement familial, elle semble faire prédominer l'intérêt de l'enfant et la réunion de la famille, sur les intérêts propres à l'État. Elle a donc une interprétation sensiblement différente de l'article 8 selon le domaine dans lequel on se trouve . C'est ce que l'on constate dans la jurisprudence Ciliz. En l'espèce, il s'agissait du cas d'un ressortissant turc, arrivé aux Pays-Bas, qui s'était marié à une compatriote résidant légalement dans cet État et avec qui il eut un fils. Il obtint un titre de séjour du fait de son mariage lui permettant de résider indéfiniment aux Pays-Bas. Divorçant quelques années plus tard, il demanda alors un titre de séjour indépendant lui permettant de travailler. Il lui fut accordé mais non renouvelé car il percevait à l'époque des allocations chômage. La Commission consultative des étrangers « tout en considérant qu'il y avait une vie familiale [...] estima que l'ingérence était justifiée au regard de la nécessité de protéger le bien-être économique du pays ». Par ailleurs, d'autres éléments rentraient en compte notamment le fait que M. Ciliz ne voyait son fils que de façon irrégulière, et qu'il ne « contribuait qu'irrégulièrement aux frais afférents à son entretien et à son éducation » . Cette analyse fut reprise par les différentes instances juridiques des Pays-Bas qui déboutèrent M. Ciliz des différents recours formés175

La Cour européenne se prononça différemment. Elle a constaté que le lien entre le requérant et

175 V. notamment CourEDH, 26 mai 1994, Berrehab et Keega c. Irlande, série A n°290, p.19, § 50.

son fils s'analysait en une « vie familiale ». Elle a rappelé sa jurisprudence antérieure en observant « qu'il ne peut faire aucun doute qu'un lien s'analysant en une vie familiale au sens de l'article 8 § 1 de la Convention existe entre les parents et l'enfant né de leur mariage » et que pareille relation ne prend pas fin en cas de séparation ou de divorce, car cela entrainerait comme conséquence que l'enfant cessât de vivre avec l'un de ses parents. Alors même que le requérant n'a pas fait beaucoup d'efforts pour voir son fils pendant la période immédiatement postérieure à la séparation, le contact fut rétabli après. Il n'y a donc pas rupture des liens de « vie familiale » entre le requérant et son fils. La Cour, contrairement au cas de regroupement familial, examine ensuite s'il y a ingérence de la part de l'État et si celle-ci remplit les conditions de l'article 8 § 2. Si cette ingérence est prévue par la loi et peut être légitimée par le « bien être économique » elle n'est cependant pas « nécessaire dans une société démocratique ».

L'intérêt de l'enfant semble donc être davantage pris en compte. Pourquoi alors, la Cour qui semble plutôt protectrice des droits de l'enfant et de l'unité familiale dans cette décision opte pour une position beaucoup plus sévère à l 'égard de ces mêmes droits dans sa jurisprudence sur le regroupement familial ? Cela peut s'expliquer par la différence de situations que présentent ces jurisprudence. En effet, dans l'arrêt Ciliz, la vie familiale était déjà constituée auparavant sur le territoire de l'État membre alors que dans le cas d'un refus du regroupement familial elle se situe au niveau de l'empêchement de la constitution future d'une vie familiale sur le territoire de l'État membre. L'intérêt de l'enfant n'est pas considéré de la même manière selon que l'enfant a toujours habité sur le territoire de l'État membre ou demande de s'y installer. Cette jurisprudence, favorable à l'intérêt de l'enfant, ne peut cependant pas être invoquée au regard de la directive sur le regroupement familial.

§ 2 : Une inflexion de la jurisprudence : L'arrêt Sen

En revanche, afin de montrer l'inflexion de la jurisprudence de la Cour européenne, l'on se basera sur son arrêt Sen de 2001. Cet arrêt témoigne d'une inflexion remarquable par rapport à la position de la Cour sur le regroupement familial. Rendu à l'unanimité, il sanctionne le refus du regroupement familial d'un enfant de douze ans venant rejoindre ses parents. Il est intéressant de voir que cet affaire offre nombre de points communs avec la situation examinée dans l'arrêt Ahmut où aucune violation de l'article 8 n'avait été constatée au vu des faits de l'espèce. Dans l'affaire Sen

