les enquêtes de concurrence

Section II- Les limites des droits des enquêteurs

Il nous est permis de faire la distinction entre deux moyens de limitation des facultés imparties aux enquêteurs. Le premier se rapporte aux voies ouvertes devant les entreprises pour attaquer certains actes et décisions pris lors des opérations d'enquêtes (paragraphe I). A côté de ces limites à caractère judiciaire, se présentent d'autres limites qu'on peut juger d'extrajudiciaires (paragraphe)

Paragraphe II - les limites extrajudiciaires

Comme il a été déjà dit, l'accent sera mis, vis-à-vis des frontières à ne pas affranchir dans le cadre de mise en oeuvre des droits des enquêteurs, sur les visites et saisies, étant d'une importance et sensibilité accrues. Les visites, en droit marocain comme en droit communautaire, peuvent être accomplies dans les locaux professionnels et non professionnels, de telle sorte que l'article 21 du Règlement N°1/2003 et l'article 65 de la loi marocaine autorisent les enquêteurs de procéder à des inspections dans d'autres types de locaux « y compris au domicile des chefs des dirigeants et des autres membres du personnel des entreprises et associations d'entreprises. Toutefois, les pouvoirs des agents sont limités par l'absence de droit de fouille^217(*). Cette limite a pour conséquence que, pour avoir accès à un document, les agents doivent l'identifier précisément.

Par contre, les agents de la DGCCRF ont, eux, un véritable droit de fouille des locaux dès lors qu'il s'inscrit dans le cadre de l'ordonnance initiale ou d'une autorisation complémentaire du juge. Ce droit est néanmoins assorti de certaines restrictions. À cet égard, le droit de fouille ne pourra être exercé sur les effets strictement personnels tels qu'un sac à main, ou encore ne pourra donner lieu à une fouille au corps^218(*).

En synthèse, nous disons qu'il y a deux sortes de contraintes qui s'imposent aux enquêteurs lors des visites et saisies. Il s'agit des contraintes liées aux obligations des enquêteurs (A) et des contraintes liées aux droits des entreprises (B).

A- contraintes liées aux obligations des enquêteurs

Dans le cadre des enquêtes lourdes, les enquêteurs procèdent à la visite de tous lieux et à la saisie des documents, quel qu'en soit le support, à savoir, cahiers, livres de comptes, factures, comptes-rendus de réunions, agenda, organizer...etc.

En ce qui concerne les documents informatiques et messageries électroniques, les enquêteurs peuvent décider d'extraire certains documents qu'ils ont identifiés par des mots clés et de les imprimer ou bien les copier sur des CD-ROM ou sur DVD. Ils disposent aussi du droit de saisir tous supports, c'est à dire, de saisir notamment des disques durs physiques. L'exercice de ces attributions est borné par des considérations inhérentes notamment au respect de la vie privée, à la loyauté et au devoir de garder le secret professionnel.

a- contraintes liées au respect de la loyauté et de la vie prive

Premièrement, La loyauté dans la recherche de la preuve consiste dans l'interdiction d'utiliser la forme des questions orales au-delà de certaines limites. Il s'agit de l'obligation du respect du droit de ne pas s'auto incriminer et/ou de poser des questions ambiguës^219(*).

Le droit de ne pas s'auto incriminer est en effet reconnu par la plupart des systèmes juridiques (notamment le Droit français et le Droit américain), à tout le moins dans le cadre des procédures pénales, et il figure également dans le Pacte International relatif aux droits civils et politiques des Nation Unies : « toute personne accusée d'une infraction pénale a droit, en pleine égalité, au moins aux garanties suivantes : (...) à ne pas être forcée de témoigner contre elle-même ou de s'avouer coupable ».^220(*)Il se peut aussi qu'une personne donne sans le savoir des renseignements pouvant l'incriminer.

En outre, le droit de ne pas s'auto incriminer n'est pas formellement inscrit dans la CESDH, mais la jurisprudence développée par la CEDH l'a consacré de la manière la plus nette. Des normes internationales généralement reconnues qui sont au coeur de la notion de procès équitable »^221(*). Mais La reconnaissance d'un droit de ne pas fournir des documents incriminants poserait, en effet, plusieurs séries de problèmes. Au-delà du risque de priver largement les inspections de leur utilité, l'application d'un tel droit dans le contexte des procédures de concurrence communautaires ne va pas de soi compte tenu du fait que ce droit n'est généralement reconnu que dans un cadre pénal, au bénéfice des personnes physiques et uniquement s'agissant de déclarations, non de documents.

Au contraire la Cour considère que l'entreprise a une obligation de collaboration active qui implique qu'elle tienne à la disposition de la Commission tous les éléments d'information relatifs à l'objet de l'enquête^222(*). De même, la Commission peut demander des informations factuelles, mais ne peut poser des questions portant sur la finalité du comportement poursuivi, ni amener l'entreprise à avouer sa participation à une infraction^223(*).

