Le processus décisionnel au sein de la société dite "fermée": La protection des minorités

Céline Deschietere

Le processus décisionnel au sein de la société anonyme dite« fermée » : La protection des minorités-convocation-procuration-conflit d'intérêts-abus de majorité

Céline Deschietere A l'attention des actionnaires minoritaires de la s.a. Biotec

Messieurs,

Par la présente, nous vous soumettons nos recherches concernant l'attitude de Monsieur
Fog au sein de la société Biotec et les actions possibles pour la contrer.
Dans un monde où « la raison est celle du plus fort (qui crie le plus fort) »¹, les
mécanismes de protection de ceux qui sont en minorité se multiplient. Cela ne signifie
pas que les minorités n'aient aucune obligation dans leur chef². La protection des
minorités est un sujet qui passionne tant le droit privé que le droit public³. D'ailleurs,
l'organisation de la société privée est inspirée du modèle de droit public⁴.

Pour la compréhension et la clarté du sujet, nous porterons, dans un premier temps,

notre examen sur le fond des questions posées lors de notre première entrevue. Nousprésenterons dans une première partie les règles qui régissent la validité des convocationsdes assemblées générales d'une société anonyme. Dans une seconde partie, nousexaminerons la notion de conflit d'intérêts. Cela nous permettra d'aborder-d'une part, la validité du vote de l'A.G. au regard des règles du conflit d'intérêts en sonsein et notamment de l'abus de majorité ainsi que les autres causes légales de nullité;-d'autre part, le conflit d'intérêts qui peut exister lors de la conclusion du contrat decession de clientèle par le conseil d'administration.Dans un second temps, nous aborderons la question des recours : quels recours, devantquelle juridiction et quelles sont les conditions de recevabilité de l'action ?

Cet exposé ne se veut pas exhaustif en la matière. Nous vous proposons d'introduire
certaines actions qui sont présentées brièvement, elles pourront faire l'objet d'une
consultation ultérieure.

Je vous souhaite bonne réception de cet exposé.
Je vous prie, Messieurs, de recevoir mes meilleures salutations.

Céline Deschietere

E. Pottiers, , « Abus de majorité, de minorité ou d'égalité, conditions, recours, sanction », in le séminaire les conflits d'actionnaires,

éd. Vanham Vanham, 2004 , p.2 ; J. de La Fontaine, « Le loup et l'agneau » et « les animaux malades de la peste », oeuvres complètes tome I, éd. La Pléiade,p. 44 et 249 ² Ces obligations dépassent cependant le cadre de l'examen de notre affaire sauf, dans une consultation ultérieure, à examiner l'abus de minorité dont le juge vous rendrait responsable, voy. E. Pottiers, , « Abus de majorité, de minorité ou d'égalité, conditions,

recours, sanction », in le séminaire les conflits d'actionnaires, éd. Vanham Vanham, 2004 , p. 23.

³ Pour cet aspect qui dépasse l'examen de notre affaire, voy. M. Uyttendaele, Précis de droit constitutionnel belge, éd. Bruylant, 2001,

p. 263 (mécanisme de la sonnette d'alarme), p. 651 (compétences exclusives du Sénat en matière de conflit d'intérêts), p. 854 (pour la notion de conflit d'intérêts) ; Convention-cadre pour la protection des minorités nationales , http://www.coe.int

⁴ M. Tison, « l'égalité de traitement dans la vie des affaires sous le regard du droit belge », J.T., 2002, p.702, n°25 ; le pouvoir exécutif se retrouve dans le conseil d'administration et le pouvoir législatif dans l'assemblée générale en une sorte de démocratie directe. L'analogie n'est pourtant pas complète. Nous vous invitons à lire les notes de bas de page soulignant les éléments de cette comparaison

Remarques concernant la société Biotec et les opérations concernées

Les administrateurs sont nommés par l'assemblée générale (il s'agit d'une compétence exclusive). Ils sont rééligibles sauf disposition contraire dans les statuts de la société⁵. L'AG doit avoir une liberté effective de nommer le candidat : pour ce faire, il faut qu'elle puisse choisir entre au moins deux candidats par mandat à pourvoir⁶.

Cette élection et le vote sur le contrat de cession de clientèle n'entrent pas dans le cadre des décisions soumises à quorum et majorité spéciaux⁷.

La société Biotec n'est pas une société cotée ni une société faisant ou ayant fait publiquement appel à l'épargne.

⁵ articles 518 §2 et 520 CS ; cette limitation est devenue une clause de style dans les statuts des S.A. (P. Hermant, « la fonction d'administrateur... », in les administrateurs de sociétés, séminaire sous la présidence de Xavier Dieux, 12 mai 2005, éd. Vanham & Vanham, p. 19), il faudra donc vérifier si elle n'est pas présente dans les statuts de la société Biotec.