contre Pays-Bas du 21 décembre 2001, il s'agissait du cas d'un couple de ressortissants turcs, résidant aux Pays-Bas, dont la demande de regroupement pour leur fille avait été rejetée. M. Zeki Sen, ressortissant turc installé aux Pays-Bas s'était marié avec une compatriote en Turquie et avait eu un enfant avec cette dernière. La femme était venue seule rejoindre son mari dans le cadre du regroupement familial, confiant leur fille à sa soeur en Turquie. Comme dans l'affaire Ahmut, la résidence séparée des requérants est le résultat de la décision, prise délibérément par les parents lorsque l'épouse Sen a rejoint son mari aux Pays-bas. Ainsi, les requérants ne se trouvent donc pas empêchés de maintenir le degré de vie familiale qu'ils ont eux-même choisi en 1986. Cette enfant a par ailleurs également vécu toute sa vie dans son pays d'origine et a, en conséquence, des liens solides avec l'environnement linguistique et culturel de son pays où elle possède toujours de la famille. Mais, contrairement à ce qu'elle a considéré dans l'affaire Ahmut, la Cour estime qu'il existe toutefois dans le cas présent un obstacle majeur au retour de la famille Sen en Turquie. En effet, la Cour opte pour un raisonnement pratiquement contraire à celui de l'arrêt Ahmut et de l'arrêt Gûl précité. Elle constate d'une part que les deux parents, l'un titulaire d'un permis d'établissement et l'autre, d'un permis de séjour du fait de son mariage avec une personne autorisée à s'établir aux Pays-Bas « ont établi leur vie de couple aux Pays-Bas, où ils séjournent légalement depuis de nombreuses années »176. D'autre part, et la Cour insiste particulièrement sur ce point, ils ont eu sur le territoire néerlandais deux autres enfants « qui ont toujours vécu aux Pays-Bas, dans l'environnement culturel de ce pays et y sont scolarisés » et qui « n'ont de ce fait peu ou pas de liens autres que la nationalité avec leurs pays d'origine »177. Ces différents éléments et surtout le second, dressent un obstacle à « un transfert de la vie familiale en Turquie »178. En effet indirectement, c'est également l'intérêt supérieur des enfants nés aux Pays-Bas que la Cour prend en compte, puisqu'elle constate qu'il serait difficile d'envisager un retour les concernant179. Elle énonce donc, que dans ces conditions, la venue de l'enfant concernée « aux Pays-Bas constituait le moyen le plus adéquat pour développer une vie familiale avec celle-ci d'autant qu'il existait, vu son jeune âge, une exigence particulière de voir favoriser son intégration dans la cellule familiale de ses parents, aptes et disposés à s'occuper d'elle »180. La Cour rejette donc, alors que cela constituait son raisonnement dans sa jurisprudence antérieure, la position de l'État qui reprenait l'analyse des arrêts précédents au double motif que : l'enfant « n'appartient plus, de facto, au cercle familial de ses

176 V. raisonnement inverse de la Cour notamment dans l'arrêtl précité.

177 V. à ce sujet l'arrêt CourEDH, 26 septembre 1997, Mehemi c. France, Recueil 1997-VI, p. 1971, § 36.

178 V. le raisonnement inverse de la Cour notamment dans l'arrêt Gûl précité.

179 A ce propos l'on peut se demander si la situation aurait été la même si le couple n'avait pas eu d'autres enfants nés sur le territoire néerlandais.

180 V. CourEDH, Sen, précité, § 40

parents » mais à celui de sa tante, les parents ayant volontairement provoqué la séparation, et il n'est pas apparu que « les requérants aient contribué, financièrement ou d'une autre manière, à l'éducation de leur fille » . A cela s'ajoute le fait que différents membres de la famille vivant en Turquie peuvent la prendre en charge et que leur fille n'est donc pas dépendante des soins de ses parents181. La Cour prend le contre pied de son analyse des arrêts précédents. Elle déclare que même si les requérants ont pris l'option de vivre séparée de leur fille, cette circonstance est intervenue dans la prime enfance de cette dernière et « ne saurait toutefois être considérée comme une décision irrévocable de fixer, à tout jamais, son lieu de résidence dans ce pays et de ne garder avec elle que les liens épisodiques et distendus, renonçant définitivement à sa compagnie et abandonnant par là toute idée de réunification de leur famille ». La Cour ajoute qu' « il en va de même de la circonstance que les requérants n'ont pas pu établir avoir participé financièrement à la prise en charge de leur fille »182. En l'espèce, l'État néerlandais avait donc l'obligation positive d'accorder l'autorisation de séjour à la fille de M. et Mme Sen.

En somme, sans aller jusqu'à poser un droit au regroupement familial découlant de l'article 8, et en conséquence analyser le refus d'un titre de séjour comme une ingérence injustifiée, la Cour reconnaît néanmoins l'obligation positive pour les États membres de « ménager un juste équilibre entre les intérêts des requérants, d'une part, et son propre intérêt à contrôler l'immigration, d'autre part » sans placer les étrangers devant le choix de renoncer soit à leur résidence sur le territoire de l'État concerné, soit à leur vie familiale183.

181 CourEDH, ibid., §30.

182 CourEDH, ibid., §41.

183 CourEDH, ibid., §41 : « en ne laissant aux deux premiers requérants que le choix d'abandonner la situation qu'ils avaient acquise aux Pays-Bas ou de renoncer à la compagnie de leur fille aînée, l'État défendeur a omis de ménager un juste équilibre entre les intérêts des requérants, d'une part, et son propre intérêt à contrôler l'immigration, de l'autre »

Section 2 : Le rôle de la Cour de justice de l'Union européenne

Après avoir conclu à la légalité de la directive 2003/86 du 22 septembre 2003 relative au regroupement familial. Le 27 juin 2006184, suite au recours en annulation déposé par le Parlement européen contre le Conseil, la Cour de justice a ainsi joué un rôle de gardienne des droits fondamentaux. La CJCE, en l'espèce, invitée à contrôler la légalité de la directive, accepte d'exercer son office de juge des droits fondamentaux, malgré le rejet du recours. Il convient dès lors, d'examiner le fondement de ce contrôle (§1), ainsi que le contenu de celui-ci (§2).

