De la responsabilité pénale des commissaires aux comptes en droit OHADA

Chapitre I. OBSERVATIONS SUR LE DROIT PENAL DES AFFAIRES DE L'OHADA

Le droit pénal des affaires de l'OHADA est marqué par une option qui, même si elle paraît assez originale, n'en recèle pas moins quelques incohérences du point de vue de la politique criminelle. En effet, si la politique criminelle apparaît, selon Marc ANCEL comme « une stratégie méthodique de réaction anticriminelle», il est difficilement concevable de soumettre les deux éléments de sa structure que sont le phénomène criminel et la réponse de politique criminelle à une logique différente^((*)21) .Telle est cependant la stratégie qui a été adoptée par le législateur de l'OHADA pour venir à bout de la délinquance d'affaire. Celle-ci a consisté à harmoniser ^((*)22)les infractions d'affaires dans l'espace communautaire (section 2) et à laisser le soin aux Etats parties de déterminer librement les sanctions qui leur sont applicables. De cette option pourrait résulter une certaine hétérogénéité des sanctions qui seront déterminées par les Etats (section 3) dont découle la responsabilité pénale (section 1)

Section I : LA RESPONSABILITE PENALE EN DROIT PENAL DES AFFAIRES OHADA.

De manière liminaire mais profondamentale, le droit pénal ou droit criminel est l'ensemble de règles juridiques de fond et de forme organisant la réaction de l'Etat à l'encontre des délinquant et des infractions.

A côté de ce droit commun se situe un autre plus spécial, en raison des caractères spécifiques qui le composent, à savoir les relations complexes qui s'établissent entre personnes morales et personnes physiques , homme d'affaires et simple particuliers, employeur et employé : c''est le droit pénal des affaires. Pour sa part le professeur MUANDA, le droit pénal des affaires est un droit spécial aux affaires..., c'est le droit pénal spécial applicable aux principales opérations d'affaires.^((*)23)

Aussi bien, le besoin de protection des intérêts économiques et individuels, la nécessité d'attirer les investisseurs et partenaires économiques dans la sous-région a amené le législateur Ohadien à encadrer un droit pénal des affaires, à travers les différents Actes Uniformes qui y sont en vigueur et en laissant le soin à chaque pays membre d'organiser la répression des différentes infractions.

La responsabilité pénale n'échappe pas au droit des affaires , la faute demeurant le fondement principal de cette responsabilité ; c'est ainsi que nous examinerons ce droit commun de la responsabilité pénal en droit des affaires. (§.1.) et le particularisme de la responsabilité pénale en droit des affaires OHADA. (§.2).

§.1. Le Droit Commun de la Responsabilité Pénale dans le Droit Pénal des Affaires.

Sous cette rubrique nous gloserons de manière successive des éléments constitutifs de la responsabilité pénale (A), ainsi que les éléments affectant la responsabilité pénale(B).

A. ELEMENTS CONSTITUTIFS DE LA RESPONSABILITE PENALE.

Pour parler aisément de la responsabilité pénale, il faut que ses éléments constitutifs soient réunis, c'est ainsi, pour qu'une infraction soit constituée, il faut en principe un élément légal (1) et un élément matériel (2) Lesquels forment c'est ce qu'on appelle « élément objectif » ; et un élément moral (3). Doctrinalement appelé « élément subjectif ».

1. Elément légal

L'élément légal suppose la définition ou la détermination des incriminations par la loi. Il découle du principe de la légalité des délits et des peines que la première condition d'existence de l'infraction est la loi violée.

Sans reprendre ici les nombreuses discussions terminologiques auxquelles cette matière a donné lieu, nous considérons que l'élément légal de l'infraction comprend d'une part, comme le démontre L.JIMENEZ DE ASUA « l'anti juridicité » ^((*)24)et d'autre part, le fait qu'il soit passible d'une peine prévue par la loi, qui sont les deux pôles de droit pénal.

Une fois cette double condition remplie, l'exigence de l'élément légal se révèle encore négatif lorsque surgit une cause de justification qui rend l'acte conforme à la loi.

2. Elément matériel

Pour éviter les procès de tendance et d'opinion et donc arbitraire, toute infraction pour être objectif et faire l'objet des poursuites doit être révélée à l'extérieure par un fait matériel objectivement constatable, la simple pensée infractionnelle ne suffit guère, il faut la déduction de l'incrimination par un élément ; c'est élément est matériel.

Dans une perspective extensive, l'élément matériel de l'infraction comprend tout ce qui se rattache à la réalisation de l'infraction à l'exception de l'élément moral ^((*)25)car dit le Professeur NYABIRUNGU la loi ne secrète ni les reins ni le coeur. Elle attend pour intervenir, que la résolution criminelle se manifeste par des actes extérieurs. L'élément matériel, c'est le fait extérieur par lequel l'infraction se révèle et, pour ainsi dire prend corps.^((*)26) Le droit pénal requiert l'accomplissement d'un acte, c'est -à-dire une réalisation, une manifestation, je dirais mieux un événement dans le monde extérieur, car sont donc en principe exclues les pensées e t les opinions car la criminalité dite intellectuelle reste non punissable.

