Le processus décisionnel au sein de la société dite "fermée": La protection des minorités

c. Le conflit d'intérêts au sein du Conseil d'administration d'une société « fermée »78

Contrairement à la situation au sein de l'assemblée générale, le conflit d'intérêt au sein du conseil d'administration a été réglementé par le législateur⁷⁹ .

1) L'inapplication de l'article 523 §1 alinéa 4 et de l'article 524 du Code des

Sociétés L'article 523 §1 alinéa 4 qui prévoit l'obligation d'abstention de l'administrateur n'est applicable qu'aux sociétés faisant ou ayant fait appel à l'épargne publique. L'article 524 qui prévoit un mécanisme plus lourd en cas de conflits d'intérêts, ne s'applique qu'aux sociétés anonymes cotées. De nombreux auteurs déplorent cette exclusion qui n'est, pour eux, aucunement fondée⁸⁰. Il est possible d'inclure ce mécanisme légal dans les statuts des sociétés « fermées ». Aucune information ne nous a été transmise en ce sens. L'AG est compétente pour les modifications statutaires: il est possible de prévoir l'inclusion de ce mécanisme.

2) Quatre conditions cumulatives pour l'application de l'article 523 C.S.⁸¹

⁷⁶ Comm. Liège, 17 octobre 2003, op. cit., p. 435⁷⁷ Bruxelles, 10 février 1998, R.P.S., 1998, p.402 et suiv. ⁷⁸ Cour d'arbitrage, 14 mai 2003, n°642003, www.juridat.be⁷⁹ nous ne reproduisons que l'article 523 et plus spécialement ce qui nous concerne dans cette affaire, l'article 524 n'étant applicable qu'aux sociétés cotées : Art. 523. § 1er. Si un administrateur a, directement ou indirectement, un intérêt opposé de nature patrimoniale à une décision ou à une opération relevant du conseil d'administration, il doit le communiquer aux autres administrateurs avant la délibération au conseil d'administration. Sa déclaration, ainsi que les raisons justifiant l'intérêt opposé qui existe dans le chef de l'administrateur concerné, doivent figurer dans le procès-verbal du conseil d'administration qui devra prendre la décision. De plus, il doit, lorsque la société a nomme un ou plusieurs commissaires, les en informer.

En vue de la publication dans le rapport de gestion, visé à l'article 95, ou, à défaut de rapport, dans une pièce qui doit être déposée en meme temps que les comptes annuels, le conseil d'administration décrit, dans le procès-verbal, la nature de la décision ou de l'opération visée à l'alinéa 1er et une justification de la décision qui a été prise ainsi que les conséquences patrimoniales pour la société. Le rapport de gestion contient l'entièreté du procès-verbal visé ci-avant.

Le rapport des commissaires, visé à l'article 143, doit comporter une description séparée des conséquences patrimoniales qui resultent pour la société des décisions du conseil d'administration, qui comportaient un intérêt opposé au sens de l'alinéa 1.

§ 2. La société peut agir en nullité des décisions prises ou des opérations accomplies en violation des règles prévues au présent article (et à l'article 524ter), si l'autre partie à ces décisions ou opérations avait ou devait avoir connaissance de cette violation. ⁸⁰ K. Geens, « les administrateurs face aux conflits d'intérêts », in les administrateurs des sociétés, séminaire sous la présidence de Xavier Dieux, op. cit, p. 3 ; X. Dieux, « De la société anonyme comme « modèle » et de la société cotée comme « prototype » », in Liber Amicorum Lucien Simont, éd. Bruylant, Bruxelles, 2002, notamment n°13 p. 635, 636, n°14, p.636 et p.638 ; L. Simont, « les conflits d'intérêts, nouvelles implications des articles 60 et 60bis » in Séminaire Vanham & Vanham, 1995, p.2 ; Cependant cela ne signifie pas qu'ils adhèrent au mécanisme d'administrateurs indépendants de l'article 524 : X. Dieux « ...à supposer que l'on trouve la disposition (art. 524) pertinente », art. cit., K. Geens, « ...la recherche de trois administrateurs répondant aux critères d'indépendance (de l'article 524) est considérée comme une tâche impossible », art. cit. ⁸¹ Voy. l'affaire Tractebel-Société Générale de Belgique dans les arrêts précités et notamment Bruxelles, 19 janvier 2001 et Cass., 17 octobre 2002 : « Attendu que, dès lors qu'ils ont considéré que les demandeurs " ne peuvent se prévaloir d'aucune apparence de droit

Condition concernant les personnes concernées Il doit s'agir du conseil d'administration qui conclut une opération dans le cadre de ses compétences. La conclusion d'un contrat entre dans le champ de compétences du conseil d'administration⁸² .