§ 1 : Le fondement du contrôle de la CJCE

Le passage de la politique de l'immigration du troisième au premier pilier185 a permis à la CJCE d'avoir un rôle actif concernant ce domaine. Elle était en effet totalement exclue dans le mécanisme du troisième pilier, sauf lorsque les conventions internationales susceptibles d'être adoptées prévoyaient explicitement sa compétence. Avec le premier pilier186, la Cour devient compétente dans les domaines de l'immigration et de l'asile, notamment pour statuer sur la validité et l'interprétation des actes pris tant par les institutions de la Communauté que par les États.

La CJCE est évidemment compétente pour examiner les actes communautaires. Elle le fut tout d'abord à l'occasion de la mise en oeuvre du droit communautaire primaire187 puis à l'occasion de celle du droit dérivé188. Surtout, elle va affirmer sa compétence dans l'examen des mesures nationales. En effet, dans l'affaire Wachauf189, la CJCE souligne que les « exigences de la protection des droits fondamentaux au sein de l'ordre juridique communautaire lient également les États membres lorsqu'ils mettent en oeuvre des réglementations communautaires », et la Convention européenne peut lui servir de point de repère pour opérer ce contrôle. A moins que la Cour de justice se place dans la position où elle condamne un État pour non-respect des droits fondamentaux alors même que cette violation découle de la transposition d'une directive, ce qui est peu probable,

184 CJCE, 27 juin 2006, Parlement c/ Conseil, C-540/03.

185 Justice et sécurité intérieure

186 ibid

187 CJCE, 28 octobre 1975, Roland Rutili c. Ministre de l'Intérieur, aff. 36/75, Rec., 1219.

188 CJCE, 15 mai 1986, Marguerite Johnston c. Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary, aff. 222/84, Rec., p.1651.

189 CJCE, 13 juillet 1989, Wachauf c. R.F.A., aff. 5/88, Rec., p. 2609.

notre intérêt va plutôt se porter sur la possibilité pour la Cour de justice de contrôler des actes communautaires dérivés. L'article 230 alinéa 1 du Traité sur l'Union européenne établit que la Cour de justice « contrôle la légalité des actes législatifs conjointement adoptés par le Parlement européen et le Conseil, des actes du conseil, de la Commission et de la BCE, autres que les recommandations et les avis, et les actes du Parlement européen destinés à produire des effets à l'égard des tiers. Elle contrôle aussi la légalité des actes des organes ou organismes de l'Union destinés à produire des effets juridiques à l'égard des tiers. ». Cet article ajoute à son alinéa 2, que la Cour « est compétente pour se prononcer sur les recours pour incompétence, violation des formes substantielles, violation du présent Traité ou de toute règle de droit relative à son application, ou détournement de pouvoir, formés par un État membre, le Parlement européen, le Conseil ou la Commission ».

§ 2 : Le contenu du contrôle

L'harmonisation des politiques migratoires par le Traité de Lisbonne est fondée sur l'article 63 bis point 2 a) qui prévoit d'arrêter des « mesures relatives aux conditions d'entrée et de séjour... y compris aux fins du regroupement familial ». L'adoption d'une directive à ce propos conduit donc la Cour de justice à consacrer le droit des étrangers au regroupement familial, à la suite du législateur.

L'arrêt du 27 juin 2006 se veut être délibérément solennel dans son énoncé comme dans sa nature. Formellement, il s'agit là d'un arrêt de grande chambre. La Cour de justice de l'Union européenne a entendu marquer son importance théorique et constitutionnelle en ouvrant son analyse au fond du recours « sur les normes de droit au regard desquelles la légalité de la directive peut être contrôlée ». Il est vrai que la Cour fait ici un pas considérable en faveur de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne. Ainsi, indique t-elle « s'agissant de la charte, elle e été proclamée solennellement par le Parlement, le Conseil et la Commission à Nice le 7 décembre 2000190. Si cette charte ne constitue pas un instrument juridique contraignant, le législateur communautaire a cependant entendu en reconnaître l'importance en affirmant au deuxième considérant de la directive que cette dernière respecte les principes qui sont reconnus non seulement par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, mais également, par la charte ».