Deuxièmement, le droit au respect de la vie privée, constitutionnellement reconnu au Maroc, est notamment reconnu par l'article 8 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme (CESDH).

Ce droit concerne les personnes physiques et morales. Donc qu'il s'agisse des entreprises et associations d'entreprises ou de personnes physiques^224(*).

Dans ce cadre du respect de la vie privée, la loi marocaine reconnaît quant à elle dans son article 65 de la loi 06-99, notamment son alinéa 4, que la visite ne peut commencer avant cinq heures ou après vingt et une heures.

Cependant l'article 62 de la procédure pénale précise que « la perquisition domiciliaire ne peut commencer avant six heure du matin et après vingt heure du soir... sauf pour les opérations qui ont commencé dans les heures légales peuvent être continues sans arrêt».  

Il résulte toutefois, un certain décalage concernant l'heure du commencement entre la loi de la concurrence et la procédure pénale marocains.

En droit français la visite, qui ne peut commencer avant six heures ou après vingt et une heures, est effectuée en présence de l'occupant des lieux ou de son représentant. En cas d'impossibilité, l'officier de police judiciaire requiert, comme en droit marocain, deux témoins choisis en dehors des personnes relevant de son autorité, de celle de l'administration de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes ou de celle du Conseil de la concurrence^225(*). Pour la durée de l'opération, la doctrine française estime que l'inspection se poursuivra le plus souvent toute la journée, voire sur deux à trois jours^226(*).

b- le respect du devoir de garder le secret professionnel

Le principe de tenir le secret professionnel, pendant le déroulement des opérations de visites et saisi, posé par l'article 15 du code de la procédure pénale^227(*), est une obligation qui s'impose aux enquêteurs, l'occupant des lieux ou son représentant ainsi qu'à l'officier de police judiciaire^228(*). En outre, dans le cadre des enquêtes préparatoires et préliminaires, réalisées par le CC, avant ou bien après les enquêtes lourdes, le respect du secret professionnel doit être observé. Il est de même dans le cadre de la procédure contradictoire du CC, où l'interdiction est faite au président du Conseil de la concurrence de communiquer toute pièce mettant en jeu le secret.

De même sera punie d'une amende de 10.000 à 100.000 dirhams la divulgation par l'une des parties en cause des informations concernant une autre partie ou un tiers et dont elle n'aura pu avoir connaissance qu'à la suite des communication ou consultations auxquelles il aura été procédé229(*).

Le personnel chargé de l'enquête doit concerter, tout au long de ses activités, avec les collaborateurs et salariés de ou des entreprises sujettes de visites ou saisies. Cependant, en pratique, une entreprise qui refuserait, prévalant ses droits, de donner droit aux demandes des inspecteurs d'ouverture d'une armoire visés ou d'accès à des ordinateurs désignés s'exposerait au risque de délit d'entrave. Mais faut-il prendre en considération, durant les visites et saisies, les droits et intérêts des entreprises ?

* ²¹⁷ Nathalie J. D.; op. cit p. 99.

* 218 Com, 19 déc. 1995, pourvoi n° 94-10. 581 e.a. ;

www.fidal.fr/file_download.php?filename=_fileup/actualite/FIDAL_Presse_Mai_2008_Concurrences.pdf -

* 219 Ibid. p255.

* 220 Pacte de 1966 accessible sur le site du Haut Commissariat des Nations Unies aux Droits de l'Homme, http://www.unhchr.ch, Article 14(2) g.

* 221 Ibid.; p. 37.

* 222 CJCE, arrêt du 18 octobre 1989, Orkem, aff.374/87, Rec. P. 3283, voir également TPI, arrêt du 8 mars 1995, Société Générale, aff. T-34/93, Rec. P. II-545. in les inspections de la concurrence, ibid. p. 39.

* ²²³ Nathalie J. D. op. cit. p. 40 ; pour plus de précision voir p. 255.

* ²²⁴ CJCE, arrêt du 17octobre 1989, Dow Chemical Iberica e.a., Rec. P. 3165, voir également CJCE, arrêt DU 26 JUIN 1980 ? National Panasonic, aff. 136/79, Rec. P. 2033 ; in« Les inspections de concurrence » ; Nathalie JALABERT-DOURY; op. cit. p. 33.

* 225 Selon l'alinéa 6 de l'article L450-4 du code de commerce français.

* ²²⁶ Nathalie J. D. op. cit. p. 65. 

* ²²⁷ BO. N° 5078 du 30 janv. 2003. p. 315.

* ²²⁸ En vertu des dispositions de l'article 65 al. 5. seuls les personnes cités peuvent prendre connaissance des pièces et documents avant leur saisie.

* 229 Article 34 de la loi 06-99.