Condition relative à la nature de l'intérêt L'intérêt doit être patrimonial et non simplement moral⁸³. L'intérêt patrimonial se définit comme un avantage (mobilier ou immobilier) susceptible de faire l'objet d'une estimation économique précise et objective. L'intérêt de Monsieur Fog est nettement patrimonial : celui d'enrichir la société Bioplus (dont il est actionnaire majoritaire et administrateur) de la clientèle de la société Biotec.

Condition relative aux caractéristiques de l'intérêt L'intérêt doit être opposé à l'intérêt social. Nous vous renvoyons à la partie consacrée à l'examen de cette notion. Une juridiction a considéré que « l'essence de l'intérêt de la société (est) sa continuité »⁸⁴. Un intérêt compatible ou parallèle à l'intérêt social ne pourrait donner lieu à l'application du mécanisme de l'article 523 CS. L'intérêt de Monsieur Fog est opposé à l'intérêt de la société Biotec tel que défini par un principe de continuité. L'intérêt de l'administrateur doit être personnel et peut être direct ou indirect. En l'occurrence, il s'agit d'un intérêt personnel indirect⁸⁵ .

Condition relative à la nature de l'acte L'acte doit être une décision ou une opération relevant du conseil d'administration. Selon une doctrine, sont visées les hypothèses dans lesquelles le conseil d'administration adopte une conclusion définitive sur un sujet⁸⁶. Il s'agit donc de dissocier la décision du CA de soumettre la conclusion du contrat à un vote par l'AG et celle par laquelle le CA conclut le contrat avec la société Bioplus. Seule cette deuxième hypothèse est susceptible d'être soumise à l'article 523⁸⁷ .

suffisante quant à l'application, en l'espèce, des articles 60 et 60bis des lois coordonnées sur les sociétés commerciales ", les juges d'appel n'étaient pas tenus de répondre plus amplement aux conclusions des demandeurs sur les notions d'intérêt opposé de nature patrimoniale de certains administrateurs et d'avantage patrimonial direct ou indirect de certains actionnaires au sens de ces dispositions, Qu'il découle de la considération précitée que la Cour ne doit pas poser à la Cour d'arbitrage une question préjudicielle sur la compatibilité de cet article 60 avec les articles 10 et 11 de la Constitution

⁸² Art. 522 § 1 CS ⁸³ Bruxelles, 19 janvier 2001, op. cit., « que ce conflit d'intérêt n'existe qu'au sujet d'une décision ou d'une opération relevant de la compétence du conseil d'administration qui fait naître un droit ou une obligation dans le chef de la société ayant un impact sur la situation patrimoniale d'un administrateur en écartant désormais toute référence à un intérêt moral ou fonctionnel »