Par ailleurs, l'objectif principal de la charte, ainsi qu'il ressort de son préambule est de réaffirmer

190 Ce n'est plus le cas depuis le Traité de Lisbonne

« les droits qui résultent notamment des traditions constitutionnelles et des obligations internationales communes aux États membres, du Traité sur l'Union européenne et des Traités communautaires, de la (...) Convention européenne des droits de l'homme, des chartes sociales adoptées par la communauté et par le Conseil de l'Europe, ainsi que la jurisprudence de la Cour et de la Cour européenne des droits de l'homme ». Plus loin, elle rappelle que « la charte en son article 7, reconnaît de même , le droit au respect de la vie privée ou familiale. Cette disposition doit être lue en corrélation avec l'obligation de prise en considération de l'intérêt supérieur de l'enfant reconnu à l'article 24 § 2 de ladite et en tenant compte de la nécessité pur un enfant d'entretenir régulièrement des relations avec ses deux parents, exprimée audit article 24 § 3 ». Que faut-il alors, tirer de ces formulations qui pour être essentielles, n'en semblent pas moins relativement ambiguës ?

Certes, le contexte juridique était un peu particulier, la directive 2003/86/CE du 22 septembre 2003, relative au regroupement familial, dont les articles 4 § 1, dernier alinéa et 6 et l'article 8, étaient attaqués par le Parlement européen, faisait elle-même référence à la charte dans le deuxième Considérant en indiquant que « les mesures concernant le regroupement familial devraient être adoptées en conformité avec l'obligation de protection de la famille et de respect de la vie familiale qui est consacrée dans de nombreux instruments du droit international. La présente directive respecte les droits fondamentaux et observe les principes qui sont reconnus, notamment par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme et par la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ». La directive, dans la lignée de l'accord inter institutionnel, se conforme donc aux droits et principes reconnus entre autres, par la charte. La première conséquence est que, la charte apparaît comme une des normes de droit auxquelles la directive peut être confrontée. Elle apparaît ainsi comme étant dotée d'une valeur juridique compte tenu du fait que la directive s'y réfère

Pour autant, l'énoncé jurisprudentiel, paraît dépasser le cas particulier de la directive en cause. Laisser envisager cette interprétation extensive de la dernière phrase du point 38 renvoyant à l'objectif principal de réaffirmation des sources traditionnelles des droits fondamentaux communautaires attribué à la charte. On en veut pour preuve les points 35 à 37 de l'arrêt dans lesquels la Cour rappelle à la fois sa propre jurisprudence, mais aussi l'article 6 § 2 du Traité sur l'Union européenne191. On peut sans doute en déduire que dorénavant, la charte des droits

191 Cf art. 6 § 2 du TUE qui dispose que « L'union adhère à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Cette adhésion ne modifie pas les compétences de l'Union telles qu'elles sont définies par les Traités »

fondamentaux sans se voir reconnaître une valeur juridique propre, peut avoir une fonction dans la jurisprudence de la Cour.

En somme, par l'intermédiaire de la Cour de justice, le droit communautaire confirme et consolide l'existence de ce droit de l'étranger, à la suite de l'affirmation expresse de son législateur. Et ce, contrairement à la jurisprudence européenne qui se veut être prudente à affirmer l'existence d'un droit au regroupement familial

Aussi, le droit au regroupement familial au sens de la directive 2003/86/CE est fondé sur l'obligation des États de protéger la famille et de respecter la vie familiale. Dans la directive 2003/109/CE, à l'instar de la directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leur famille, le droit au regroupement familial répond à un double objet : d'une part garantir le respect de la vie familiale et, d'autre part, garantir la liberté de circulation du résident de longue durée. Désormais, en droit communautaire, comme en droit européen, quel que soit le sujet de droit en cause, le droit au regroupement familial est donc clairement identifié comme un élément essentiel du droit au respect de la vie familiale. Il en est de même en droit interne.

Chapitre II : Le contrôle par les juridictions françaises du droit au regroupement familial

Le droit des étrangers étant un « droit transversal », le juge judiciaire se voit de temps à autre, être invité à se prononcer sur différentes questions, notamment en droit de la famille.

Plus généralement, le droit des étrangers pénètre bon nombre de règles civiles, commerciales et répressives dont l'application relève de la compétence du juge judiciaire. A ce titre, ce dernier est parfois amené à confronter la police des étrangers aux droits fondamentaux garantis par plusieurs instruments internationaux auxquels la France est partie. Nous pouvons alors nous demander dans quelle mesure le contrôle dit de « conventionnalité »192 a orienté, depuis la loi du 24 août 1993 la jurisprudence de la Cour de cassation en ce domaine, et ce notamment, sur celui du regroupement familial.

Les occasions pratiques d'exercer ce contrôle de conventionnalité dépendent de la compétence du juge judiciaire en droit des étrangers. Or, en dehors même du contentieux de la nationalité, un nombre assez important de questions intéressant la condition des étrangers lui incombe. Certes, lorsqu'il s'agit de remettre en cause la présence de l'étranger du territoire national, le juge judiciaire est incompétent pour apprécier la régularité de la mesure administrative d'éloignement, de même pour un refus d'accéder à la demande de regroupement familial. Toutefois, aux termes de l'article 66 de la Constitution, il est amené, en tant que gardien des libertés individuelles, à contrôler les modalités d'exécution de l'acte tandis que le juge répressif peut éloigner durablement l'étranger en lui infligeant une peine d'interdiction du territoire.