Comm. Bruxelles, 21 décembre 1998, R.D.C., 2000, p. 401

⁷ Articles 63, 558 et 559 CS ; l'article 558 CS prévoit un quorum de la majorité du capital social et une majorité spéciale pourl'apport d'universalité mais la cession de clientèle, en tant que « élément d'universalité que constitue le fonds de commerce » (Mons, 5 février 1987, J.T., 1988, p. 172) n'est pas un apport d'universalité : « La cession, comme universalité, d'une partie du fonds de commerce est contraire à la notion même d'universalité. » (T.P.I . Verviers, 16 mai 1988, J.F., 1989, p.120) ; J.F.Goffin et E.Viatour, « l'assemblée générale des actionnaires ou associés dans les SA, SPRL, SCRL », in Droit des sociétés commerciales, 2^ième

éd., 2002, éd. Kluwer,p.503 : pour ces votes, la majorité exigée sera une majorité simple (moitié plus un) et le nombre de présence est indifférent.

Section I : les questions de fond : la convocation de l'assemblée générale, la validité d'une décision de l'assemblée générale, le conflit d'intérêts au sein du conseil d'administration.

I. La convocation de l'assemblée générale: conditions et vices8

L'assemblée générale est « la réunion des associés qui ont répondu à une convocation régulièrement adressée à l'ensemble d'entre eux en vue de délibérer sur les points qui figurent sur cette convocation »⁹. La matière des convocations est expressément réglementée par la loi¹⁰. Il appartient au conseil d'administration de convoquer les actionnaires à l'AG. Les modalités diffèrent selon que les titres de la société soient nominatifs, au porteur (ou dématérialisés) ou que ces deux types de titres existent au sein de la société. Il s'agit d'impératifs minimaux auxquels les statuts peuvent déroger en émettant des conditions raisonnablement plus strictes¹¹ .

a. Les modalités de convocation

1) Régime commun à ces trois types de sociétés La convocation doit dans tous les cas faire l'objet d'une publicité par le biais d'annonces dans le moniteur belge et dans un organe de presse de diffusion nationale¹². Un délai de 15 jours minimum est exigé entre la publication et la tenue de l'AG. L'exception prévue pour les AG annuelles n'est pas applicable en l'espèce dès lors que l'AG de la SA Biotec portera sur la réélection de Monsieur Fog en tant qu'administrateur et sur un contrat de cession de clientèle¹³ . En l'espèce, aucun accomplissement de ces mesures n'a été porté à notre connaissance.

2) Tous les titres sont nominatifs Une convocation « spéciale » est adressée par lettre recommandée à la poste à tous les porteurs de titres nominatifs. Cependant il est possible de déroger à cette modalité si le destinataire a, individuellement, expressément et par écrit, accepté d'être convoqué par un autre moyen de communication (par exemple par email avec accusé de réception¹⁴). Ainsi ce destinataire ne pourra contester cette modalité de convocation¹⁵ . En l'espèce, si les actions répondent à cette catégorie, la lettre devait être « recommandée par la poste », sauf à prouver que les destinataires ont, individuellement, expressément et par écrit, accepté d'être convoqué par email ou simple lettre. La question sera essentiellement une question probatoire.

⁸ voy. P. Hainaut-Hamende et G. Raucq, Les sociétés anonymes, tome 1, constitution et fonctionnement, éd. Larcier 2005, p.605 et suiv. ; T. Boedts, R.D.C., 2005/3, p. 303 et suiv. ; J.F.Goffin et E.Viatour, « l'assemblée générale des actionnaires ou associés dans les SA, SPRL, SCRL », in Droit des sociétés commerciales, 2^ième éd., 2002, éd. Kluwer,p. 483⁹ J.F.Goffin et E.Viatour, « l'assemblée générale des actionnaires ou associés dans les SA, SPRL, SCRL », in Droit des sociétés commerciales, 2^ième éd., 2002, éd. Kluwer,p. 483¹⁰ art. 532 à 535 CS , l'article 533 a été modifié par la loi programme du 27 décembre 2004 entrée en vigueur le 10 janvier 2005.¹¹ P. Hainaut-Hamende et G. Raucq, op. cit., p. 607 et 608¹² Art. 533 CS ¹³ T. Boedts, art. cit., p. 304, n°4¹⁴ aucune limitation quant à la nature des moyens de communication n'est prévue par le Code des Sociétés mais les règles de preuve de droit commun devront être prises en considération dès lors que les conditions de délai et de forme doivent être remplies, voy. T. Boedts, art. cit., p.304, n°6¹⁵ il s'agit d'un droit d'option appartenant à chaque destinataire de la convocation : il faut considérer la validité de celle-ci au cas par cas, voy. T. Boedts, art. cit., p. 305

3) Les titres sont au porteur ou dématérialisés Le régime commun est seul applicable. Comme mentionné plus haut, aucune information ne nous a été transmise à ce propos.

4) Certains titres sont au porteur, d'autres sont nominatifs La seule différence avec le point 2) est que les porteurs de titres nominatifs sont convoqués par lettre (simple) « sans qu'il doive être justifié de l'accomplissement de cette formalité ». La même dérogation est possible dans des conditions similaires à celles ci mentionnées. En l'espèce, la lettre simple et l'email suffiront à remplir les conditions de la convocation, de plus il ne doit pas être justifié de l'accomplissement de ces formalités.

b. Le contenu des convocations

Outre les conditions reprises à l'article 78 CS, la convocation doit contenir l'ordre du jour de la réunion¹⁶. L'assemblée générale ne peut délibérer que sur les points repris dans l'ordre du jour¹⁷ . Cette condition semble être remplie en l'espèce : les points dont vous m'avez parlé sont repris par l'ordre du jour.