L'article 10 de la constitution du 18 février 2006 face à la problématique de la double nationalité

2. Cas des personnes morales

- Inapplicabilité du concept de nationalité ; transposition.

Les personnes morales n'étant que des entités abstraites, les faits sociologiques de rattachement qui sont à la base du lien de nationalité des personnes physiques ne peuvent s'appliquer à elles. Elles n'ont en particulier ni histoire collective, ni culture, ni mentalité et elles ne font pas partie de la population constitutive d'un Etat ; seuls existent des biens situés sur les territoires de tel Etat et indirectement possédés par les individus de telle ou telle nationalité. Néanmoins, la reconnaissance de la personnalité juridique à certains groupements entraîne de manière naturelle au regard de la jouissance des droits et du bénéfice de la protection diplomatique.

- Jouissance des droits.

Dès lors que l'on reconnaît à certaines entités l'aptitude à être titulaires des droits dont jouissent les personnes physiques et que l'on distingue parmi celles-ci les nationaux des étrangers, force est de procéder à une discrimination du même ordre parmi les personnes morales. Ainsi, lorsque des activités réservées aux nationaux sont susceptibles d'être exercées sous forme sociale, il convient de savoir si certaines sociétés ne doivent pasêtre considérées comme « étrangères » au regard de cette activité. On est également amené à s'interroger sur la « nationalité » d'une personne morale chaque fois que le statut des étrangers varie selon leur origine : lorsque deux Etats conviennent par traité d'accorder certains avantages particuliers à leurs nationaux, il est nécessaire de déterminer le critère qui permettra à des personnes morales de s'en prévaloir. Mais à la différence de ce qui est le cas pour les personnes physiques, il n'existe pas de texte général définissant les sociétés ; mais, même dans ce domaine, lorsqu'une société contrôlée par des étrangers est intégrée à l'économie locale, il peut paraitre inopportun de la considérer comme étrangère^24(*). En droit conventionnel, chaque traité est susceptible d'énoncer ses propres critères. En définitive, la nationalité d'une personne morale peut être déterminée différemment selon le droit dont la jouissance est envisagée. Et en toute hypothèse, la question de la « nationalité » des personnes morales aux fins de la jouissance desdroits ne relève pas du droit de la nationalité mais du statut des étrangers.

- Protection diplomatique.

Les personnes morales sont susceptibles d'exercer des activités internationales et en particulier d'effectuer des investissements dans un pays autre que celui où elles sont constituées. A l'occasion de ces activités, elles peuvent être amenées à se plaindre du traitement qu'elles subissent de la part de l'Etat d'accueil ; La question se pose alors de savoir si un Etat peut prétendre exercer la protection diplomatique pour le compte de la personne morale. La pratique internationale admet l'exercice de la protection diplomatique pour le compte d'une personne morale, en particulier d'une société. Elle considère que le droit de l'exercer appartient au premier chef à l'Etat dans lequel la société a été constituée, qualifié de ce fait d'Etat « national » de celle-ci.Il arrive cependant, notamment dans une société de capitaux, que les sociétés aient une autre nationalité que celle de l'Etat de constitution de la société ; celui-ci, pour cette raison, s'abstiendra d'exercer la protection demandée. Mais la CIJ a déclaré, devant ce cas de figure, qu'il ne serait recevable à le faire que dans des circonstances spéciales, telles que la disparition de la société ou le fait que l'Etat national de la société n'aurait pas qualité pour agir en faveur de celle-ci^.. C'est bien reconnaitre qu'existe une certaine nationalité de la personne morale, déterminée par le lieu de constitution.

Le centre international de règlement des différends relatifs aux Investissement (CIRDI), né de la Convention de Washington de 1965 a pour but de substituer à la protection diplomatique un règlement direct par arbitrage entre les investisseurs (plus fréquemment personnes morales que personnes physiques) et les Etats. La convention définit le ressortissant d'un Etat contractant notamment comme « toute personne morale qui possède la nationalité d'un Etat contractant autre que l'Etat partie au différend... (art.25.2.b).

* 24 On appliquera alors le critère du siège social. Ce critère est également usité pour déterminer la loi à laquelle obéit le fonctionnement de la société (en France, art.3 de la L. du 24 juillet 1966) ; mais il s'agit dans ce cas de conflits de lois, non de jouissance des droits.