Mais, le rôle du juge judiciaire ne s'arrête pas là. Les litiges privées constituent en effet autant d'occasions pour les étrangers de revendiquer la jouissance des mêmes droits que les français. Il appartient dès lors au juge judiciaire de vérifier si le refus opposé à l'étranger de bénéficier de tel ou tel droit est légitime et proportionné, contentieux qui s'amplifie de nos jours, en particulier c'est le bénéfice de la solidarité nationale qui est refusé aux étrangers ou à leurs enfants mineurs.

Quant à la Cour de cassation, de 1993 à 2005, elle a d'abord estimé que l'ensemble des stipulations de la Convention internationale sur les droits de l'enfant ne créaient d'obligations qu'à la

192 Admis devant les juridictions judiciaires depuis le célèbre arrêt Jacques Vabre, Civ. 1Ere, 24 mai 1975, D. 1975, Jur. 497, concl. A. TOUFFAIT.

charge des États parties et ne pouvaient donc être invoquées directement devant les juridictions par des particuliers193. Puis, dans un revirement de jurisprudence intervenu à l'occasion de deux décisions du 18 mai 2005, elle a reconnu l'applicabilité directe de l'article 3.1 de la Convention internationale sur les droits de l'enfant et de l'article 12.2 relatif à la possibilité pour l'enfant d'être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l'intéressant194.

Depuis, la référence à la Convention sur les droits de l'enfant est devenue la règle dans certains contentieux notamment en cas d'application de la Kafala , c'est à dire l'adoption sans création d'un lien de filiation195.

En droit interne, contrairement au droit européen des droits de l'homme, est consacré un droit au regroupement familial. Facteur d'intégration196, le droit au regroupement familial a été consacré en droit interne en 1976. Par l'adoption du décret du 29 avril 1976197, le gouvernement français a institué un droit au profit des membres de la famille des étrangers titulaires d'un titre de séjour. L'admission et le séjour sur le territoire français ne pouvaient être refusées que pour l'un des six motifs exhaustivement énumérés. En 1980, le regroupement familial a été consacré par le législateur198. En 1993, les dispositions relevant jusqu'alors du règlement ont été insérées dans l'ordonnance du 2 novembre 1945199 dont les règles ont fait l'objet d'une codification à partir de

193 Civ. 1Ere, 10 mars 1993, S. Le Jeune c. Mme Sorel

194 Civ. 1Ere 18 mai 2005, Enfant Chloé X, arrêt n° 20613.

195 La kafala est une institution prévue notamment à l'article 46 du Code de la famille algérien, selon lequel une « personne s'engage à s'occuper bénévolement d'un autre » . Il s'agit d'un recueil d'enfant sans création de lien de filiation. Le problème en France est de savoir si un enfant algérien doit se contenter de cette institution, ou s'il a droit à une adoption au sens du droit français selon l'arrêt de la Cour de cassation , 1ere civ. 10 octobre 2006, enfant Hichem X . « L'article 46 du Code de la famille algérien autorise la Kafala, mais prohibe l'adoption ; attendu qu'en assimilant la Kafala à l'adoption simple pour considérer que la loi algérienne autorise l'adoption simple, alors que la Kafala ne crée aucun lien de filiation entre l'enfant et les personnes qui le prennent en charge, contrairement à l'adoption simple qui crée ce lien de filiation entre l'enfant et ses adoptants, l'arrêt de la Cour d'appel de Toulouse paraît entaché d'une erreur de droit » arrêt n°1486

La Cour de cassation refuse ainsi, de faire jouer l'ordre public à l'égard de la loi algérienne car cette dernière est conforme aux articles 20 et 21 de la Convention sur les droits de l'enfant.

196 Dans la circulaire du 28 février 2000 abrogée, « le regroupement familial est confirmé comme un facteur fondamental d'intégration » (Circulaire DPM/DM2-3/2000/114 et NOR/INT/D/00/00048 du 28 février 2000 relative au regroupement familial, p. 9). Dans la circulaire NOR/INT/D/05/00097/C du 31 octobre 2005 relative aux conditions d'examen des demandes d'admission au séjour déposées par des ressortissants étrangers en situation irrégulière dans le cadre des dispositions du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, le regroupement familial est également considéré comme un moyen de garantir « une bonne intégration de l'étranger qui souhaite rejoindre son conjoint en situations régulière », p. 6, point 2.2. Rappr. de la circulaire NOR/INT/D/02/00215/C du 19 décembre 2002 relative aux conditions d'application de la loi n°98-349 du 11 mai 1998 relative à l'entrée et au séjour des étrangers en France, p. 11, point 2.2.4.

197 Décret n°76-383 du 29 avril 1976 relatif aux conditions d'entrée et de séjour en France des membres des familles des étrangers autorisés à résider en France (JORF, 2 mai 1976, p. 2628) modifié par le décret n°84-1080 du 4 décembre 1984 (JORF, 5 décembre 1984, p. 3733).

198 Cf. l'article 2 de la loi n° 80-9 du 10 janvier 1980 relative à la prévention de l'immigration clandestine et portant modification de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour en France des étrangers et portant création de l'Office national d'immigration (dite loi Bonnet), JORF, 11 janvier 1980, p. 71.