⁸⁴ Comm. Liège, 17 octobre 2003, R.D.C., 2005/4, p. 437⁸⁵ Il est indirect dès lors que l'administrateur (Monsieur Fog) contracte au nom et pour le compte de la société Biotec avec une personne morale à laquelle il est lié (in specie, la société Bioplus) ; S. Watillon, A.P. André-Dumont, J.P. Renard, le guide pratique du conseil d'administration et de l'assemblée générale, 2000, éd. De la chambre de commerce et d'industrie, p. 100, n°245 ; contra Cass.17 octobre 2002 ayant conclu au rejet du pourvoi et au rejet de la demande de question préjudicielle des demandeurs basée sur la violation des articles 10 et 11 de la Constitution : « cinquième branche : A supposer qu'il faille interpréter l'article 60 des lois coordonnées sur les sociétés commerciales, tel qu'il résulte de la loi du 13 avril 1995, en ce sens qu'il n'interdit pas à un administrateur de prendre part à la délibération du conseil d'administration en vue de rendre l'avis prévu par les articles 14 et 15 de l'arrêté royal du 8 novembre 1989 relatif aux offres publiques d'acquisition lorsque cet administrateur est, en raison d'une autre fonction, chargé des intérêts de l'offrant, cette disposition viole les articles 10 et 11 de la Constitution puisqu'elle soumet à un traitement différent, sans justification raisonnable, les sociétés et leurs actionnaires dont un des administrateurs participe à une décision à laquelle il a un intérêt patrimonial personnel et les sociétés et leurs actionnaires dont un des administrateurs, également chargé d'un mandat dans une autre société, participe à une décision à laquelle cette autre société a un intérêt patrimonial opposé ; dans les deux cas, la société et ses actionnaires subissent un préjudice (violation des articles 10 et 11 de la Constitution). » ⁸⁶ S. Watillon, A.P. André-Dumont, J.P. Renard, le guide pratique du conseil d'administration et de l'assemblée générale, 2000, éd. De la chambre de commerce et d'industrie, p.101 ; Bruxelles, 19 janvier 2001, R.D.C., 2001, p. 108 : « opération qui fait naître une obligation dans le chef de la société ayant un impact sur la situation d'un adminsitrateur en écartant toute référence à un intérêt moral ou fonctionnel » ⁸⁷ Cette condition d'application semble donner lieu à discussion, voy. C. Croes, « noot, het openbaar ruilbod op tractebel : de rechtspraktijk herademt », T.R.V., 2001, p.109 n°9 : krachtens een eerste strekking in de rechtsleer is art. 523 immers toepasselijk op alle beslissingen die behoren tot de bevoegdheid van de raad van bestuur (...) Een tweede, even belangrijke strekking acht de belangenconflictregeling daartentegen niet toepasselijk omdat, huns inziens, enkel beslissingen en verrichtingen die leiden tot een

3) Exceptions : les groupes de sociétés et les opérations habituelles⁸⁸ Ces deux hypothèses ne rentrent pas dans le cadre de ce cas : il ne s'agit pas d'un groupe de sociétés ni d'opérations habituelles (sous réserve de plus amples informations quant à l'objet social de la société Biotec) ⁸⁹. Il est certain que cette seconde hypothèse sera la défense de Monsieur Fog face au non-respect de l'article 523CS.

4) Mécanisme prévu par l'article 523 CS L'administrateur doit communiquer l'existence du conflit aux autres administrateurs avant que le conseil ne délibère. Le cas échéant, il doit aussi communiquer cette information aux commissaires. Cependant aucun devoir d'abstention au vote et à la délibération n'est prévu pour la société « fermée »⁹⁰. Cette information doit apparaître dans le procès-verbal de la réunion du CA. Doivent également être mentionnées dans celui-ci une description de l'acte en question (ici, cession de clientèle), une justification de la décision prise (motifs financiers et d'opportunité) et les conséquences patrimoniales de l'opération pour la société Biotec. Une copie intégrale du procès-verbal sera communiquée aux actionnaires via le rapport de gestion ou, en cas de dispense d'en établir un, dans une pièce déposée en même temps que les comptes annuels. Aucune information ne nous a été communiquée à ce propos : il semble que la conclusion de l'acte n'ait pas encore eu lieu. La question est de savoir si le vote favorable de l'AG concernant ce contrat pourrait être dispensateur de l'application de ce mécanisme. Cependant au cas où la nullité de la décision de l'AG est obtenue⁹¹, le vote ne pourra plus couvrir le non-respect du mécanisme de l'article 523 CS.

5) La sanction -La nullité de la décision prise en violation de ces règles pourra être obtenue par la société si l'autre partie contractante a ou doit avoir connaissance de cette violation. -L'actionnariat minoritaire peut agir contre les administrateurs pour le compte de la société sur base de l'article 562 CS et, pour leur compte, sur base de 528-529 CS. Nous examinerons la possibilité de mettre en oeuvre ces actions dans la section II.

recht/verplichting in hoofde van de vennootschap onder art. 523 vallen », l'auteur se range parmi cette dernière tendance ; voy. Cass. 17 octobre 2002, les griefs des demandeurs en cassation notamment la troisième branche

⁸⁸ art. 523 §3⁸⁹ le caractère habituel est une question de fait, sera habituelle une opération qui entre « dans le cadre de l'activité spécifique de la société (acquisition d'un terrain par une société immobilière) en tenant compte de l'objet social, de sa taille et de ses coutumes », voy.

K. Geens, art. cit., p . 11
⁹⁰ c'est-à-dire celle qui n'a pas ou ne fait pas appel public à l'épargne.
⁹¹ Voy. supra concernant la nullité de la décision de l'AG.