Pour nous en effet, l'élément matériel doit consister à un fait ou un amas de faits générateurs d'habitudes ; aussi variable que les infractions sont multiples en droit des affaires. En fait lorsqu'on parle de l'élément matériel, l'on fait allusion au mode d'exécution, aussi l'élément matériel d'une infraction peut être une action (Commission ou infraction de commission) ou une abstention (infraction d'omission).^((*)27)

L'élément matériel d'une infraction peut être un acte positif accomplis dans un but contraire à l'intérêt de celle-ci et dans un intérêt personnel (comme abus de biens sociaux ou de crédit de la société par les dirigeants.)

L'élément matériel peut être aussi un comportement négatif (comme le défaut d'immatriculation ou défaut d'inscription qui consiste à ne accomplir les formalités requises). Mais les éléments objectifs seuls ne sont pas suffisant à l'accomplissement de l'infraction s'ils ne sont pas adjoint de l'élément moral ou intentionnel mieux intellectuel.

3. Elément moral

Bien qu'aucun texte légal n'en ait expressément consacré l'exigence, il est traditionnellement admis en droit Congolais qu'il ne saurait y avoir d'infraction purement matérielles, c'est-à-dire d'infractions qui existeraient par le seul fait qu'ait été matériellement accompli un acte interdit par la loi. Aux éléments légal et matériel (élément objectif), il convient dès lors d'ajouter un troisième élément « subjectif » : élément moral à l'absence du quel toute forme de condamnation pénale peut apparaitre radicalement injuste, voir inutile.^((*)28)

Pour que l'agent réponde de l'infraction dit le professeur NYABIRUNGU, il ne suffit pas d'établir l'élément légal et matériel , ni même établir son imputabilité , il faut encore prouver l'élément moral, c'est -à-dire la faute , l'état d'âme, la tournure d'esprit, socialement répréhensible même moralement qui aura accompagné et caractérisé son activité délictueuse.^((*)29)

En droit pénal des affaires pour qu'une infraction soit constituée, il ne suffit pas que l'agent en soit l'auteur matériel. L'acte n'est constitutif d'une infraction punissable que s'il émane d'un commerçant, personne physique ou morale ayant toutes ses facultés mentales. ^((*)30); les peines seront prononcées donc qu'à l'encontre des personnes pénalement responsable.

Pour qu'il ait responsabilité pénale , il faut donc qu'il y ait à la fois imputabilité et culpabilité, l'infraction ici peut être intentionnelle ou non intentionnelle.

Elle est intentionnelle lorsqu'elle requiert chez l'agent l'intention de commettre l'acte. Cette infraction suppose que l'auteur ait voulu un résultat et qu'il agisse en vue de ce résultat, c'est le cas notamment de la distribution des dividendes fictifs , l' infraction de simulation de souscription ou de versements, le délit de publication de faits faux,...

Elle est par contre non intentionnelle lorsqu'elle est indépendante de l'intention de l'auteur et est réprimée en raison de la seule violation des dispositions légales ; c'est le cas notamment des infractions relatives à l'augmentation du capital, le délit de négociations des titres, le délit d'émission,...

En conséquence , dès que les éléments matériels d'une infraction sont établis, il ne reste qu'à prouver que l'auteur a volontairement commis les faits caractérisant les éléments constitutifs de l'infraction. Et qu'ils les a commis avec l'intention que ces faits auront pour conséquence la réalisation de l'infraction.^((*)31)

* ⁽²¹⁾P.G.POUGOUE, F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU et Al, op.cit, p.227.

* ⁽²²⁾Voir M.DELMAS-MARTY, op.cit, p.240, selon qui « l'harmonisation ne veut pas dire unification. Elle admet les différences et les organes ».

* ⁽²³⁾D.J. MUANDA NKOLE WA YAHVE, L'Escroquerie et la distribution des dividendes fictifs en droit pénal des sociétés issu de l'Ohada : esquisse d'une théorie de droit pénal Congolais des Sociétés, FENACO, Kinshasa,2010 p.9.

* ⁽²⁴⁾L. JIMENEZ DE ASUA Cité par Fr. TULKENS et M.V DE KERCHOVE, Introduction au Droit Pénal : aspects juridiques et criminologiques, 5^ème éd., Story Scientia , Bruxelles, 1999, p.278.

* ⁽²⁵⁾Idem , p.298.

* ⁽²⁶⁾NYABIRUNGU MWENE SONGA, Droit Pénal Général Zaïrois, 1^ère éd.,DES, Kinshasa, 1989, p.145.

* ⁽²⁷⁾Idem, p.146.

* ⁽²⁸⁾Fr. TULKENS et M. V. DE KERCHOVE, op.cit p.324.

* ⁽²⁹⁾NYABIRUNGU MWENE SONGA, op.cit, p.255.

* ⁽³⁰⁾KALATA, La responsabilité pénale dans le droit des affaires ohada, in www.google.com, p.5.

* ⁽³¹⁾KALATA, op.cit, p.6.