199 Voir les anciens articles 29 et suivants de l'ordonnance du 2 novembre 1945.

2005. En le rattachant au droit de mener une vie familiale normale, tel qu'il est énoncé par la Constitution française, la Conseil d'État puis le Conseil constitutionnel ont respectivement reconnu que le droit au regroupement familial était un principe général du droit (Section 2) et un principe à valeur constitutionnelle (Section 1) .

Section 1 : Le regroupement familial : un principe à valeur constitutionnelle

Selon le Conseil constitutionnel, le droit de mener une vie familiale normale au sens du dixième alinéa du Préambule de la constitution de 1946, implique la faculté pour les étrangers en situation régulière de faire venir en France leur conjoint et les enfants mineurs, sous réserve des restrictions tenant à la sauvegarde de l'ordre public et à la protection de la santé publique. En 1993, dans une décision qui fonde le « statut constitutionnel » des étrangers200, le Conseil constitutionnel pose le principe en vertu duquel « si le législateur peut prendre à l'égard des étrangers des dispositions spécifiques, il lui appartient de respecter les libertés et droits fondamentaux de valeur constitutionnelle reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire de la République » ainsi que le droit d 'asile garanti par l'alinéa 4 du Préambule de 1946.

Dans le même temps, il constate que « aucun principe ni aucune règle de valeur constitutionnelle n'assure aux étrangers des droits de caractère général et absolu d'accès et de séjour sur le territoire national » et que « les conditions de leur entrée et de leur séjour peuvent être restreintes par les mesures de police administrative conférant à l'autorité publique des pouvoirs étendus et reposant sur des règles spécifiques »201. Comme l'avait fait quinze ans plutôt le Conseil d'État, le Conseil constitutionnel a fondé le droit au regroupement familial du conjoint et des enfants de l'étranger régulièrement établi en France sur le droit de mener une vie familiale au sens du Préambule de la Constitution de 1946.

Aussi, le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 20 novembre 2003202 en application du dixième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, a affirmé que: « la Nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement » ; « qu'il résulte de cette disposition que les étrangers dont la résidence en France est stable et régulière ont, comme les nationaux, le droit de mener une vie familiale normale », la Conseil constitutionnel ajoute que

200 B. GENEVOIS, « Un statut constitutionnel pour les étrangers », cité par S. SLAMA, « Immigration et Libertés », Pouvoirs 2009, p. 31.

201 Cons. constit. n°93-325, DC du 13 août 1993, in S. SLAMA « immigration et Libertés », Pouvoirs 2009 p. 31.

202 Cons. constit. Déc n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003

« aucun principe non plus qu'aucune règle de valeur constitutionnelle n'assure aux étrangers des droits de caractère général et absolu et de séjour sur le territoire national; qu'il appartient au législateur d'assurer la conciliation entre la sauvegarde de l'ordre public qui est un objectif de valeur constitutionnelle et les exigences du droit de mener une vie familiale normale ». Il en a été de même dans sa décision du 15 décembre 2005203, et du 15 novembre 2007204 sur la loi relative à la maîtrise de l'immigration, l'intégration et l'asile.

L'absence de référence à l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ne manifeste ni une défiance à l'égard du texte européen, ni une préférence nationale. N'étant pas le juge de la « conventionnalité » des lois, le Conseil constitutionnel ne peut pas fonder son raisonnement sur le droit au respect de la vie familiale au sens de l'article 8 de la Convention européenne. Néanmoins, il ne fait pas de doute que le droit à mener une vie familiale normale, constitutionnellement garanti et le droit au respect de la vie familiale conventionnellement garanti renvoient au même concept et reposent sur des préoccupations du même ordre. Le regroupement familial apparaît ainsi, comme un droit induit par le respect de la vie familiale des étrangers.

Section 2 : Le regroupement familial : un principe général du droit

Le Conseil d'État a fait du regroupement familial, un principe général de droit. Ainsi, dans ses conclusions sur l'affaire GISTI de 1978205, le commissaire du gouvernement Dondoux a défendu l'idée selon laquelle le droit à mener une vie familiale normale impliquait le droit de vivre en famille : « pour que l'individu se développe il faut qu'il puisse créer une famille et, pour que la famille, une fois constituée, puisse elle-même se développer, il faut que rien n'entrave son évolution et, notamment, qu'elle ne soit artificiellement séparée »206. C'est pourquoi, il a incité le Conseil d'État à reconnaître « qu'il existe, en vertu du Préambule de 1946, un principe qui a trait à l'existence même de la famille, et qui reconnaît à tout individu le droit de mener, notamment en créant une famille et en vivant avec elle, une existence et une vie familiale normales ». S'interrogeant ensuite sur la portée du droit à une vie familiale normale garanti par la Constitution française, il a admis que certains principes proclamés par le Préambule de la Constitution de 1946

203 Cons. const. 15 décembre 2005, déc. n° 2005-528, JORF, 20 décembre 2005, p.19561 ;

204 Cons. constit. N° 2007-557 du 15 novembre 2007, JORF 21 novembre 2007 p. 19001.

205 Cf. supra p.2

206 Dondoux, conclusions sur CE, 6 novembre 1978, Rec. Lebon, pp. 493-507, spéc. p. 502.

ne concernaient que les nationaux207. Mais, il a observé que l'essentiel des dispositions du Préambule avait une portée générale208. En ce qui concerne le droit à mener une vie familiale normale, le commissaire du gouvernement en a déduit qu'il n'avait pas été réservé aux seuls nationaux et qu'il visait toute personne.

Cette position a été suivie par le Conseil d'État. Dans son arrêt du 8 décembre 1978, il a affirmé qu'il « résulte des principes généraux du droit et, notamment, du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 auquel se réfère la Constitution du 4 octobre 1958, que les étrangers résidant régulièrement en France ont, comme les nationaux, le droit de mener une vie familiale normale » avant de préciser « que ce droit comporte, en particulier, la faculté pour ces étrangers, de faire venir auprès d'eux leur conjoint et enfants mineurs »209; Cette position avait été retenue un an plus tôt par le Conseil d'État alors saisi en qualité d'autorité consultative à propos du projet de décret adopté le 10 novembre 1977 relatif aux conditions d'entrée et de séjour en France des étrangers résidant régulièrement en France avaient le droit de mener une vie familiale normale, ce droit comportant en particulier la faculté de se faire rejoindre par leur conjoint et enfants mineurs. Partant, le Conseil d'État en avait déduit que le gouvernement ne pouvait pas interdire par voie de mesure générale l'occupation d'un emploi par les membres des familles des ressortissants étrangers car une telle règle était de nature à restreindre la portée du droit au regroupement familial210

Par ailleurs, le Conseil d'État a estimé que le refus d'accorder le visa par les autorités consulaires aux bénéficiaires de la procédure de regroupement familial, porte atteinte aux droits des requérants à mener une vie familiale normale211. En revanche dans une autre de ses décisions, le Conseil d'État a considéré qu'en application de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, il appartient à l'autorité administrative qui envisage de procéder à l'éloignement d'un ressortissant étranger en situation irrégulière d'apprécier si, eu égard notamment à la durée et aux conditions de son séjour en France, ainsi qu'à la nature et à l'ancienneté de ses liens familiaux

207 Il a notamment visé les dispositions relatives à la solidarité et à l'égalité des Français devant les charges résultant des calamités nationales.

208 A l'appui de cette affirmation, il a souligné que le Préambule de la Constitution de 1946, « fidèle à une tradition qui conduisait en son temps à déclarer solennellement les droits de l'homme - pas seulement ceux du citoyen - proclame des principes qui, quant à leurs bénéficiaires, dépassent en général le cadre de nos frontières ».

209 CE, Ass. 8 décembre 1978, req. n° 10097, 10677 et 10979, GISTI et autres, Rec. Lebon, pp. 493-507, concl. Dondoux ; AJDA 1979, pp. 38-39, chron. Générale de jurisprudence administrative française, obs. J. DUTHEILLET de LAMOTHE et Y. ROBINEAU.

210 CE, Ass. Avis, 27 octobre 1977, GISTI, cité in M. LONG, P. WEIL, G. BRAIBANT, P. DELVOLVE et B. GENEVOIS, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative française, Sirey, coll. Droit public, 9e éd., 1990, p. 693.

211 CE, 27 mars 2009, Benerab, req. n°286886, Gaz. Pal., 19 septembre 2009, n° 262 p. 18.

sur le territoire français, l'atteinte que cette mesure porterait à sa vie familiale serait disproportionnée au regard des buts en vue desquels cette décision serait prise. La circonstance que l'étranger relèverait, à la date de cet examen, des catégories ouvrant droit au regroupement familial ne saurait, par elle-même, intervenir dans l'appréciation portée par l'administration sur la gravité de l'atteinte à la situation de l'intéressé. Cette dernière peut, en revanche, tenir compte le cas échéant, au titre des buts poursuivis par la mesure d'éloignement, de ce que le ressortissant étranger en cause ne pouvait légalement entrer en France pour y séjourner qu'au seul bénéfice du regroupement familial et qu'il n'a pas respecté cette procédure212.

En somme, le Conseil d'État dans son rôle de contrôler de l'administration, et en reconnaissant le droit au regroupement familial sur le fondement de l'alinéa 10 du Préambule de la Constitution de 1946, la haute juridiction administrative213 indique clairement que ce droit est un attribut du droit de mener une vie familiale dont la substance se retrouve dans le droit au respect de la vie familiale, au sens de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des

droits de l'homme et des libertés fondamentales.

212 CE, 28 décembre 2009, Mme Boudaa, req. n° 308231, Gaz. Pal. 28 janvier 2010, n°28, p.12.

213 Les juridictions du fond admettent également que le droit de mener une vie familiale normale comporte en particulier la possibilité pour les étrangers résidant régulièrement en France, de faire venir leur conjoint et leurs enfants mineurs ( Voir not. : TA Versailles, 30 décembre 1996, req. n° 96574, Mensah c. Préfet du Val d'Oise, Gaz. Pal. 1997, 2, panor. dr. adm., p. 183).

TABLE DES MATIERES

INTRODUCTION 1

1ere Partie : ENCADREMENT DE LA NOTION DE REGROUPEMENT FAMILIAL 12

Chapitre 1 : Une vision restrictive du droit au regroupement familial en droit français 15

Section 1 : Les bénéficiaires du droit au regroupement familial 15

§ 1 : La notion de conjoint 16

A : Le droit au regroupement familial du conjoint 17

B : La question du droit au regroupement familial du concubin et du partenaire 21

1- L'exclusion du partenaire et du concubin du regroupement familial 22

2- Une exclusion discutable 23

§ 2 : Une sélection parmi les membres de famille du regroupant 24

A : Le principe de l'exclusion des enfants majeurs 24

B : Le regroupement familial réservé aux enfants mineurs 26

1- Les enfants nés d'un membre du couple 26

2- Les enfants « recueillis » 31

Section II : Le réfugié et l'apatride dans le regroupement familial 33

Section III : Des conditions strictes d'exercice du droit au regroupement familial 35

§ 1 : Des conditions difficiles à remplir par le regroupant 35

A : Un logement adéquat 35

B : Des ressources financières stables 36

§ 2 : Des délais d'attente important 37

Chapitre II : Vers une harmonisation européenne de la notion de regroupement familial 38

Section I : Le pacte européen sur l'immigration et le programme pluriannuel de la commission européenne 39

§ 1 : Le dispositif du pacte européen applicable au regroupement familial 39

§ 2 : Les perspectives de la commission sur la notion de regroupement familial 40

Section II :Le regroupement familial et le droit communautaire 41

IIe partie : LE CONTRÖLE JURIDICTIONNEL DU REGROUPEMENT FAMILIAL 45

Chapitre 1 : Le contrôle du regroupement familial par les juridictions européennes 46

Section I : Le contrôle exercé par la Cour européenne des droits de l'Homme

§ 1 : Une attitude restrictive vis à vis du regroupement familial

§ 2 : Une inflexion de la jurisprudence : l'arrêt Sen du 21 décembre 2001

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48
51

Section 1I : Le rôle de la Cour de justice de l'Union européenne

54.

§ 1 : Le fondement du contrôle de la CJCE

54

§ 2 : Le contenu du contrôle de la CJCE

55

Chapitre II : Le contrôle par les juridictions française du droit au regroupement familial

58

Section 1 : Le regroupement familial : un principe à valeur constitutionnelle

60

Section II : Le regroupement familial : un principe général du droit

61

BIBLIOGRAPHIE

66

TABLE DE JURISPRUDENCE

72

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- Les principes généraux du droit applicables aux réfugiés et le principe de l'unité de famille, RD pub. 1996, pp. 1379-1404

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- Site de la CEDH : http://curia.eu.int

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TABLE DE JURISPRUDENCE

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Cour administrative d'appel

- CAA Lyon, 17 juillet 2008, Mme Fatma Benzekhroufa, www.legifrance.gouv.fr

- CAA Lyon, 17 juillet 2008, Mme Farida Ducrocq, www.legifrance.gouv.fr

- CAA Lyon, 1er juillet 2008, M. Hocine Sellami, www.legifrance.gouv.fr

- CAA Marseille, 17 juin 2008, Préfet des Pyrénées Orientales c. M. Abdelkader Bouaziz,

www.legifrance.gouv.fr

- CAA Versailles, 12 mai 2006, Préfet de la Seine-Saint Denis c. Bouarifi,

www.legifrance.gouv.fr

- CAA Bordeaux, 27 décembre 2006, Boutrad c. Préfet de Gironde, www.legifrance.gouv.fr

Tribunaux administratifs

- T A Dijon, 9 février 2006, req. n° 0500624 et 0500918, M. et Mme Naciri, Rec Lebon, T., p.899

- T A Amiens, 27 février 1997, n°961779, Bakary c. Préfet de l'Oise, Gaz. Pal. 1997, 2, panor, dr. adm. p. 201

- T A Versailles, 30 décembre 1996, req. n° 96574, Mensah c. Préfet du Val d'Oise, Gaz. Pal. 1997, 2, panor. dr. adm., p.183

- T A Limoges, 24 juin 1993, Merouani, JCP G 1994, IV, 744, pp. 97-98

Cour de cassation

Première Chambre civile

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- Cass. Civ. 1Re, 10 mai 2006, 2 espèces, AJ fam., octobre 2006, pp. 374-376, obs. A. Boiché

dr. fam., septembre 2006, comm. n° 178, pp. 34-36, note M. Farge ; JCP G 2006, II, 10165, pp. 1903-1906, note T. Azzi ; RJPF, septembre 2006, pp. 17-18, obs. T. Garé.

- Cass. Civ. 1re, 17 février 2004 (quatre arrêts), AJ fam., avril 2004, pp. 140-141, obs. S. David, JCP, G 2004, II, 10128, pp. 1481-1487, note H. Fulchiron